CURSO VIRTUAL

“ACCESO A LA JUSTICA Y
DEFENSA LEGAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN EL
MARCO DEL SISTEMA DOCENTE
INTERAMERICANO DE GABRIELA SAUMA
DERECHOS HUMANOS” ZANKYS

MODULO II
DERECHOS
DERECHOS HUMANOS Y ACCESO A LA JUSTICIA DE HUMANOS Y
POBLACIÓN LGBTI EN EL MARCO DEL SISTEMA ACCESO A LA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA DE
LEGISLACIÓN NACIONAL POBLACIÓN LGBTI
EN EL MARCO DEL
SISTEMA
INTERAMERICANO
DE DERECHOS
HUMANOS Y LA
LEGISLACIÓN
UNIDAD DE CAPACITACIÓN NACIONAL

ESCUELA DE JUECES DEL ESTADO

1
 2020

Escuela de Jueces del Estado

Unidad de Capacitación
Jefe de la Unidad de Capacitación: Abog. José Humberto Flores Flores
Coordinación Área de Apoyo Judicial y Administrativo
Docente Responsable: Abog. Ivanna Jadue Jiménez

Fundación CONSTRUIR
Directora Ejecutiva: Abog. Susana Saavedra Badani
Docente que elaboro el Material: Dra. Grabriela Sauma Zankys
Docente Responsable del Foro: Dr. Marco Loayza Cossio

DERECHOS HUMANOS Y ACCESO A LA JUSTICIA DE POBLACIÓN

LGBTI EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS Y LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Dra. GABRIELA SAUMA ZANKYS

Dirección Web: [Link]

2
 INDICE
INTRODUCCIÓN
TEMA I
I. FUNDAMENTOS BÁSICOS PARA LA COMPRENSIÓN DE LOS DERECHOS DE LA POBLACIÓN LGBTI
I.1. Sistema sexo-género.
I.2. La relación entre sexualidad y diversidad.
I.3. Modelos hegemónicos de masculinidad y feminidad y de sexualidad femenina y
masculina.
I.4. Jerarquización de las diferencias.
I.5. Diversidad sexual y de género: orientación sexual, identidad de género y expresión de
género.
I.6. Estereotipos sobre personas LGBTI.
I.7. Homo/lesbo/transfobia. Crímenes de odio.

TEMA II
DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS LGBTI. INTRODUCCIÓN
II.1. Los derechos humanos y su preponderancia en nuestro modelo constitucional.
II.2. El bloque de constitucionalidad.
II.3. Los criterios de interpretación de derechos humanos.
II.4. Los sistemas universal e interamericano de protección a los derechos humanos.
II.4.1 Sistema Universal de Derechos Humanos:
[Link] Interamericano de Derechos Humanos.

TEMA III
DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS LGBT. DESARROLLO
III.1. Derecho a la igualdad y no discriminación
III.2. Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica
III.3. Derecho a la vida y a la seguridad personal
III.4. Derecho a la educación
III.5. Derecho a la salud
III.6. Derecho al trabajo
III.7. Derecho a la intimidad y privacidad
III.8. Derecho a la libertad de expresión, asociación y reunión
III.9. Derecho a formar una familia
III.10. Derechos de las personas privadas de libertad

3
TEMA IV
DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA

IV.1. Derecho de acceso a la justicia

IV.2. Derecho a un juicio justo
IV.3. Modelo argumentativo contenido en el Protocolo para juzgar con perspectiva de
género.

4
 DERECHOS HUMANOS Y ACCESO A LA JUSTICIA DE
POBLACIÓN LGBTI EN EL MARCO DEL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y LA
LEGISLACIÓN NACIONAL

INTRODUCCIÓN1
El presente texto otorga herramientas para garantizar los derechos de las personas con
diversa orientación sexual e identidad de género, en especial sus derechos de acceso a la
justicia, a la no violencia y a la igualdad y no discriminación, en el marco de lo previsto por
nuestra Constitución Política del Estado (art. [Link] de la CPE) y las normas del bloque de
constitucionalidad (en especial los precedentes del sistema interamericano de justicia
(Casos de la jueza Karen Atala vs. Chile, Alberto Duque vs. Colombia, y la Opinión Consultiva
OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica, “Identidad
de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”).

Efectivamente, la Constitución Política del Estado, en el marco de la prevalencia de los

derechos humanos, consagra el bloque de constitucionalidad (art. 410) conformado por
dicha norma fundamental, los Pactos Internacionales de Derechos humanos, las normas de
derecho comunitario y la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (SCP 110/2010-R) y de los diferentes órganos de protección del sistema universal
de derechos humanos. La Constitución también contempla criterios de interpretación de
los derechos humanos que se encuentran establecidos en los arts. 13 y 256 de la CPE,
como los principios de favorabilidad, interpretación conforme a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos y el principio de progresividad, los cuales obligan
a todas las autoridades, servidores y servidoras públicas, a aplicar la normas y la
interpretación que sea más favorable y progresiva a los derechos humanos, considerando
los instrumentos internacionales sobre estos.

1
El presente texto se basa en el contenido del Curso “Tutela Judicial de los derechos de las personas LGBTI”,
2018, desarrollado con la Escuela de Jueces. Contenidos que fueron elaborados por Gabriela Sauma para el
Observatorio de los derechos LGBTI.
5
A partir del marco del bloque de constitucionalidad y considerando que la población LGBTI
sufre constante discriminación y violencia, además de no poder ejercer sus derechos en
igualdad de condiciones2, resulta imprescindible sistematizar los estándares tanto del
sistema universal como interamericano de derechos humanos sobre los derechos de la
población LGBTI, considerando además que el Órgano Judicial cuenta con un Protocolo
para juzgar con Perspectiva de Género, en el cual se incluye a población LGBTI.

En ese marco, el presente texto tiene cuatro partes: La primera, contiene nociones básicas
de género, sexualidad y diversidad, la segunda hace referencia, en general, a los derechos
humanos de la población LGBTI, la tercera, se abordan derechos específicos de la indicada
población contenidos tanto en instrumentos internacionales como en las normas internas,
como los derechos la igualdad y no discriminación, al reconocimiento de su personalidad
jurídica; a la vida y a la seguridad personal; a la educación, a la salud, al trabajo, entre otros;
finalmente, la cuarta parte está referida íntegramente al derecho de acceso a la justicia.

TEMA I
I. FUNDAMENTOS BÁSICOS PARA LA COMPRENSIÓN DE LOS DERECHOS DE
LA POBLACIÓN LGBTI

1. I.1. Sistema sexo-género

Para la comprensión del sistema sexo género, es necesario efectuar algunas definiciones
previas sobre sexo y género:

El sexo ha sido concebido como un dato eminentemente biológico, vinculado a las

diferencias biológicas entre el hombre y la mujer a partir de las características sexuales
externamente percibidas, que permiten clasificar a las personas desde el nacimiento como
hombres o mujeres. Cabe aclarar, sin embargo, que esta concepción eminentemente
biológica del sexo y la correspondiente clasificación binaria sexo/género, como hombres y
mujeres, femenino y masculino, actualmente está siendo cuestionada. Así Butler sostiene
que el sexo supuestamente natural sólo es accesible desde el género cultural: el género

2
En cuanto al derecho de acceso a la justicia, el “Informe Anual Derechos Humanos, personas
lesbianas/gays/bisexuales/transexuales/transgénero en Bolivia” ha identificado que la población LGBT
considera que es discriminada en diferentes instancias del sistema judicial y que, por ende expresan su
desconfianza a la administración de justicia.
6
produce normativamente el sexo y luego lo oculta como una realidad pre-discursiva, es
decir como “natural”3.

Desde la una definición legal, el art. 3.3. 3.3. de la Ley 807 de 21 de mayo de 2016, Ley de
Identidad de Género), sostiene que es la “Condición biológica, orgánica y genética que
distingue a mujeres de hombres”

El género, hace referencia a las identidades, funciones y los atributos construidos

socialmente, asignados a la mujer y al hombre a partir del dato biológico y que tienen un
significado social y cultural atribuido por las sociedades y que ha dado lugar a relaciones
jerárquicas entre hombres y mujeres y a la distribución de facultades y derechos en favor
del hombre y en detrimento de la mujer. Así, el lugar que la mujer y el hombre ocupan en
la sociedad depende de factores políticos, económicos, culturales, sociales, religiosos,
ideológicos y ambientales que la cultura, la sociedad y la comunidad pueden cambiar. En
otras palabras, el género es el conjunto de características, actitudes y roles social, cultural e
históricamente asignados a las personas en virtud de su sexo biológico 4.

Por su parte, el art. 3.3. de la Ley 807 de 21 de mayo de 2016, Ley de Identidad de Género,
sostiene que género “Es la construcción social de roles, comportamientos, usos, ideas,
vestimentas, prácticas o características culturales y otras costumbres para el hombre y la
mujer”.

Marta Lamas, señala que se denomina género “a la forma en que las sociedades simbolizan
la diferencia anatómica y esa lógica cultural es la fuerza subyacente que impide tratar a
hombres y a mujeres, a heterosexuales y a homosexuales, a transexuales y a personas
intersexuadas, como ciudadanos ‘iguales’. Las diferencias que los seres humanos
manifiestan en torno a su sexuación, su identidad sexual y sus prácticas sexuales se han

3
POSADA KUBISSA, Luisa, El “género”, Foucault y algunas tensiones feministas, p. 32. Disponible en:
[Link] También cabe mencionar a Beatriz Preciado que contra la
clasificación binaria, hace referencia a la contrasexualidad, concebida como una teoría del cuerpo que se sitúa
fuera de las oposiciones hombre/mujer, masculino/femenino, heterosexualidad/homosexualidad. Define la
sexualidad como tecnología, y considera que los diferentes elementos del sistema sexo/género denominados
‘hombre’, ‘mujer’, ‘homosexual’, ‘heterosexual’, ‘transexual’, así como sus prácticas e identidades sexuales,
no son sino máquinas, productos, instrumentos, aparatos, trucos, prótesis, redes, aplicaciones, programas,
conexiones, flujos de energía y de información, interrupciones e interruptores, llaves, leyes de circulación,
fronteras, constreñimientos, diseños, lógicas, equipos, formatos, accidentes, detritos, mecanismos, usos,
desvíos. La misma autora, señala que la contrasexualidad supone que el sexo y la sexualidad (y no solamente
el género) deben comprenderse como tecnologías sociopolíticas complejas. PRECIADO, Beatriz, Manifiesto
contra-sexual, Opera Prima, editorial, Madrid, 2002, p. 18 y ss..
4
COMITÉ CEDAW, Recomendación N° 28.
7
traducido socialmente en desigualdad, discriminación, estigmatización y, en ocasiones, en
linchamiento social y muerte”5.

Conforme a ello, la discriminación contra la mujer y también contra personas que tienen
diferente orientación sexual e identidad de género se enmarca dentro de un sistema
sociocultural de dominación y subordinación denominado patriarcado que se sustenta en la
mirada masculina del universo, que legitima prácticas de discriminación y violencia sobre la
base de roles considerados como naturales y biológicos, atribuidos a hombres y mujeres, y
en el discurso de superioridad de lo masculino. Así Joan Scott nos dice que el género es un
elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en diferencias sexuales percibidas,
es un criterio a partir del cual la sociedad se organiza, produciéndose en cuatro ámbitos:
los símbolos, las doctrinas, que interpretan los símbolos, las instituciones que perpetúan las
doctrinas y nosotros/as mismas a través de la interiorización, pero además, el género es un
mecanismo a través del cual el poder se articula y la gente se identifica y concibe a sí
misma6.

Entonces, el género es un elemento que constituye sujetos, establece paradigmas, e

inferioriza a quienes se feminizan o se apartan de los roles y estereotipos impuestos por el
sistema sexo/ género, por el cual, a decir de Gayle Rubin, “la sociedad transforma la
sexualidad biológica en productos de la actividad humana y en las cuales estas necesidades
sexuales transformadas son satisfechas” 7, siendo un elemento definitorio de este sistema la
producción social y cultural de los roles de género, como consecuencia de un proceso de
atribución de significados sociales8 que asegura la subordinación de lo femenino a lo
masculino, así como el establecimiento de un orden heteronormativo, por el cual se
legitima y privilegia, a través de la práctica y las diferentes instituciones, la
heterosexualidad y las relaciones heterosexuales como fundamentales y “naturales” dentro
de la sociedad9.

Además, es importante hacer énfasis en que la clasificación binaria de los géneros

(masculino-femenino), con las consiguientes relaciones de poder que entraña dicha
clasificación, ha significado no solo la discriminación de las mujeres, sino también de todas
aquellas personas que han sido concebidas históricamente como “anormales”, “desviadas”

5
LAMAS, Marta, “Dimensiones de la diferencia”, en Rodolfo Vásquez y Juan A. Cruz Parcero, coords., Género
Cultura y Sociedad, México: Fontamara-Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2012. P.1.
6
Scott, Joan, “El género: una categoría útil para el análisis histórico”, en Historia y género: las mujeres en la
Europa moderna y contemporánea, Valencia: Alfons el Magnanim, 1990, p. 44 y ss.
7
Gayle Rubin,"El tráfico de mujeres: notas sobre la economía política del sexo", 1996, p. 44
8
Águeda Gómez Suarez, “El sistema sexo/género y la etnicidad: sexualidades digitales y analógicas”.
Disponible en: [Link]
9
Laguna Maqueda, Óscar Emilio Construcción de las masculinidades y limitaciones a los derechos humanos de
las personas de la diversidad sexual, Disponible en:
[Link]
8
porque su orientación sexual o su identidad de género no condecía con el modelo gestado
a través de la dicotomía sexo genérica. Cabe señalar que estas relaciones de poder se
encuentran asociadas a lo femenino, pues la feminización de los roles, de las actitudes y
hasta de la vestimenta, fue y es considerada como una traición al género masculino, en
realidad, a la masculinidad gestada a partir de las relaciones de dominación. Fernanda
Molina realizó un análisis histórico sobre la sodomía, en el que sostiene que el repudio de
los sodomitas era mayor en tanto ocuparan el rol pasivo, dado que, al igual que las
mujeres, se convertían en un mero receptáculo, y que al emular al rol femenino,
desprestigiaban al “buen género”, de ahí que se sancionara al sodomita pasivo, además
socialmente, por la alteración o desviación de los valores de género dominantes10.

2. I.2. La relación entre sexualidad y diversidad

El término sexualidad se asocia a diferentes significados, siendo uno de ellos, y el más

común, el de las relaciones sexuales y, específicamente, a las relaciones coitales (peneanas-
vaginales)11 no obstante que lo sexual no se reduce a las zonas genitales. Este significado es
evidentemente limitativo, además de simplificador del hecho sexual, pues, “desde el
nacimiento hasta la muerte se vive en un cuerpo sexuado a través del cual cada persona
percibe, experimenta, siente y se relaciona, consigo misma y con otras personas” 12. El
hecho sexual es diverso; toda vez que los cuerpos pueden presentar características de uno
u otro sexo (personas intersexuadas), existen múltiples identidades y orientaciones
sexuales y diversos significados que se pueden dar a lo sexual. No obstante esa pluralidad,
“la sociedad ordena, cataloga y jerarquiza esa diversidad, de manera que una gran cantidad
de personas quedarán en los márgenes dándose situaciones de exclusión, discriminación y
vulneración de derechos”13. Efectivamente, en el marco de la clasificación binaria
hembra/macho, femenino/masculino, todo lo que quiebra esa dicotomía queda en los
márgenes.

Así, si en los extremos se encuentra la mujer y el hombre, abundan las “zonas intermedias”,
sin embargo, la asignación sexual (hombre-mujer) se efectúa desde parámetros
socioculturales (género), que están en la base de la crianza diferencial y que influencian el
proceso de sexuación a lo largo del ciclo vital14, por lo tanto el género precede al sexo
mismo15 y, en ese marco, es que el discurso de la sexualidad gesta al sexo a partir de
determinados patrones como la reducción de lo sexual a las zonas genitales, la

10
MOLINA, Fernanda, Cuando amar era pecado. Sexualidad, poder e identidad entre los sodomitas coloniales
(Virreinato del Perú, siglos XVI-XVII). Editorial Plural, IFEA, Bolivia, 2017, p. 43.
11
PARRA, Noemi, OLIVA, Moisés, “Sexualidades Diversas”, pp.18 y ss
12
PARRA, Noemi, OLIVA, Moisés, “Sexualidades Diversas”, pp.18 y ss.
13
Ibid.
14
Ibid
15
Este es el aporte de Judith Butler.
9
naturalización de determinadas características a cada uno de los sexos, la heterosexualidad,
entre otros aspectos, que determinan que se refuerce el sistema sexo género y se busque
la producción de “seres humanos”, y, en ese sentido, deben ser entendidos, por ejemplo,
los discursos que hasta el día de hoy se manejan, vinculados al fin reproductivo del
matrimonio.

Este discurso de la sexualidad (el discurso heteronormativo) está presente en todas las
prácticas tanto en la historia como actualmente. También se encuentra en las diferentes
instituciones sociales, jurídicas, familiares, que condenan a todo lo diverso y limitan el
ejercicio de los derechos humanos a los miembros del comunidad LGTBI, en contra del
principio de igualdad y no discriminación que está previsto en los diferentes instrumentos
internacionales sobre derechos humanos y en el art. 14 de la CPE.

De acuerdo a Foucault, los discursos sobre el sexo se relacionan de manera directa con la
necesidad de definir las funciones del individuo dentro de la sociedad. Así, la dispersión de
los discursos es una estrategia para formar al sujeto, con la finalidad de que éste se rija
sexualmente por los cánones impuestos a través de varias instituciones y disciplinas, de ahí
que el sujeto sea construido a través de estas instituciones, disciplinas y relaciones de
poder; discursos que también permiten hablar de las “sexualidades periféricas”,
constituidas por todas aquellas que no pertenecen a una función reproductora y, por ello
heterosexual, por lo tanto, todas las otras sexualidades se definen por la diferencia y por no
caber dentro del discurso dominante16.

Conforme a ello, la sexualidad ha sido construida en el marco del poder, a través de

diferentes dispositivos disciplinarios de poder y de ciertos discursos, inclusive del discurso
científico, que, por ejemplo, hace referencia a enfermedades o desviaciones para
mencionar a las personas que tienen una orientación sexual diferente a la heterosexual.

Sobre la base de Foucault, Butler sostiene que no existe un sexo dado y un género
concebido como la “inscripción cultural del significado”, y que la distinción sexo y género
no existe como tal; así, el sexo es tan construido como el género, es más, el género
produce normativamente el sexo17. Con similar idea, Monique Wittig afirma que “Al igual
que el sexo, el hombre y la mujer, el género, como concepto, es un instrumento que sirve
para constituir el discurso político del contrato social como heterosexual”18, quedando en
el margen la diversidad sexual existente en la realidad.

16
CAPORALE BIZZINI, Silvia, Foucault y el feminismo: ¿un encuentro imposible?. Disponible en:
[Link]
17
BUTLER, Judit, El género en disputa, Editorial Paidos, 2007, p. 56.
18
WITTIG, Monique, La marca del género, en El pensamiento heterosexual y otros ensayos, Editorial EGALES.
S:A, 2006, p. 104.
10
Así, la diversidad sexual es toda la gama de orientaciones sexuales e identidades de género
que forman parte de la realidad y que conforman las sexualidades periféricas a las que
hacía referencia Foucault y que han sufrido la intervención institucionalizada de diferentes
discursos y ciencias, en especial de la medicina, particularmente de la psiquiatría, del
psicoanálisis. Inclusive hoy en día, cuando el discurso de la sexualidad da cabida a estas
diversidades y se inicia un proceso de normalización, continúan la patologización de
quienes desean, por ejemplo, someterse a un cambio de sexo, quienes deben someterse a
un estudio psicológico o psiquiátrico 19.

3. I.3. Modelos hegemónicos de masculinidad y feminidad y de sexualidad

femenina y masculina

Conforme se ha visto, el género comprende al conjunto de normas, valores y

comportamientos atribuidos a hombres y mujeres en función del sexo asignado; asignación
que, además, parte de la construcción misma que sobre él tenga el discurso de la
sexualidad. Es en ese marco que existen modelos hegemónicos de masculinidad y
feminidad, así como de sexualidad femenina y masculina; modelos que permiten que la
sociedad juzgue y excluya a quienes se apartan de los mismos y que a su vez generan
nuevos modelos periféricos de quienes no encajan en los moldes socialmente aceptables.

Así, tanto el modelo hegemónico de masculinidad como de feminidad, responde a la

sociedad patriarcal, caracterizada por la dominación y subordinación hacia lo femenino, que
desde una amplia visión, no sólo involucra a las mujeres, sino también a quienes se han
“feminizado”, ya sea porque su orientación sexual no responde al modelo hegemónico o
porque asume una identidad de género o tiene expresiones de género diferentes. Así, el
patriarcado se sustenta ideológicamente en preceptos androcéntricos –mirada masculina
del universo– que legitiman prácticas de discriminación de violencia basada en los roles
atribuidos como naturales y biológicos de unos y otros y en el discurso de superioridad de
los masculino, “que busca, a su vez controlarlas y mantenerlas dentro del modelo que el
patriarcado ha querido imponerles (…)”20.

19
En el caso de Bolivia, por ejemplo, la Ley de Identidad de género, establece entre los requisitos para el
cambio del nombre propio, dato de sexo e imagen (art. 8) que el o la solicitante presente ante el SERECI,
“Examen técnico psicológico que acredite que la persona conoce y asume voluntariamente las implicaciones
de su decisión”.
20
OFICINA REGIONAL PARA AMÉRICA CENTRAL DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
LOS DERECHOS HUMANOS, ONU MUJERES, ÚNETE, Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de
las muertes violentas de mujeres por razones de género (feminicidio/femicidio), Panamá, p. 38
11
El patriarcado es una construcción social en la que “el control de los recursos económicos,
políticos, culturales, de autoridad o de autonomía personal, entre otros están en manos
masculinas”21, lo que supone una definición de las estructuras sociales a partir de los
intereses de lo masculino, asegurando de esa manera la hegemonía sobre lo femenino a
partir de prácticas que se naturalizan dentro de una sociedad. Bajo lo señalado, todo el
entramado institucional, estructuras sociales y el imaginario colectivo tienen como
finalidad reproducir ese sistema social.

Como anota Rosa Cobo, la forma más sólida y duradera de reproducir esas realidades
sociales es a través de la sacralización, mediante el uso de amplios dispositivos de
legitimación que tienen como efecto que la dominación quede fuera de la discusión pública
y política. Una forma de sacralización es la de recurrir a la naturaleza, justificando a partir
de ella el sistema de dominación; idea que además debe ser asumida como propia tanto
por quienes se encuentran en una posición hegemónica como por quienes se encuentran
subordinadas.
En este punto es fundamental la división del trabajo que se asume como natural dentro de
las sociedades, que además escinde la esfera pública y política, destinada al varón, y una
esfera doméstica, privada, familiar, que tiene rostro de mujer. La esfera pública tiene la
marca del liderazgo, de la visibilidad, del poder y está destinada a los varones; en tanto que
la privada está vinculada a la sumisión, la invisibilidad, el no poder y, por tanto a la mujeres;
lo que indudablemente genera una situación de dependencia de las últimas respecto a los
primeros y una internalización de precariedad, dependencia e inferioridad, frente a la
construcción masculina de la familia, la comunidad, las instituciones, la sociedad.
Aquí juega un papel importante, como se tiene señalado, la socialización de género:
hombres y mujeres son socializados a lo largo de su vida para reproducir el sistema de
dominación. Así, el modelo hegemónico de masculinidad se basa en la socialización de los
varones “en el poder, en la actividad, en la idea de que tanto el mundo como la palabra les
pertenece y que su espacio ‘natural’ es el público; los hijos llevarán su apellido en primer
lugar instaurando así la legitimidad de su genealogía y desplazando a las mujeres a un
segundo lugar; los varones serán los jefes de familia, administrarán y serán titulares
efectivos de la propiedad y de todos los derechos y su proyecto de vida tendrá mayor
relevancia que el de sus esposas e incluso será único”. El modelo de feminidad, por el
contrario determina que estas sean socializadas “para el no poder, la pasividad y, sobre
todo, la aceptación de que su proyecto de vida debe estar subordinado al del esposo. Su
espacio natural de desarrollo será la reproducción biológica y material y, por consiguiente,
la familia y el cuidado de los hijos serán prioritarios en su proyecto de vida”22; de ahí que
21
COBO, Rosa, Despatriarcalización y agenda femenina, Ponencia presenta en el Seminario Internacional
Mujeres en diálogo: Avanzando hacia la despatriarcalización en Bolivia. La Paz, 26 y 27 de septiembre de
2011, p. 2.
22
Ibid., p. 7.
12
los roles femeninos y su naturaleza social estén vinculados a la reproducción y a la
sexualidad, a la creación de la vida, marcado todo por la biología y revestido
ideológicamente por el amor, la armonía y la supuesta complementariedad entre los sexos.

En conclusión, tanto la feminidad como la masculinidad son una construcción social. “La
adhesión de hombres y mujeres a una o a la otra dependerá de la educación que reciban
en la infancia y de las influencias a que sean sometidos a lo largo de su vida. Pero nada
impide que los hombres adopten algunas conductas consideradas femeninas y las mujeres
conductas masculinas. Cuando esto ocurra tendrán que enfrentar conflictos de distinta
gravedad, en la medida en que la sociedad en que viven acepte o rechace estos desafíos a
la norma” 23.

La clasificación del sistema sexo/género exige que los hombres deban comportarse según
este definida la masculinidad en su cultura. Al igual que en el caso de las mujeres, no existe
una masculinidad única, un modelo universal y válido para cualquier época, edad, raza, etc.
sino una diversidad de identidades masculinas, pues estas se aprenden a través de la
socialización en una determinada sociedad o comunidad; así, a partir del sexo asignado, la
socialización hace que se repriman o fomenten ciertas conductas adecuadas para cada
sexo. Sin embargo, como anota Nuria Varela, en el mundo en el que vivimos impera un
sistema patriarcal, discriminatorio y opresor hacia lo femenino, el proceso de socialización
también tiene esas características; además de ser castrante para los varones 24.

Así, los estereotipos de género generan la desigualdad entre los sexos “y se convierten en
agentes de discriminación, impidiendo el pleno desarrollo de las potencialidades y las
oportunidades de ser de cada persona. Privan a las mujeres y niñas de su autonomía,
limitando sus derechos a la igualdad de oportunidades y a los hombres y niños les niegan el
derecho a la expresión de su afectividad”25.

Efectivamente, la masculinidad tradicional está compuesta por valores, creencias, actitudes

y conductas que persiguen el poder y autoridad sobre las personas que considera más
débiles; dominación que es conseguida a través de la opresión, la coacción y la violencia.
Así, la “masculinidad androcéntrica” es una forma de relacionarse que mantiene las

23
Hardy, Ellen, Jiménez, Ana Luisa, Masculinidad y Género. Disponible en:
[Link]
24
VALERA, Nuria, op. cit. p. 276
25
Ibidem, p. 277.
13
desigualdades existentes entre hombres y mujeres y personas con diversa orientación
sexual e identidad de género26.

La “concepción masculina del mundo está sustentada en mitos patriarcales basados en la

supremacía masculina y la disponibilidad femenina, en la autosuficiencia del varón, en la
diferenciación de las mujeres y en el respeto a la jerarquía. Estos mitos funcionan como ideales y se
transforman en mandatos sociales acerca de «cómo ser un verdadero hombre»

Las principales víctimas de esta construcción masculina del mundo son las mujeres. Pero los varones,
además de verdugos también son víctimas de sí mismos. Según Pierre Bourdieu «los

hombres también están prisioneros y son víctimas de la representación dominante. Al igual que las
tendencias de sumisión que esta sociedad androcéntrica transmite a las mujeres, aquéllas
encaminadas a ejercer y mantener la dominación por parte de los hombres no están inscritas en la
naturaleza y tienen que ser construidas por este proceso de socialización denominado masculinidad
hegemónica».

Esta socialización supone un «deber ser». Es decir, demostrar constantemente que se es el más viril,
aparentar que no se es débil, no fallar «en las cosas importantes de la vida», exhibir indiferencia ante
el dolor y el riesgo, actuar bajo la meta de la competencia (...). Estas actitudes suponen costes
elevados.

Por ejemplo, la dificultad para expresar sentimientos, sufrir depresión o sentir rabia cuando no se
consigue esa imagen idealizada de uno mismo, alcoholismo, drogodependencias o suicidios.
También tienen como consecuencia una serie de problemas derivados del estilo de vida que hay que
llevar para ser «como debe ser un hombre»: enfermedades oncológicas y de

transmisión sexual, infartos, accidentes de tráfico y muertes por violencia.

La versión dominante de la identidad masculina no constituye una esencia, sino una ideología de
poder que tiende a justificar la dominación masculina sobre las mujeres. Además, la identidad
masculina, en todas sus versiones, se aprende y, por tanto, también se puede cambiar.

Entonces, si las mujeres llevan décadas comprometidas en deconstruir la feminidad, surgen

preguntas inevitables: ¿por qué tantos varones permanecen en una posición inmovilista?, ¿por qué
la mayoría son tan poco receptivos a los argumentos igualitarios?, ¿por qué toman tan pocas
iniciativas?, ¿por qué pocos están dispuestos honestamente a compartir, como reclaman las
mujeres, el trabajo y el poder y especialmente las tareas domésticas? Y ¿por qué se resisten a
fomentar el acuerdo de un nuevo contrato social, de nuevos pactos que reconozcan a las mujeres
como ciudadanas como ellas exigen?, ¿por qué finalmente, en los temas de la igualdad con las
mujeres, los varones se caracterizan por ser una mayoría silenciosa? Todas estas preguntas
conducen a dos: ¿por qué los varones no reaccionan ante el cambio de las mujeres con una

26
Ibid.
14
respuesta igualitaria y por qué permanecen en el no cambio?

Asegura Carlos Lomas que esta lamentable lentitud de la mayoría de los hombres en la
transformación de su masculinidad hegemónica y complaciente no tiene en absoluto que ver con el
lastre de una esencia natural de lo masculino, sino con el vínculo cultural entre masculinidad y
poder. La masculinidad se puede definir como un conjunto de prácticas sociales en el contexto de las
relaciones de género que afectan a la experiencia corporal, a la personalidad y a la cultura de
hombres y mujeres. En la medida en que la masculinidad es una práctica social, tiene un estrecho
vínculo con las relaciones de poder, con las relaciones de producción y con los vínculos emocionales.
Nuria Varela, op. cit. (p. 277-279).

El modelo de masculinidad hegemónico se construye en varios campos vinculados al

ejercicio del poder: 1) “las modalidades de relación hacia las mujeres (dominación y
sexismo); 2) las modalidades de relación entre varones (ocupando lugares de subordinación
de clase y al mismo tiempo ocupando lugares supraordinados con relación a las mujeres en
función de su género); 3) la homofobia como elemento constitutivo del modelo
hegemónico de masculinidad; 4) la heterosexualidad como militancia masculina y asociada
al dominio y la violencia”27.

El modelo hegemónico de masculinidad y de feminidad se asocia a la heterosexualidad,

toda vez que las prácticas sexuales de los varones ofrecen un sujeto activo en la búsqueda
del placer sexual y “descentrado” de las decisiones reproductivas, en tanto que las mujeres,
a partir del modelo de feminidad, busca la reproducción y posterga el placer sexual, lo que
indudablemente genera una desigualdad en el ejercicio de los derechos sexuales y
derechos reproductivos.

Esto supone entonces, que el modelo hegemónico de sexualidad es heterosexual y, en ese

sentido, tanto lesbianas como gays se encuentran en la periferia, siendo una de las
consecuencias, por ejemplo, la prohibición del matrimonio igualitario, así como la
limitación al ejercicio de otros derechos y la existencia de estereotipos que los discriminan.
Como por ejemplo en el tema de la crianza de los hijos, pues tratándose de lesbianas, se
afirma socialmente que no son buenas madres, que odian a los hombres, que son
enfermas, y en similar sentido, con relación a los gays, que no tienen la capacidad de criar
hijos, que nunca buscan amistad entre hombres y que son personas pervertidas o
enfermas.

Como anotan Alejandra López y Carlos Guida:

27
LOPEZ GÓMEZ, Alejandra, GUIDA, Carlos, La conceptualización sobre Masculinidad. Disponible en:
[Link]
ero%20en%20la%20Conceptualizaci%C3%B3n%20sobre%20Masculinidad%20%20Lopez%20-
%20G%C3%[Link]
15
 “Una característica central de la masculinidad hegemónica es la heterosexualidad, la
sexualidad ejercida con el sexo opuesto; un hombre que cumpla con los mandatos
hegemónicos debe ser heterosexual. La heterosexualidad también deviene un
hecho natural (…) La masculinidad hegemónica asociada a la sexualidad -
heterosexualidad- y al control del poder por los hombres es una masculinidad que
renuncia a lo femenino; valida la homosocialidad -la relación con sus pares, como la
realmente importante- y el persistente escrutinio por parte de los otros hombres;
aprueba la homofobia y sostiene el sexismo y el heterosexismo (…).Las prácticas
sexuales de los varones significadas desde el modelo hegemónico de masculinidad,
nos ofrecen un sujeto activo en la búsqueda del placer sexual y “descentrado” de las
decisiones reproductivas. La otra cara de la moneda: el modelo hegemónico de
feminidad centra a las mujeres en sus roles y funciones reproductivas, postergando
la búsqueda del placer sexual. La incorporación del análisis de género en el campo
de la sexualidad y la reproducción nos permite enfatizar –entre otros puntos- el
impacto de las inequidades de género, las cuales en conjunción con otras
inequidades (de clase, étnicas) producen grandes barreras en el agenciamiento y
ejercicio de mujeres y varones de los derechos sexuales y derechos reproductivos.
Desde nuestra perspectiva, no es posible hablar de derechos sexuales y
reproductivos, sin que esto no suponga deconstruir y cuestionar los modelos
hegemónicos de masculinidad y feminidad y la moral sexual (la doble moral sexual)
a ellos asociada” 28.

4. I.4. Jerarquización de las “diferencias”

Conforme a lo anotado, los modelos hegemónicos de masculinidad y feminidad se

construyen en el marco del patriarcado, que supone la subordinación de lo femenino y, por
tanto una posición de poder del hombre y, en general de lo masculino, con la finalidad de
dar continuidad al orden patriarcal. Luis Bobino sostiene que lo masculino y sus valores
continúan siendo el paradigma de la normalidad y, en ese sentido, desde ese paradigma se
producen las normas que definen lo normal. Bobino señala que son cuatro los imperativos
que definen la masculinidad29:

1. La masculinidad supone negar y menospreciar lo femenino:

28
LOPEZ GÓMEZ, Alejandra, GUIDA, Carlos, op. cit.
29
GALLEGOS ARGÜELLO, María del Carmen, La identidad de género. Masculino versus Femenino. Disponible
en:
[Link]
ESO%20COMUNICACI%C3%93N%20Y%20G%C3%[Link]?sequence=1
16
 a. Ser hombre supone no tener ninguna característica que la cultura atribuye a
las mujeres, que son consideradas inferiores (ser para otros, pasividad,
vulnerabilidad, emotividad, el cuidado hacia los otros, etc.).
b. Se representa como una masculinidad obsesiva, que genera una
permanente necesidad de mostrarse como hombre por el temor a dejar de
serlo.
2. Una exigencia cultural de ser un hombre es ser importante:
a. Ser hombre se mide por el éxito, el poder, la superioridad sobre las demás
personas, la competitividad, el status, la capacidad de ser proveedor, la
propiedad de la razón y la admiración que se logra de los demás.
3. Ser un hombre duro:
a. La masculinidad se sostiene en la capacidad de sentir una gran seguridad y
confianza en sí mismo, ser autoconfiado, resistente y autosuficiente.
b. Se debe ocultar las emociones, estar dispuesto a escuchar las aventuras de
los otros, principalmente, en el ámbito de la sexualidad, donde existe cierta
competividad.
4. Ser agresivo, ser viril:
a. La hombría depende de la agresividad y la audacia y se expresa a través de la
fuerza, el coraje, el enfrentarse a riesgos, la habilidad para protegerse, el
utilizar la violencia como modo de resolver conflictos y demostrar de
manera preponderante su fuerza, su coraje y su poder.

Cabe señalar que estas relaciones de subordinación tienen como origen las supuestas
“diferencias” entre sexos que han sido naturalizadas a través del patriarcado. La fuerza
física, asociada a la guerra y al varón, la fuerza de trabajo, relacionada en mayor medida a
los obreros varones, entre otras, asociadas con los roles del varón de protector y de
proveedor inferiorizan a las mujeres, a los roles y características que se les asignan, pero
también, inferiorizan a quienes compartan rasgos socialmente asignados a las mujeres:
como los gays, especialmente quienes tienen un rol pasivo en las relaciones sexuales, por
cuanto actúan en el papel de las mujeres, o las mujeres transexuales o transgénero que
“traicionan” la masculinidad. Pero además, se inferioriza a quienes no cumplen una función
reproductiva como es el caso de las lesbianas, que padecen una doble discriminación por el
hecho de ser mujeres y lesbianas o de los hombres transgénero o transexuales.

17
 5. 1.5. Diversidad sexual y de género: orientación sexual, identidad de
género y expresión de género

La diversidad sexual y de género hace referencia a toda la gama de orientaciones sexuales e

identidades de género que forma parte de la vida cotidiana de los seres humanos. Para una
utilización correcta de los términos, a continuación se efectúan las siguientes definiciones:

Orientación sexual: “Se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción
emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o
de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas
personas”30. Es independiente del sexo biológico o de la identidad de género. Es un concepto
complejo cuyas formas cambian con el tiempo y difieren entre las diferentes culturas31.

Existen tres grandes “tipologías de orientación sexual”:

Heterosexualidad: “Hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una profunda atracción
emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo y a la capacidad de
mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”.

Homosexualidad: “Hace referencia a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción
emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género y a la capacidad mantener relaciones
íntimas y sexuales con estas personas. Se utiliza generalmente el término lesbiana para referirse a la
homosexualidad femenina y gay para referirse a la homosexualidad masculina”.

Bisexualidad: “Hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una profunda atracción
emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo o también de su mismo
género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”32.

Identidad de género: Es “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o
la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma
sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de
hablar y los modales”33.

“Es la vivencia individual del género tal como cada persona la siente, la vive y la ejerce ante la
sociedad, la cual puede corresponder o no al sexo asignado al momento del nacimiento. Incluye la
vivencia personal del cuerpo que puede implicar la modificación de la apariencia corporal libremente

30
Principios de Yogyakarta, marzo 2007.
31
OACNUDH, Orientación Sexual e Identidad de Género en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Disponible en: [Link]
identidad-de-g%C3%[Link]
32
Ibid.
33
Principios de Yogyakarta, [Link].
18
elegida, por medios médicos, quirúrgicos o de otra índole”. (Art. 3.2. de la Ley 807 de 21 de mayo de
2016, Ley de Identidad de Género).

Transgenerismo (personas trans) “es un término utilizado para describir las diferentes variantes de la
identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo biológico de la
persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a este. Una persona trans
puede construir su identidad de género independientemente de intervenciones quirúrgicas o
tratamientos médicos. Existe un cierto consenso para referirse o autorreferirse a las personas
transgénero, como mujeres trans cuando el sexo biológico es de hombre y la identidad de género es
femenina; hombres trans cuando el sexo biológico es de mujer y la identidad de género es
masculina; o persona trans o trans, cuando no existe una convicción de identificarse dentro de la
categorización binaria masculino-femenino. El transgenerismo se refiere exclusivamente a la
identidad de género del individuo y no a su orientación sexual que por lo tanto puede ser
heterosexual, homosexual o bisexual”34

Transgénero. Hombre o mujer cuya identidad de género no corresponde con su sexo asignado al
momento del nacimiento, sin que esto implique intervención médica de modificación corporal (Art.
3.6. de la Ley 807 de 21 de mayo de 2016, Ley de Identidad de Género).

Personas transexuales (transexualismo) son las personas que “se sienten y se conciben a sí mismas
como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y
que optan por una intervención médica – hormonal, quirúrgica o ambas – para adecuar su
apariencia física–biológica a su realidad psíquica, espiritual y social.

“Personas que se sienten como pertenecientes al género opuesto al que se les asignó al nacer y que
optan por una intervención médica para adecuar su apariencia física - biológica a su realidad psíquica
y social” (Art. 3.5. de la Ley 807 de 21 de mayo de 2016, Ley de Identidad de Género).

Otras subcategorías del transgenerismo no necesariamente implican modificaciones corporales.

Personas travestis “Son aquellas que expresan su identidad de género -ya sea de manera
permanente o transitoria- mediante la utilización de prendas de vestir y actitudes del género
opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico. Ello puede incluir la modificación o
no de su cuerpo”35.

Expresión de género: De acuerdo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “se refiere a

la manifestación externa del género de una persona”36 ; es decir, son los rasgos, las posturas, la
forma de vestir, los gestos, las pautas de lenguaje, el comportamiento y las interacciones sociales,
que connotan la identidad de género de una persona. La Comisión Interamericana señala que la
expresión de género es visible y puede ser una fuente de identificación, especialmente cuando a

34
OACNUDH, op. cit.
35
Ibid.
36
Ibid.
19
través de características como la vestimenta, los manerismos y las modificaciones corporales, se
subvierten expectativas tradicionales de expresión de género37.

Intersexualidad: “Integra a las personas que poseen características genéticas de hombres y mujeres
y se ha definido como ‘todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía
respecto al estándar de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente’. Históricamente
la comprensión de esta identidad biológica específica se ha denominado a través de la figura
mitológica del hermafrodita, la persona que nace “con ‘ambos’ sexos, tanto en el movimiento social
LGTBI, como en la literatura médica y jurídica se considera que el término intersex es técnicamente
el más adecuado. Una persona intersex puede identificarse como hombre, como mujer o como
ninguno de los dos mientras su orientación sexual puede ser lesbiana, homosexual, bisexual o
heterosexual”38 .

Para designar a las personas con diversa orientación sexual e identidad de género, se utiliza
el acrónimo LGBTI (lesbianas, gayas, bisexuales, trans e intersexuales). Este acrónimo es
usado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que inclusive tiene una
relatoría con ese nombre: Relatoría sobre los Derechos de las Personas Lesbianas, Gay,
Bisexuales, Trans e Intersex, que fue instalada el 8 de noviembre de 2013.

Sin embargo, se debe aclarar que, como la propia Comisión Interamericana lo reconoce, la
denominación LGTBI puede resultar limitada dada la complejidad y la diversidad existente
respecto a las orientaciones sexuales, las identidades de género y los cuerpos; sin embargo,
la Comisión aclara que en realidad lo que interesa, con independencia del nombre, es el
examen de la “situación de violencia motivada por el prejuicio basado en la percepción de
que la orientación sexual, y/o identidad o expresión de género de las personas LGBT
desafían normas y roles de género tradicionales, o, en el caso de las personas intersex,
porque sus cuerpos difieren del estándar de corporalidad femenina y masculina. Como esta
violencia está basada en la percepción que otras personas tienen sobre las orientaciones,
identidades, expresiones y cuerpos, la violencia se manifiesta independientemente de que
la persona que es víctima de violencia se identifique como lesbiana, gay, bisexual, trans o
intersex”39.

También es preciso referir al movimiento queer, que es un conjunto de grupos que

sostienen que la sexualidad y el género son espacios plásticos, construcciones sociales y
políticas que fueron creados para unir el sistema sexo/género y la reproducción. La teoría
queer “es la elaboración teórica de la disidencia sexual y la deconstrucción de las

37
Ibid.
38
Ibid.
39
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Violencia contra personas Lesbianas, Gay,
Bisexuales, Trans e Intersex en América, op. cit., p. 30.
20
identidades estigmatizadas”40 o periféricas, que son aquellas que van más allá de la
frontera de la sexualidad aceptada socialmente –la heterosexualidad.

6. I.6. Estereotipos sobre personas LGBTI41

A continuación se presenta un listado de los estereotipos más comunes sobre las personas
LGBTI, que ha sido tomado del Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en
casos que involucren la orientación o la identidad de género (México, agosto 2014):

“No hay niños y niñas LGBT” o “Los niños y niñas LGBT no saben lo que quieren o están
muy jóvenes para decidir”

Por lo general, la discusión en torno a las personas LGBT asume que se trata de
adultos, sin embargo cada vez son más visibles los casos de niños, niñas y adolescentes
que se identifican como LGBT. “Esto implica que están en juego también sus derechos y
la posibilidad de que crezcan libres de discriminación, pudiendo ser quien y como son.
Los estereotipos más comunes en torno a los niños, niñas y adolescentes LGBT tienen
que ver con la imposibilidad de que se asuman como tales. Sin son menores de edad
especialmente, se asume que están confundidos, que no saben, realmente lo que
quieren. Mientras si una niña manifiesta una atracción por un niño, nadie cuestiona la
premisa, sino sólo su compatibilidad con ese niño, cuando los niños o niñas LGB (se
utiliza LGB por estarse analizando la orientación sexual) expresan lo mismo, se les
cuestiona su orientación sexual en sí. Lo mismo sucede con los niños y niñas que
expresan una insatisfacción por su género asignado y comienzan a adoptar uno
distinto: se les cuestiona no saber lo que quieren o estar muy jóvenes para decidir. Los
estudios demuestran que tanto la orientación sexual, como la identidad de género, se
desarrollan, en muchas personas, desde temprana edad. Reconocerlo es fundamental
considerando que los niños, niñas y adolescentes son una población sumamente
vulnerable, expuesta particularmente a la violencia familiar y escolar…”.

Los gays y lesbianas son enfermos mentales

La homosexualidad fue eliminada de la lista de enfermedades del manual Diagnóstico

y Estadístico de Desórdenes Mentales de 1973. En 1990, la Organización Mundial de la
Salud (OMS) la retiró de su propia lista de enfermedades mentales. Según la Asociación
Americana de Psicología (APA), “la decisión de eliminar la orientación sexual de la
lista de desórdenes mentales refleja una investigación extensa realizada a lo largo de
tres décadas que demostró que la orientación homosexual no es un desajuste mental.
No existe evidencia confiable de que la orientación homosexual afecte (el)
funcionamiento psicológico (de las personas)”. Ha sido documentado ampliamente
cómo diversas personas y grupos a través de estudios sostienen que la

40
FONSECA HERÁNDEZ, Carlos, QUINTERO SOTO, María Luisa, La teoría Queer: La deconstrucción de las
sexualidades periféricas.
41
Tomado de Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo de actuación para quienes imparten justicia
en casos que involucren la orientación o la identidad de género, México, agosto 2014.
21
homosexualidad es una enfermedad que puede ser curada. Este tipo de estudios han
sido descalificados por la comunidad médica y los órganos internacionales de
derechos humanos, como la Organización Panamericana de la Salud (OPS).

Todos los hombres gay son unos enfermos de SIDA y tienen prácticas sexuales
riesgosas

Hasta el día de hoy, los hombres que tienen sexo con hombres son una de las
poblaciones más afectadas por el VIH (…), sin embargo, la homosexualidad,
bisexualidad o heterosexualidad de una persona, en sí, no equivale a tener ciertas
prácticas sexuales (…) La orientación sexual no tienen una relación causal inequívoca
con el VIH. Para comprender cómo ocurre la transmisión del virus, es necesario
atender a otro tipo de comportamientos. En este sentido se pronunció la Corte
Constitucional de Colombia cuando determinó que la prohibición de un hospital a que
homosexuales donaran sangre era discriminatoria. “Una cosa (sostuvo esta Corte) es
por cuál sexo se siente atraída una persona…y otra cosa es la manera como realiza o
desarrolla la actividad sexual una persona. Por eso entre los factores de riesgo que
deben tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre no debe
mencionarse la orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos como,
por ejemplo, tener relaciones sexuales sin ningún tipo de protección…

“Los hombres gay y lesbianas no forman relaciones estables”

Las estadísticas del Distrito Federal (México) demuestran que las parejas del mismo
sexo están interesadas en formar un matrimonio, con pretensión de estabilidad. Los
índices de divorcio que han presentado no son mayores a las parejas del sexo opuesto.
Y, de forma inversa: el hecho de que las parejas del sexo opuesto se divorcien indica
que la orientación sexual no es una garantía de permanencia de la relación (…) La
misma tendencia a la permanencia puede observarse en otros países, como Estados
Unidos. “En un foro de expertos en derecho familiar de la Barra de Abogados de
Estados Unidos, se reportaba, desde el año de 1987, que entre 40% y 50% de los
hombres homosexuales vivían en pareja en relaciones estables y de largo plazo; y que
este acoplamiento se elevaba al 70% en el caso de lesbianas. Más aún, la tendencia de
homosexuales a vivir en parejas estables es creciente (…)

“Los hombres gay y las lesbianas no tienen hijos o hijas”

Detrás de este estereotipo está la creencia de que el derecho debe solamente proteger
la procreación ‘natural’: aquella, se dice, que ocurre en una relación sexual entre un
hombre y una mujer. Se asume que toda procreación que no ocurre de esta manera, no
es ‘natural’ y no debe, por lo tanto, protegerse jurídicamente. Sin embargo, no existe
una razón para dejar de proteger a todas las formas por virtud de las cuales las
personas se reproducen y se convierten en padres y madres. La inseminación artificial
y la adopción son maneras tan jurídicamente válidas, como lo es el coito heterosexual,
para establecer la paternidad y maternidad”.

22
“Los hombres gay son violadores y abusan de los niños”

Si bien existen casos de abuso sexual de hombres a niños, de mujeres a niñas y de

mujeres a niños… la mayoría al día de hoy siguen siendo perpetrados por hombres a
niñas. Por esta razón puede decirse que no existe una correlación entre la
homosexualidad y bisexualidad y el abuso de menores. No es la orientación sexual en
sí misma, lo que provoca el abuso, sino otros factores.

“Los hombres gay y lesbianas no son capaces de darle a los niños y niñas lo que
necesitan”

Según la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), “no existe ninguna base
para afirmar que los hogares o familias homoparentales posean un factor anómalo que
redunde directamente en una mala crianza. Conforme al mismo estudio: ‘No existen
razones objetivas, ni científicamente fundadas, para conjeturar riesgos para los
menores criados y/o adoptados por parejas homosexuales. En comparación general
con las parejas heterosexuales, no hay diferencias significativas en los efectos
psicosociales para los niños (as). El interés superior de los menores consiste en su
bienestar físico-mental, así como en el derecho a tener una familia o ser reintegrados
en una familia cuando carecen de ella. Tanto las familias heteroparentales como las
homoparentales pueden ofrecer las condiciones adecuadas para criar, cuidar y educar
a niños (as) huérfanos o abandonados (…) Conforme a la Asociación Americana de
Psiquiatría, “numerosos estudios a lo largo de las últimas tres décadas
consistentemente demuestran que los menores criados por padres gays o lesbianas
demuestran el mismo nivel de funcionamiento emocional, cognitivo, social y sexual
que menores criados por padres heterosexuales. Estas investigaciones indican que el
desarrollo óptimo de los menores no depende de la orientación sexual de los padres,
sino de vínculos estables con adultos dedicados y afectuosos”.

“Los hombres gay y lesbianas confundirán a sus hijos e hijas”

Los estudios demuestran que la orientación sexual e identidad de género de los padres
y madres no afecta el desarrollo de la orientación sexual e identidad de género de sus
hijos e hijas. La mayoría de las personas LGBT de hoy provienen de hogares con padres
y madres cisgénero y heterosexuales. No hay diferencias importantes entre el
desarrollo de la orientación sexual e identidad de género de niños y niñas que tienen
padres o madres del mismo sexo, con los que tienen padres del sexo opuesto.

“Los gays y las lesbianas buscan convertir o seducir a todos”

Existe una idea generalizada de que los hombres homosexuales aprovecharán

cualquier oportunidad que tengan para intentar seducir a un hombre heterosexual. Lo
mismo con las lesbianas: de tener la oportunidad, van a intentar seducir a una mujer
heterosexual. Esto es equivocado: las personas gay no tienen, para seducir, un criterio
diferente al de los heterosexuales. Sin duda habrá, al igual que en el caso de personas
heterosexuales, algunos que busquen seducir cuando no hay espacio para ello. Pero no
hay nada en la homosexualidad o bisexualidad, en sí, que los haga más proclives a

23
buscar a quienes no les corresponden. Este estereotipo tiende a salir a relucir en
lugares en los que las personas se encuentran en condiciones de cercanía física e
intimidad, como los baños, el entorno familiar o la milicia. En todo estos supuestos, la
orientación sexual de una persona no es lo que determina si intentará una seducción
no deseada o no.

“Las personas bisexuales no existen. Son personas gay que no se deciden”

Las personas bisexuales reciben críticas de la población heterosexual pero también

son constantemente cuestionadas por las mismas personas gay y lesbianas. De ambas
partes, se sostiene que los bisexuales en realidad no existen y, o son gay y no lo
admiten (esto es muy común para los hombres bisexuales) o están experimentando y
quieren parecer “interesantes” (frecuente en el caso de las mujeres bisexuales). En
otras ocasiones se les acusa de decir que son bisexuales porque no quieren asumir el
estigma que implica la homosexualidad y quieren retener el ‘privilegio heterosexual’.
Incluso, se llega a decir que son personas promiscuas que quieren justificarlo de una
manera novedosa. Lo anterior no es acertado, toda vez que hay personas que sienten
genuina atracción por ambos sexos. A veces tendrán una relación con personas de su
mismo sexo y la terminación de esa relación, por ejemplo, no implicará
necesariamente que no sentirán atracción por personas del sexo opuesto. La misma
situación aplica a la inversa: si una mujer se casa con un hombre, por ejemplo, no por
virtud del matrimonio ha dejado de ser bisexual. Si algún día vuelve a establecer otra
relación, ésta podrá ser con un hombre o con una mujer.

“Las personas trans son enfermas mentales”

Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), tratándose de identidad de

género, “no podemos centrarnos en lo ‘naturalmente’ preestablecido, pues como ya
han explicado las (…) ciencias, (la identidad de género) deriva de aspectos ya no
solamente físicos, anatómicos o morfológicos, sino, preeminentemente, psicosociales,
atinentes al desarrollo de cada individuo y su personal forma de verse y sentirse a sí
mismo”. Ante esto “no podemos desconocer y, menos aún, el derecho puede hacerlo,
que el ser humano, en determinados casos, requiere armonizar su pisque con su
cuerpo y que ha logrado modificar sus características somáticas naturales y originales
por medio de distingos procedimientos científicos (reasignación sexual) (…) La
sexualidad es un elemento esencial de la persona humana y de su psique, forma parte
de la esfera más íntima y personal de los seres humanos. Por esta razón, “la
autodeterminación sexual (es) trascendente en el reconocimiento de la dignidad
humana y de su pleno desarrollo y, de ahí, la protección constitucional incluye la libre
decisión de la sexualidad. En consecuencia, señalar que una persona que esté
ejerciendo los derechos antes mencionados tiene una enfermedad no tiene sustento y
no es otra cosa que un estereotipo”.

24
 7. I.7. Homo/lesbo/transfobia. Crímenes de odio

Las personas de la comunidad LGBTI han sido y son discriminadas permanentemente, y se

han cometido actos de violencia en su contra. Esto ha generado que, por ejemplo, en el
sistema interamericano exista una Relatoría sobre los Derechos de las Personas Lesbianas,
Gay, Bisexuales, Trans e Intersex, que fue instalada el 8 de noviembre de 2013 y, además, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha elaborado el Informe de 12 de
noviembre de 2015 sobre Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e
Intersex en América; informe que nace debido a los altos índices de violencia registrados
contra esas personas y la ausencia de una respuesta estatal eficiente frente a dicha
problemática.

El informe se enfoca de manera particular en actos de violencia física contra las personas
con orientaciones sexuales, identidades y expresiones de género diversas o no normativas,
o cuyos cuerpos varían del estándar corporal femenino y masculino en América. La
Comisión señala que los actos de violencia suelen denotar altos niveles de ensañamiento y
crueldad. Por ejemplo, en varios casos documentados por la CIDH, los cuerpos sin vida de
personas LGBT demuestran que han sido torturados, sus genitales mutilados, sus cuerpos
descuartizados y marcados con símbolos que denotan altos niveles de prejuicio.

Para la Comisión la violencia ejercida contra estas personas es una violencia social
contextualizada en la que la motivación del perpetrador debe ser comprendida como un
fenómeno complejo y multifacético, y no sólo como un acto individual. En ese sentido, la
CIDH entiende que los actos de violencia contra las personas LGBT, comúnmente conocidos
como “crímenes de odio”, actos homofóbicos o transfóbicos, se comprenden mejor bajo el
concepto de violencia por prejuicio contra las orientaciones sexuales y las identidades de
género no normativas o “violencia por prejuicio”.

La Comisión señala que la violencia por prejuicio es un fenómeno social, que se dirige
contra grupos sociales específicos, tiene un impacto simbólico, y envía un mensaje de
terror generalizado a la comunidad LGBT. De manera similar, la Comisión estima que la
violencia contra las personas intersex es una forma de violencia por prejuicio contra la
diversidad corporal y, específicamente, contra las personas cuyos cuerpos no concuerdan
con el estándar socialmente aceptado de cuerpos femeninos y masculinos.

Efectivamente, las personas LGBTI han sido discriminadas de diversas formas, desde
chistes, burlas hasta los crímenes por homofobia y transfobia. La homofobia, es el rechazo,
desprecio y discriminación hacia las personas lesbianas, homosexuales o bisexuales; en ese
ámbito, también se habla de lesbofobia como una forma específica de homofobia, en la
que se rechaza, desprecia y discrimina a las mujeres lesbianas. Por su parte, la transfobia es

25
el rechazo, desprecio y discriminación hacia las personas transexuales, transgénero o
travestis.

TEMA II

DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS LGBTI

8. II.1 Los derechos humanos y su preponderancia en nuestro

modelo constitucional
La Constitución Política del Estado tiene características que la sitúan en el marco de los
Estados Constitucionales, entre las cuales se encuentra la preponderancia de los derechos
humanos, conforme se anota a continuación:

Principio de constitucionalidad: La Constitución Política del Estado es la Ley Fundamental y,

en ese ámbito, tiene prelación en su aplicación y está concebida no sólo como la norma
suprema en el aspecto formal, que establece los procedimientos y las competencias para la
producción normativa, sino también en el aspecto material, porque contiene una pluralidad
de principios, valores y un amplio catálogo de derechos de carácter liberal, social, derechos
individuales y colectivos que se encuentran en la primera parte de la Constitución (parte
dogmática). Este principio se encuentra contenido en el art. 410 de la CPE.

Prieto Sanchis afirma que el Estado Constitucional representa una fórmula mejorada del
Estado de Derecho42, pues se busca no sólo el sometimiento a la ley, sino a la Constitución.

Preponderancia de los derechos humanos: La Constitución no sólo reconoce ampliamente

los derechos fundamentales, garantías constitucionales, principios y valores, sino que
también, por una parte, integra dentro del bloque de constitucionalidad a los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos y, por otra, contempla criterios específicos de
interpretación de Derechos Humanos, como el principio de favorabilidad, la interpretación
conforme a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (que sustenta el
control de convencionalidad en el ámbito interno).

Constitución garantizada: La Constitución se encuentra garantizada por cuanto si bien todas

las autoridades y particulares están en la obligación de cumplirla, es el órgano judicial el

42
PRIETO SANCHIS, Luis, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Editorial
Palestra, 2007.
26
que debe garantizar su respeto frente a su vulneración. En ese sentido, la SCP 112/2012,
estableció que las y los jueces son los garantes primarios de la Constitución Política del
Estado; pero, además, existe una vía específica destinada a la reparación de los derechos y
garantías cuando las autoridades –administrativas o judiciales– no protegieron la norma
fundamental, los derechos y garantías de las personas y colectividades, como es la justicia
constitucional y, en especial, el Tribunal Constitucional Plurinacional, que es el órgano
encargado de ejercer el control de constitucionalidad.

Carácter normativo de la CPE: La Constitución Política del Estado tiene carácter normativo,
es decir, tiene aplicación directa, no siendo necesario –a diferencia del Estado Legislado en
el que predominaba el principio de legalidad– un desarrollo legislativo previo, característica
que se refleja en el artículo 109 de la CPE que establece como garantía jurisdiccional a la
aplicación directa de los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, al
señalar que “todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente
aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”.

Preponderancia del órgano judicial: En mérito al principio de constitucionalidad y al carácter

garantizado de la Constitución, las juezas y los jueces no pueden aplicar mecánicamente la
Ley, sino que deben confrontarla con la Constitución y las normas del bloque de
constitucionalidad. Por otra parte, es evidente que la Ley ha perdido la centralidad propia
del Estado Legislado, en mérito a que existen múltiples fuentes del derecho: la ley, la
jurisprudencia, las normas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, las
normas contenidas en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, las
observaciones, recomendaciones y jurisprudencia de órganos del sistema universal e
interamericano; de donde se desprende que las autoridades judiciales no tienen una única
respuesta a un caso determinado; lo que indudablemente supone una revisión del
positivismo jurídico, anclado en el respeto al principio de legalidad y en la adopción de una
nueva metodología jurídica que tiene como núcleo central a la argumentación jurídica,
fundada en la razonabilidad de las resoluciones judiciales, donde la interpretación de las
disposiciones jurídicas –desde y conforme a la Constitución Política del Estado y las normas
del bloque de constitucionalidad, en especial las vinculadas a derechos humanos– es
fundamental para actuar en estricto apego a los postulados de nuestra Constitución Política
del Estado.

Junto a estas características también cabe mencionar a aquellas que son propias del Estado
Plurinacional que se sustenta en el reconocimiento de la preexistencia de las naciones y

27
pueblos indígena originario campesino y, por ende, en el reconocimiento de su derecho a la
libre determinación. Estas características rompen la herencia del constitucionalismo
monocultural y del constitucionalismo pluricultural que introdujo de manera subordinada
un reconocimiento parcial a los derechos de los pueblos indígenas. Así, nuestro modelo
constitucional crea una nueva institucionalidad transversalizada por lo plurinacionalidad,
una nueva territorialidad, signada por las autonomías, un nuevo régimen político y una
nueva legalidad bajo el paradigma del pluralismo jurídico igualitario 43 y la interculturalidad.

9. II.2. El bloque de constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad es un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios y
valores materialmente constitucionales, aunque estén fuera del texto de la Constitución
documental. Consiste en asumir que existe un conjunto de normas que sin estar consagradas
expresamente en la Constitución, hacen parte de ella por la decisión de un juez, jueza o tribunal o
por expresa disposición del constituyente. En este sentido, estas normas son consideradas con rango
constitucional y, por lo tanto, gozan de supremacía constitucional, lo que significa que deben ser
aplicadas preferentemente por todas las personas, autoridades, jueces, juezas y tribunales,
cobrando mayor relevancia en la labor jurisdiccional por cuanto, como se ha visto, las autoridades
jurisdiccionales son las garantes primarias de la Constitución y de la tutela de los derechos y
garantías humanos.

El bloque de constitucionalidad fue inicialmente construido jurisprudencialmente en la SC

1662/2003-R: FJ. III.2. “(...) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional
integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha
establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de
derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte
del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen
carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son
invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo
constitucional conforme corresponda”.

La Constitución Política del Estado, vigente desde febrero de 2009 incorpora la doctrina del bloque
de constitucionalidad en el art. 410 de la CPE, señalando que el mismo está compuesto por los
Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (Derecho Internacional de los Derechos
Humanos), y normas de Derecho Comunitario ratificadas por el país.

Si bien inicialmente son las normas convencionales, es decir los tratados y convenciones sobre
derechos humanos, las que forman parte del Bloque de Constitucionalidad, también llegan a formar
parte del mismo las normas no convencionales, como las Declaraciones, Principios y Reglas, en
mérito a que el corpus juris de los derechos humanos, entendido como el conjunto de instrumentos

43
SCP 487/2014 de 24 de febrero. Disponible en:
[Link]
28
internacionales, está conformado tanto por los tratados con fuerza vinculante como por los
principios, resoluciones, declaraciones que, si bien, en principio, no tienen fuerza vinculante,
empero, contribuyen a la determinación del contenido, alcance, así como a la interpretación y
aplicación de las normas convencionales; siendo su utilización imprescindible dentro de la labor
hermenéutica tanto de los tribunales internacionales como de los nacionales, adquiriendo fuerza
vinculante por su uso como costumbre internacional.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos forman parte del bloque de

constitucionalidad, dado que, por una parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, –
ratificada por Ley 1430 de 11 de febrero de 1993–, otorga competencia a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para aplicar e interpretar la Convención (art. 62) y para producir decisiones
autoritativas al respecto (art. 67), lo que determina la aceptación, por parte del Estado, del carácter
vinculante de los precedentes generados por ese órgano supranacional, puesto que lo contrario
supondría violar o desconocer la propia Convención, con mayor razón, si se tiene en cuenta, que el
art. 68.1 de la Convención señala: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir
la decisión de la Corte en todo caso que sean partes”. Dicho razonamiento está contenido en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SC 0110/2010-R de 10 de mayo), en la que se reconoce
que las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos forman parte del bloque de
constitucionalidad:

Adicionalmente, debe señalarse que de acuerdo a los arts. 13 y 256 de la CPE, los tratados e
instrumentos de derechos humanos, que declaren derechos más favorables a los consagrados en la
Constitución Política del Estado, se aplicarán de manera preferente; por otra parte, a partir de esas
mismas normas, los derechos fundamentales deben ser interpretados de acuerdo a los tratados
internacionales sobre derechos humanos cuando prevean normas más favorables.

10. II.3. Los criterios de interpretación de derechos

humanos
Los criterios de interpretación de Derechos Humanos están previstos expresamente en la
Constitución Política del Estado, así como en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos.

Principio de favorabilidad: Este principio también recibe el nombre de pro persona o pro
homine y se encuentra previsto en el art. [Link] la CPE, que establece que "Los tratados e
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados,
ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado, que declaren derechos más favorables
a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”.

El principio de favorabilidad también se encuentra previsto en el art. 29.b) de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, al señalar que ninguna disposición contenida en la
Convención puede ser interpretada en el sentido de:

29
 “ b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;”

Entonces, conforme al principio de favorabilidad, la o el intérprete debe aplicar aquellas

normas o interpretaciones que resulten más favorables para la persona, para su libertad y
sus derechos.

Principio de interpretación conforme a los instrumentos internacionales sobre derechos

humanos

El art. [Link] de la CPE establece que “Los tratados y convenios internacionales ratificados
por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con
los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.

Por su parte, el art. [Link]. de la CPE señala que: "Los derechos reconocidos en la
Constitución serán interpretados de acuerdo a los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos cuando estos prevean normas más favorables".

Entonces, de acuerdo a las normas constitucionales, para la interpretación de los DDHH, se

debe acudir a lo previsto por las normas internacionales sobre DDHH y a la interpretación
que de las mismas han efectuado los órganos de protección, tanto del sistema universal
como del interamericano.

El Principio de progresividad se desprende del art. 13.I de la CPE, que establece que los
derechos reconocidos por la Constitución son inviolables, universales, interdependientes,
indivisibles y progresivos.

El parágrafo II de dicha norma constitucional señala, además, que los derechos que
proclama la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no
enunciados, ello debido a que, por la naturaleza progresiva de los derechos, están en
peramente revisión para su ampliación.

El principio de progresividad también supone que las conquistas conseguidas respecto a un

derecho o su interpretación, no pueden ser desconocidas ni por el legislador (introduciendo
normas regresivas) ni por el intérprete (otorgando una interpretación más restrictiva)..

Además, la naturaleza progresiva de los derechos supone que la interpretación de un

derecho nunca sea menor a la prevista en los estándares nacionales e internacionales, pues
mínimamente, tendrá que adoptarse –en virtud al principio de interpretación conforme a

30
los pactos internacionales sobre DDHH– la interpretación asumida en dichos Pactos u
órganos encargados de su salvaguarda.

A partir de los principios de progresividad y de favorabilidad, la SCP 2233/20113 ha elaborado

la doctrina del estándar jurisprudencial más alto que implica que, frente a dos
entendimientos jurisprudenciales contradictorios, se deba optar por aquel entendimiento
más favorable, más amplio y extensivo al derecho. El estándar jurisprudencial más alto no
sólo es predicable al interior de la producción jurisprudencial de un Tribunal de cierre
(Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental), sino que es
posible que la comparación de precedentes se efectúe entre los Tribunales internos e
inclusive internacionales, y así lo estableció la SCP 19/2018-S2, cuando comparó los
estándares internos sobre el derecho a la reparación de las víctimas con los estándares de
la Corte Interamericadna de Derechos Humanos:

«Las medidas de reparación anotadas deben ser aplicadas por todos los Estados
partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el marco del
control de convencionalidad, lo que significa que la reparación prevista en el art.
113.I de la CPE, que fue referida precedentemente, debe ser comprendida dentro
de los parámetros establecidos por la Corte IDH que, conforme a las Sentencias
Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014 de 4
de noviembre y a los principios de favorabilidad y progresividad -arts. 13 y 256 de la
CPE- contiene el estándar más alto de protección al derecho de reparación; en ese
sentido, debe acogerse lo desarrollado por la Corte IDH…»

La aplicación directa y directa justiciabilidad de los derechos humanos: El art. 109 de la CPE
establece que “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente
aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”.

Conforme a ello, no es posible alegar falta de desarrollo legislativo y menos argüir aspectos
formales para el ejercicio y protección de los DDHH; pues, a partir del art. 109 de la CPE
antes glosado, debe ser protegido aún no existiere ninguna ley que desarrollare la norma
constitucional, y esa es, precisamente, una diferencia sustancial entre el Estado Legislado
de Derecho –que exigía la intermediación del legislador para dar concreción de los
derechos reconocidos en la Constitución- con el Estado Constitucional caracterizado por el
carácter normativo de la Constitución Política del Estado.

La igualdad jerárquica de los derechos en abstracto: El art. [Link] de la CPE establece que “La
clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía
alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros”.

La norma transcrita consagra el principio de igualdad jerárquica de derechos, que es una

igualdad en abstracto; pues en situaciones concretas, cando se presenten conflictos entre

31
derechos jerárquicamente iguales, se deberá efectuar el juicio de ponderación
correspondiente, para determinar, en el caso concreto, qué derecho debe prevalecer.

La interpretación intercultural: El art.8.1 del Convenio 169 de la OIT, señala que “Al aplicar la
legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en
consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”. Por su parte, el art. 8.2.
determina que "2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los

derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio”.

De acuerdo a dichas normas, los jueces y tribunales están obligados a realizar una
interpretación intercultural del derecho, que el ámbito interno encuentra fundamento en
los arts. 1 y 178 de la CPE, que consagran el principio de interculturalidad; interpretación
que está prevista en el art. 4.d) de la Ley del Deslinde Jurisdiccional: “Al momento de
administrar e impartir justicia, las autoridades de las distintas jurisdicciones reconocidas
constitucionalmente deben tomar en cuenta las diferentes identidades culturales del
Estado Plurinacional”.

La jurisprudencia contenida en las SSCCPP 1422/2012, 778/2014 y 481/2019-S2, abordan el

test del paradigma del vivir bien, como pauta específica para la interpretación y
ponderación intercultural de derechos, cuando se alegue lesión de derechos en la
jurisdicción indígena originaria campesina; test que se complementa con otra pauta de
interpretación expresamente prevista en la SCP 1422/2012, cual es la interpretación
intracultural favorable, según la cual, al interior de las comunidades debe efectuarse una
interpretación favorable a las mujeres, niños, niñas y adolescentes. y, en genera l a todos los
grupos vulnerables.

11. II.4. Los sistemas universal e interamericano de

protección a los derechos humanos
Los derechos humanos, además de su regulación y resguardo al interior de los Estados,
tienen una protección internacional de carácter complementaria a la tutela interna. En ese
ámbito, los derechos humanos han sido desarrollados en instrumentos internacionales,
tanto en el ámbito universal como en los ámbitos regionales.

El Sistema Universal de protección corresponde a las Naciones Unidas, en tanto que los
Sistemas Regionales son: el Sistema Europeo de Derechos Humanos, el Sistema Africano de
Derechos Humanos y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
32
Bolivia es parte tanto del sistema universal como interamericano de derechos humanos,
cada uno de los cuales cuenta con instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
así como instancias, mecanismos y organismos destinados a su protección.

El carácter vinculante de los pronunciamientos de los órganos de protección de los derechos

humanos: sistema universal e interamericano

¿Son vinculantes los pronunciamientos Al ratificar una Convención, Pacto o Tratado, los Estados
de los órganos de protección del contraen obligaciones jurídicas y aceptan la autoridad de
sistema universal de DDHH? Especial los Comités, que tienen las siguientes funciones: 1.
mención a los Comités. Seguimiento de la implementación del Tratado,
analizando los informes de los Estados y emitiendo
informes y recomendaciones; 2. Interpretan los artículos
del tratado a través de Observaciones y recomendaciones
generales; 3. Examinan denuncias contra los Estados en
casos concretos; última función que sólo es ejercida por
algunos Comités44.

Al aceptar la autoridad de los Comités para las funciones

antes señaladas, los Estados se comprometen a cumplir
las recomendaciones, dictámenes y considerar las
observaciones emitidas por los diferentes Comités.

¿Son vinculantes los pronunciamientos Cabe señalar que Bolivia ha suscrito la Convención y
de la Comisión Interamericana de aceptado la competencia de la Comisión por Ley 1430
Derechos Humanos? de 11 febrero de 1993, por la que se ratifica la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley
que en su segundo artículo reconoce la competencia de
la Comisión Interamericana de Derecho Humanos.

Este reconocimiento de la competencia de la Comisión,

determina que sus decisiones tengan valor vinculante
para el Estado boliviano; pues si bien, como anota
Hitters, la Comisión no goza de jerarquía jurisdiccional
en sentido estricto y por ende no dicta Sentencias como
la Corte Interamericana, sin embargo, en las denuncias

44
Comité de Derechos Humanos, Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación racial,
Comité contra la tortura, Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer,
Comité para la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, Comité
sobre los derechos de las personas con discapacidad, Comité contra las desapariciones forzadas, Comité de
Derechos Económicos, sociales y culturales, Comité de los Derechos del Niño.
33
 individuales sus decisiones reúnen las condiciones para
ser obligatorias ya que se trata de un proceso con todas
las garantías, actuando la Comisión como un organismo
cuasi-jurisdiccional.

La SCP 1250/2012 se pronunció expresamente sobre las

obligaciones de los Estados al suscribir una Convención
o Tratado de derechos humanos, señalando que las
mismas deben cumplirse de buena fe conforme al
principio pacta sunt servanda. Luego de revisar
informes de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, de la Relatoría de la Libertad de Expresión y
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los
Derechos Humanos, concluyó que los órganos de
control del sistema interamericano y universal,
efectuaron a su turno diversas observaciones a los
Estados partes en general y al Estado boliviano en
particular sobre la vigencia y aplicación del delito de
desacato, por lo que mantener al interior del
ordenamiento jurídico dicha tipificación, no sólo
implicaría incumplir nuestros compromisos
internacionales sino desprestigiaría ante el resto de la
comunidad internacional, a gobiernos democráticos y
legítimos -incluido claro está al propio Tribunal
Constitucional Plurinacional- al sentar una injustificada
sospecha sobre vulneración a la libertad de expresión.

¿Son vinculantes las resoluciones de la Bolivia ha aceptado la competencia de la Corte

Corte Interamericana de Derechos Interamericana de Derechos Humanos por Ley 1430 de
Humanos? 11 febrero de 1993, que en el artículo 3, reconoce
“como obligatoria de pleno derecho,
incondicionalmente y por plazo indefinido, la
jurisdicción y competencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, conforme al artículo 62 de la
Convención.

Ahora bien, conforme a la ratificación efectuada por

Bolivia y el reconocimiento de la competencia de la
Corte como “obligatoria de pleno derecho”, sus
resoluciones tienen carácter obligatorio y vinculante no
sólo en cuanto a la función contenciosa, sino también a
la consultiva, conforme establece el art. 62 de la
Convención. Además de lo señalado, debe tenerse
presente el art. 68.1. de la Convención que establece
que “Los Estados Partes en la Convención se
34
 comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo
caso en que sean partes”.

La Corte IDH, a partir de lo dispuesto en los arts. 62.3 y

68.1 de la Convención, ha establecido que sus fallos son
de cumplimiento obligatorio para los Estados.

Las sentencias de la Corte IDH deben ser acatados por

la jurisdicción interna y Bolivia expresamente ha
reconocido la competencia de la Corte y ha establecido
que la jurisprudencia de la Corte IDH forma parte del
bloque de constitucionalidad (SCP 110/2010-R) y, es
más, ha aplicado en varios casos los precedentes del
sistema interamericano, como por ejemplo en la SCP
0033/2013.

El control de convencionalidad

El principio de constitucionalidad no sólo es predicable del texto formal de la Constitución Política

del Estado, sino también de las normas del bloque de constitucionalidad y, en ese entendido, la
interpretación de la normas que efectúe la autoridad jurisdiccional, también debe comprender a las
normas que conforman dicho bloque; en ese sentido, en el ámbito de las normas contenidas en
pactos internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH, se hace
referencia al control de convencionalidad, en virtud del cual las y los jueces y autoridades dentro de
un Estado, están obligados a compatibilizar las normas internas con las disposiciones de las normas
internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH.

Los Estados están obligados a armonizar sus normas internas, incluida su Constitución, con la
Convención Americana de Derechos Humanos.

El control de convencionalidad es una herramienta que contribuye a asegurar los efectos (efecto útil)
de la Convención en el Derecho Interno.

El control de convencionalidad nace desde la ratificación de los Pactos Internacionales de

Derechos Humanos, por cuanto el Estado asume obligaciones de respetar y garantizar los
derechos humanos; sin embargo, ha sido la Corte interamericana de Derechos Humanos la
que ha establecido de manera expresa el carácter obligatorio del control de
convencionalidad

35
El control de convencionalidad ha sido explicado por el Tribunal Constitucional en varias
Sentencias; así, la SCP 0210/2013 de 5 de marzo, sostuvo que:
“…deben mencionarse a los arts. 13 y 256 de la CPE, que introducen dos principios
que guían la interpretación de los derechos fundamentales: La interpretación pro
homine y la interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos
Humanos. En virtud a la primera, los jueces, tribunales y autoridades
administrativas, tienen el deber de aplicar aquella norma que sea más favorable
para la protección del derecho en cuestión -ya sea que esté contenida en la Ley
Fundamental o en las normas del bloque de constitucionalidad- y de adoptar la
interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y en virtud
a la segunda (interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos), tienen el deber de -ejerciendo el control de convencionalidad-
interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en tratados e
instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos ratificado o a los
que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución Política del Estado; obligación
que se extiende, además al contraste del derecho con la interpretación que de él ha
dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme lo ha entendido la
misma Corte en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, al señalar
que: “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de sus regulaciones procesales correspondientes…”.

En el mismo sentido, la las SSCCPP 0897/2013,0957/2013, 1617/2013, 1697/2013,

1899/2013 y la SCP 1905/2013 de 29 de octubre, entre otras.

II.4.1. Sistema Universal de Derechos Humanos

El Sistema Universal de Derechos Humanos está compuesto por un conjunto de

instrumentos internacionales y órganos para la protección de los derechos humanos. Así, el
principal instrumento internacional en este sistema es la "Declaración Universal de los
Derechos Humanos", que fue adoptada el 10 de diciembre de 1948, y si bien al inicio no
tenía carácter vinculante, por ser una Declaración, sin embargo, posteriormente, por su
uso, como costumbre internacional, ha adquirido fuerza vinculante.

36
Los Instrumentos Internacionales de protección de derechos humanos, tanto del Sistema
Universal como del Interamericano, pueden dividirse en tres categorías 45: La primera,
conformada por las grandes declaraciones, como la Declaración Universal de Derechos
Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la segunda,
conformada por los tratados universales y regionales en materia de derechos humanos,
que consagran los mismo derechos contenidos en las Declaraciones antes referidas, con la
diferencia que fueron elaborados con la finalidad de ser vinculantes. Finalmente, la tercera
categoría está integrada por otros instrumentos sobre derechos humanos que se conocen
bajo diferentes denominaciones, entre ellas, declaraciones, principios básicos, reglas
mínimas, reglas, directrices, etc.

La segunda categoría antes señalada, está conformada por los tratados internacionales
sobre derechos humanos que hacen referencia a los acuerdos celebrados por escrito entre
Estados, que revisten fuerza obligatoria, y que en el caso boliviano deben ser ratificados
por la Asamblea Legislativa Plurinacional. Los tratados de derechos humanos puede ser
generales o específicos; los primeros, protegen una amplia gama de derechos, como por
ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; entre tanto que los específicos, tutelan un derecho en
particular, por ejemplo la protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.

Se ha señalado que los tratados, bajo las denominaciones de pactos, convenciones o

protocolos, son instrumentos vinculantes que establecen obligaciones legales para los
Estados. En el sistema boliviano, de acuerdo al art. 410 de la CPE, forman parte del bloque
de constitucionalidad, lo que significa que tienen jerarquía constitucional y, por ende, están
alcanzados por el principio de supremacía constitucional; pero además, como también se
tiene señalado, de acuerdo a los criterios constitucionalizados de interpretación, como el
principio de favorabilidad y la interpretación conforme a los instrumentos de derechos
humanos, no sólo los tratados sino, en general, los instrumentos internacionales de
derechos humanos que declaren derechos más favorables a los contenidos en la
Constitución se aplicarán de manera preferente sobre ésta.

A continuación se resumen los instrumentos internacionales de Derechos Humanos del

sistema universal, vinculados con los derechos de la población LGBTI.

II.4.1.1. Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos generales

45
Se sigue la división realizada por Daniel O’Donnell, Derecho internacional de los derechos humanos, Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Primera edición:
Bogotá, abril de 2004, p. 55 y ss.
37
Instrumento Internacional Normas relevantes al tema

Declaración Universal de los Derechos Art. 2: Toda persona tiene todos los derechos y
Humanos libertades sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, origen, posición económica o
cualquier otra condición.

Art. 16: Los hombre y las mujeres, a partir de la

edad núbil, tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia, y
disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolución del matrimonio.

Pacto Internacional sobre Derechos Civiles Art. 26: Todas las personas son iguales ante la ley
y Políticos (ratificado por Bolivia y tienen derecho sin discriminación a igual
inicialmente mediante Decreto Supremo protección de la ley. A este respecto, la ley
Nº 18950 de 17 de mayo de 1982, que prohibirá toda discriminación y garantizará a
luego fue elevado a rango de Ley por Ley todas las personas protección igual y efectiva
Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000). contra cualquier discriminación por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.

Pacto Internacional de Derechos Art. 2.2. Los Estados Partes en el presente Pacto
Económicos, Sociales y Culturales se comprometen a garantizar el ejercicio de los
(ratificado por Ley 2119, de 11 de derechos que en él se enuncian, sin
septiembre de 2000). discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.

Convención sobre los derechos del niño Art.2.1. Los Estados Partes respetarán los
(ratificada por Ley 1152 de 14 de mayo de derechos enunciados en la presente
1990) Convención y asegurarán su aplicación a cada
niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o
de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición
del niño, de sus padres o de sus representantes
38
 legales.

Convención sobre la Eliminación de todas Art. 2. Compromiso de los Estados de condenar

las formas de Discriminación contra la la discriminación contra la mujer en todas sus
mujer (ratificada por Ley 1100 de 15 de formas y establecer leyes y políticas públicas
septiembre de 1989). encaminadas a eliminar la discriminación contra
la mujer.

Art. 3. Obligación del Estado de tomar todas las

medidas apropiadas para garantizar el ejercicio
y goce los derechos humanos de las mujeres en
igualdad de condiciones con el hombre.

Art. 4 Adopción de medidas especiales de

carácter temporal encaminadas a acelerar la
igualdad de facto entre hombres y mujeres, sin
que dichas medidas sean consideradas
discriminatorias.

Art. 5. Adopción de medidas para modificar los

patrones socioculturales de conductas de
hombres y mujeres con miras a alcanzar la
eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias, basadas en la idea de
inferioridad o superioridad de cualquiera de los
sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres. Garantizar que la educación
familiar incluya una comprensión adecuada de
la maternidad y el reconocimiento común de
hombres y mujeres en cuanto a la educación de
los hijos.

II.4.1.2. Resoluciones e informes específicos en el sistema universal de DDHH

- Carta a la Asamblea En la Declaración, se reafirma:

General en materia de
promoción y protección de - El principio de la universalidad de los derechos
derechos humanos: humanos: “todos los seres humanos nacen libres e
cuestiones relativas a los iguales en dignidad y derechos”.
derechos humanos,
- Que todas las personas tienen derecho al goce de sus
incluidos distintos criterios
derechos humanos sin distinción alguna de raza, color,
para mejorar el goce
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
39
efectivo de los derechos otra índole.
humanos y las libertades
fundamentales (2008) - El principio de no discriminación, que exige que los
derechos humanos se apliquen por igual a todos los
La Carta, dirigida al seres humanos, independientemente de su orientación
Presidente de la Asamblea sexual o identidad de género.
General por los
representantes Los países firmantes manifiestan:
permanentes de la
- Su profunda preocupación por las violaciones de
Argentina, el Brasil, Croacia,
derechos humanos y libertades fundamentales basadas
Francia, el Gabón, el Japón,
en la orientación sexual o identidad de género.
Noruega y los Países Bajos
ante las Naciones Unidas - Su alarma por la violencia, acoso, discriminación,
(2008), en nombre de exclusión, estigmatización y prejuicio que se dirigen
diferentes países, entre contra personas de todos los países del mundo por
ellos Bolivia, fue presentada causa de su orientación sexual o identidad de género.
el 22 de diciembre de 2008,
en el sexagésimo tercer Los países firmantes:
período de sesiones de la
Asamblea General. - Condenan las violaciones de derechos humanos
basadas en la orientación sexual o la identidad de
Tiene carácter de género, en particular el uso de la pena de muerte, las
declaración de derechos de ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, la
orientación sexual e práctica de la tortura y otros tratos o penas crueles,
identidad de género. inhumanos o degradantes, el arresto o detención
arbitrarios y la denegación de derechos económicos,
sociales y culturales, incluyendo el derecho a la salud.

- Hacen un llamado a todos los Estados y mecanismos

internacionales relevantes de derechos humanos para
que se comprometan con la promoción y protección de
los derechos humanos de todas las personas,
independientemente de su orientación sexual e
identidad de género.

- Urgen a los Estados a que tomen todas las medidas

necesarias, para asegurar que la orientación sexual o
identidad de género no puedan ser, bajo ninguna
circunstancia, la base de sanciones penales, en
particular ejecuciones, arrestos o detención.

- Urgen a los Estados a asegurar que se investiguen las

violaciones de derechos humanos basados en la
orientación sexual o la identidad de género y que los
responsables enfrenten las consecuencias ante la
justicia.

40
Resolución 17/19 del Es la primera Resolución de las Naciones Unidas relativa a
Consejo de Derechos derechos humanos, orientación sexual e identidad de género.
Humanos de 17 de junio de La aprobación de la Resolución permitió la realización del
2011 primer informe oficial de las Naciones Unidas sobre el tema,
preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos.

La Resolución recordó la universalidad, interdependencia,

indivisibilidad e interrelación de los derechos humanos
consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos
y otros instrumentos internacionales, así mismo recordó que
todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y que toda persona tiene los derechos y libertades
proclamados en esa Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición. Así mismo, expresó su grave
preocupación por los actos de violencia y discriminación en
todas las regiones del mundo, que se cometen contra personas
por su orientación sexual e identidad de género. Por ello pide a
la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos que encargue la realización de un estudio, a fin de
documentar las leyes y prácticas discriminatorias y los actos de
violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e
identidad de género en todas las regiones del mundo, y la
forma en que la normativa internacional de derechos humanos
puede aplicarse para poner fin a la violencia y a las violaciones
conexas de los derechos humanos motivadas por la orientación
sexual y la identidad de género.

Informe del Alto El Informe anual, denominado “Leyes y prácticas

Comisionado de las discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas
Naciones Unidas para los por su orientación sexual e identidad de género” fue
derechos Humanos de 17 de presentado al Consejo de Derechos Humanos de conformidad
noviembre de 2011 con la resolución 17/19. En el indicado informe se señaló que
en todas las regiones existen personas que sufren violencia y
discriminación debido a su orientación sexual o identidad de
género; vulneraciones que consisten, entre otras, en asesinatos,
violaciones y agresiones físicas, torturas, detenciones
arbitrarias, denegación de los derechos de reunión, expresión e
información y discriminación en el empleo, la salud y la
educación.

En el Informe, se identifican las normas y obligaciones

internacionales aplicables que serán estudiadas en los Módulos
41
 3 y 4 del Curso.

Nacidos libres e iguales. Este es un documento del año 2012, preparado por la Oficina
Orientación sexual e del Alto Comisionado de las Naciones Unidas que tiene el
identidad de género en las propósito de señalar las obligaciones básicas que incumben a
normas internacionales de los Estados respecto a las personas LGBT, en el que se describe
derechos humanos (2012) la manera en que los mecanismos de las Naciones Unidas han
aplicado el derecho internacional en ese contexto46,
identificando las obligaciones jurídicas básicas de los Estados
respecto de la protección de los derechos humanos de las
personas LGBT.

Consejo de Derechos El Consejo de Derechos Humanos, luego de recordar los

Humanos 27º período de diferentes instrumentos internacionales sobre Derechos
sesiones. Seguimiento y Humanos, en los que se declara la igualdad y no discriminación
aplicación de la Declaración de todas las personas:
y el Programa de Acción de
Viena Resolución aprobada - Expresa su gran preocupación por los actos de violencia y
por el Consejo de Derechos discriminación que, en todas las regiones del mundo, se
Humanos 27/32 Derechos cometen contra personas por su orientación sexual e identidad
humanos, orientación de género.
sexual e identidad de
género (26 de septiembre - Acoge con beneplácito los positivos avances a nivel
2014) internacional, regional y nacional en la lucha contra la violencia
y la discriminación por motivos de orientación sexual e
identidad de género.

- Acoge con beneplácito los esfuerzos realizados por la Oficina

del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos para combatir la violencia y la discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición.

- Solicita al Alto Comisionado que actualice el informe

(A/HRC/19/41) con miras a compartir buenas prácticas y formas
para superar la violencia y la discriminación, en aplicación de las
normas y el derecho internacional de los derechos humanos en
vigor.

Informe de la Oficina del En el informe se resumen los avances positivos en cuanto a

Alto Comisionado de las derechos de la población LGBT; sin embargo, también se hace
Naciones Unidas para los referencia a las violaciones continuas, graves y muy extendidas

46
ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS, Nacidos libres e iguales, Orientación sexual e identidad de
género en las normas internacionales de derechos humanos, op. cit. p. 8.
42
Derechos Humanos, de los derechos humanos por motivo de orientación sexual e
Discriminación y violencia identidad de género. En el informe también se hace referencia a
contra las personas por las normas y obligaciones internacionales aplicables a la
motivos de orientación población LGBT, recordando que las mismas se rigen por los
sexual e identidad de principios fundamentales de la universalidad, la igualdad y la no
género, presentado al discriminación y en ese sentido sostiene el informe que “Todos
Consejo de Derechos los seres humanos, independientemente de su orientación
Humanos atendiendo a su sexual e identidad de género, tienen derecho a disfrutar de la
resolución 27/32. protección del derecho internacional de los derechos
(A/HRC/19/41) 4 de mayo humanos…”, añadiendo que los Estados tienen la obligación de
2015. “respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos de
todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción,
incluidas las personas LGBT e intersexuales. Estas obligaciones
abarcan el hecho de abstenerse de interferir en el disfrute de
los derechos, de prevenir los abusos por parte de terceros y de
combatir de forma proactiva los obstáculos al disfrute de los
derechos humanos, en particular, en el presente contexto, las
actitudes y las prácticas discriminatorias”.

En el informe se describen las obligaciones específicas de los

Estados partiendo del análisis efectuado en el informe del año
2011, obligaciones que serán estudiadas en los Módulos 3 y 4.

Consejo de Derechos La Resolución, luego de afirmar y recordar el principio de

Humanos 32º período de igualdad y no discriminación, así como diferentes normas
sesiones. Tema 3 de la contenidas en instrumentos internacionales:
agenda.
- Deplora los actos de violencia y discriminación que, en todas
Resolución aprobada por el las regiones del mundo, se cometen contra personas por su
Consejo de Derechos orientación sexual o identidad de género;
Humanos el 30 de junio de
2016 32/2. Protección - Decide nombrar, por un período de tres años, a un Experto
contra la violencia y la Independiente sobre la protección contra la violencia y la
discriminación por motivos discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de
de orientación sexual e género, encomendándole el siguiente mandato:
identidad de género.
a) Evaluar la aplicación de los instrumentos internacionales
vigentes de derechos humanos relacionados con los medios de
superar la violencia y la discriminación contra las personas por
La Resolución fue aprobada
motivos de orientación sexual o identidad de género, e
por 23 votos contra 18 y 6

43
abstenciones. Bolivia votó a identificar las mejores prácticas y las deficiencias;
favor47.
b) Concienciar a la población acerca de la violencia y la
discriminación contra las personas por motivos de orientación
sexual o identidad de género, y determinar y abordar las causas
fundamentales de la violencia y la discriminación;

c) Entablar un diálogo con los Estados y otros interesados

pertinentes, y celebrar consultas con ellos.

d) Trabajar, en cooperación con los Estados, para promover la

aplicación de medidas que contribuyan a la protección de todas
las personas contra la violencia y la discriminación por motivos
de orientación sexual o identidad de género;

e) Hacer frente a las formas múltiples, interrelacionadas y

agravadas de violencia y discriminación con que se enfrentan
las personas por causa de su orientación sexual o identidad de
género;

- Pide al Experto Independiente que presente un informe anual

al Consejo de Derechos Humanos y a la Asamblea General.

5. Exhorta a todos los Estados a colaborar con el Experto

Independiente en el cumplimiento de su mandato.

II.4.1.3. Pronunciamientos de los órganos de protección del Sistema Universal de DDHH

Comité de Derechos Orientación sexual e identidad de género

Económicos, Sociales y
Culturales, Observación En "cualquier otra condición social", tal y como se recoge
General N° 20. La no en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la orientación sexual
discriminación y los derechos y la identidad de género.
económicos, sociales y El art. 2.2 del Pacto, tiene la siguiente redacción:
culturales (art. 2, párrafo 2
del Pacto Internacional de “2. Los Estados Partes en el presente Pacto se
Derechos Económicos, comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
Sociales y Culturales). en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de

47
Consejo de Derechos Humanos, Resolución 32/2. Disponible en:
[Link]
44
 otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.

Comité de los derechos del La salud del niño no debe quedar minada por la
niño, Observación General N° discriminación, por la raza, el color, el sexo, el idioma, la
15, Sobre el derecho del niño religión, la opinión política o de otro tipo, el origen
al disfrute del más alto nivel nacional, étnico o social, la posición económica, los
posible de salud (ARTÍCULO impedimentos físicos, el nacimiento, así como la
24). orientación sexual, la identidad de género y el estado de
salud, en particular el VIH/SIDA y la salud mental.

Comité de Derechos Los estados deben tomar medidas especiales de

Humanos, Observación 36, protección con relación a, entre otros grupos en situación
sobre el art. 6 del Pacto de vulnerabilidad, las personas LGBTI (párr. 23).
Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (derecho a Se menciona a la “homosexualidad’ como uno de los
la vida). 2018. ejemplos de conducta cuya criminalización viola el PIDCP,
estableciendo que bajo ninguna circunstancia puede ser
aplicada como sanción contra tal conducta (párr. 36)48.

Consejo de Derechos Recomendaciones a Bolivia:

Humanos, Examen Periódico
Universal a Bolivia, 17 de - Introducir cuestiones de igualdad de género, así como la
diciembre de 2014. no discriminación y no violencia por razón de identidad de
género y orientación sexual, en los programas de estudios,
en la reglamentación de las escuelas y en la formación de
los docentes.

- Investigar y enjuiciar sin demora y a fondo los actos de

violencia y discriminación contra las mujeres, los indígenas
y las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e
intersexuales, y garantizar una reparación efectiva a las
víctimas y sus familiares.

- Seguir trabajando para eliminar los estereotipos de

género y llevar a cabo campañas de sensibilización.

- Intensificar la labor de promoción de la igualdad de

48
Cit en: ILGA World - La Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex: Kirichenko
K, Ihler M., Órganos de los Tratados de las Naciones Unidas: Referencias a la orientación sexual, identidad de
género, expresión de género y características sexuales: Informe anual 2018 (Ginebra: ILGA World, febrero de
2020).
45
 género, en especial en el ámbito laboral, salud, educación
y formación profesional.

Comité de Derechos El Comité manifiesta su inquietud ante la impunidad

Humanos, Observaciones persistente frente a actos de violencia y discriminación por
finales sobre el tercer informe orientación sexual o identidad de género.
periódico del Estado
Plurinacional de Bolivia, 2013. El Estado debe garantizar que sus políticas públicas
aseguren los recursos y mecanismos suficientes para la
implementación del marco legislativo contra la
discriminación.

El Estado parte debe declarar públicamente que no

tolerará ninguna forma de estigmatización social,
discriminación o violencia contra personas por su
orientación sexual o identidad de género.

El Estado parte debe también velar por que se proceda a

la investigación, el enjuiciamiento y la sanción de todo
acto de violencia motivado por la orientación sexual o la
identidad de género de la víctima.

Comité de Derechos El Comité observó la inexistencia de legislación específica

Económicos, Sociales y que prohíba la discriminación por motivos de orientación
Culturales, Observaciones sexual, y que las lesbianas, los gays y los trans han sufrido
finales del Comité de ese tipo de discriminación en el empleo, la vivienda y el
Derechos Económicos, acceso a la educación y salud.
Sociales y Culturales, 2012.
El Comité recomienda al Estado parte que agilice la
aprobación de legislación específica para prohibir la
discriminación por orientación e identidad de género.

II.4.1.4. Algunos casos resueltos por el Comité de Derechos Humanos

Nicholas Toonen v. El Comité declaró que la orientación sexual es una categoría

Australia, Comunicación No. que se encuentra inmersa dentro del Pacto Internacional de
488/1992, U.N. Doc. Derechos Civiles y Políticos y que la penalización de la
CCPR/C/50/D/488/1992 sodomía en el Código Penal de Tasmania, suponía una
(1994). infracción de los arts. 17 y 26 de dicho Pacto.

46
Comité de Derechos El Comité concluyó que Colombia vulneró el art. 26 del
Humanos x vs. Colombia. Pacto referido al derecho a la igualdad y no discriminación,
Comunicación Nº al denegar a X el derecho a la pensión de su compañero
1361/2005, permanente, sobre la base de su orientación sexual.
CCPR/C/89/D/1361/2005

14 de mayo de 2007.

Comité de Derechos El Comité concluyó que Australia vulneró el art. 26 del Pacto
Humanos, Edward Young v referido al derecho a la igualdad y no discriminación, al
Australia, Comunicación N° denegar a X el derecho a la pensión de su compañero
941/2000, permanente, sobre la base de su orientación sexual.
CCPR/C/78/D/941/2000 (18
de septiembre de 2003).

II.4.1.5. Otros instrumentos internacionales

Los Principios de Yogyakarta Los Principios de Yogyakarta se ocupan de una amplia gama
de normas de derechos humanos y de su aplicación a las
En 2006, un grupo cuestiones relativas a la orientación sexual y la identidad de
internacional de expertos y género. Los Principios afirman la obligación primordial que
expertas en derechos cabe a los Estados en cuanto a la implementación de los
humanos se reunió en derechos humanos. Cada Principio se acompaña de
Yogyakarta, Indonesia, para recomendaciones detalladas dirigidas a los Estados. Los
delinear un conjunto de Principios también incluyen recomendaciones adicionales
principios internacionales dirigidas a otros actores, incluyendo al sistema de derechos
en relación con la humanos de la ONU, las instituciones nacionales de
orientación sexual y la derechos humanos, los medios de comunicación, las
identidad de género. organizaciones no gubernamentales y las agencias
financiadoras.

Es importante señalar que el Estado boliviano en su Plan

Nacional de Derechos Humanos Bolivia para Vivir Bien,
2009-2013 los toma como marco normativo internacional al
desarrollar en plan en derechos humanos de “las personas
con diferente orientación sexual e identidad de género”.

El detalle de los principios, será analizado en los temas 3 y

47
 4.

II.4.2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos está compuesto por un conjunto de

instrumentos internacionales y órganos para la protección de los derechos humanos. Así,
los principales instrumentos del sistema son la Declaración de los Derechos y Deberes del
Hombre, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Al igual que en el sistema universal, existen instrumentos internacionales generales, como

los nombrados en el anterior párrafo, y específicos, que tutelan un derecho particular o se
refieren a una grupo específico de personas.

A continuación se resumen los instrumentos internacionales de Derechos Humanos

generales vinculados con los derechos de la población LGBTI, posteriormente los
instrumentos específicos y, finalmente, los pronunciamientos que sobre el tema han
tenidos los órganos del sistema interamericano de derechos humanos.

II.4.2.1. Instrumentos Internacionales de DDHH

Declaración Americana de los Art. II: “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los
Derechos y Deberes del Hombre. derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin
distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”

Convención Americana sobre Los Estados partes tiene la obligación de respetar los derechos y
Derechos Humanos. libertades reconocidos en la Convención y garantizar su libre y
pleno ejercicio, sin discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social (art. 1).

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,

tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley
(art. 24).

Principios y Buenas Prácticas Principio II: “Bajo ninguna circunstancia se discriminará a las
sobre la Protección de las personas privadas de libertad por motivos de su raza, origen
Personas Privadas de Libertad en étnico, nacionalidad, color, sexo, edad, idioma, religión,
las Américas. opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento, discapacidad física, mental o
sensorial, género, orientación sexual, o cualquiera otra condición

48
 social”.

II.4.2.2. Instrumentos Internacional de Derechos Humanos Específicos

Convención Interamericana El art. 1 de la Convención define a la Discriminación en los

Contra toda Forma de siguientes términos:
Discriminación e intolerancia
(CICFDI): El 5 de junio de 2013, “1. Discriminación es cualquier distinción, exclusión,
la Asamblea General de la restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o
Organización de los Estados privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o
Americanos, adoptó la limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
Convención Interamericana de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades
contra toda forma de
fundamentales consagrados en los instrumentos
Discriminación e Intolerancia,
internacionales aplicables a los Estados Partes.
que fue suscrita por Bolivia el 10
de marzo de 2015; existiendo La discriminación puede estar basada en motivos de
actualmente 12 países
nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y
firmantes, y sólo México y
Uruguay efectuaron efectuado
expresión de género, idioma, religión, identidad cultural,
el depósito de la ratificación49. opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen
De acuerdo al art. 20 de la social, posición socioeconómica, nivel de educación,
Convención, ésta entrará en condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o
vigor el trigésimo día a partir de desplazado interno, discapacidad, característica genética,
la fecha en que se hubiere condición de salud mental o física, incluyendo
depositado el segundo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra”.
instrumento de ratificación o
adhesión de la Convención en la
Secretaría General de la
Organización de los Estados La norma también otorga definiciones sobre discriminación
Americanos; por ende, entró en indirecta, discriminación múltiple o agravada. Asimismo,
vigencia el 20 de febrero de aclara que no constituye discriminación las medidas
2020, debido a que la segunda especiales o acciones afirmativas adoptadas para garantizar
ratificación, de México, fue en condiciones de igualdad, el goce o ejercicio de uno o
deposita el 21 de enero de más derechos humanos y libertades fundamentales de
2020. grupos que así lo requieran.

49
Información a mayo de 2020, de la revisión de la página web de la OEA:
[Link]
69_discriminacion_intolerancia_firmas.asp
49
 El art. 2 señala de manera expresa que todo ser humano es igual
ante la ley y tiene derecho a igual protección contra toda forma
de discriminación e intolerancia en cualquier ámbito de la vida
pública o privada.

Cabe aclarar que si bien la Convención Interamericana Contra toda Forma de Discriminación
e intolerancia no ha sido ratificada por Bolivia y, en ese sentido, desde una lectura formal del
art. 410 de la CPE, no formaría parte del bloque de constitucionalidad, toda vez que dicha
norma hace referencia a que los “Tratados y Convenios Internacionales en materia de
Derechos Humanos (…) ratificados por el país”; sin embargo, debe considerarse que las
normas del indicado Convenio sí pueden ser aplicadas en el marco del principio de
favorabilidad –como criterio específico de interpretación de los derechos humanos-
conforme a lo dispuesto por el art. 256 de la CPE, que hace referencia, por una parte, no sólo
a los tratados internacionales sino también a los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, y, por otra, a que dichos instrumentos, hubieran sido firmados o
ratificados. En ese sentido, al haber firmado el Estado Boliviano el Convenio, el 3 de octubre
de 201550, puede ser aplicado de manera preferente a las normas internas, en virtud del
principio de favorabilidad, antes referido.

II.4.2.3. Resoluciones e informes específicos en el sistema interamericano de DDHH

Resolución N° 2435 (XXXVIII- En la Resolución, la Asamblea General manifestó su
O/08) de la Asamblea General, preocupación por los actos de violencia y las violaciones de
bajo el título “Derechos derechos humanos cometidos contra individuos a causa de su
Humanos, Orientación Sexual e orientación sexual e identidad de género; asimismo, la Asamblea
Identidad de Género”, 3 de junio encargó a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP) que
de 2008. incluya en su agenda el tema “Derechos humanos, orientación
sexual e identidad de género” y solicitó al Consejo Permanente
que informe a la Asamblea General sobre el cumplimiento de la
presente resolución.

Resolución N° 2504 (XXXIX- La Asamblea General condenó los actos de violencia y las
O/09), de la Asamblea General, violaciones de derechos humanos perpetrados contra
Derechos Humanos, Orientación individuos a causa de su orientación sexual e identidad de
sexual e identidad de género, 4 género; instó a los Estados a asegurar que se investiguen dichos
de junio de 2009. actos y que los responsables enfrenten las consecuencias ante
la justicia, y solicitó la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y a los órganos, organismos y entidades del sistema
interamericano que sigan prestando la adecuada atención al
tema; asimismo, reiteró a la Comisión de Asuntos Jurídicos y

50
Ibid.
50
 Políticos (CAJP) que incluya en su agenda, el tema “Derechos
humanos, orientación sexual e identidad de género”, y solicitó
al Consejo Permanente que informe a la Asamblea General
sobre el cumplimiento de la Resolución.

Resolución de la Asamblea En la Resolución se reiteraron las decisiones anteriores y

General —AG/RES. 2600 (XL- además se determinó que los Estados deben adoptar garantías
O/10), Derechos Humanos, de no repetición y de acceso a la justicia y que la Comisión
Orientación Sexual e Identidad estudie la posibilidad de elaborar un informe temático e incluya
de Género, 8 de junio de 2010. en su sesión ordinaria el tema sobre “Derechos Humanos,
Orientación Sexual e Identidad de Género”.

Resolución — AG/RES. 2653 (XLI- En la Resolución, la Asamblea General determinó que los
O/11), Derechos humanos, Estados implementen las políticas públicas contra la
orientación sexual e identidad discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de
de género, aprobada el 7 de género; así mismo determinó que la Comisión Interamericana
junio de 2011. incluya el tema en su plan de trabajo, que presente un informe
elaborado con la ayuda de los Estados sobre tal asunto, y que
en cooperación con el Comité Jurídico, haga un estudio sobre
las implicaciones jurídicas y los aspectos conceptuales y
terminológicos que rodean la temática.

La Relatoría sobre los Derechos La Relatoría tiene, entre otras funciones, las de51:
de las Personas Lesbianas, Gays,
Bisexuales, Trans e Intersex
[Link] la situación de los derechos humanos de las
(LGBTI) entró en funciones el día
personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en la
1° de febrero de 2014. región, mediante:
- El tratamiento de casos y peticiones individuales que
guarden conexión con la orientación sexual, la identidad de
género y la expresión de género.
- La asesoría a los Estados Miembros de la OEA y a los órganos
políticos de la OEA en esta materia.
- La preparación de informes con recomendaciones dirigidas a
los Estados de la OEA en los campos de la política pública, la
legislación y la interpretación judicial sobre los derechos
humanos de estas personas.
- Monitoreo general de las violaciones a derechos humanos de
las personas LGBTI en las Américas y visibilización de dichas
violaciones.
Informe de la Comisión El Informe nace debido a los altos índices de violencia que se
Interamericana de Derechos registran contra personas lesbianas, gay, bisexuales, trans e
Humanos: Violencia contra intersex (LGBTI), o aquellas personas percibidas como tales, en

51
Tomado de la página web de la Organización de Estados Americanos:
[Link]
51
personas el continente americano, y la ausencia de una respuesta estatal
eficiente frente a dicha problemática.
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans
e Intersex en América (LGBTI), La Comisión señala que los actos de violencia suelen denotar
2015. altos niveles de ensañamiento y crueldad. La violencia ejercida
contra estas personas es una violencia social contextualizada en
la que la motivación del perpetrador debe ser comprendida
como un fenómeno complejo y multifacético, y no sólo como
un acto individual. En ese sentido, la CIDH entiende que los
actos de violencia contra las personas LGBT, comúnmente
conocidos como “crímenes de odio”, actos homofóbicos o
transfóbicos, se comprenden mejor bajo el concepto de
violencia por prejuicio contra las orientaciones sexuales y las
identidades de género no normativas o “violencia por
prejuicio”.

El informe toca los siguientes temas: Formas y contextos de la

violencia contra persona LGBTI (violaciones del derecho a la
vida, violaciones al derecho a la integridad personal, violencia
médica contra personas intersex, violencia en la prestación de
servicios de salud, discurso de odio y la incitación a la violencia),
libertad de expresión e igualdad, discursos de odio; la
obligación estatal de prevenir, investigar, juzgar y sancionar
crímenes cometidos contra las personas LGBTI. Estos temas
serán estudiados en los Módulos 3 y 4 del Curso.

AG/RES. 2887 (XLVI-O/16), RESUELVE:

Promoción y protección de
derechos humanos, Aprobada - Condenar todas las formas de discriminación por motivos de
por la Asamblea General el 14 de orientación sexual e identidad o expresión de género, e instar a
junio de 2016. los Estados a que eliminen las barreras que enfrentan las
personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGTBI) en
el acceso equitativo a la participación política y otros ámbitos
de la vida pública, así como evitar interferencias en su vida
privada.

- Condenar los actos de violencia y las violaciones de derechos

humanos a causa de orientación sexual e identidad o expresión
de género, e instar a los Estados a que fortalezcan sus
instituciones nacionales para la promoción de políticas públicas
que protejan los derechos humanos de las personas LGBTI, con
el fin de prevenir e investigar los actos de violencia y asegurar a
las víctimas la debida protección judicial en condiciones de
igualdad, garantizando que los responsables enfrenten las
consecuencias ante la justicia, así como considerar las

52
 recomendaciones contenidas en el Informe sobre Violencia
contra Personas LGBTI, 2015.

- Instar a los Estados Miembros para que aseguren una

protección adecuada a las personas intersex y a que
implementen políticas y procedimientos, según corresponda,
que aseguren la conformidad de las prácticas médicas con los
estándares reconocidos en materia de derechos humanos.

AG/RES. 2908 (XLVII-O/17) “RESUELVE:

PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE 1. Condenar todas las formas de discriminación y actos de

DERECHOS HUMANOS1/2/3/ violencia por motivos de orientación sexual e identidad o
expresión de género, e instar a los Estados Miembros, dentro
(Aprobada por la Asamblea de los parámetros de las instituciones jurídicas de sus
General en la tercera sesión ordenamientos internos, a que eliminen, ahí donde
plenaria, celebrada el 21 de
junio de 2017) existan, las barreras que enfrentan las personas lesbianas, gays,
bisexuales, trans e intersex (LGBTI) en el acceso equitativo a la
participación política y otros ámbitos de la vida pública, así
como evitar interferencias en su vida privada, alentando a los
Estados Miembros a que consideren la adopción de políticas
públicas contra la discriminación y violencia contra personas a
causa de orientación sexual e identidad o expresión de género.

2. Condenar los actos de violencia y las violaciones de derechos

humanos a causa de orientación sexual e identidad o expresión
de género, e instar a los Estados Miembros a que fortalezcan
sus instituciones nacionales, incluso por medio de la producción
de datos sobre la violencia homofóbica y transfóbica, para la
promoción de políticas públicas que protejan los derechos
humanos de las personas LGBTI, con el fin de prevenir e
investigar los actos de violencia y asegurar a las víctimas la
debida protección judicial en condiciones de igualdad,
garantizando que los

responsables enfrenten las consecuencias ante la justicia, así

como considerar las recomendaciones contenidas en el
“Informe sobre violencia contra personas lesbianas, gay,
bisexuales, trans e intersex en América”, aprobado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en
noviembre de 2015, con vistas a la adopción e implementación
de medidas efectivas para el combate a la violencia y
discriminación contra las personas LGBTI.

3. Instar a los Estados Miembros a que aseguren una protección

53
 adecuada de las y los defensores de derechos humanos que
trabajan en temas relacionados con los actos de violencia,
discriminación y violaciones de los derechos humanos contra
personas a causa de su orientación sexual e identidad o
expresión de género.

4. Instar a los Estados Miembros a que aseguren una protección

adecuada a las personas intersex y a que implementen políticas
y procedimientos, según corresponda, que aseguren la
conformidad de las prácticas médicas con los estándares
reconocidos en materia de derechos humanos.

5. Solicitar a la CIDH y a la Secretaría General que continúen

prestando particular atención a las actividades referentes a la
protección y promoción de los derechos de las personas

LGBTI, incluyendo la preparación de estudios e informes

regionales o temáticos y la generación de espacios para el
intercambio de buenas prácticas; e instar a los Estados
Miembros a que apoyen los trabajos de la Comisión y de la
Secretaría General en esta materia”.

II.4.2.4. Jurisprudencia del sistema interamericano de Derechos Humanos

Corte IDH, CASO ATALA Antecedentes

RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE
De acuerdo a la Comisión, el presente caso se relaciona
Sentencia de 24 de febrero con la alegada responsabilidad internacional del Estado
de 2012 por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria
en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora
(fondo, reparaciones y Atala debido a su orientación sexual en el proceso
costas). judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de
sus hijas M., V. y R. El caso también se relaciona con la
alegada inobservancia del interés superior de las niñas
cuya custodia y cuidado fueron determinados en
incumplimiento de sus derechos y sobre la base de
supuestos prejuicios discriminatorios. La Comisión
solicitó a la Corte que declare la violación de los artículos
11 (Protección de la Honra y de la Dignidad), 17.1 y 17.4
(Protección a la Familia), 19 (Derechos del Niño), 24
(Igualdad ante la Ley), 8 (Garantías Judiciales) y 25.1 y
25.2 (Protección Judicial) de la Convención, en relación
con el artículo 1.1 de la misma. Asimismo, la Comisión
54
 solicitó al Tribunal que ordenara al Estado la adopción de
medidas de reparación.

Sentencia

1. El Estado es responsable por la violación del derecho a

la igualdad y la no discriminación consagrado en el
artículo 24, en relación con el artículo 1.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
perjuicio de Karen Atala Riffo, de conformidad con lo
establecido en los párrafos 94 a 99, 107 a 146 y 218 a 222
de la Sentencia.

2. El Estado es responsable por la violación del derecho a

la igualdad y la no discriminación consagrado en el
artículo 24, en relación con los artículos 19 y 1.1. de la
Convención Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y
R., de conformidad con lo establecido en los párrafos 150
a 155 de la Sentencia.

3. El Estado es responsable por la violación del derecho a

la vida privada consagrado en el artículo 11.2, en
relación con el artículo 1.1. de la Convención Americana,
en perjuicio de Karen Atala Riffo, de conformidad con lo
establecido en los párrafos 161 a 167 y 225 a 230 de esa
Sentencia.

4. El Estado es responsable de la violación de los artículos

11.2 y 17.1, en relación con el artículo 1.1 de la
Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo
y de las niñas M., V. y R., de conformidad con lo
establecido en los párrafos 168 a 178 de esta Sentencia.

5. El Estado es responsable por la violación del derecho a

ser oído consagrado en el artículo 8.1, en relación con los
artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en
perjuicio de las niñas M., V. y R., de conformidad con lo
establecido en los párrafos 196 a 208 de la Sentencia.

6. El Estado es responsable por la violación de la garantía

de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1, en
relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana,
respecto a la investigación disciplinaria, en perjuicio de
Karen Atala Riffo, de conformidad con lo establecido en
los párrafos 234 a 237 de esa Sentencia.

Corte IDH, CASO DUQUE Antecedentes

55
VS. COLOMBIA El 21 de octubre de 2014 la Comisión Interamericana de
Derechos sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana de
(Excepciones Derechos Humanos el caso Ángel Alberto Duque contra la
preliminares, fondo, República de Colombia. De acuerdo con lo señalado por la
reparaciones y costas) Comisión, el caso se relaciona con la supuesta responsabilidad
Sentencia de 26 de febrero internacional de Colombia por la alegada exclusión del señor
de 2016. Duque de la posibilidad de obtener una “pensión de
sobrevivencia” tras la muerte de su pareja, supuestamente con
base en que se trataba de una pareja del mismo sexo. Asimismo,
consideró que la presunta víctima habría sido víctima de
discriminación con base en su orientación sexual en razón de que
la alegada diferencia de trato no podría considerarse idónea
porque el concepto de familia referido por el Estado sería
limitado y estereotipado, excluyendo supuestamente de manera
arbitraria formas diversas de familia como las formadas por
parejas del mismo sexo.

Sentencia

3. El Estado es responsable por la violación al derecho a la

igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 24 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la
misma, en los términos de los párrafos 89 a 138 de la Sentencia.

CORTE IDH, Caso Flor Antecedentes

Freire vs. Ecuador,
Sentencia de 31 de agosto Los peticionarios sostienen que varios derechos de Homero Flor
de 2016 (Excepción fueron vulnerados a partir de un proceso disciplinario iniciado en
Preliminar, Fondo, su contra, que culminó con la decisión de ordenar su baja de la
Reparaciones y Costas). Fuerza Terrestre ecuatoriana. Alegan que esta decisión se basó
en presuntos prejuicios discriminatorios y en la distinción
arbitraria e injustificada establecida en la legislación militar para
sancionar conductas sexuales dentro de un recinto militar,
cuando se refiere a prácticas sexuales entre personas del mismo
sexo. Igualmente, los peticionarios aducen violaciones
relacionadas al debido proceso y a la protección judicial porque
durante el trámite del proceso que dio lugar a su baja, Homero
Flor no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas
testimoniales recabadas, y no contó con recursos adecuados y
efectivos para impugnar esta decisión.

Sentencia

2. El Estado es responsable por la violación del derecho a la

56
 igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación
reconocidos en el artículo 24 de la Convención, en relación con
los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, en los términos de
los párrafos 109 a 140 de la Sentencia.

3. El Estado es responsable por la violación del derecho a la honra

y a la dignidad, reconocido en el artículo 11.1 de la Convención,
en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en los
términos de los párrafos 153 a 158 de la Sentencia.

4. El Estado es responsable por la violación de la garantía de

imparcialidad reconocida en el artículo 8.1 de la Convención, en
relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio
del señor Homero Flor Freire, en los términos de los párrafos 168
a 181 de la Sentencia.

Corte IDH, Opinión Antecedentes

Consultiva OC-24/17, de
24 de noviembre de 2017, El 18 de mayo de 2016 la República de Costa Rica presentó una
solicitada por la República solicitud de opinión consultiva sobre la interpretación y alcance
de Costa Rica. Identidad de de los artículos 11.2, 18 y 24 de la Convención Americana sobre
Género e Igualdad y no Derechos Humanos, en relación con el artículo 17 del mismo
discriminación a parejas instrumento. En particular, Costa Rica presentó la solicitud de
del mismo sexo. opinión consultiva con el fin de que el Tribunal se pronuncie
sobre: a. La protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en
relación con el artículo 1 de la CADH al reconocimiento del
cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad
de género de cada una. b. La compatibilidad de la práctica que
consiste en aplicar el artículo 54 del Código Civil de la República
de Costa Rica, Ley N°63 del 28 de setiembre de 1887, a las
personas que deseen optar por un cambio de nombre a partir de
su identidad de género, con los artículos 11.2, 18 y 24, en
relación con el artículo 1 de la Convención. c. La protección que
brindan los artículos 11.2 y 24 en relación con el artículo 1 de la
CADH al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados
de un vínculo entre personas del mismo sexo.

Opinión Consultiva – Decisión

2. El cambio de nombre y en general la adecuación de los

registros públicos y de los documentos de identidad para que
estos sean conformes a la identidad de género autopercibida
constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 18
de la Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del
mismo instrumento, por lo que los Estados están en la obligación

57
de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados
para tales fines, en los términos establecidos en los párrafos 85 a
116.

3. Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en

la rectificación de la anotación del género o en su caso a las
menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar su imagen
en los registros y/o en los documentos de identidad de
conformidad con su identidad de género auto-percibida, puedan
acudir a un procedimiento o un trámite: a) enfocado a la
adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b)
basado únicamente en el consentimiento libre e informado del
solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones
médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables
o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios,
correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos
de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la
identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo
posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la
acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales. El
procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el
procedimiento o trámite materialmente administrativo o notarial.
Los Estados pueden proveer paralelamente una vía
administrativa, que posibilite la elección de la persona, en los
términos establecidos en los párrafos 117 a 161.

4. El artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción

actual, sería conforme a las disposiciones de la Convención
Americana, únicamente si el mismo es interpretado, bien sea en
sede judicial o reglamentado administrativamente, en el sentido
que el procedimiento que esa norma establece pueda garantizar
que las personas que deseen cambiar sus datos de identidad para
que sean conformes a su identidad de género auto-percibida, sea
un trámite materialmente administrativo, que cumpla con los
siguientes aspectos: a) debe estar enfocado a la adecuación
integral de la identidad de género auto-percibida; b) debe estar
basado únicamente en el consentimiento libre e informado del
solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones
médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables
o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además los cambios,
correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos
de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la
identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo
posible debe tender a la 88 gratuidad, y e) no debe exigir la

58
acreditación de intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos
hormonales. En consecuencia, en virtud del control de
convencionalidad, el artículo 54 del Código Civil debe ser
interpretado de conformidad con los estándares previamente
establecidos para que las personas que desean adecuar
integralmente los registros y/o los documentos de identidad a su
identidad de género auto-percibida puedan gozar efectivamente
de ese derecho humano reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13
y 18 de la Convención Americana en los términos establecidos en
los párrafos 162 a 171.

5. El Estado de Costa Rica, con el propósito de garantizar de

manera más efectiva la protección de los derechos humanos,
podrá expedir un reglamento mediante el cual incorpore los
estándares antes mencionados al procedimiento de naturaleza
administrativa el cual puede proveer de forma paralela, de
conformidad a lo señalado en los párrafos anteriores de la
presente opinión en los términos establecidos en los párrafos 162
a 171.

6. La Convención Americana, en virtud del derecho a la

protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como
del derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el
vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja
del mismo sexo en los términos establecidos en los párrafos 173
a 199. por unanimidad, que: 7. El Estado debe reconocer y
garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo
familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo
establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención
Americana, y en los términos establecidos en los párrafos 200 a
218.

8. De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la

Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a
todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos
internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la
protección de todos los derechos de las familias conformadas por
parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que
están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos
establecidos en los párrafos 200 a 228.

59
 TEMA III

DERECHOS DE LA POBLACIÓN LGBTI. DESARROLLO

En este tema se identifican los estándares internacionales sobre los derechos humanos de
las personas LGBTI, contenidos en las normas, resoluciones, comunicaciones,
observaciones del sistema universal e interamericano de derechos humanos que han sido
previamente referidos, respecto de los siguientes derechos:

 Derecho a la igualdad y no discriminación

 Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica
 Derecho a la vida y a la seguridad personal
 Derecho a la educación
 Derecho a la salud
 Derecho al trabajo
 Derecho a la intimidad y privacidad
 Derecho a la libertad de expresión, asociación y reunión
 Derecho a formar una familia

12. III.1. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

III.1.1. Sistema Interamericano de protección

La Convención Interamericana Contra toda forma de discriminación e intolerancia (CICFDI),

adoptada el 5 de junio de 2013, establece en su art. 2 que “todo ser humano es igual ante
la ley y tiene derecho a igual protección contra toda forma de discriminación e intolerancia
en cualquier ámbito de la vida pública o privada.

A su vez, el art. 3 prevé que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento, goce,
ejercicio y protección, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales consagrados en sus leyes nacionales y en los instrumentos
internacionales aplicables a los Estados Partes, tanto a nivel individual como colectivo.

El art. 4 se refiere a la obligación de los Estados a prevenir, eliminar, prohibir y sancionar,

todos los actos y manifestaciones de discriminación e intolerancia, incluyendo:
i. El apoyo privado o público a actividades discriminatorias o que promuevan la intolerancia, incluido
su financiamiento.
ii. La publicación, circulación o diseminación, por cualquier forma y/o medio de comunicación,
incluida la Internet, de cualquier material que: a) defienda, promueva o incite al odio, la
discriminación y la intolerancia; b) apruebe, justifique o defienda actos que constituyan o hayan
60
 constituido genocidio o crímenes de lesa humanidad o promueva o incite a la realización de tales
actos.
iii. La violencia motivada por cualquiera de los criterios enunciados en el artículo 1.1.
iv. Actos delictivos en los que intencionalmente se elige la propiedad de la víctima debido a
cualquiera de los criterios enunciados en el artículo 1.1.
v. Cualquier acción represiva fundamentada en cualquiera de los criterios enunciados en el artículo
1.1.
vi. La restricción, de manera irracional o indebida, del ejercicio de los derechos individuales de
propiedad, administración y disposición de bienes de cualquier tipo en función de cualquiera de los
criterios enunciados en el artículo 1.1.
vii. Cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia aplicada a las personas con base en su
condición de víctima de discriminación múltiple o agravada, cuyo objetivo o resultado sea anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos y libertades fundamentales, así como
su protección, en igualdad de condiciones.
viii. Cualquier restricción discriminatoria del goce de los derechos humanos consagrados en los
instrumentos internacionales y regionales aplicables y en la jurisprudencia de las cortes
internacionales y regionales de derechos humanos, en especial los aplicables a las minorías o grupos
en condiciones de vulnerabilidad y sujetos a discriminación.
ix. Cualquier restricción o limitación al uso del idioma, tradiciones, costumbres y cultura de las
personas, en actividades públicas o privadas.
x. La elaboración y la utilización de contenidos, métodos o herramientas pedagógicos que
reproduzcan estereotipos o preconceptos en función de alguno de los criterios enunciados en el
artículo 1.1 de esta Convención.
xi. La denegación al acceso a la educación pública o privada en función de alguno de los criterios
enunciados en el artículo 1.1 de esta Convención.
xii. La denegación del acceso a cualquiera de los derechos sociales, económicos y culturales, en
función de alguno de los criterios enunciados en el artículo 1.1 de esta Convención.
xiii. La realización de investigaciones o la aplicación de los resultados de investigaciones sobre el
genoma humano, destinadas a la selección de personas o a la clonación de seres humanos, que
prevalezcan sobre el respeto a los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad
humana, generando cualquier forma de discriminación basada en las características genéticas.
xiv. La restricción o limitación basada en algunos de los criterios enunciados en el artículo 1.1 de esta
Convención, del derecho de todas las personas a acceder o usar sosteniblemente el agua, los
recursos naturales, los ecosistemas, la biodiversidad y los servicios ecológicos que forman parte del
patrimonio natural de cada Estado.
xv. La restricción del ingreso a lugares públicos o privados con acceso al público por las causales
recogidas en el artículo 1.1 de la presente Convención .

El art. 5 prevé el compromiso de los Estados a adoptar políticas especiales y acciones

afirmativas para garantizar el goce o ejercicio de los derechos y libertades fundamentales
de personas o grupos que sean sujetos de discriminación o intolerancia.

61
El art. 6 desarrolla el compromiso de los Estados a formular y aplicar políticas que tengan
por objetivo el trato equitativo y la generación de igualdad de oportunidades para todas las
personas, entre ellas, políticas de tipo educativo, medidas de carácter laboral o social.

A su vez, el art. 7 determina el “compromiso de los Estados a adoptar la legislación que

defina y prohíba claramente la discriminación y la intolerancia, aplicable a todas las
autoridades públicas, así como a todas las personas naturales o físicas, y jurídicas, tanto en
el sector público como privado, y a derogar o modificar toda legislación que constituya o dé
lugar a discriminación e intolerancia”

El art. 8 dispone el compromiso de los Estados a garantizar que la adopción de medidas de

cualquier tipo no discriminen directa ni indirectamente a personas o grupos de personas
por ninguno de los criterios mencionados en el artículo 1.1 de la Convención, y el art. 9
establece el compromiso de los Estados a asegurar que sus sistemas políticos y legales
reflejen apropiadamente la diversidad dentro de sus sociedades.

De otro lado, el art. 10 prevé el compromiso del Estado a asegurar a las víctimas de la
discriminación e intolerancia un trato equitativo y no discriminatorio, la igualdad de acceso
al sistema de justicia, procesos ágiles y eficaces, y una justa reparación en el ámbito civil o
penal, según corresponda.

Asimismo, el art. 11 establece el compromiso a considerar como agravantes aquellos actos

que conlleven una discriminación múltiple o actos de intolerancia.

Finalmente en el art. 12 se establece el compromiso a llevar adelante estudios sobre la

naturaleza, causas y manifestaciones de la discriminación e intolerancia en sus respectivos
países, y a recolectar, compilar y difundir datos sobre la situación de los grupos o individuos
víctimas de la discriminación y la intolerancia.

Ahora bien, a nivel jurisprudencial la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

conforme se ha visto en el Tema 2 de este texto, ha emitido importantes Sentencias, que
han abordado el derecho a la igualdad y no discriminación. Así, en el caso Atala Riffo y
niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, en el que se adoptó un enfoque
interseccional entre género y orientación sexual, la Corte determinó la responsabilidad del
Estado por la vulneración de dicho derecho en perjuicio de Karen Atala y también de sus
hijas. En similar sentido, en el Caso Duque vs. Colombia (Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas) Sentencia de 26 de febrero de 2016, la Corte determinó la
responsabilidad del Estado por vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación,
señalando que:

“… la orientación sexual de una persona y su identidad de género, se

encuentran vinculadas al concepto de libertad y la posibilidad de toda

62
 persona de autodeterminarse, y escoger libremente las circunstancias que le
dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones,
y que no corresponde efectuar ninguna discriminación en el ejercicio de sus
derechos vinculadas a dichas categorías52.

En el Caso Flor Freire vs. Ecuador, Sentencia de 31 de agosto de 2016 (Excepción

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), la Corte reafirma que:

Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o

cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en
perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial
de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y
prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen,
mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias (párr. 112)53.

III.1.2. Sistema Universal

En el marco del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el 22 de diciembre

de 2008 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopta la Declaración sobre derechos
humanos, orientación sexual e identidad de género, reafirmando el “principio de no
discriminación que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres
humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género”.

A su vez, el 22 de marzo de 2011 se presenta ante el Consejo de Derechos Humanos de

Naciones Unidas, la Declaración conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a las
violaciones de derechos humanos relacionadas, dirigidos contra las personas por su
orientación sexual e identidad de género. El 17 de junio de 2011 este mismo Consejo
aprueba una resolución sobre “derechos humanos, orientación sexual e identidad de
género” en la que se expresa la “grave preocupación por los actos de violencia y
discriminación, en todas las regiones del mundo, cometidos contra personas por su
orientación sexual e identidad de género.

52
En dicha Sentencia la Corte estableció que:El Estado es responsable por la violación al derecho a la igualdad
ante la ley, reconocido en el artículo 24 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la
misma, en los términos de los párrafos 89 a 138 de la Sentencia.
53
En esta Sentencia se declara que: El Estado es responsable por la violación del derecho a la igualdad ante la
ley y la prohibición de discriminación reconocidos en el artículo 24 de la Convención, en relación con los
artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, en los términos de los párrafos 109 a 140 de la Sentencia.
63
La prohibición de discriminación por orientación sexual, identidad de género y expresión de
género ha sido resaltada también en numerosos informes de los relatores especiales de
Naciones, entre ellos tenemos:

a. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos
Humanos de 17 de noviembre de 2011, del que se rescatan los siguientes
tópicos:

Sobre la universalidad, igualdad y no discriminación: Todas las personas, incluidas, las

personas lesbianas, gays, bisexuales y trans, tienen derecho a gozar la protección de las
normas internacionales de derechos humanos, en particular con respecto a los derechos a
la vida, la seguridad de la persona y la intimidad, el derecho a no ser sometido a torturas ni
detenciones arbitrarias, el derecho a no ser sometido a discriminación y el derecho a la
libertad de expresión, asociación y reunión pacífica.

Sobre la protección de las personas de la discriminación por razón de la orientación sexual y

la identidad de género: El Comité de Derechos Humanos ha instado a los Estados partes a
garantizar a todas las personas la igualdad de los derechos establecidos en el Pacto,
independientemente de su orientación sexual; el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales ha afirmado el principio de no discriminación por razón de la orientación sexual
en las observaciones generales sobre los derechos al trabajo, el agua, la seguridad social y el
más alto nivel posible de salud. En su observación general sobre la discriminación, el Comité
incluyó la orientación sexual y la identidad de género como motivos prohibidos de
discriminación en virtud del Pacto. El Comité de los Derechos del Niño, el Comité contra la
Tortura y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer han incluido
recomendaciones sobre la lucha contra la discriminación por razón de la orientación sexual
y la identidad de género.

Recomendaciones a los Estados

e) Promulguen legislación amplia de lucha contra la discriminación que incluya la

discriminación por razón de la orientación sexual y la identidad de género entre los motivos
prohibidos y reconozca las formas de discriminación concomitantes y velen por que la lucha
contra la discriminación por razón de la orientación sexual y la identidad de género se
incluya en los mandatos de las instituciones nacionales de derechos humanos;

g) Ejecuten programas adecuados de concienciación y capacitación para los agentes de

policía, los funcionarios de prisiones, los guardias fronterizos, los oficiales de inmigración y
demás miembros de las fuerzas de seguridad y apoyen las campañas de información pública
para luchar contra la homofobia y la transfobia entre la población en general y las campañas
específicas de lucha contra la homofobia en las escuelas.

b. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Nacidos libres e

iguales, Orientación sexual e identidad de género en las normas
internacionales de derechos humanos (2012), expresa las siguientes
recomendaciones a los Estados:

64
 -Derogar las leyes que tipifican penalmente la homosexualidad, incluidas
todas las que prohíben la conducta sexual privada consentida entre adultos
del mismo sexo.
-Asegurar que no se arreste ni detenga a las personas sobre la base de su
orientación sexual o identidad de género ni se las someta a exámenes físicos
infundados y degradantes con la intención de determinar su orientación
sexual.
- Prohibir la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de
género. Promulgar leyes amplias que incluyan la orientación sexual y la
identidad de género como fundamentos prohibidos de discriminación. En
particular, asegurar que no haya discriminación en el acceso a los servicios
básicos, incluso en el contexto del empleo y de la atención de la salud.
Ofrecer educación y capacitación para prevenir la discriminación y la
estigmatización de las personas LGBT e intersexuales.

c. El Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos presentado al Consejo de Derechos Humanos atendiendo
a su Resolución 27/32, 4 de mayo 2015. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, establece
las siguientes recomendaciones:

- Despenalizar la homosexualidad y derogar otras leyes utilizadas para

castigar a las personas por su orientación sexual e identidad de género.
- Los Estados tienen la obligación de proteger los derechos a la intimidad, la
libertad y la seguridad de la persona, incluido el derecho a no ser sometido a
arresto y detención arbitrarios. Los mecanismos de las Naciones Unidas han
instado a los Estados a cumplir estas obligaciones derogando las leyes
utilizadas para castigar a las personas por su orientación sexual y su
identidad de género, entre ellas las leyes que penalizan la homosexualidad y
el travestismo, y han rechazado los intentos de justificar esas leyes por
motivos de protección de la salud o la moral públicas.
- Los Estados deben abstenerse de arrestar o detener a personas por
motivos discriminatorios, tales como la orientación sexual y la identidad de
género.
- Proteger a las personas contra la discriminación por motivos de orientación
sexual e identidad de género. La protección de los derechos a la igualdad
ante la ley, la igualdad de protección de la ley y la no discriminación es una
obligación fundamental de los Estados en virtud del derecho internacional,
por la que los Estados deben prohibir y prevenir la discriminación en los

65
 ámbitos público y privado, así como disminuir las condiciones y actitudes
que provocan o perpetúan esa discriminación. Con este fin, los Estados
deben promulgar una legislación amplia contra la discriminación, que incluya
la orientación sexual y la identidad de género entre los motivos prohibidos.
- Los Estados deben revisar y derogar las leyes discriminatorias y combatir la
discriminación contra las personas LGBT e intersexuales, en particular en el
disfrute de los derechos a la salud, la educación, el trabajo, el agua, una
vivienda adecuada y la seguridad social.
- Los Estados también tienen la obligación de hacer frente a la discriminación
contra los niños y jóvenes que se identifican o son percibidos como personas
LGBT o intersexuales. Estos actos incluyen el acoso, la intimidación en las
escuelas, la falta de acceso a información sanitaria y a servicios de salud, y
los tratamientos médicos coercitivos.
- Los Estados también deben proporcionar un reconocimiento legal y
protección a las parejas del mismo sexo, y proteger los derechos de sus
hijos, sin discriminación.

d. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación

General N° 20, sobre no discriminación y los derechos económicos, sociales y
culturales, al referirse al art. 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha calificado la orientación
sexual, así como la identidad y la expresión de género como una de las
categorías de discriminación prohibida consideradas en dicho artículo,
señalando lo siguiente:

Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no
constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por
ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de viudedad. La identidad de género también
se reconoce como motivo prohibido de discriminación. Por ejemplo, los transgénero, los
transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves violaciones de los derechos
humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo54.

Asimismo, dicho Comité observa con preocupación que no existe legislación

específica que prohíba la discriminación contra personas por motivos de
orientación sexual, y que las lesbianas, los gays y los trans han sufrido ese
tipo de discriminación en el empleo, la vivienda y el acceso a la educación y

54
Véanse las Observaciones generales Nos. 14 y 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
66
 la atención de la salud. En virtud de ello, emítelas siguientes
recomendaciones:

El Comité recomienda al Estado parte que agilice la aprobación de legislación

específica para prohibir la discriminación contra personas por motivos de
orientación sexual, y que adopte medidas, en particular de sensibilización,
para garantizar que lesbianas, gays y trans no sean discriminados por su
orientación sexual y su identidad de género.

e. El Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 15, sobre el

derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (Artículo 24),
de 17 de abril de 2013, tiene importantes pronunciamientos, así establece:

8. A fin de lograr la plena realización del derecho de todos los niños a la salud, los Estados
partes tienen la obligación de asegurar que la salud del niño no quede minada por la
discriminación, importante factor que contribuye a la vulnerabilidad. En el artículo 2 de la
Convención figuran diversos motivos con respecto a los cuales está prohibido discriminar,
en particular la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otro tipo,
el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales. Al respecto cabe mencionar también la orientación sexual, la identidad de género y
el estado de salud, en particular el VIH/SIDA y la salud mental. También hay que prestar
atención a cualquier otra forma de discriminación que mine la salud del niño y hacer frente
a los múltiples tipos de discriminación.

f. El Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre el tercer

informe periódico del Estado Plurinacional de Bolivia, 2013, manifiesta su
inquietud ante la impunidad persistente frente a actos de violencia y
discriminación por orientación sexual o identidad de género y establece las
siguientes recomendaciones:

El Estado debe garantizar que sus políticas públicas aseguren los recursos y
mecanismos suficientes para la implementación del marco legislativo contra
la discriminación.
El Estado parte debe declarar públicamente que no tolerará ninguna forma
de estigmatización social, discriminación o violencia contra personas por su
orientación sexual o identidad de género.
El Estado Parte debe también velar por que se proceda a la investigación, el
enjuiciamiento y la sanción de todo acto de violencia motivado por la
orientación sexual o la identidad de género de la víctima.

67
g. El Consejo de Derechos Humanos, en el Examen Periódico Universal a Bolivia,
17 de diciembre de 2014, establece las siguientes recomendaciones:

114.9 Introducir las cuestiones de igualdad de género, así como la no

discriminación y no violencia por razón de identidad de género y orientación
sexual, en los programas de estudios, en la reglamentación de las escuelas y
en la formación de los docentes (Colombia);
114.67 Investigar y enjuiciar sin demora y a fondo los actos de violencia y
discriminación contra las mujeres, los indígenas y las personas lesbianas,
gais, bisexuales, transgénero e intersexuales, y garantizar una reparación
efectiva a las víctimas y sus familiares (Irlanda);
114.81 Seguir trabajando para eliminar los estereotipos de género y llevar a
cabo campañas de sensibilización a nivel nacional para luchar contra ellos
(Guatemala);
114.87 Intensificar la labor de promoción de la igualdad de género, en
especial en lo que respecta a las oportunidades laborales y el acceso a la
atención de la salud e incorporar componentes sobre cuestiones de género
en la educación y la formación profesional (Italia).

h. El Comité de Derechos Humanos, en el caso X vs. Colombia. Comunicación Nº

1361/2005, CCPR/C/89/D/1361/2005, de 14 de mayo de 2007, establece los
siguientes estándares:

7.2 El Comité observa que el autor no fue reconocido como compañero

permanente del Sr. Y., a los efectos de recibir prestaciones de pensión,
debido a que las decisiones de los tribunales, basadas en la ley 54 de 1990,
consideraron que el derecho a recibir prestaciones de pensión se
circunscribía a quienes forman parte de una unión marital de hecho
heterosexual. El Comité recuerda su jurisprudencia anterior de que la
prohibición de la discriminación, en virtud del artículo 26 del Pacto, incluye
también la discriminación basada en la orientación sexual. Recuerda
igualmente que en comunicaciones anteriores el Comité ha considerado que
las diferencias en la obtención de prestaciones entre parejas casadas y
parejas no casadas, heterosexuales, eran razonables y objetivas, ya que las
parejas en cuestión podían escoger si contraían o no matrimonio con todas
las consecuencias que de ello se derivaban.

El Comité observa que el Estado parte no presenta ningún argumento que

sirva para demostrar que esta distinción entre compañeros del mismo sexo,
a los que no se les permite recibir prestaciones de pensión y entre
compañeros heterosexuales no casados, a los que si se conceden dichas

68
 prestaciones, es razonable y objetiva. El Estado parte tampoco presentó ninguna
prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción. En estas
circunstancias, el Comité concluye que el Estado Parte ha violado el artículo 26 del Pacto, al
denegar al autor el derecho a la pensión de su compañero permanente, sobre la base de su
orientación sexual.

RECORDEMOS QUE:

En los Principios de Yogyakarta, sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos

humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, tenemos los siguientes
principios:

Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Los seres
humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno
disfrute de todos los derechos humanos

Principio 2: Todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.

III.1.3. Normativa interna respecto al derecho a la igualdad y no discriminación

La Constitución Política del Estado en su art. 14 inserta la cláusula de igualdad y no

discriminación con el siguiente texto: “II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma
discriminación fundada entre otras “categorías sospechosas”, en el sexo, color, edad,
orientación sexual, identidad de género”.

A su vez, el art. 66 reconoce los Derechos sexuales y derechos reproductivos: “Se garantiza
a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y sus derechos
reproductivos”.

A nivel de normativa infra constitucional, tenemos la Ley No. 045, del 8 de octubre de
2010, Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación, que establece como motivos
discriminatorios, entre otros, al sexo, género, orientación sexual e identidad de género.

De acuerdo al art. 1, la Ley tiene por objeto establecer mecanismos y procedimientos para
la prevención y sanción de actos de racismo y toda forma de discriminación, y tiene por
objetivos eliminar dichos actos y consolidar políticas públicas de protección y prevención
de delitos de racismo y toda forma de discriminación. El art. 2, contiene los principios bajo
los cuales se rige la Ley, siendo uno de ellos la igualdad, según el cual, “Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derecho. El Estado promoverá las condiciones
necesarias para lograr la igualdad real y efectiva adoptando medidas y políticas de acción
afirmativa y/o diferenciada que valoren la diversidad, con el objetivo de lograr equidad y

69
justicia social, garantizando condiciones equitativas específicas para el goce y ejercicio de
los derechos, libertades y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado, leyes
nacionales y normativa internacional de Derechos Humanos”.

A su vez el art. 13 establece que las personas que hubiesen sufrido actos de racismo o
discriminación podrán optar por la vía constitucional, administrativa o disciplinaria y/o
penal, según corresponda. En la vía administrativa o disciplinaria, en instituciones públicas,
la Ley tipifica las faltas en el ejercicio de la función pública en:
- Agresiones verbales fundadas en motivos racistas y/o discriminatorios;
- Denegación de acceso al servicio por motivos racistas y/o discriminatorios;
- Maltrato físico, psicológico y sexual por motivos racistas y discriminatorios, que no
constituya delito.

Asimismo, los motivos racistas y discriminatorios están descritos en los arts. 281 Bis y 281
Ter del Código Penal, introducidos por las Ley 045, y son los siguientes:

Motivos racistas: Raza, Origen nacional o étnico, color, ascendencia, pertenencia a naciones
y pueblos indígena originario campesinos o el pueblo afroboliviano o uso de su vestimenta o
idioma propio.
Motivos discriminatorios: Sexo, edad, género, orientación sexual e identidad de género,
identidad cultural, filiación familiar, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso,
ideología, opinión política o filosófica, estado civil, condición económica o social,
enfermedad, tipo de ocupación, grado de instrucción, capacidades diferentes o
discapacidad física, intelectual o sensorial, estado de embarazo, procedencia regional,
apariencia física y vestimenta.

Para acceder a la vía administrativa o disciplinaria, estas faltas deben ser cometidas en el
ejercicio de funciones, en la relación entre compañeros de trabajo o con las y los usuarios
del servicio; estableciendo la Ley que todas las instituciones públicas deberán modificar sus
Reglamentos Internos de Personal, Reglamentos Disciplinarios u otros que correspondan,
de manera que se incluyan las faltas descritas como causal de inicio de proceso interno y
motivo de sanción administrativa o disciplinaria.

En las instituciones privadas, la Ley establece que éstas deben adoptar o modificar sus
Reglamentos Internos de manera que incluyan como faltas, conductas racistas y/o
discriminatorias.

En cuanto a la vía penal, la Ley, en el art. 21, incorpora modificaciones al Código Penal,
introduciendo como agravante general, en el art. 40 del Código, el que cualquiera de los
delitos previsto en la parte especial hubiera sido cometido por motivos racistas y/o
discriminatorios conforme al siguiente texto:
Artículo 40 Bis.- (Agravante General). Se elevarán en un tercio el mínimo y en un medio el
máximo, las penas de todo delito tipificado en la Parte Especial de este Código y otras leyes
70
 penales complementarias, cuando hayan sido cometidos por motivos racistas y/o
discriminatorios descritos en los Artículos 281 bis y 281 ter de este mismo Código. En
ningún caso la pena podrá exceder el máximo establecido por la Constitución Política del
Estado.”

En el art. 22, la Ley modifica la denominación del Título VIII del Libro Segundo del Código
penal, bajo el nombre de “Delitos contra la vida, la integridad y la dignidad del ser
humano”, y el art. 23 incorpora en el Título VIII antes referido, el Capítulo V con la
denominación de “Delitos contra la Dignidad del Ser Humano”, los delitos de Racismo (art.
281 bis), Discriminación (art. 281 ter), Difusión e incitación al Racismo o a la Discriminación
(art. 281 quater), Organizaciones o Asociaciones Racistas o Discriminatorias (art. 281
septieser), Insultos y otras agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios (art.
281 octies)

Así, el delito de Discriminación tiene la siguiente redacción:

La persona que arbitrariamente e ilegalmente obstruya, restrinja, menoscabe, impida o
anule el ejercicio de los derechos individuales y colectivos, por motivos de sexo, edad,
género, orientación sexual e identidad de género, identidad cultural, filiación familiar,
nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, opinión política o filosófica,
estado civil, condición económica o social, enfermedad, tipo de ocupación, grado de
instrucción, capacidades diferentes o discapacidad física, intelectual o sensorial, estado de
embarazo, procedencia regional, apariencia física y vestimenta, será sancionado con pena
privativa de libertad de uno a cinco años”.

Las víctimas también pueden acudir a la vía constitucional, y aunque la Ley no lo diga
expresamente, el medio idóneo para denunciar actos de racismo o discriminación son las
acciones de defensa.

A continuación se detallan las normas legales vinculadas a este derecho:

Ley 223. Ley General para personas con discapacidad, 2 de marzo de 2012:
Reconoce el principio de equidad de género: “Se equiparan las diferencias en
razón de género existentes entre hombres y mujeres con discapacidad,
reconociendo la orientación sexual e identidad de género…”.

Ley 263, Ley Integral contra la trata y tráfico de personas de 31 de julio de 2012.
Establece el principio de no discriminación, por el que no se efectuará distinción a
partir de, entre otros, la identidad, la orientación sexual o cualquier otra
condición (art. 5.9).

Ley 0070, Ley Avelino Siñani-Elizardo Pérez de 20 de diciembre de 2010, establece

las bases de la educación, entre ellas, una educación inclusiva “asumiendo la
diversidad de los grupos poblacionales y personas que habitan el país”.

Ley de participación y control social de 5 de febrero de 2013, reconoce como

71
actores de la participación y control social a la sociedad civil organizada sin
ningún tipo de discriminación basada, entre otras causas, en el sexo, orientación
sexual o identidad de género (art. 6).

Ley 342, Ley de la Juventud de 5 de febrero de 2013, entre sus principios reconoce
a la Igualdad de Género: “Equiparación de roles, capacidades y oportunidades,
entre mujeres jóvenes y hombres jóvenes, reconociendo y respetando la
orientación sexual e identidad de género (art. 6). Se contempla dentro de los
derechos civiles, el respeto a su identidad y a su orientación sexual (art. 9), entre
otras normas.

Ley 348. Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, de 9
de marzo de 2013, establece dentro de su ámbito de aplicación, que sus
disposiciones serán aplicables a toda persona que por su situación de
vulnerabilidad, sufra cualquiera de las formas de violencia que esta Ley sanciona,
independientemente de su género (art. 5).

Entre los tipos de violencia, se encuentra la violencia contra los Derechos y la

Libertad Sexual, definiéndola como “toda acción u omisión que impida o restrinja
el ejercicio de los derechos de las mujeres, a disfrutar de una vida sexual libre,
segura, afectiva y plena o que vulnere su libertad de elección sexual” (art. 7.16).

Ley 548, Código Niño, Niña y Adolescente de 17 de julio de 2014. Establece la

prohibición de expulsión de las o los estudiantes a causa de su orientación sexual,
con discapacidad, VIH/SIDA o estudiantes embarazadas (art. 118). Asimismo, al
establecer los diferentes tipos de violencia en el sistema educativo, el art. 151
otorga una definición de “Discriminación en el Sistema Educativo”, señalando que
“consiste en toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia
fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual e identidad de género,
origen, cultura….dentro del sistema educativo”; la misma norma hace referencia a
la ”violencia en razón de género, señalando que es “Todo acto de violencia basado
en la pertenencia a identidad de género que tenga o pueda tener como resultado
un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para cualquier miembro de la
comunidad educativa”.

Ley 603, Código de las familias y del proceso familiar de 19 de noviembre de 2014,
establece dentro de los derechos de las familias “a la vida privada, a la autonomía,
igualdad y dignidad de las familias sin discriminación” (art. 3.g). Entre los
principios de la Ley se encuentra el de Diversidad, según el cual “Las diversas
formas de familias reconocidas por instancias nacionales e internacionales, gozan
de igualdad de condiciones, sin distinción, en función a la dinámica social y la
cualidad plurinacionalidad de la sociedad boliviana” (art. 6).

La Disposición Transitoria Quinta de la Ley 603. Código de las familias y del

proceso familiar, señala: “La Asamblea Legislativa Plurinacional sancionará las
leyes específicas complementarias al presente Código, garantizando el
reconocimiento y ejercicio de todos los derechos de la pluralidad y diversidad de

72
 las familias y sus integrantes”.

Ley 807, Ley de Identidad de Género 21 de mayo de 2016, que tiene como objeto
establecer el procedimiento para el cambio de nombre propio, dato de sexo e
imagen de personas transexuales y transgénero en toda documentación pública y
privada vinculada a su identidad, permitiéndoles ejercer de forma plena el
derecho a la identidad de género.

La Ley, en el art. 5, bajo el nombre de Garantías, señala que el Estado garantiza a

las personas transexuales y transgénero, entre otros, el libre desarrollo de la
persona de acuerdo a su identidad de género, la no discriminación y el derecho a
la reparación o satisfacción justa y adecuada por cualquier daño sufrido como
consecuencia del acto discriminatorio; el trato de acuerdo a su identidad de
género y, en particular, a ser identificada o identificado de ese modo tanto en la
vida pública como privada.

En el al art. [Link] estable “Quien insulte, denigre o humille a personas transexuales

o transgénero, manifestando odio, exclusión o restricción, será sancionada de
acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 045 de 8 de octubre de 2010, Contra el
Racismo y Toda Forma de Discriminación, sin perjuicio de las acciones penales
que correspondan”.

Decreto Supremo N° 1022 de 26 de octubre de 2011: Declara en todo el territorio

boliviano el 17 de mayo como “Día de lucha contra la homofobia y transfobia en
Bolivia”.

Decreto Supremo 0189 de 1 de julio de 2009: Declara en todo el territorio

boliviano al 28 de junio de cada año como “Día de los Derechos de la Población
con Orientación Sexual Diversa en Bolivia”.

[Link] constitucional

En la jurisprudencia constitucional se tienen varias Declaraciones Constitucionales

Plurinacionales (DCP) pronunciadas dentro del “Control previo de constitucionalidad de
proyectos de estatutos autonómicos o cartas orgánicas de entidades territoriales
autónomas”, que han declarado la constitucionalidad del régimen de la población LGTB,
como por ejemplo, la DCP 42/2015 del Gobierno Autónomo Municipal de Reyes, la DCP
0036/2015, del Gobierno Autónomo Municipal de Ckochas, la DCP 0086/2014, del gobierno
Municipal de Baures, la DCP 11/2014, del Gobierno Autónomo Municipal de Arque, la DCP
11/2014, de Gobierno Autónomo Municipal de Santa Ana del Yacuma; en todo esos casos
se declara el respeto a los derechos de las personas gay, lesbiana, bisexual y transexual, así
como se declara su igualdad y la prohibición de discriminación.

73
Asimismo, en la SCP 362/2012, pronunciada dentro de una acción de amparo
constitucional que:

…en los supuestos de personas afectadas por actos u omisiones de racismo o

discriminación se prescinde del carácter subsidiario de la acción de amparo
constitucional, por lo que las personas afectadas podrán acudir
directamente a la justicia constitucional, sin que estén compelidos a agotar
las instancias ordinarias que la norma pudiera establecer.

Finalmente, se debe mencionar a la SCP 0076/2017 de noviembre de 2017, que será

estudiada en el Módulo IV, debido a que desarrolla un entendimiento regresivo con
relación a los derechos de la población LGBTI, al declarar la inconstitucionalidad del
parágrafo II del art. 11 de la Ley de Identidad de Género en su frase “…permitirá a la
persona ejercer todos los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos
y sociales…”; más aún si se consideran los precedentes de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que han sido referidos precedentemente.

13. III.2. Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica

III.2.1. Instrumentos y estándares internacionales

En el ámbito del Sistema Universal de Derechos Humanos, el Informe del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los derechos Humanos de 17 de noviembre de 2011, establece
las siguientes recomendaciones a los Estados:

h) Faciliten el reconocimiento legal del género preferido por las personas trans y dispongan
lo necesario para que se vuelvan a expedir los documentos de identidad pertinentes con el
género y el nombre preferidos, sin conculcar otros derechos humanos.

Asimismo, los Principios de Yogyakarta de 2007, establece que: “Todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas en
toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de género disfrutarán de
capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida. El principio incluye las obligaciones de
los Estados”.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte IDH ha efectuado

importantes pronunciamientos respecto a este derecho. Así, en el Caso Flor Freire vs.
Ecuador, Sentencia de 31 de agosto de 2016 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas), la Corte declaró la responsabilidad del Estado ecuatoriano por la violación del
derecho a la honra y a la dignidad, reconocido en el artículo 11.1 de la Convención, en
74
relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en los términos de los párrafos 153 a
158 de la Sentencia.

Sin embargo, es la Consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017, solicitada por la

República de Costa Rica. Identidad de Género e Igualdad y no discriminación a parejas del
mismo sexo, la que genera los precedentes más importantes sobre la personalidad jurídica:

103. Esta Corte ha señalado, en lo que respecta al derecho a la personalidad

jurídica, protegido en el artículo 3 de la Convención Americana, que el
reconocimiento de ese derecho determina la existencia efectiva de sus titulares
ante la sociedad y el Estado, lo que le permite gozar de derechos, ejercerlos y tener
capacidad de actuar, lo cual constituye un derecho inherente al ser humano, que no
puede ser en ningún momento derogado por el Estado de conformidad con la
Convención Americana. En atención a ello, necesariamente el Estado debe respetar
y procurar los medios y condiciones jurídicas para que el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares.
La falta del reconocimiento de la personalidad jurídica lesiona la dignidad humana,
ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de derechos y hace a la
persona vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por
particulares. Asimismo, su falta de reconocimiento supone desconocer la posibilidad
de ser titular de derechos, lo cual conlleva la imposibilidad efectiva de ejercitar de
forma personal y directa los derechos subjetivos, así como asumir plenamente
obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial.
104. Con relación a la identidad de género y sexual, lo anterior implica que las
personas en su diversidad de orientaciones sexuales, identidades y expresiones de
género deben poder disfrutar de su capacidad jurídica en todos los aspectos de la
vida. Ello por cuanto la orientación sexual o identidad de género que cada persona
defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos
fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad. Sin embargo, el
derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la
persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones
sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el
simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados
atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad
como sujeto de derecho. Por tanto, existe una relación estrecha entre por un lado el
reconocimiento de la personalidad jurídica y, por otro, los atributos jurídicos
inherentes a la persona humana que la distinguen, identifican y singularizan.
105. De conformidad con lo anterior, el Tribunal opina que el derecho de las
personas a definir de manera autónoma su propia identidad sexual y de género se
hace efectiva garantizando que tales definiciones concuerden con los datos de
identificación consignados en los distintos registros así como en los documentos de
75
 identidad. Lo anterior se traduce en la existencia del derecho de cada persona a que
los atributos de la personalidad anotados en esos registros y otros documentos de
identificación coincidan con las definiciones identitarias que tienen de ellas mismas
y, en caso de que no exista tal correspondencia, debe existir la posibilidad de
modificarlas (…)
115. De conformidad con lo anterior, se puede concluir que el derecho de cada
persona a definir de manera autónoma su identidad sexual y de género y a que los
datos que figuran en los registros, así como en los documentos de identidad sean
acordes o correspondan a la definición que tienen de sí mismos, se encuentra
protegido por la Convención Americana a través de las disposiciones que garantizan
el libre desarrollo de la personalidad (artículos 7 y 11.2), el derecho a la privacidad
(artículo 11.2), el reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 3), y el
derecho al nombre (artículo 18). Lo anterior significa que los Estados deben
respetar y garantizar a toda persona, la posibilidad de registrar y/o de cambiar,
rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su identidad
como la imagen, o la referencia al sexo o género, sin interferencias por parte de las
autoridades públicas o por parte de terceros. En esa línea, lo expresado implica
necesariamente, que las personas que se identifiquen con identidades de género
diversas deben ser reconocidas como tal. Además, el Estado debe garantizarles que
puedan ejercer sus derechos y contraer obligaciones en función de esa misma
identidad, sin verse obligadas a detentar otra identidad que no representa su
individualidad, más aún cuando ello involucra una exposición continua al
cuestionamiento social sobre esa misma identidad afectando así el ejercicio y goce
efectivo de los derechos reconocidos por el derecho interno y el derecho
internacional.

[Link] y jurisprudencia interna

A nivel interno, el art. 14 de la CPE establece que: “Todo ser humano tiene personalidad y
capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta
Constitución, sin distinción alguna. El mismo artículo, en el parágrafo III, establece que el
Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y
eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados
internacionales de derechos humanos”.

Por su parte, la Ley 807, Ley de Identidad de Género de 21 de mayo de 2016, en el art. 5
establece las garantías a favor de las personas transexuales y transgénero, el libre
desarrollo de su persona de acuerdo a su identidad de género, el trato de acuerdo con su
identidad de género y, en particular, a ser identificada o identificado de ese modo tanto en
la vida pública como privada, el respeto a su integridad psicológica, física y sexual; el
ejercicio de su autonomía física, relacionada a la libertad y capacidad de una persona de
modificar o no su imagen corporal.
76
Asimismo, la Ley, entre sus principios, contempla, entre otros, al respeto a la diversidad, es
decir, la convivencia e interacción en igualdad de condiciones entre las diversas culturas,
grupos étnicos, de identidad de género y orientación sexual; el trato digno, concebido
como la actitud respetuosa, en igualdad de condiciones, relacionada a la honra, honor,
propias imagen y dignidad.

Asimismo, de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la Ley, el registro de cambio de nombre está a

cargo del Servicio de Registro Cívico, y las solicitudes deben efectuarse ante dicha
institución, acompañando: Una carta de solicitud de cambio de nombre, dato de sexo,
imagen, manifestando el nombre propio y dato de sexo inicialmente registrado y el elegido;
examen técnico psicológico que acredite que la persona conoce y asume voluntariamente
las implicaciones de su decisión; certificado de nacimiento original y computarizado que
acredite la mayoría de edad; certificación de dato de personas emitido por el Servicio
General de Identificación, sin observación; Certificado de libertad de estado civil, expedido
por el SERECI, certificado de descendencia expedido por el SERECI, Certificado del Registro
Judicial de Antecedentes penales con el fin de informar sobre el cambio realizado a la
autoridad judicial competente, en caso de existir proceso en curo; fotografía actualizada de
la imagen correspondiente a su nueva identidad.

Cabe señalar que el art. [Link] de la Ley de Identidad de Género establecía que:

“II. El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen, permitirá a la persona

ejercer todos los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y
sociales, así como las obligaciones inherentes a la identidad de género asumida”.

Sin embargo, la SCP 76/2017 de 9 de noviembre de 2017, de manera contraria a los

estándares universales e interamericanos de protección, declaró:

3º La INCONSTITUCIONALIDAD del parágrafo II del art. 11 de la Ley de Identidad de

Género en su frase “…permitirá a la persona ejercer todos los derechos
fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales…”.

Los argumentos de dicha Sentencia, puede resumirse en los siguientes párrafos:

Con relación al derecho al matrimonio:

“De esta forma, el carácter absolutista de esta norma la torna en inconstitucional en su frase
“permitirá a la persona ejercer todos los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles,
económicos y sociales…”, respecto que el ejercicio de identidad de género no significa el ejercicio
absoluto de los derechos fundamentales como el derecho a contraer matrimonio o uniones libres o
de hecho, es reconocido constitucionalmente únicamente entre un hombre y una mujer y no a las
personas que ejerzan su derecho a la identidad de género cuyo alcance es únicamente en el ejercicio
77
de su individualidad”.

En ese contexto, se concluye que sobre este punto apremia un debate democrático que involucre a
los actores e instituciones de la sociedad en su conjunto, esto es Asamblea Legislativa,
organizaciones sociales, civiles, públicas como privadas y otras que así corresponda”.

Respecto a la adopción:

“(…) si bien la ley no exige que en la calificación de un adoptante se acredite que la persona sea
cisgénero (dato de sexo biológico coincidente con su identidad de género), en el caso de las
personas que tramitaron su cambio de nombre y dato de sexo de sus documentos de identificación y
otros, su derecho a no ser discriminado en razón de dicha identidad, en los trámites de adopción
deberán ser regulados por una ley especial sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional,
como ley de desarrollo, en vista de que el reconocimiento de dicha facultad, merece un mayor
debate y justificación de que ello, no atente contra el principio de interés superior del niño, niña o
adolescente.

Así, se concluye que sobre este punto apremia un debate democrático que involucre a los actores e
instituciones de la sociedad en su conjunto, esto es Asamblea Legislativa, organizaciones sociales,
civiles, públicas como privadas y otras que así corresponda”.

Con relación al ejercicio de los derechos políticos:

“(…) el Órgano encargado de la supervisión de todo proceso de formación, ejercicio y control del
poder político reconoce la participación de las personas transgénero y/o transexuales de acuerdo a
la identidad de género asumida, lo que en criterio de este Tribunal puede dar lugar a espacios de
incertidumbre y desacuerdo, al tratarse de derechos cuya base parte del reconocimiento de una
realidad pasada de vulneración de derechos de otro grupo vulnerable como sucede con la población
femenina en lo que respecta al régimen de cuotas de género, en tales procesos.

En ese contexto, se concluye que sobre este punto apremia un debate democrático que involucre a
los actores e instituciones de la sociedad en su conjunto, esto es Asamblea Legislativa,
organizaciones sociales, civiles, públicas como privadas y otras que así corresponda”.

Los argumentos anotados evidentemente contrarían los estándares del sistema universal e
interamericano que han sido anotados precedentemente; así como los principios de
progresividad y favorabilidad consagrados por la norma constitucional. Sin embargo, a
partir del estándar jurisprudencial más alto de protección (SCP 2233/2013) que, como se
ha visto, debe ser analizado no sólo a nivel de la jurisprudencia interna, sino también con la
jurisprudencia de organismos internacionales de protección de derechos humanos,
adoptando la que sea más favorable (SCP 0019/2018-S2), existe la obligación de los jueces
y tribunales de aplicar los estándares internacionales, en particular, la Opinión Consultiva
24/2017 de la Corte IDH, que ha sido referida precedentemente; más aún cuando esta

78
Opinión forma parte del bloque de constitucionalidad y existe la obligación de ejercer el
control de convencionalidad, aún respecto a las Opiniones Consultivas, conforme lo ha
establecido la misma Corte Interamericana en la OC 21/14, referida a los Derechos y
garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección
internacional, al señalar que:

“…la Corte estima necesario recordar que, conforme al derecho internacional,

cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos,
incluidos los poderes judicial y legislativo , por lo que la violación por parte de
alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquél. Es por
tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el
correspondiente control de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale
en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente
comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano
de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los
seres humanos”.

14. III.3. Derecho a la vida, a la seguridad y la libertad

III.3.1. Estándares internacionales
Sobre los derechos a la vida, seguridad y libertad, el Informe del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2011, tiene los
siguientes pronunciamientos:
Protección del derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona,
independientemente de la orientación sexual o la identidad de género: El Estado tiene la
obligación de ejercer la diligencia debida para prevenir y sancionar la privación de la vida,
ofrecer reparación al respecto e investigar y enjuiciar todos los actos de violencia selectiva.
Prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes por razones de la
orientación sexual o la identidad de género: De acuerdo al Comité contra la Tortura, los
Estados deben proteger de la tortura y los malos tratos a todas las personas, cualquiera que
sea su orientación sexual o identidad transexual y prohibir y prevenir los actos de tortura y
los malos tratos y ofrecer reparación al respecto en todas las situaciones de privación o de
limitación de libertad.
Recomendaciones a los Estados
a) Investiguen rápidamente todas las denuncias de asesinatos y demás actos graves de
violencia perpetrados contra personas por su orientación sexual o identidad de género real
o supuesta, en público o en privado por agentes estatales o no estatales, exijan
responsabilidades a los autores y establezcan sistemas de registro e información al
respecto;
b) Adopten medidas para prevenir la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes por la orientación sexual o la identidad de género, investiguen

79
 exhaustivamente todas las denuncias de tortura y malos tratos y enjuicien y exijan
responsabilidades a los responsables;
c) Velen porque no se devuelva a ninguna persona que huya de la persecución por su
orientación sexual o identidad de género a un territorio donde su vida o libertad estaría
amenazada y que las leyes y las políticas de asilo reconozcan que la persecución por la
orientación sexual o la identidad de género puede ser un motivo válido para una solicitud de
asilo.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Nacidos libres e iguales,
Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos
humanos (2012), se refiere a las obligaciones de los Estados en los siguientes términos:
Obligaciones de los Estados
Proteger a las personas contra la violencia homofóbica y transfóbica. Incluir la orientación
sexual y la identidad de género como características protegidas en las leyes sobre delitos
motivados por prejuicios. Establecer sistemas eficaces para registrar los actos de violencia
motivados por prejuicios e informar sobre ellos. Asegurar una investigación y enjuiciamiento
de los autores y dar una reparación a las víctimas de ese tipo de violencia. En las leyes y
políticas de asilo se debe reconocer que la persecución en razón de la orientación sexual o
identidad de género de la persona puede constituir un fundamento válido de la solicitud de
asilo.
Prevenir la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes contra las personas LGBT
que estén detenidas, prohibiendo y sancionando este tipo de actos y asegurando que se
ofrezca una reparación a las víctimas. Investigar todos los actos de maltrato cometidos por
agentes estatales Estado y hacer comparecer ante la justicia a los responsables. Ofrecer
capacitación adecuada a los oficiales encargados del cumplimiento de la ley y de asegurar
una supervisión eficaz en los lugares de detención.

A su vez, el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos presentado al Consejo de Derechos Humanos atendiendo a su
Resolución 27/32, 4 de mayo 2015. Discriminación y violencia contra las personas por
motivos de orientación sexual e identidad de género, establece:
Los Estados tienen la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar,
sancionar y reparar la privación de la vida y otros actos de violencia. Los mecanismos de las
Naciones Unidas han instado a los Estados a cumplir esta obligación mediante la adopción
de medidas legislativas y de otro tipo para prohibir, investigar y perseguir todos los actos de
violencia e incitación a la violencia motivados por prejuicios y dirigidos contra las personas
LGBT e intersexuales, así como para proporcionar una reparación a las víctimas y protección
contra las represalias. Estos mecanismos han exhortado a las autoridades de los Estados a
condenar públicamente esos actos y a registrar estadísticas de esos delitos y del resultado
de las investigaciones, las actuaciones judiciales y las medidas de reparación.

La aplicación de la pena de muerte como consecuencia de la orientación sexual y la

identidad de género constituye un incumplimiento de las obligaciones fundamentales de los
Estados de proteger los derechos a la vida, la intimidad, la igualdad ante la ley y la no
discriminación.

80
 Los Estados también tienen la obligación de no expulsar a los refugiados a lugares donde su
vida o libertad correrían peligro por razón de su orientación sexual e identidad de género
real o percibida.

Prevenir la tortura y los malos tratos: Los Estados tienen la obligación de proteger a todas
las personas, incluidas las personas LGBT e intersexuales, contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes cuando se encuentren bajo custodia y en entornos
médicos y de otra índole. Esta obligación incluye prohibir, prevenir e investigar la tortura y
los malos tratos en todos los contextos en que haya control estatal, entre otras cosas
velando porque tales actos sean constitutivos de delito en la legislación penal interna, y
proporcionar una reparación cuando se produzcan.

El Estado incurre en responsabilidad si sus funcionarios públicos, incluidos los de prisiones y

los agentes de policía, directamente cometen o alientan estos actos, instigan o incitan a
cometerlos, o consienten, son cómplices o participan en ellos de algún otro modo, así como
si los funcionarios no previenen, investigan, persiguen y castigan estos actos cometidos por
actores públicos o privados.

Las prácticas médicas condenadas por los mecanismos de las Naciones Unidas en este
contexto incluyen la denominada terapia de "conversión", los exámenes genitales y anales
forzados, la esterilización forzada o no voluntaria, así como los procedimientos quirúrgicos y
tratamientos innecesarios desde el punto de vista médico practicados en niños
intersexuales.

III.3.2. Normativa interna

En el ámbito interno el art. 15 de la CPE establece que toda persona tiene derecho a la vida
y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles,
inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte; añadiendo que todas
las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o
psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

Asimismo, el último parágrafo señala que el Estado adoptará las medidas necesarias para
prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u
omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y
sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado. Por su
parte, el art. 23 establece que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad
personal.

Cabe señalar que nuestro Código penal no contempla específicamente tipos penales
vinculados a los crímenes de odio vinculados a los bienes jurídicos vida, integridad física o
libertad; sin embargo, conforme se ha visto, la Ley 045, contra el Racismo y la
Discriminación, en el art. 21, incorpora modificaciones al Código Penal, introduciendo como
81
agravante general, en el art. 40 del Código, el que cualquiera de los delitos previsto en la
parte especial hubiera sido cometido por motivos racistas y/o discriminatorios conforme al
siguiente texto:

Artículo 40 Bis.- (Agravante General). Se elevarán en un tercio el mínimo y en un medio el

máximo, las penas de todo delito tipificado en la Parte Especial de este Código y otras leyes
penales complementarias, cuando hayan sido cometidos por motivos racistas y/o
discriminatorios descritos en los Artículos 281 bis y 281 ter de este mismo Código. En
ningún caso la pena podrá exceder el máximo establecido por la Constitución Política del
Estado.”

15. III.4. Derecho a la educación

III.4.1. Estándares internacionales

En cuanto al derecho a la educación el Informe del Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2011, refiere que la
discriminación en las escuelas y en otros entornos educativos puede afectar gravemente la
capacidad de que jóvenes a quienes se percibe como lesbianas, gays, bisexuales,
transgénero o intersexuales gocen de su derecho a la educación, por lo que:
Se exige a los Estados que garanticen la no discriminación en el ejercicio de todos los
derechos humanos a todas las personas, cualquiera sea su orientación sexual o identidad de
género.
Los Estados deben adoptar medidas para contrarrestar las actitudes homofóbicas y
transfóbicas.

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidad, Nacidos libres e iguales,
Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos
humanos (2012), se ha expresado en el mismo sentido.

Por su parte, en el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos
Humanos. Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las personas por motivos de
orientación sexual e identidad de género, presentado al Consejo de Derechos Humanos
atendiendo a su resolución 27/32. 4 de mayo 2015 se establece:
Limitar o dificultar la divulgación de información sobre la sexualidad o emplear materiales
que contengan estereotipos y prejuicios puede contribuir a la violencia y exponer a los
jóvenes LGBT a riesgos para la salud. Una educación sexual integral forma parte del derecho
a la educación y puede ser una herramienta para combatir la discriminación.

Principios de Yogyakarta

82
Principio 16

Toda persona tiene derecho a la educación, sin discriminación alguna basada

en su orientación sexual e identidad de género, y con el debido respeto hacia
estas.

En el principio se describen las obligaciones de los Estados.

III.4.2. Normativa interna

El art. 17 de la CPE prevé que “Toda persona tiene derecho a recibir educación en todos los
niveles de manera universal, productiva, gratuita, integral e intercultural, sin discriminación.

A su vez, la Ley Nº 045 Ley Contra el Racismo y toda Forma de Discriminación en su art. 6,
establece que es deber del Estado Plurinacional de Bolivia definir y adoptar una política
pública de prevención y lucha contra el racismo y toda forma de discriminación, con
perspectiva de género y generacional. Concretamente, en el ámbito educativo, establece
que se debe promover la implementación de procesos de formación y educación en
derechos humanos y en valores, tanto en los programas de educación formal, como no
formal, apropiados a todos los niveles del proceso educativo, para modificar actitudes y
comportamientos fundados en el racismo y la discriminación; promover el respeto a la
diversidad; y contrarrestar el sexismo, prejuicios, estereotipos y toda práctica de racismo
y/o discriminación.

Por su parte, la Ley 070, de la Educación Avelino Siñani - Elizardo Perez, en el art. 1 señala
que toda persona tiene derecho a recibir educación en todos los niveles de manera
universal, productiva, gratuita, integral e intercultural, sin discriminación.

16. III.5. Derecho a la salud

III.5.1. Estándares internacionales

En el ámbito internacional el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2011, así como el Informe del Alto Comisionado
de Naciones Unidas, Nacidos libres e iguales, Orientación sexual e identidad de género en
las normas internacionales de derechos humanos (2012), expresan:

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que el

Pacto prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de
la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los
83
 medios y derechos para conseguirlo, por motivos de orientación sexual e
identidad de género.
La penalización de la homosexualidad puede disuadir a las personas de
recabar servicios de salud por temor de revelar una conducta delictiva y
tiene como consecuencia que los servicios, los planes nacionales de salud y
las políticas no reflejen las necesidades específicas de las personas lesbianas,
gays, bisexuales y trans.
En los países en los que no hay sanciones penales, las prácticas y las
actitudes homofóbicas, sexistas y transfóbicas de las instituciones y el
personal de atención de la salud pueden disuadir a las personas lesbianas,
gays, bisexuales y trans de recabar servicios, lo cual tiene a su vez un efecto
negativo en los esfuerzos por luchar contra el VIH/SIDA y otros problemas de
salud.

Por su parte el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos presentado al Consejo de Derechos Humanos atendiendo a su
resolución 27/32, 4 de mayo 2015. Discriminación y violencia contra las personas por
motivos de orientación sexual e identidad de género, ratificando los criterios precedentes,
señala que:
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó preocupación por
que las mujeres lesbianas, bisexuales, trans e intersexos fueran "víctimas de abusos y
maltratos por parte de los proveedores de servicios de salud".
Si bien en 1992 la Organización Mundial de la Salud eliminó a la homosexualidad de su
clasificación de enfermedades, varios países todavía siguen clasificándola como tal.
Preocupación la situación de los niños intersexuales sometidos a procedimientos
quirúrgicos y tratamientos innecesarios desde el punto de vista médico para modificar a la
fuerza su apariencia física de modo que coincida con los estereotipos sexuales binarios;
procedimientos que pueden provocar una gran sufrimiento físico y psíquico a largo plazo.
Dificultad de las personas transgénero para acceder a una atención de la salud apropiada
por el trato discriminatorio que reciben y el carácter prohibitivo -económicamente- de la
terapia de reasignación de sexo.

Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos, caso

Nicholas Toonen v. Australia, Comunicación No.
Principios de Yogyakarta
Principio 17
488/1992, U.N. Doc. CCPR/C/50/D/488/1992 (1994),
rechazó la alegación de las autoridades de Tasmania de
Derecho al disfrute del más que las leyes que tipificaban penalmente las conductas
alto nivel posible de salud
homosexuales eran una medida necesaria de salud
Todas las personas tienen el pública.
derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud
física y mental, sin III.5.2. Normativa interna
discriminación por motivos
de orientación sexual o 84
identidad de género. La salud
sexual y reproductiva es un
aspecto fundamental de este
derecho.
En el marco de la normativa interna, el art. 48 establece:

I. Todas las personas tienen derecho a la salud.

II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin
exclusión ni discriminación alguna.

La Ley 045 contra el racismo y toda forma de discriminación, establece en el art. 6 el deber
del Estado Plurinacional de Bolivia de definir y adoptar una política pública de prevención y
lucha contra el racismo y toda forma de discriminación, con perspectiva de género y
generacional, siendo una de la acciones, “c) Promover políticas institucionales de
prevención y lucha contra el racismo y la discriminación en los sistemas de salud”.

17. III.6. DERECHO AL TRABAJO

III.6.1. Estándares Internacionales

En el ámbito internacional el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2011, así como el Informe del Alto Comisionado
de Naciones Unidas, Nacidos libres e iguales, Orientación sexual e identidad de género en
las normas internacionales de derechos humanos (2012) y el Informe de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos presentado al Consejo de
Derechos Humanos atendiendo a su resolución 27/32, 4 de mayo 2015. Discriminación y
violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género,
recuerdan la:
Obligación de los Estados de proteger a las personas de toda discriminación en el acceso al
empleo y su conservación.
El Comité de Derechos Económicos y Sociales, ha expresado que "constituye una violación
del Pacto toda discriminación en materia de acceso al mercado de trabajo o a los medios y
prestaciones que permiten conseguir trabajo".
El principio de no discriminación se aplica a todos los aspectos del derecho al trabajo. En
consecuencia, los Estados tienen una obligación inmediata de garantizar que el derecho al
trabajo se ejerza sin discriminación de ningún tipo.
Respecto de las prestaciones laborales, el Estado no puede hacer distinciones entre las
parejas casadas heterosexuales y las del mismo sexo.
Según las encuestas, la discriminación y el acoso verbal o de otro tipo son fenómenos
frecuentes en el lugar de trabajo.

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, en el Caso X vs. Colombia. Comunicación Nº

1361/2005, CCPR/C/89/D/1361/2005 14 de mayo de 2007, determinó que:

85
 …el hecho de que el Estado no hubiera otorgado las prestaciones de pensión a un
compañero del mismo sexo no casado, cuando esos beneficios se otorgaban a las parejas
heterosexuales no casadas, constituía una violación de los derechos garantizados por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Asimismo, en el caso Edward Young v Australia, Comunicación N° 941/2000,

CCPR/C/78/D/941/2000 (18 de septiembre de 2003), el Comité de Derechos Humanos,
concluyó que Australia vulneró el art. 26 del Pacto referido al derecho a la igualdad y no
discriminación, al denegar a X el derecho a la pensión de su compañero permanente, sobre
la base de su orientación sexual.

III.6.2. Normativa interna

El art. 46.I de la CPE establece que: “Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con
seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o
salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia
digna”.

18. III.7. Derecho a la libertad de

Principios de Yogyakarta
Principios de Yogyakarta
expresión, asociación y reunión
Principio12
19
Principio
Toda persona tiene derecho a III.7.1. Estándares internacionales
Toda persona tiene derecho al
la libertad deyopinión y de a
trabajo digno productivo,
expresión, con independencia
condiciones equitativas y
de su orientación sexualyoa la
satisfactorias de trabajo En el marco del Sistema Universal de Derechos
identidad contra
de género. Esto
protección el desempleo,
incluye la expresión de la Humanos, el Informe del Alto Comisionado de las
sin discriminación por motivos
identidad o la personalidad
de orientación sexual o
mediantede el género.
lenguaje, Naciones Unidas para los derechos Humanos de 17
identidad Ella
apariencia y el
principio incluye las
de noviembre de 2011, sobre la protección del
comportamiento, la derecho a la libertad de expresión, asociación y
obligaciones de los Estados.
vestimenta, las características
corporales, la elección de reunión de forma no discriminatoria, recomienda a
nombre o por cualquier otro los Estados que:
medio, como también la
libertad de buscar, recibir e f) Velen por que las personas puedan ejercer sus
impartir información e ideas
de todos los tipos, incluso la derechos a la libertad de expresión, asociación y
concerniente a los derechos reunión pacífica en condiciones de seguridad y sin
humanos, la orientación
sexual y la identidad de discriminación por razón de la orientación sexual y la
género, a través de cualquier identidad de género.
medio y sin tener en cuenta a
las fronteras.

La Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas,

86
Nacidos libres e iguales, Orientación sexual e identidad de género en las normas
internacionales de derechos humanos (2012), en su informe, recomienda a los Estados:
Salvaguardar la libertad de expresión, de asociación y de reunión pacífica de las personas
LGBT e intersexuales. Toda limitación de esos derechos debe ser compatible con el derecho
internacional y no discriminatoria.
Proteger a las personas que ejercen sus derechos de libertad de expresión, asociación y
reunión contra actos de violencia e intimidación cometidos por partes del sector privado.

Por otra parte, el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos presentado al Consejo de Derechos Humanos atendiendo a su
resolución 27/32. 4 de mayo 2015. Discriminación y violencia contra las personas por
motivos de orientación sexual e identidad de género, se expresa sobre las obligaciones de
los Estados en los siguientes términos:
-Los Estados tienen la obligación de proteger los derechos a la libertad de pensamiento y de
expresión, de asociación y de reunión pacífica sin discriminación por motivos de orientación
sexual o identidad de género. A tal efecto, deben revisar y derogar las disposiciones
discriminatorias en la legislación nacional que repercutan de forma desproporcionada en el
ejercicio de esos derechos por parte de las personas LGBT y de las demás personas que
defienden sus derechos.
Los Estados deben tomar medidas para empoderar a las personas LGBT e intersexuales y
facilitar su participación en la vida económica, social y política.

III.7.2. Normativa interna

La Constitución boliviana, en su art. 21 se refiere a estos derechos: “Las bolivianas y los

bolivianos tienen los siguientes derechos:
3. A la libertad de pensamiento, espiritualidad, religión y culto, expresados en forma
individual o colectiva, tanto en público como en privado, con fines lícitos.
4. A la libertad de reunión y asociación, en forma pública y privada, con fines lícitos.
5. A expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de
comunicación, de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva”.

19. III.8. Derecho a la intimidad y privacidad

III.8.1. Estándares internacionales

El Informe del Alto Comisionado de las Naciones

Principios de Yogyakarta Unidas para los Derechos Humanos de 17 de
Principio 6 noviembre de 2011, expresa que el Comité de
Todas las personas, con
Derechos Humanos ha sostenido que las leyes
independencia de su orientación utilizadas para penalizar las relaciones homosexuales
sexual o identidad de género, 87
tienen derecho a gozar de su
privacidad, sin injerencias
arbitrarias o ilegales.

El principio incluye las

recomendaciones a los Estados.
íntimas y consentidas entre adultos vulneran los derechos a la intimidad y a la no
discriminación.

En las recomendaciones a los Estados determina:

d) Deroguen las leyes utilizadas para criminalizar a los homosexuales por mantener
relaciones consentidas y armonicen la edad de libre consentimiento para mantener
relaciones heterosexuales y homosexuales, velen por que no se utilicen otras leyes penales
para acosar o detener a personas por su sexualidad o identidad y expresión de género y
supriman la pena de muerte por delitos que tengan que ver con las relaciones sexuales
consentidas.

La Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas, Nacidos libres e iguales, Orientación
sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos humanos (2012),
establece que:
La tipificación penal de las relaciones sexuales privadas y consentidas entre adultos del
mismo sexo infringe las obligaciones que incumben al Estado en virtud del derecho
internacional, incluidas las de proteger la privacidad individual y garantizar la no
discriminación.
El arresto o la detención de personas con fundamento en su orientación sexual o en la
conducta sexual entre personas del mismo sexo están igualmente prohibidos por la garantía
contra la detención arbitraria.
Asimismo, el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos presentado al Consejo de Derechos Humanos atendiendo a su
resolución 27/32. 4 de mayo 2015. Discriminación y violencia contra las personas por
motivos de orientación sexual e identidad de género, se expresa sobre las obligaciones de
los Estados en los siguientes términos:
Los Estados tienen la obligación de proteger los derechos a la intimidad, la libertad y la
seguridad de la persona, incluido el derecho a no ser sometido a arresto y detención
arbitrarios. Los mecanismos de las Naciones Unidas han instado a los Estados a cumplir
estas obligaciones derogando las leyes utilizadas para castigar a las personas por su
orientación sexual y su identidad de género, entre ellas las leyes que penalizan la
homosexualidad y el travestismo, y han rechazado los intentos de justificar esas leyes por
motivos de protección de la salud o la moral públicas .Los Estados deben abstenerse de
arrestar o detener a personas por motivos discriminatorios, tales como la orientación sexual
y la identidad de género.

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, en el caso Nicholas Toonen v. Australia,

Comunicación No. 488/1992, U.N. Doc. CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), en el que se
impugnó las leyes del estado australiano de Tasmania que tipificaban penalmente la
conducta sexual consentida entre personas del mismo sexo. El Comité concluyó que, en
virtud de lo establecido en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, era:
88
 …indiscutible que la actividad sexual consensual llevada a cabo en privado entre adultos
queda incluida en el concepto de ‘vida privada’”, Aclarando que la mera existencia de la ley
penal “representa una injerencia continua y directa en la vida privada del autor”. El Comité
señaló que una “injerencia arbitraria” puede ser la que establezca una ley que no satisfaga
la exigencia de estar “en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del
Pacto” y que no sea “razonable en las circunstancias particulares del caso”, razonabilidad
que implica que cualquier injerencia en la vida privada debe ser proporcional al propósito
perseguido y necesaria en las circunstancias particulares del caso”, y en el caso Toonen, las
leyes de Tasmania no eran proporcionales ni necesarias, no lograban el objetivo de proteger
la salud pública y no eran necesarias para proteger la moral pública.

En el ámbito del sistema interamericano también se tiene pronunciamientos expreso, así

en el Caso Atala Riffo Y Niñas Vs. Chile Sentencia de 24 de febrero de 2012 (fondo,
reparaciones y costas):
3. El Estado es responsable por la violación del derecho a la vida privada consagrado en el
artículo 11.2, en relación con el artículo 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de
Karen Atala Riffo, de conformidad con lo establecido en los párrafos 161 a 167 y 225 a 230
de la Sentencia.
4. El Estado es responsable de la violación de los artículos 11.2 y 17.1, en relación con el
artículo 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las niñas M.,
V. y R., de conformidad con lo establecido en los párrafos 168 a 178 de la Sentencia.

III. 8.2. Normativa interna

Respecto a este derecho, el art. 21 de la CPE, sin efectuar distinción alguna, establece que
toda persona tiene derecho a: “2.A la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y
dignidad”.

20. III. 9. Derecho a formar una familia

III.9.1. Estándares internacionales

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 16 establece que:

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por
motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el
matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de
la sociedad y del Estado.

89
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se refiere a este derecho en el art. 23
en los siguientes términos: “2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”.

En este contexto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación

General Nº 19: El derecho a la seguridad social, expresa:
Respecto al derecho a la pensión de las parejas del mismo sexo, el Comité ha señalado que
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prohíbe toda
discriminación de hecho o de derecho, directa o indirectamente, por motivos de raza, color,
sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluido el
VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición política, social o de
otro tipo que pretenda, o tenga por efecto, anular o menoscabar el igual disfrute o el
ejercicio del derecho a la seguridad social.

Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General

N° 20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, señala que la
identidad de género también se reconoce como motivo
prohibido de discriminación.
Principios de Yogyakarta
Principio 24
A su vez, el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de
Toda persona tiene derecho a las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
formar una familia, con presentado al Consejo de Derechos Humanos atendiendo
independencia de su
orientación sexual o identidad a su resolución 27/32, 4 de mayo 2015. Discriminación y
de género. Existen diversas violencia contra las personas por motivos de orientación
configuraciones de familias.
Ninguna familia puede ser
sexual e identidad de género, señala:
sometida a discriminación
basada en la orientación “Si bien el derecho internacional no obliga a los Estados a reconocer
sexual o identidad de género el matrimonio homosexual118, el Comité de Derechos Económicos,
de cualquiera de sus Sociales y Culturales ha exhortado a los Estados a posibilitar el
integrantes. reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo (…) Si un Estado
ofrece prestaciones como el derecho a una pensión o los derechos
de herencia a las parejas heterosexuales que no se han casado, las
mismas prestaciones deben estar a disposición de las parejas homosexuales que no se han
casado”.
Recomendaciones a los Estados:
“h) Reconocer, por ley a las parejas del mismo sexo y a sus hijos, de modo que las
prestaciones tradicionalmente concedidas a las parejas casadas —como las relacionadas
con las pensiones, los impuestos y la herencia— se concedan en términos no
discriminatorios”.

90
De otro lado, el Comité de Derechos Humanos, en el caso X vs. Colombia. Comunicación Nº
1361/2005, CCPR/C/89/D/1361/2005 de 14 de mayo de 2007, concluyó que Colombia
vulneró el art. 26 del Pacto referido al derecho a la igualdad y no discriminación, al denegar
a X el derecho a la pensión de su compañero permanente, sobre la base de su orientación
sexual.

El mismo Comité de Derechos Humanos, en el caso Edward Young vs. Australia,

Comunicación N° 941/2000, CCPR/C/78/D/941/2000 (18 de septiembre de 2003), concluyó
que Australia vulneró el art. 26 del Pacto referido al derecho a la igualdad y no
discriminación, al denegar a X el derecho a la pensión de su compañero permanente, sobre
la base de su orientación sexual.

El Comité sostuvo que la distinción entre las parejas del mismo sexo que son excluidas del
derecho a la pensión, y las parejas de hecho compuestas por distintos sexos que sí reciben
el beneficio de la pensión, no es razonable ni objetivo y no existen factores que justifiquen
la existencia de la distinción, por lo que constituye una discriminación con base a la
orientación sexual de las personas.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, en su art. 17, Protección a la familia establece “2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

En el ámbito de los casos contenciosos, se tienen los siguientes pronunciamientos:

a. Corte IDH, en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de
2012 (fondo, reparaciones y costas), determinó que la orientación sexual y la
identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención.
En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de
familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. El
concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe
abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por
fuera del matrimonio.

b. Corte IDH, Caso Duque vs. Colombia (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas) Sentencia de 26 de febrero de 2016. La Corte entendió que la diferencia
de trato con fundamento en la orientación sexual para el acceso a las pensiones de
sobrevivencia es discriminatoria y viola el art. 24 de la CADH.

91
 c. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017, solicitada por
la República de Costa Rica. Identidad de Género e Igualdad y no discriminación a
parejas del mismo sexo:

6. La Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y

familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17),
protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo
en los términos establecidos en los párrafos 173 a 199. por unanimidad, que: 7. El Estado
debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre
personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de
la Convención Americana, y en los términos establecidos en los párrafos 200 a 218.
8. De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los
Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos
internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los
derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con
respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos
establecidos en los párrafos 200 a 228.
III.9.2. Normativa y jurisprudencia interna

A nivel interno, el art. 63 de la CPE establece que: “El matrimonio entre una mujer y un
hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes
de los cónyuges”. A partir de dicha norma, conforme se explicó en el punto III.2.2. de este
texto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0076/2017 de 9 de noviembre de
2017, concluyó que “el derecho a contraer matrimonio o uniones libres o de hecho, es
reconocido constitucionalmente únicamente entre un hombre y una mujer y no a las
personas que ejerzan su derecho a la identidad de género cuyo alcance es únicamente en el
ejercicio de su individualidad”;

Sin embargo, conforme se explicó también en ese punto, en el marco del estándar
jurisprudencial más alto de protección, los estándares internacionales, en especial los de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, contenidos en la OC 0024/2017 deben
prevalecer en el orden interno; estándares que, además deben ser considerados en la
interpretación de las normas del Código de las Familias.

[Link]. 10. DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

En los principios de Yogyakarta, se establece también las obligaciones del Estado respecto a
las personas privadas de libertad:
Asegurar que la detención evite una mayor marginación de las personas en base a su orientación
sexual o identidad de género o las exponga al riesgo de sufrir violencia, malos tratos o abusos físicos,
mentales o sexuales;

92
 Proveerán a las personas detenidas de un acceso adecuado a atención médica y consejería
apropiada a sus necesidades, incluso en lo que respecta a salud reproductiva, acceso a información
sobre el VIH/SIDA y la terapia correspondiente, y a terapia hormonal o de otro tipo, como también a
tratamientos para reasignación de género si ellas los desearan.
Garantizarán que, en la medida que sea posible, todas las personas privadas de su libertad participen
en las decisiones relativas al lugar de detención apropiado de acuerdo a su orientación sexual e
identidad de género;
Establecerán medidas de protección para todas las personas privadas de su libertad que resulten
vulnerables a la violencia o los abusos por causa de su orientación sexual, identidad de género o
expresión de género;
Asegurarán que las visitas conyugales sean otorgadas en igualdad de condiciones para todas las
personas presas y detenidas, con independencia del sexo de su pareja.

De otro lado, el Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes se ha pronunciado sobre las denuncias de maltrato a
presos y detenidos en función de su orientación sexual o identidad de género. En un
informe de 2001, manifestó que:

(…) al parecer, a los miembros de las minorías sexuales se les somete a torturas y otros malos tratos
porque no responden a lo que socialmente se espera de uno y otro sexo.
(…) los presos transgénero son susceptibles de sufrir agresiones físicas y sexuales si se los aloja junto
con la población general de internos.
(…) los Estados están obligados a proteger a todas las personas, cualesquiera que sean su orientación
sexual [o] identidad transgénero contra la tortura y los tratos o castigos crueles, inhumanos o
degradantes.
En virtud del derecho internacional, los Estados están obligados a prohibir, prevenir y ofrecer
reparación para los casos de tortura y maltrato en todos los contextos de custodia o control del
Estado.

Asimismo, el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos presentado al Consejo de Derechos Humanos atendiendo a su
resolución 27/3, 4 de mayo 2015. Discriminación y violencia contra las personas por
motivos de orientación sexual e identidad de género, refiriéndose a los deberes de los
Estados señala:

f) Velen por que la policía y los funcionarios de prisiones reciban la capacitación necesaria para
proteger la seguridad de las personas LGBT presas, y exijan responsabilidades a los funcionarios
estatales que participen o sean cómplices en incidentes de violencia;
g) Prohíban las terapias de "conversión", los tratamientos involuntarios, la esterilización forzada y los
exámenes genitales y anales forzados.

Asimismo, los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de
Libertad en las Américas (2008), refieren que:
93
 Toda persona privada de libertad será igual ante la ley, y tendrá derecho a igual protección
de la ley y de los tribunales de justicia (…).
Bajo ninguna circunstancia se discriminará a las personas privadas de libertad por
motivos de su raza, origen étnico, nacionalidad, color, sexo, edad, idioma, religión,
opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento, discapacidad física, mental o sensorial, género, orientación sexual, o
cualquiera otra condición social. En consecuencia, se prohibirá cualquier distinción,
exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado, menoscabar o anular
el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos internacionalmente reconocidos
a las personas privadas de libertad.

Finalmente el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Violencia

contra personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América (LGBTI), 2015,
expresa que:
(…) urge a los Estados a capacitar al personal de policía y de custodia en las prisiones, estaciones de
policía, centros de detención migratoria y otros lugares de privación de libertad, con el fin de
garantizar que las y los agentes protejan adecuadamente la vida y la integridad personal de las
personas LGBTI privadas de su libertad.
Los Estados deben adoptar medidas urgentes y efectivas para garantizar la vida, seguridad personal e
integridad de las personas LGBT, o aquellas percibidas como tales, en los centros de detención de la
región, incluyendo las prisiones y centros de detención migratoria. Esto incluye el desarrollo de
políticas integrales y diferenciadas, así como directrices para el trato adecuado de las personas LGBT
privadas de libertad.
Restringir el uso indiscriminado y prolongado del aislamiento solitario de las personas LGBT en los
centros de detención, incluyendo los centros de detención migratoria y las prisiones.
Implementar medidas para prevenir la violencia contra personas LGBT privadas de libertad,
Adoptar las medidas necesarias para asegurar que la decisión sobre dónde alojar a las personas trans
(que se encuentran en centros de detención, incluyendo prisiones, destacamentos policiales, y
centros de detención migratoria) se tome caso por caso, con el debido respeto a su dignidad
personal, y siempre que sea posible, previa consulta de la persona trans involucrada.

TEMA IV
DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA DE LA POBLACIÓN LGBTI
Y EL MODELO ARGUMENTATIVO CON PERSPECTIVA DE
GÉNERO
94
 [Link] DE ACCESO A LA JUSTICIA Y A UN JUICIO JUSTO

El derecho de acceso a la justicia supone la posibilidad de promover que la solución de

conflictos se realice a través de la justicia y, en ese sentido, el art. 115 de la CPE señala que
“Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha definido el acceso a la justicia

“como el acceso de jure y de facto a los organismos judiciales y a recursos judiciales de
protección. La Comisión ha señalado que el derecho a un recurso judicial efectivo debe ser
entendido como el derecho de toda persona de acceder a una tribunal cuando cualquiera
de sus derechos han sido violados (…) con miras a que se realice una investigación judicial
por parte de un tribunal competente, imparcial e independiente que pueda establecer si se
ha producido o no una violación y que orden, cuando corresponda una compensación
adecuada”55.

De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, su contenido esencial comprende: “1) El

acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad
de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de
exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de este derecho tanto por el Estado como
por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades
judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran
cumplido los requisitos establecidos en la norma; y, 3) Lograr que la Resolución emitida sea
cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se
restablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se
ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho” (SCP
1478/2012 de 24 de septiembre de 2012).

En el marco de dicha definición, es evidente que la población LGBTI no accede a la justicia

en las mismas condiciones que las personas que no pertenecen a dicho colectivo; pues,
evidentemente, cuando les son vulnerados sus derechos, tienen que eliminar muchos
obstáculos para poder acceder la justicia, como por ejemplo los estereotipos, la
discriminación, que puede estar presente en las y los funcionarios policiales, en el
Ministerio Público y también en el órgano judicial.

Por ello es fundamental comprender que, en el marco de la igualdad material, el Estado

está obligado a adoptar medidas para que las personas pertenecientes a grupos

55
CIDH, Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Violencia contra personas Lesbianas,
Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América, 2015, p. 258.
95
“vulnerabilizados” o históricamente subordinados -entre ellos, la población LGBTI- puedan
ejercer sus derechos en igualdad de condiciones y, en ese sentido, tienen el deber de
adoptar medidas para hacer efectivo el acceso a la justicia de la población LGBTI, en el
marco de un juicio justo, como se explicará a continuación.

Para lograr el acceso a la justicia, se requiere, además, generar normas que garantice el
trato igualitario de la población LGBTI en todos los ámbitos y que sancionen la violencia que
es ejercida contra sus miembros.

Ahora bien, las vías para la tutela de los derechos de la población LGBTI deben ser
efectivos, lo que supone que no es suficiente que se encuentren reconocidos formalmente,
sino que sean efectivos para que las personas accedan a la justicia, en el marco del
contenido esencial que ha sido descrito en párrafos precedentes.

Una vez que se acceda a las instancias para la denuncia de vulneración de derechos, en
especial los relativos a violencia ejercida contra la población LGBTI, las autoridades deben
proceder con la debida diligencia; así, en el ámbito penal, las y los funcionarios policiales, y
del Ministerio Público, en la etapa preparatoria, deben investigar estos hechos de violencia
de manera pronta y sin estereotipos, y las autoridades judiciales, deben actuar bajo una
perspectiva de género, garantizando la imparcialidad de su actuación, libre de patrones
socioculturales.

Efectivamente, la perspectiva de género se inscribe dentro de los derechos humanos, como

parte de las obligaciones de los Estados para garantizar la igualdad y no discriminación y el
ejercicio de los derechos tanto de las mujeres como de las personas que tienen diversa
orientación e identidad sexual.

La perspectiva de género permite visibilizar las relaciones de poder existentes fundadas en

el sexo, género u orientación sexual y, a partir de dicha identificación, analizar la
arbitrariedad de una medida, de una decisión, resolución o norma jurídica, con la finalidad
de eliminar la discriminación existente y las barreras para el goce igualitario de los
derechos, en especial, el acceso a la justicia.

En el marco de lo señalado, a continuación se efectuará un resumen de los estándares

vinculadas al acceso a la justicia y al derecho a un juicio justo, tanto del sistema universal
como interamericano de protección a los derechos humanos; asimismo, se efectuará un
resumen y se remitirá al modelo argumentativo contenido en el Protocolo para juzgar con
perspectiva de género..

96
 [Link].2. ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE
ACCESO A LA JUSTICIA Y NORMATIVA INTERNA
IV.2.1 Estándares internacionales en el sistema universal

El informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de 17
de noviembre de 2011, establece las siguientes recomendaciones a los Estados:

Investiguen rápidamente todas las denuncias de asesinatos y demás actos graves de

violencia perpetrados contra personas por su orientación sexual o identidad de
género real o supuesta, en público o en privado por agentes estatales o no
estatales, exijan responsabilidades a los autores y establezcan sistemas de registro e
información.
Adopten medidas para prevenir la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes por la orientación sexual o la identidad de género, investiguen
exhaustivamente todas las denuncias de tortura y malos tratos y enjuicien y exijan
responsabilidades a los responsables;
Promulguen legislación amplia de lucha contra la discriminación que incluya la
discriminación por razón de la orientación sexual y la identidad de género entre los
motivos prohibidos y reconozca las formas de discriminación concomitantes.
Ejecuten programas adecuados de concienciación y capacitación para los agentes
de policía, los funcionarios de prisiones, los guardias fronterizos, los oficiales de
inmigración y demás miembros de las fuerzas de seguridad y apoyen las campañas
de información pública para luchar contra la homofobia y la transfobia entre la
población en general.

El Alto Comisionado de Naciones Unidas, Nacidos libres e iguales, Orientación sexual e

identidad de género en las normas internacionales de derechos humanos (2012), señala
que los Estados deben:

- Investigar, enjuiciar y sancionar de manera efectiva a los autores responsables de

ejecuciones extrajudiciales y promulgar leyes sobre delitos motivados por los
prejuicios que protejan a las personas de la violencia basada en la orientación sexual
y la identidad de género.
- Se deben establecer sistemas eficaces para registrar los actos de violencia
motivados por los prejuicios e informar al respecto.
- Los Estados deben prohibir y sancionar los actos de tortura y maltrato y deben
ofrecer a las víctimas una reparación por dichos actos. El Estado debe tipificar la
tortura y el maltrato como delitos.
- Todos los actos de brutalidad cometidos por oficiales encargados del
cumplimiento de la ley y otros agentes del Estado deber ser investigados de manera
97
 independiente, rápida y cabal, y que se haga comparecer ante la justicia a los
responsables.
- Los Estados deben establecer un procedimiento que permita a las víctimas de esos
actos procurar una reparación, incluida una indemnización.
- Los Estados también están obligados a adoptar medidas preventivas, como dar
capacitación a los oficiales encargados del cumplimiento de la ley y asegurar la
supervisión de los lugares de detención.
- Los Estados deben promulgar leyes amplias que prohíban la discriminación basada
en la orientación sexual y la identidad de género, tanto en la esfera pública como en
la privada. Esas leyes deben incluir recursos en favor de las víctimas de
discriminación.

A su vez Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos presentado al Consejo de Derechos Humanos atendiendo a su
resolución 27/32, 4 de mayo 2015. Discriminación y violencia contra las personas por
motivos de orientación sexual e identidad de género, establece las siguientes
recomendaciones a los Estados:
- Promulguen leyes sobre los delitos motivados por prejuicios que establezcan la
homofobia y la transfobia como factores agravantes a los efectos de la
determinación de las penas;
- Investiguen sin demora y de manera exhaustiva los incidentes de violencia
motivada por el odio y de tortura de personas LGBT, exijan responsabilidades a los
autores y proporcionen reparación a las víctimas;
- Recaben y publiquen datos sobre el número y los tipos de incidentes registrados,
velando al mismo tiempo por la seguridad de los denunciantes;
- Prohíban la incitación al odio y la violencia por motivos de orientación sexual e
identidad de género, y exijan responsabilidades a quienes pronuncien esos
discursos de odio;
- Familiaricen al personal responsable de hacer cumplir la ley y a los jueces con los
enfoques sensibles a las cuestiones de género para tratar las vulneraciones
motivadas por la orientación sexual y la identidad de género;
- Revisar las leyes penales para destipificar las conductas sexuales consentidas entre
personas del mismo sexo y otros delitos utilizados para detener y castigar a
personas por su orientación sexual y su identidad o expresión de género; ordenar
una moratoria inmediata sobre los enjuiciamientos conexos; y eliminar los
antecedentes penales de quienes hayan sido declarados culpables de dichos
delitos;
b) Derogar las denominadas leyes "antipropaganda" y cualquier otra ley que
imponga restricciones discriminatorias a la libertad de expresión, asociación y
reunión;

98
 c) Velar por que la legislación contra la discriminación incluya la orientación sexual y
la identidad de género entre los motivos prohibidos de discriminación y proteja
también a las personas intersexuales contra la discriminación;
d) Integrar el análisis de las vulneraciones motivadas por la orientación
sexual y la identidad de género en los planes de acción nacionales para
asegurar la coordinación y la asignación de recursos adecuados a las
actividades conexas, la rendición de cuentas de los autores y la reparación
de las víctimas.
En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en el Informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Violencia contra personas Lesbianas, Gay,
Bisexuales, Trans e Intersex en América (LGBTI) 2015, se incluye un capítulo específico
sobre la respuesta estatal frente a la violencia y el acceso a la justicia, en el que se analiza la
obligación estatal de prevenir, investigar, juzgar, sancionar y reparar sancionar la violencia
cometida con base en la orientación sexual, identidad de género o diversidad corporal de
las personas (LGBTI). A continuación se efectúa un resumen de los estándares, en lo que se
tomaron en cuenta los desarrollos internacionales sobre la materia así como sus propias
decisiones, como guías para examinar las obligaciones estatales en los casos de violencias
por prejuicio:

- Los Estados tienen el deber de actuar con la debida diligencia para

prevenir, investigar, juzgar, sancionar y reparar violaciones de derechos
humanos, incluyendo asesinatos y otros actos de violencia.
- Según el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, esta obligación incluye adoptar medidas legislativas y de otro
carácter para prohibir, investigar y sancionar todos los actos de violencia e
incitación a la violencia motivados por prejuicio y dirigidos contra las
personas LGBTI; proporcionar reparación a las víctimas y protección contra
represalias; condenar públicamente esos actos; y registrar estadísticas sobre
dichos crímenes y sobre el resultado de las investigaciones, las actuaciones
judiciales y las medidas de reparación.
- La obligación estatal de prevenir la violencia deriva del deber de garantizar
los derechos humanos establecido en el artículo 1.1 de la Convención
Americana. El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de
carácter jurídico, político, administrativo, y cultural que aseguren que una
eventual vulneración de los derechos humanos sea efectivamente
considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear
sanciones para quien las cometa.
- La obligación de adoptar medidas para prevenir violaciones de derechos
humanos por parte de personas particulares, surge cuando el Estado sabe o
debería saber del riesgo actual o inminente en el que se encuentra una

99
persona o un grupo, en situaciones en las que el Estado tiene una
oportunidad razonable de prevenir o evitar dicho riesgo.
- La obligación de debida diligencia requiere que los Estados garanticen la
protección de las personas que enfrentan un riesgo particular de violencia,
incluyendo aquéllas que son atacadas debido a su orientación sexual o
identidad de género. Las personas LGBTI son particularmente vulnerables a
la violencia debido a que no se ajustan a las expectativas y normas que
socialmente se han construido sobre el género, porque están fuera del
binario hombre/mujer, o porque sus cuerpos no concuerdan con el estándar
corporal femenino o masculino (intersexuales).
- Entre las estrategias para prevenir la violencia, se tienen:
a. Establecimiento de mecanismos de recolección de datos para analizar y
evaluar el alcance y las tendencias de estos tipos de violencia;
b. Adopción de disposiciones legales que criminalicen la violencia por
prejuicio contra las orientaciones sexuales, identidades de género no
normativas y la diversidad corporal;
c. Búsqueda de mecanismos preventivos comunitarios;
d. Diseño e implementación de políticas públicas y programas educativos
para erradicar los estereotipos y estigmas existentes contra las personas
LGBTI.

- La obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar crímenes cometidos

contra las personas LGBTI.
- La obligación de garantizar el acceso a la justicia.
- El acceso a la justicia es esencial para la erradicación de la violencia contra
las personas LGBTI. Es un componente indispensable del cumplimiento
estatal de la obligación internacional de responder con debida diligencia a
las violaciones de derechos humanos.
- La Comisión ha determinado que las personas LGBT encuentran varias
barreras específicas en la búsqueda de justicia, las cuales incluyen:
* Falta de atención y trato adecuados cuando intentan denunciar delitos.
* Actitudes negligentes y prejuiciadas del personal encargado de hacer
cumplir la ley.
* Presunciones estereotipadas que se manifiestan en las investigaciones
sobre las motivaciones de los crímenes basadas en la orientación sexual,
identidad de género o expresión de género de la víctima.
* Mayor miedo de nueva victimización o represalias, que genera un efecto
inhibitorio para denunciar estos delitos.
* Falta de programas especializados de asesoría jurídica.

100
 * Existencia de legislación que criminaliza las relaciones sexuales
consentidas entre adultos del mismo sexo.
* Existencia de legislación o precedentes judiciales que condonan o
justifican la violencia contra personas LGBT.
* Actitudes discriminatorias de jueces, juezas y otros funcionarios dentro
del sistema de administración de justicia; y alto riesgo de que se cuestione la
credibilidad de las víctimas y de sus denuncias; entre otras.
- En relación con las personas intersex, la Comisión señala que las violaciones
de los derechos de las personas intersex no son discutidas con mucha
frecuencia y son aún menos investigadas y juzgadas, lo que trae como
consecuencia la impunidad de los perpetradores, la falta de recursos para las
víctimas y un ciclo de ignorancia y abuso.
- La Comisión sostiene que se debe otorgar entrenamiento a los operadores
de justicia para asegurar que sus decisiones satisfagan los requisitos legales
de manera efectiva y apropiada; formación que debe poner énfasis especial
en los derechos humanos para que puedan aplicar de manera apropiada las
normas nacionales e internacionales pertinentes, evitando así actos u
omisiones que puedan resultar en el incumplimiento por parte del Estado de
las obligaciones internacionales de derechos humanos. La Comisión insta a
los Estados a dar prioridad a la implementación de formación especializada
para jueces, juezas, fiscales, defensoras y defensores públicos sobre los
derechos de grupos que, debido a sus características, requieren un trato
especializado. Esto es especialmente importante con respecto a las personas
lesbianas, gay, bisexuales, trans e intersex.
- La Comisión destaca que jueces y juezas deben recibir entrenamiento
continuo sobre temas de diversidad sexual y de género. Los cursos
especializados no deben estar dirigidos únicamente a que jueces y juezas se
mantengan al tanto de los nuevos desarrollos legislativos, sino que también
deben concentrarse en la erradicación de los prejuicios hacia las personas
LGBTI en el sistema judicial.
- La obligación de investigar y sancionar con la debida diligencia
- Cuando los Estados no llevan a cabo investigaciones exhaustivas e
imparciales sobre los casos de violencia contra las personas LGBTI, la
impunidad de estos crímenes transmite el mensaje social de que la violencia
es condonada y tolerada, lo que a su vez, alimenta aún más la violencia y
produce la desconfianza de las víctimas en el sistema judicial.
- La Comisión ha recibido información de manera consistente sobre las serias
deficiencias en la investigación de casos de violencia por prejuicio hacia
orientaciones sexuales e identidades de género no normativas, lo cual
dificulta la posibilidad de obtener justicia.

101
- Debido a los prejuicios existentes en los sistemas de administración de
justicia en los países en la región, los asesinatos de personas LGBT, en
particular, personas lesbianas, gay y bisexuales, no se categorizan como
crímenes de odio o crímenes por prejuicio, y que por el contrario se
caracterizan desde el inicio como crímenes que son el resultado de
emociones, celos, o motivaciones relacionadas con una relación previa.
- Cuando los crímenes se encuentran genuinamente motivados por prejuicio
pero no se clasifican como tales, se invierte la culpa hacia la víctima (por
ejemplo, el prejuicio puede resultar en que el crimen sea entendido como
“justificado” o menos grave por las acciones o conductas de la víctima). Este
proceso invisibiliza las estructuras de poder que reproducen los estereotipos
homofóbicos que forman la base del prejuicio.
- Los sesgos y prejuicios que están presentes en el manejo de estos casos
convierten las investigaciones en ineficaces, que fomenta altos índices de
impunidad, lo que a su vez conduce a la repetición crónica de esos crímenes,
dejando a las víctimas y sus familias en un estado de indefensión absoluta.
- La Comisión insta a los Estados a que tomen todas las medidas necesarias
para aplicar la debida diligencia en prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra personas LGBTI, independientemente de que la violencia
ocurra en el contexto de la familia, de la comunidad, o la esfera pública, la
cual incluye los establecimientos educativos y de salud.
- Los Estados deben investigar la posibilidad de que los actos violentos
fueron cometidos por la orientación sexual, la identidad de género y/o la
expresión de género de la víctima.
- La Comisión y la Corte Interamericanas han afirmado que los Estados
tienen la obligación de investigar las violaciones de derechos humanos para
garantizar el disfrute de los derechos humanos.
* La obligación de investigar es una obligación de medios y no una
obligación de resultado. Sin embargo, los Estados deben asumir seriamente
la obligación de investigar y “no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa.”
* Al iniciar o considerar si iniciar o no los procedimientos investigativos, el
Estado no debe apoyarse únicamente en la iniciativa de las víctimas o sus
parientes más cercanos, o en la aportación privada de elementos
probatorios.
* Una vez que las autoridades del Estado tienen conocimiento del
homicidio, por ejemplo, deben iniciar ex officio (por su propia voluntad) y sin
dilaciones indebidas, una investigación seria, imparcial, detallada y efectiva,
de conformidad con los estándares internacionales en la materia.

102
 * La investigación debe llevarse a cabo utilizando todos los medios legales
disponibles, con el objetivo de descubrir la verdad y acusar, juzgar y
sancionar a todas las personas que resulten responsables.
* La obligación de investigar, de manera eficaz e independiente, es
especialmente importante cuando los agentes del Estado están, o podrían
estar, involucrados, pero también cuando son los particulares quienes
cometen violaciones de derechos humanos.
* Si el Estado no cumple con el deber de debida diligencia en una
investigación penal, puede conllevar a la falta de elementos de convicción
suficientes para esclarecer los hechos materia de investigación, identificar a
los posibles responsables, y determinar las eventuales responsabilidades
penales a nivel interno.
* Los principios rectores de la debida diligencia en las investigaciones
penales incluyen, entre otros: recuperar y preservar el material probatorio;
identificar posibles testigos; obtener declaraciones de testigos; y determinar
la naturaleza, causa, lugar, y momento del acto bajo investigación;
adicionalmente, los profesionales competentes deben utilizar los
procedimientos más apropiados, examinar de manera minuciosa la escena
del crimen y realizar exámenes forenses rigurosos.
- La Comisión hace un llamado a los Estados Miembros de la OEA a que
investiguen de manera efectiva e imparcial todos los crímenes cometidos
contra personas LGBTI, y a que desarrollen directrices o protocolos que
incluyan indicios o elementos que puedan asistir a oficiales de la policía,
fiscales, y otros investigadores en determinar si el crimen fue cometido con
base en prejuicios contra la orientación sexual y/o identidad de género real
o percibida de la víctima. En este sentido, la CIDH considera que los
siguientes elementos, entre otros, podrían ser indicativos de un crimen por
prejuicio, particularmente cuando aparecen en combinación: (i)
declaraciones de la víctima o el alegado responsable de que el crimen estuvo
motivado por prejuicio; (ii) la brutalidad del crimen y signos de
ensañamiento (incluyendo los casos de homicidio en los que la naturaleza y
el nivel de violencia parecen ir más allá de la mera intención de matar y estar
dirigidos a castigar o “borrar” la identidad de la víctima); (iii) insultos o
comentarios realizados por el/los alegado/s responsable/s, que hacen
referencia a la orientación sexual y/o identidad de género de la/s víctima/s;
(iv) el estatus de la víctima como activista de temas LGBT o como defensor/a
de las personas LGBT y sus derechos, o la participación de la víctima en un
evento especial para celebrar la diversidad de personas LGBT; (v) la
presencia de un prejuicio conocido contra personas LGBT en el perpetrador,
o si el perpetrador forma parte de un grupo que tiene prejuicios contra

103
 personas LGBT; (vi) la naturaleza o significado del lugar donde se desarrolló
la violencia, o desde donde las víctimas fueron atraídas (por ejemplo, un
lugar conocido por ser frecuentado por personas LGBT, o un área
frecuentada por personas trans que ejercen el trabajo sexual); y (vii) la
víctima o víctimas habían estado con una pareja del mismo sexo o con un
grupo de personas LGBT cuando la violencia ocurrió. Esta lista no ex
exhaustiva.
- La Obligación estatal de reparación por violaciones a derechos humanos
- Toda violación de una obligación internacional de respetar y proteger los
derechos humanos que resulta en un daño, genera una obligación para el
Estado de repararlo adecuadamente.
- La palabra reparación es un término genérico que comprende las
diferentes formas en las que el Estado puede enmendar su falta en cumplir
con sus responsabilidades internacionales en materia de derechos humanos.
- Una adecuada reparación por las violaciones de derechos humanos, incluye
medidas que se adaptan a la víctima individual o sus familiares más
cercanos, y son calculadas para proporcionar una adecuada restitución,
compensación y la rehabilitación de la víctima; incluyendo también medidas
generales de satisfacción y garantías de no repetición.
- La restitución implica el restablecimiento a la víctima la situación anterior al
momento de la vulneración a sus derechos; la indemnización, es la
reparación por daños materiales físicos o mentales, gastos incurridos,
pérdidas de ingreso; la rehabilitación implica la atención psicosocial y médica
requerida, la satisfacción supone el reconocimiento público y simbólico de la
vulneración a derechos; finalmente, las garantías de no repetición implican
la adopción de medidas estructurales que buscan evitar que se repitan las
violaciones.
- La Corte IDH ha señalado que en un contexto de discriminación estructural,
las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha
situación, de tal forma que las mismas tengan efectos restitutivos y
correctivos.
- Para las reparaciones para las personas intersex, la Comisión observa que la
Declaración Pública del Foro Internacional Intersex ha hecho un llamado a
rectificación adecuada, reparación, acceso a la justicia y el derecho a la
verdad de personas intersex.

De otro lado, la Corte IDH, en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile Sentencia de 24 de
febrero de 2012 (fondo, reparaciones y costas), consideró “…la existencia de prejuicios y
estereotipos por la orientación sexual de la jueza Atala en la investigación disciplinaria
seguida en su contra, que fue, por tanto, realizada sin la imparcialidad subjetiva necesaria”.

104
En el caso, Caso Flor Freire vs. Ecuador, Sentencia de 31 de agosto de 2016 (Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), la Corte establece que:
La imparcialidad exige que el funcionario competente para intervenir en una contienda
particular, con capacidad de decisión, se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de
manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole
objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan
albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.

IV.2.2. Normativa interna

EL art. 115 de la CPE establece que: “Toda persona será protegida oportuna y
efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos”.

Asimismo, el Protocolo para juzgar con perspectiva de género, aprobado por el Tribunal
Supremo de Justicia, el Tribunal Agroambiental y el Consejo de la Magistratura, que se
constituye en una herramienta fundamental para las juezas y jueces en la adopción de una
perspectiva de género, que, considerando la subordinación histórica y la discriminación aún
existente, está destinada, especialmente a mujeres y a las personas con orientación sexual
identidad y expresión de género y diversidad corporal, comúnmente denominadas LGBTI
(Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex).

IV.2.3. Jurisprudencia interna

No existe jurisprudencia específica sobre el acceso a la justicia de personas LGTBI, sin

embargo, existe amplia jurisprudencia sobre la concepción general de dicho derecho, como
la SCP 1478/2012, que estableció el contenido esencial de dicho derecho: “1) El acceso
propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de
jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de
exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de este derecho tanto por el Estado como
por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades
judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran
cumplido los requisitos establecidos en la norma; y, 3) Lograr que la Resolución emitida sea
cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se
restablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se
ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho”.

105
 [Link].3. MODELO ARGUMENTATIVO CONTENIDO EN EL PROTOCOLO PARA
JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO
Como se ha señalado precedentemente, el Protocolo para juzgar con perspectiva de
género se aplica, en especial, a mujeres y a personas pertenecientes a la población LGTBI,
ello en mérito a la situación de la discriminación y violencia estructural que ha sido
reconocida tanto por el sistema universal como interamericano de derechos humanos.

Juzgar con perspectiva de género, implica hacer realidad el derecho a la igualdad material o
sustantiva, y responde al mandato de las normas del bloque de constitucionalidad de
combatir la discriminación, garantizando el acceso a la justicia, remediando en los casos
concretos las relaciones asimétricas de poder, posibilitando que “las personas diseñen y
ejecuten un proyecto de vida digna en condiciones de autonomía e igualdad”. 56 Así, y
conforme establece el Protocolo, las y los jueces deben estar comprometidos con la
búsqueda de la materialización del derecho a la igualdad y no discriminación y, en general
con respeto a los derechos humanos.

Por otra parte, a partir de nuestro modelo de Estado, es innegable –como también sostiene
el Protocolo– que se requiere un nueva metodología argumentativa centrada en los
derechos humanos, donde la figura de la jueza o del juez es fundamental a la hora de
solucionar los conflictos que sean sometidos a su conocimientos, pues debe tener presente
la Constitución Política del Estado y, en general, las normas del bloque de
constitucionalidad en todos los problemas jurídicos que se le plantean
(constitucionalización del ordenamiento jurídico, en términos de Guastini)57.

Efectivamente, las autoridades judiciales están impelida, bajo el nuevo modelo, a

argumentar a partir de normas-principios (la SCP 112/2012, entendió dentro de estas
normas a los principios, valores, derechos y garantías), lo que supone superar la típica
metodología positivista de subsunción de los hechos en el derecho, sin cuestionar la justeza
o el contenido material de la disposición legal que se aplicará. En ese ámbito la “ley” ya no
resulta suficiente, sino que necesariamente debe ser contrastada e interpretada a partir de
esas normas principios.

Así, son diversos los métodos de interpretación (gramatical, sistemático, teleológico,

histórico), sin embargo, cuando se trata de derechos humanos son fundamentales los
criterios constitucionalizados de interpretación, estudiados en el Tema II de este texto
(favorabilidad, interpretación conforme a los instrumentos internacionales sobre derechos

56
Órgano Judicial, Protocolo para juzgar con perspectiva de género, 2006, p. 94.
57
Ver: GUASTINI, Ricardo, “Constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso Italiano”, en
Neoconstitucionalismos, Editorial Trotta, España.
106
humanos, progresividad, etc.), de tal suerte que la interpretación que se dé a una
disposición legal sea conforme al bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, cuando estos criterios de interpretación resulten insuficientes por cuanto nos
encontramos ante normas-principios de igual valor, corresponderá que la autoridad judicial
efectúe una labor de ponderación entre los principios, valores, derecho o garantías en
conflicto, analizando el peso de cada derecho en el caso concreto.

La actividad que realiza la autoridad judicial, conforme lo señaló el Protocolo, tienen un alto
componente crítico y valorativo, pues permanentemente contrasta normas para analizar su
compatibilidad con el bloque de constitucionalidad o para realizar una labor de
ponderación, materializando el derecho a la igualdad y no discriminación, con una
perspectiva de género, en la que desplegará una verdadera labor crítica que le permitirá
analizar la existencia de relaciones de poder asimétricas, la pervivencia de disposiciones
legales contrarias al derecho a la igualdad y no discriminación, así como la eliminación de
los estereotipos de género al momento de valorar los hechos, la prueba y resolver el caso
en el marco de los derechos humanos.

Ahora bien, la actividad argumentativa de las autoridades jurisdiccionales debe contener

suficiente justificación interna y externa –cuando se trate de casos complejos. La
justificación interna “exige coherencia entre el problema jurídico a resolver, la
argumentación normativa y la fáctica, y externa porque la decisión debe tener argumentos
que sean coherentes con los principios valores constitucionales y con los derechos
humanos; pues si las y los jueces ya no cumplen una labor mecánica de aplicación de la ley
al caso concreto, ya no son ‘boca que pronuncia las palabras de la ley’, sino que sus
decisiones están enmarcadas en normas-principios, deben acreditar la racionalidad de sus
decisiones, pues ahí reside su principal fuente de legitimidad; deben acreditar, por tanto
que sus decisiones no se constituyen en un ejercicio arbitrario de poder, sino, al contrario,
la materialización de del valor justicia y el principio de igualdad”58.

En el marco de lo señalado, el Protocolo propone un esquema práctico argumentativo con

perspectiva de género:

1. Primer paso: Apropiada identificación y construcción del problema jurídico que se va

a resolver y la identificación, dentro del mismo, de personas que intervienen en el
proceso, pertenecientes a poblaciones o grupos de atención prioritaria,
concretamente mujeres y personas con diversa orientación sexual o identidad de
género, para luego analizar el contexto del conflicto, con la finalidad de identificar

58
Ibid. p. 97.
107
 relaciones asimétricas de poder, que conllevan a generar desigualdad,
discriminación y violencia.

2. Segundo paso: Determinar el derecho aplicable, analizando la normativa y

jurisprudencia interna aplicable al caso, en ese análisis, pueden surgir las siguientes
alternativas:

[Link] se identifique plenamente la norma o el precedente jurisprudencial y que

no exista ninguna duda sobre su compatibilidad con el bloque de
constitucionalidad, supuesto en el cual se irá al tercer paso.

[Link] exista un vacío legal (laguna normativa) o que existan normas

contradictorias para la resolución del caso (antinomias), supuesto en el cual
corresponde acudir a la analogía (en caso de lagunas) como criterio de
integración del derecho, o acudir a los criterios de que normalmente se utilizan
para resolver las antinomias, como el criterio cronológico (norma posterior
deroga a la anterior), el de especialidad (norma especial se aplica con prioridad
a la especial), cronológico (norma superior se aplica con preferencia a la
inferior) y el de competencia. El resultado de este análisis siempre debe ser
confrontado con el bloque de constitucionalidad, para determinar si la solución
encontrada es compatible con el mismo. Una vez efectuada esta labor, se irá al
tercer paso.

[Link] la disposición legal requiera mayor análisis, porque:

2.3.1. Requiere ser interpretada, para que sea compatible con las normas
constitucionales o con las normas internacionales sobre derechos
humanos o, en su caso, con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos u otros pronunciamientos de
los órganos de protección del sistema universal o interamericano de
derechos humanos.

2.3.2. Existe duda sobre la vulneración del principio de igualdad y no

discriminación, supuesto en el cual corresponderá efectuar el test de
razonabilidad o de igualdad –descrito en el Protocolo.

108
 2.3.3. Labor de ponderación ante la existencia de conflictos entre normas-
principios (principios, valores, derechos o garantías)

En todos estos casos corresponde considerar la discriminación y violencia

estructural contra mujeres y la población LGBTI y analizar no sólo el
contenido gramatical de la norma –para determinar por ejemplo, la
existencia de una discriminación directa (es decir que esté expresamente
prevista en la ley- sino también los resultados en la aplicación de la norma,
con la finalidad de determinar si existe una discriminación indirecta).

Por ejemplo:

Si se presenta el caso de una solicitud de asistencia familiar efectuada por una ex

pareja gay, alegando que se encuentra en una situación de salud muy grave, usted,
como jueza o juez, tendrá que efectuar una interpretación del art. 116 del Código
de las Familias y de otras normas del mismo cuerpo normativo, con la finalidad de
determinar si la asistencia familiar sólo es exigible en los casos de parejas
heterosexuales, o también entre parejas del mismo sexo. Para ello, podrá utilizar el
test de igualdad y podrá acudir a los estándares tanto del sistema universal como
interamericano que han sido estudiados.

En los casos mencionados que impliquen problemas de relevancia, de

aplicación del test de razonabilidad, de ponderación, la argumentación debe
concluir en una “norma adscrita” o precedente creado vía integración,
interpretación o ponderación, que luego se aplicará al caso analizado.

3. Tercer paso: Determinación de los hechos –análisis del caso, donde corresponde
efectuar una adecuada valoración de la prueba, sin estereotipos ni sesgo alguno,
pues ello podía conllevar una labor discriminatoria, contraria al principio de
igualdad, por ende corresponderá que la autoridad jurisdiccional deberá asumir una
perspectiva de género en su análisis, evidenciando las relaciones de subordinación y
desigualdad estructural; igualmente, tendrá que tener especial cuidado en la
calificación jurídica del hecho, más aun tratándose casos de violencia por prejuicio o
crímenes de odio, es decir, la violencia ejercida contra la población LGBTI, pues, en
el marco de lo aprendido en el curso corresponde analizar los motivos de odio, de
discriminación, para en su caso, conforme a la legislación interna, aplicar las
agravantes introducidas por la Ley 045. Toda esta labor valorativa de la prueba y la
109
 calificación jurídica del hecho debe ser verificada en su compatibilidad con el bloque
de constitucionalidad.

4. Cuarto paso: Decisión, que deberá definir de manera precisa la forma en que se
resuelve el caso, efectuando una interpretación previsora y consecuencialista, es
decir, que deberá analizar cuál es el impacto de su resolución y si la misma es
valiosa desde la perspectiva de género y de los derechos humanos, lo que pasa por
analizar si con dicha resolución se promueve la eliminación de estereotipos y es
valiosa en el marco de la igualdad y no discriminación; pero deberá existir un
pronunciamiento expreso sobre las medidas de reparación que pueden efectuarse,
siguiendo los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción pública, garantías
de no repetición.

Este esquema se traduce gráficamente de la siguiente manera:

- Definición clara del caso

- Interpretación previsora y
consecuencialista.
- Reparación

110
*Gráfico tomado del Protocolo para juzgar con perspectiva de género

El protocolo plantea una serie de preguntas para cada paso, que se las esquematiza a
continuación y que sirven de guía a la autoridad jurisdiccional:

Identificación del ¿A quién tengo en frente? ¿En quién pienso cuando juzgo?
problema jurídico que
se va a resolver. Tiene el propósito de eliminar cualquier estereotipo que podría
existir respecto a las partes.

¿Alguna de las partes se encuentran en una situación de

discriminación y/o violencia concreta? ¿Existen relaciones de poder
entre las partes?

¿Cuál es el contenido de la demanda, del recurso o de la acción, y de

la contestación´?

Identificación de las normas ¿Cuál es la norma interna o el precedente jurisprudencial?

aplicables al caso.

¿Cuál es la concepción del sujeto que subyace al marco jurídico

aplicable? ¿La norma responde a una visión estereotípica o sexista
del derecho? (test de igualdad)

Estas preguntas son claves porque permiten analizar si se requiere

efectuar el test de igualdad o razonabilidad. Así por ejemplo, en la
norma que exige el matrimonio entre hombre y mujer, encontramos
una concepción basada en la heteronormatividad, existiendo una
discriminación fundada en razón de la orientación sexual y de la
identidad de género bajo la interpretación dada por la SCP
0076/2017.

¿La disposición legal aplicable es compatible con la Constitución

Política del Estado?

¿La disposición legal aplicable es compatible con el marco jurídico

internacional?

¿Qué normas contenidas en instrumentos internacionales son

aplicables al caso?

¿Existen precedentes jurisprudenciales internacionales aplicables al

caso?

¿Existen observaciones, recomendaciones, informes, etc., de

organismos internacionales que brinden argumentos para resolver el

111
 caso?

Estas preguntas permiten a la autoridad judicial efectuar un control

de constitucionalidad y de convencionalidad; pues, le corresponderá,
si entiende que no existe compatibilidad con dichas normas, una
interpretación que sea conforme o a la CPE o a las normas
internacionales, precedentes internacionales, y otros
pronunciamientos.

¿Cuál es la norma o precedente que debe ser aplicable al caso

atendiendo a los criterios de interpretación de los derechos
humanos?

Ante la existencia de normas o precedentes variados, la autoridad

judicial tiene que encontrar la respuesta de qué norma aplicar, a
partir de los criterios constitucionalizados de interpretación de los
derechos humanos, que han sido explicados en el curso.

¿Es necesario utilizar argumentos ponderativos para la resolución

del caso?

Cuando exista conflicto entre norma- principios.

Determinación de los ¿Entre las partes del proceso, existe una relación asimétrica de
hechos: análisis del caso. poder? ¿Cómo influye esta relación asimétrica de poder en la
valoración de los hechos y de la prueba?

¿Cuál es el comportamiento esperado de las partes? ¿Este

comportamiento obedece a estereotipos?

Estas preguntas son fundamentales para que la propia autoridad

jurisdiccional elimine los preconceptos, los estereotipos y actúe con
imparcialidad.

Resolución del caso. ¿La resolución del caso promueve la eliminación de estereotipos y es
valiosa en el marco de la igualdad y no discriminación?

Esta pregunta también es fundamental, porque, como se dijo, la

resolución tiene que tender a transformar la situación de
discriminación.

¿Qué medidas de reparación pueden ser adoptadas para revertir las

asimetrías de poder y la desigualdad estructural?

A partir de la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la

112
reparación, es necesario que la autoridad judicial adopte las medidas
que sean necesarias al caso.

113