Observaciones sobre las

antinomias y el criterio de
ponderación

Luis Prieto Sanchís

Universidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO: 1. SOBRE LAS ANTINOMIAS.—2. SOBRE LA PONDERACIÓN.

1. SOBRE LAS ANTINOMIAS

Suele decirse que existe una antinomia o contradicción normativa

cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias in-
compatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia
de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes
orientaciones que no pueden observarse simultáneamente. Por ejemplo,
una norma prohibe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra orde-
na, etc.; desde la perspectiva del destinatario del Derecho, el caso es que no
puede cumplir al mismo tiempo lo establecido en dos normas: si cumple la
obligación vulnera una prohibición, si ejerce un derecho o un permiso incu-
rre en un ilícito *. Las antinomias son muy frecuentes en cualquier Dere-
cho, y es comprensible que así suceda, pues si bien solemos operar con la
ficción de la coherencia del orden jurídico, como si éste tuviera su origen en

Cuando en la contradicción una de las normas es permisiva, como ocurre con muchos derechos
fundamentales, la antinomia puede calificarse de consecuencial: el sujeto no puede ampararse en el per-
miso sin violar otra norma, «con lo que como resultado de la acción —dado que la norma permisiva es un
compromiso de no interferencia de la autoridad— puede aparecer una contradicción normativa entre la
prescripción de sancionar al contraventor y ese compromiso de no interferencia», J.R. CAPELLA, Elementos
de análisis jurídico, Trotta, Barcelona, 1999, pág. 109.

Cuadernos de Derecho Público, núm. 11 (septiembre-diciembre, 2000)

 Luis Prieto Sanchís

un sujeto único y omnisciente —ficción seguramente conectada a la de la

personificación del Estado— lo cierto es que ese conjunto de normas que
llamamos Derecho positivo es el fruto de actos de producción normativa su-
cesivos en el tiempo y que responden además a intereses e ideologías hete-
rogéneas. Por eso, aunque se presenten como una patología para el jurista,
las antinomias son una consecuencia natural del dinamismo de los sistemas
jurídicos y también, por qué no, de un cierto déficit de racionalidad del le-
gislador, pues muchas antinomias podrían evitarse, bien absteniéndose de
dictar normas contradictorias con otras precedentes, bien eliminando del
sistema a estas últimas.
Los criterios tradicionalmente utilizados para resolver las antinomias
son bien conocidos: el jerárquico, en cuya virtud la ley superior deroga a la
inferior; el cronológico, por el que la ley posterior deroga a la anterior; y el
de especialidad, que ordena la derogación de la ley general en presencia de
la especial 2. Son numerosas las dificultades y peculiaridades que presentan
estos criterios , pero creo que todos ellos se caracterizan por lo que pudié-
ramos llamar su generalidad o vocación de permanencia, de manera que
constatada una antinomia entre NI y N2 siempre habrá de resolverse del
mismo modo a la luz de cada criterio ^: si NI es superior a N2, deberá
siempre preferirse NI; si N2 es posterior, será N2 la que deba imponerse
también siempre; y lo mismo ocurre con la norma especial respecto de la ge-
neral.
Lógicamente, de los tres criterios enunciados, los dos primeros se mues-
tran inservibles cuando la antinomia se produce dentro de un mismo docu-
mento legislativo, pues todos sus preceptos son perfectamente coetáneos y
gozan del mismo nivel jerárquico -\ En tales casos, sólo resulta procedente
observar el criterio de especialidad, concibiendo la norma especial como
una excepción a la disciplina prevista por la norma general. Pero excepción
—insisto— que pretende operar en todos los casos: siempre que se dé el su-
puesto de hecho contemplado en la norma especial, deberá adoptarse la
consecuencia jurídica que ella imponga sobre la prevista en la norma gene-
ral. Por ejemplo, en la sucesión a la Corona de España se preferirá «el varón
a la mujer» (art. 57.1 CE.) y esta es una norma especial frente al mandato

Ciertamente, la expresión «deroga» no tiene el mismo significado en todos los casos, vid.
R. GUASTINI, «Antinomias y Lagunas», en Estudios sobre la interpretación jurídica, trad. de M. Gascón
y M. Carbonell, UNAM, México, 2.a ed., 2000, pág. 72.
Vid., por ejemplo, el trabajo de N. BOUBIO, «Sobre los criterios para resolver las antinomias»
(1964), en Contribución a la Teoría del Derecho, ed. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, págs. 339 y
sigs.
Otro problema, que aquí no tratamos, es el de las llamadas antinomias de segundo grado, donde
los distintos criterios nos suministran razones contradictorias.
Lo dicho ha de aceptarse salvo que se comparta la tesis de que las normas de ciertos documentos,
singularmente de las Constituciones, tienen distinta jerarquía, de manera que, entre otras cosas, cabría
hablar de normas constitucionales inconstitucionales. Pero aquí dejaremos de lado esa tesis.

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de igualdad ante la ley del artículo 14, que además expresamente prohibe
discriminación alguna por razón de sexo 6.
Sin embargo, el criterio de especialidad en ocasiones también puede re-
sultar insuficiente para resolver ciertas antinomias, concretamente aquellas
donde no es posible establecer una relación de especialidad entre las dos
normas. Supongamos un sistema normativo en el que rigen simultánea-
mente estas dos obligaciones: se deben cumplir las promesas y se debe ayu-
dar al prójimo en estado de necesidad J. De la lectura de ambos preceptos
no se deduce contradicción alguna en el plano abstracto, pues la obligación
de cumplir las promesas y de ayudar al prójimo en ciertas situaciones, como
tantos otros deberes impuestos por el Derecho, son perfectamente compati-
bles; y por eso, ni siquiera es posible decir cuál de las normas resulta más es-
pecial o más general. Pero el conflicto es evidente que puede suscitarse en el
plano aplicativo; por ejemplo, si cuando me dispongo a asistir a una entre-
vista previamente concertada presencio un accidente y estoy en condiciones
de auxiliar al herido, me encuentro ante el siguiente dilema: o acudo a la
entrevista y entonces incumpliré la obligación de ayudar al prójimo, o atien-
do a la víctima y entonces infringiré el deber de cumplir las promesas. Inte-
resa advertir que no son dos obligaciones contiguas o sucesivas, de manera
que el sujeto deje de estar sometido a una desde el momento en que es lla-
mado al cumplimiento de la otra, sino que se trata de dos obligaciones su-
perpuestas: el sujeto está llamado aquí y ahora al cumplimiento de ambas,
pero ello es en la práctica imposible.
Estas son las que podemos llamar antinomias contingentes o en concre-
to **, o antinomias externas o propias del discurso de aplicación ^, que deben
diferenciarse de las antinomias en abstracto, internas o propias del discurso
de validez. Trataré de explicarlo. Decimos que una antinomia es interna o
en abstracto cuando los supuestos de hecho descritos por las dos normas se
superponen conceptualmente, de forma tal que, al menos, siempre que pre-
tendamos aplicar una de ellas nacerá el conflicto con la otra. Por ejemplo,
una norma que prohibe el aborto y otra que permite el aborto terapéutico se
hallan en una posición de conflicto abstracto, pues la especie de los abortos

Aunque espero que el ejemplo pueda valer, conviene aclarar que en realidad no hay ninguna
norma constitucional que imponga el trato jurídico igual para hombres y mujeres; es más, de ser así, re-
sultarían inviables las medidas que tratan de equilibrar la previa desigualdad social de la mujer. Lo que
el artículo 14 prohibe es la desigualdad inmotivada o no razonable, es decir, lo que se llama discrimina-
ción. Lo que hace el artículo 57.1 es excluir toda deliberación: en orden a la sucesión a la Corona no pro-
cede discutir si es razonable o no preferir al varón; así lo impone una norma especial y ello es suficiente.
Sobre el principio de igualdad y su particular forma de aplicación he tratado en «Los derechos sociales y
el principio de igualdad sustancial», en Ley, Principios, Derechos, Dykinson, Madrid, 1998, págs. 69 y sigs.
Éste es el ejemplo que propone K. GüNTHER en «Un concepto normativo de coherencia para
una teoría de la argumentación jurídica», trad. de J.C. Velasco, Doxa 17-18, 1995, págs. 271 y sigs.
8
Vid. R. GUASTINI, «Principios de derecho y discrecionalidad judicial», en Jueces para la Democra-
cia, 34, marzo 1999, págs. 39 y sigs.
y
Vid. K. GÜNTHEK, «Un concepto normativo de coherencia...», cit., pág. 281.

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terapéuticos forma parte del género de los abortos; en consecuencia, o una

de las normas no es válida o la segunda opera siempre como regla especial,
es decir, como excepción constante a la primera. Podemos constatar la anti-
nomia y adelantar su solución sin necesidad de hallarnos en presencia de un
caso concreto.
No parece ocurrir así con las antinomias contingentes o externas. Aquí
no podemos definir en abstracto la contradicción, ni contamos con regla se-
gura para resolverla. En el ejemplo antes comentado, cumplir las promesas
y ayudar al prójimo son dos normas válidas que en abstracto resultan cohe-
rentes; sabemos que en algunos casos pueden entrar en conflicto, pero ni es
posible determinar exhaustivamente los supuestos de colisión, ni tampoco
establecer criterios que nos permitan otorgar el triunfo a una u otra. Es más,
sólo en presencia de un caso concreto podemos advertir la concurrencia de
ambas normas y sólo en ese momento aplicativo hemos de justificar por qué
optamos en favor de una u otra, opción que puede tener diferente resultado
en un caso distinto 10. Para decirlo con palabras de GÜNTHER, «en el dis-
curso de aplicación las normas válidas tienen tan sólo el status de razones
prima facie para la justificación de enunciados normativos particulares tipo
"debes hacer ahora p". Los participantes saben qué razones son las definiti-
vas tan sólo después de que hayan aducido todas las razones prima facie re-
levantes en base a una descripción completa de la situación» * .
Siguiendo el esquema de ROSS, GUASTINI ha sugerido que estas anti-
nomias contingentes o en concreto son del tipo parcial-parcial 12. Ello sig-
nifica que los ámbitos de validez de las respectivas normas son parcialmente
coincidentes, de manera que en ciertos supuestos de aplicación entrarán en
contradicción, pero no en todos, pues ambos preceptos gozan también de
un ámbito de validez suplementario donde la contradicción no se produce.
No estoy del todo seguro de que nuestras antinomias no puedan ser del tipo
total-parcial, de manera que una de las normas resultase conflictiva en to-
dos sus supuestos de aplicación ^ , pero en todo caso lo importante es que,
cuando se trata de reglas, las antinomias del tipo parcial-parcial pueden
descubrirse en abstracto, esto es, presentan supuestos de aplicación parcial-

1
Como es obvio, lo prometido no siempre es igual de importante o urgente; y lo mismo cabe de-
cir de la situación de necesidad del prójimo.
K. GüNTHEU, «Un concepto normativo de coherencia...», cit., pág. 283.
R. GUASTINI, «Principios de derecho y discrecionalidad judicial», cit., pág. 43; y también en
«Los principios en Derecho positivo», en Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, trad.
de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 2000, pág. 169. De A. ROSS vid. Sobre el Derecho y la justicia (1958), trad.
de G. Carrio, Eudeba, Buenos Aires, 1963, pág. 125.
Por ejemplo, si concebimos la existencia de un principio general de libertad, cabría decir que
todas las normas constitucionales que ofrecen cobertura a una actuación estatal limitadora de la libertad
se encontrarían siempre prima facie en conflicto con dicho principio y, por ello, requerirían en todo caso
un esfuerzo de justificación. De ello me he ocupado en un trabajo sobre «La limitación de los derechos
fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades», Derechos y Libertades, n.° 8, 2000, págs.
429-468.

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mente coincidentes que podemos catalogar de forma exhaustiva; lo que no

sucede con los conflictos de los que aquí nos vamos a ocupar. Estos se carac-
terizan básicamente porque la colisión sólo se descubre, y se resuelve, en
presencia de un caso concreto, y los casos en que ello ocurre resultan apriori
imposibles de determinar.
Estos conflictos no son infrecuentes en Derecho y tampoco constituyen
una novedad propia del régimen constitucional, pero han cobrado una par-
ticular relevancia y, tal vez también, una fisonomía especial en el marco de
la aplicación de los documentos constitucionales dotados de un importante
contenido sustantivo, de una densidad material desconocida en el viejo
constitucionalismo que, por ejemplo, fuera descrito por KELSEN. ASÍ, la li-
bertad de expresión y el derecho al honor están recogidos en normas válidas
y coherentes en el plano abstracto, pero es obvio que en algunos casos en-
tran en conflicto; concretamente, en aquellos casos en que, ejerciendo la li-
bertad de expresión, se lesiona el derecho al honor. Si otorgamos preferencia
al artículo 20 la conducta del sujeto se verá amparada por el régimen de de-
rechos fundamentales; si nos inclinamos por el artículo 18, que recoge tam-
bién un derecho fundamental pero en favor de otro sujeto, habremos de
imponer la pena prevista para el delito de injurias o calumnias 14 . Del mis-
mo modo, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24) no tiene por qué
entrar necesariamente en conflicto con el ejercicio de las competencias que
la Constitución encomienda al legislador en orden a regular los procedi-
mientos jurisdiccionales (art. 117.3); más bien al contrario, la regulación le-
gal de esos procedimientos parece una condición indispensable para hacer
efectivo el derecho a la jurisdicción. Sin embargo, también es claro que el
conflicto puede plantearse si, por ejemplo, la ley arbitra condiciones o
requisitos que, estén o no justificados por las exigencias de una buena admi-
nistración de justicia, terminasen cercenando el derecho a la jurisdicción 15.
En abstracto, es imposible decidir en favor del derecho fundamental o en fa-
vor de las facultades de configuración que corresponden al legislador —y
que, a su vez, pueden servir a la seguridad jurídica (art. 9.3) o a otros dere-
chos fundamentales— y sólo en presencia de un supuesto concreto, en este

Como dice la STC 104/1986, «nos encontramos ante un conflicto de derechos ambos de rango
fundamental, lo que significa que no necesariamente y en todo caso tal afectación del derecho al honor
haya de prevalecer respecto del ejercicio que se haya hecho de aquellas libertades (las del art. 20), ni tam-
poco hayan de ser éstas consideradas como prevalentes, sino que se impone una necesaria y casuística
ponderación entre uno y otras». Precisamente la estimación del amparo no se basa en una defectuosa pon-
deración por parte del juez ordinario, sino en la ausencia de la misma: el juez «no estaba obligado a otor-
gar preferencia a uno u otro de los derechos en juego, pero sí... a tomar en consideración la eventual
concurrencia en el caso de una libertad fundamental».
15
Vid., por ejemplo, la STC 3/1983, en la que, a propósito de ciertos requisitos legales para la in-
terposición de un recurso en el ámbito laboral, puede leerse que «es evidente que el legislador no goza de
absoluta libertad, ya que constitucionalmente no son admisibles aquellos obstáculos que puedan consi-
derarse excesivos, que sean producto de un excesivo formalismo y que no se compaginen con el derecho
a la justicia, o que no aparezcan como justificados o proporcionados...».

13
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caso de un requisito procesal establecido por la ley, podemos inclinarnos por

una de las opciones.
Incluso cabe decir que algunos conflictos no son circunstanciales o con-
tingentes, sino necesarios: así, entre el artículo 9.2, que estimula acciones en
favor de la igualdad sustancial, y el artículo 14, que proclama la igualdad
ante la ley, se produce un conflicto necesario, en el sentido de que siempre
que se trate de arbitrar una medida en favor de la igualdad social o sustan-
cial para ciertos individuos o grupos nos veremos obligados a justificar
cómo se supera el obstáculo del artículo 14, que nos ofrece una razón en
sentido contrario. En realidad, lo que ocurre con el principio de igualdad es
que la Constitución no suministra la descripción de las situaciones de he-
cho que imponen, como razón definitiva, un tratamiento jurídico igual o
desigual; no sabemos, desde la Constitución, qué personas y circunstancias,
ni a efectos de qué, han de ser tratados de un modo igual o desigual. Esto es
algo que no cabe resolver en abstracto, sino en presencia de los casos de apli-
cación. Entre el artículo 9.2 y el 14 es obvio que no existe una relación jerár-
quica o cronológica, pero tampoco de especialidad, dado que precisamente
carecemos de una tipificación de los supuestos de hecho que nos permita
discernir cuándo procede otorgar preferencia a uno u otro. Y, sin embargo,
el conflicto resulta irremediable, pues siempre que deseemos construir
igualdades defacto habremos de aceptar desigualdades de iure; pero ese con-
flicto hemos de resolverlo en el discurso de aplicación o ante el caso concre-
to.
De lo dicho cabe observar que algunas antinomias, aquellas en las que
resultan operativos los criterios tradicionales, sólo pueden resolverse de
alguna de estas dos formas: o una de las normas en conflicto no es válida
o no es vigente por entrar en contradicción con otra norma superior o pos-
terior , o una de las normas actúa como excepción a la otra, precisamente
en virtud del principio de especialidad 17. Suele decirse que éstas son las
modalidades de antinomia que adoptan las reglas, que justamente se distin-
guirían de los principios por la forma de entrar en contradicción, y de resol-
verlo. Los principios, en efecto, se caracterizarían porque nunca son
mutuamente excluyentes en el plano abstracto y, si llegasen a serlo, se con-
vertirían en reglas; sus eventuales contradicciones no desembocan en la de-
claración de invalidez de uno de ellos, ni tampoco en la formulación de una
cláusula de excepción en favor de otro, sino en el establecimiento caso por

Cuando la contradicción se produce con una norma superior (criterio jerárquico) se plantea un
problema de validez y la antinomia puede calificarse de aparente porque, en realidad, la norma inferior
debe considerarse fuera del sistema, por más que aparentemente resulte operativa. Cuando la contradic-
ción se produce con una norma posterior (criterio cronológico) se plantea un problema de vigencia. Vid.
M. GASCÓN, «La coherencia del ordenamiento. El problema de las antinomias», en J. BETEGÓN y otros,
Lecciones de Teoría del Derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997, págs. 271 y sigs.
17
Aveces, la regla de la especialidad encuentra respaldo explícito; así, el artículo 8 del Código Pe-
nal establece que «el precepto especial se aplicará con preferencia al general».

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caso de una relación de preferencia condicionada, de manera que en ocasio-

nes triunfará un principio y otras veces su contrario. Por eso, desde esta
perspectiva, resulta impropio decir que algunas normas son principios y
que, por ello, sus conflictos se resuelven de cierta forma. Es más ajustado
afirmar que ciertos conflictos normativos han de resolverse del modo últi-
mamente indicado y que entonces las normas reciben el nombre de princi-
pios. Por ejemplo, resulta corriente atribuir a la igualdad la condición de
principio, y con razón, pues su aplicación suele resolverse en esa preferencia
caso por caso, pero no cabe excluir por hipótesis que funcione como regla;
así, si se pretendiese dar entrada en la Constitución al principio de apartheid
o segregación racial uno de los dos habría de resultar necesariamente invá-
lido u operar como excepción permanente ^.
Interesa advertir que, a mi juicio, esta fisonomía de principios es la que
adoptan los derechos fundamentales cuando en su aplicación entran en
conflicto con otros derechos o bienes constitucionales, o cuando son objeto
de limitación por el legislador. Lo cual significa aceptar que entre el derecho
y su límite se entabla un verdadero conflicto, de manera que sus respectivos
supuestos de hecho presentan un ámbito de validez parcialmente coinci-
dente; y que dicho conflicto no puede resolverse mediante un criterio de es-
pecialidad. Pero la opinión que acabo de formular no es compartida desde
algunas posiciones doctrinales y requiere una explicación.
Hay quien estima, en efecto, que los derechos fundamentales pueden
concebirse como perfectamente delimitados desde la Constitución y que,
por tanto, entre ellos y sus «límites» existiría algo así como una frontera in-
franqueable, de manera que operarían como reglas a las que en su caso sería
de aplicación el criterio de especialidad: o mi conducta queda tutelada por
un derecho y entonces no puede ser restringida o, por el contrario, me mue-
vo en los márgenes externos al derecho fundamental y entonces cualquier
norma legal podría imponer restricciones. Dicho de otro modo: o bien la ley
o medida limitadora penetra en el recinto prohibido y entonces es inválida,
o bien no lo hace y entonces el asunto nada tiene que ver con el régimen de
los derechos; es verdad que en este último caso una norma imperativa que
condicione la conducta de los ciudadanos puede parecer prima facie como
una limitación, pero si, tras la debida interpretación, resulta que no afecta a
la esfera tutelada por los derechos o encuentra cobertura en alguna de sus
cláusulas de limitación, su validez será incuestionable y su aplicación no
dará lugar a conflicto alguno. Si no me equivoco, entre nosotros fue I. DE
OTTO el primero en formular una tesis semejante: la cuestión reside en la
«delimitación conceptual del contenido mismo del derecho, de forma que lo
que se llama protección de otro bien constitucional no exige en realidad una

Me he ocupado mds extensamente del tema de los principios en otros trabajos, el último «Diez
argumentos sobre los principios», en Ley, Principios, Derechos, cit., págs. 47 y sigs.

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 Luis Prieto Sanchís

limitación externa de los derechos y libertades, porque las conductas de las

que deriva la eventual amenaza del bien de cuya protección se trata senci-
llamente no pertenecen al ámbito del derecho fundamental» lí?. Esto signi-
fica que entre el derecho y su límite no existiría propiamente antinomia
porque sus respectivos supuestos de hecho estarían incomunicados; o, de
existir conflicto entre el derecho que permite y la ley que prohibe, operaría
una relación de especialidad.
No creo que ésta sea una perspectiva correcta, aunque tampoco puedo
aquí desarrollar una respuesta articulada 20. Intentaré mostrar sólo alguna
de sus consecuencias y para ello tomaré prestado un ejemplo del propio DE
OTTO: «el problema de una secta religiosa nudista no es un caso de libertad
religiosa, sino de manifestación externa del culto, que en nuestro ordena-
miento está sometido al límite del orden público 21 . Ciertamente, que el nu-
dismo constituya una alteración del orden público es algo que quizás hoy
algunos jueces no aceptarían, pero en todo caso la situación es la siguiente:
quien considere que el nudismo forma parte de la libertad de culto y no in-
cide en el concepto actual de orden público, deberá juzgar ilegítima toda
norma que limite o restrinja su práctica, al menos por lo que se refiere al
siempre discutible contenido esencial; quien, por el contrario, siga pensan-
do que dicha conducta está integrada en el ámbito de la cláusula limitadora,
deberá aplicar sin más la norma de limitación, pues según esta perspectiva
nos encontramos ya fuera de la esfera de los derechos. Pero me parece que
las cosas no tienen por qué presentarse en estos términos, dado que es per-
fectamente verosímil que un mismo comportamiento quede encuadrado en
dos normas de sentido contrario y que esas normas, sin embargo, no resul-
ten conflictivas en abstracto, sino sólo en algunos supuestos de aplicación.
Resulta algo artificioso establecer nítidas fronteras jurídicas allí donde no
existen fronteras materiales; no hay ninguna dificultad para decir que una
cierta conducta representa el ejercicio de un derecho y que es, al mismo
tiempo, una conducta ilícita, por más que el asunto deba cerrarse lógica-
mente con una sola respuesta. Por eso, porque el nudismo puede conside-
rarse ejercicio de la libertad de culto y, al mismo tiempo, vulneración del
orden público, la constitucionalidad de una eventual ley reguladora queda-
ría sometida a debate; tal vez algunos de sus preceptos —v. gr. el que impu-

19
I. DE O'ITO, «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades», en L. MARTÍN-RETOKTI-
LLO e I. DE O'ITO, Derechosfundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1988, pág. 137. En esta línea y
de forma rotunda se expresa A. L. MAKTÍNEZ-PUJALTE: «más allá de los contornos que los delimitan no
puede existir protección constitucional del derecho fundamental y, en cambio, dentro de ellos la protec-
ción constitucional es absoluta», La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, C.E.C.,
Madrid, 1997, pág. 53. Para la discusión en Alemania, vid. J.C. GAVARADE CARA, Derechosfundamentales
y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechosfundamentales en la Ley Fundamen-
tal de Bonn, C.E.C., Madrid, 1994, págs. 161 y sigs.
Lo ha intentado en «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del
sistema de libertades», citado.
21
I. DE 0'ITO, «La regulación del ejercicio...», citado, pág. 139.

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 Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación

siere una pena de privación de libertad— sería considerado una limitación

injustificada del derecho, y otro —por ejemplo, el que estableciese alguna
condición o requisito— podría ser calificado como legítimo. Si en la prácti-
ca del nudismo no estuviera en juego un derecho, ¿en virtud de qué podría
considerarse desproporcionada una pena de privación de libertad? 22; y si
no estuviese en juego el límite, ¿en virtud de qué podrían imponerse restric-
ciones al derecho?
La opinión que venimos criticando entraña lo que ALEXY ha llamado una
«teoría estrecha del supuesto de hecho» de los derechos fundamentales 23 , esto
es, una teoría que se considera capaz de dibujar con precisión el contenido
objetivo de cada derecho fundamental o las modalidades específicas de su
ejercicio, excluyendo del ámbito protegido aquellas conductas que sean
además otra cosa (por ejemplo, un atentado a la seguridad colectiva, a la sa-
lud pública, etc.) o que entren en colisión con normas generales. Pero no
hay por qué compartir esta teoría. Del mismo modo que el deber de cumplir
las promesas no queda en suspenso siempre que entra en juego el deber de
ayudar al prójimo, así también el ejercicio de una libertad no deja de ser
ejercicio de una libertad porque la conducta sea también subsumible en el
supuesto de hecho de una norma limitadora. Esto me parece especialmente
cierto cuando examinamos derechos sumamente genéricos o capaces de
amparar conductas muy heterogéneas, como es el caso de la libertad de con-
ciencia, que la Constitución reconoce como libertad ideológica y religiosa
(art. 16). ¿Hasta dónde llega esa libertad? o, dicho de otro modo, ¿qué gé-
nero de obligaciones jurídicas podemos considerar que interfieren —legíti-
ma o ilegítimamente, esto es ahora lo de menos— en dicha libertad? A la
vista de la variedad de credos y códigos morales, no resulta fácil indicar alguna
conducta que no haya sido considerada alguna vez indispensable para la salva-
ción, por más que hoy nos resulte extraña en nuestra cultura o que incluso po-
damos juzgarla comprendida dentro del límite del orden público 2¿*'. Pero lo
dicho me parece cierto también para los demás derechos y límites, sin ex-
cluir a los que pudiéramos llamar límites conceptuales 25.

Permítaseme aquí prescindir de otros posibles argumentos en favor de un eventual control so-
bre la proporcionalidad de las penas, generalmente rechazados, dicho sea de paso, por el Tribunal Cons-
titucional. Luego volveremos sobre esta cuestión.
23
R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales (1986), trad. de E: Garzón Valdés, C.E.C., Ma-
drid, 1993, págs. 300 y sigs.
Valga el siguiente ejemplo: una eventual «ley seca» que prohibiese el consumo de bebidas alco-
hólicas, pese a las apariencias, tiene que ver con la libertad religiosa de los católicos, que celebran la eu-
caristía con vino.
25
Así, el artículo 21 reconoce «el derecho de reunión pacífica y sin armas», de donde cabría dedu-
cir que la ley que sancionase las reuniones violentas o armadas nada tendría que ver con el derecho fun-
damental, esto es, los supuestos de hecho quedarían incomunicados y no existiría propiamente conflicto.
Sin embargo, creo con ALEXY que es preferible considerar esos límites conceptuales como una auténtica
restricción del derecho y no como una parte de su tipificación. Y ello porque pueden aparecer casos du-
dosos donde la cláusula restrictiva haya de sopesarse con el principio iusfundamental de la libertad de
reunión, vid. R: ALEXY, Teoría de los derechosfundamentales, cit., págs. 277 y sigs.

17
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Estas consideraciones hablan en favor de una teoría amplia del supues-

to de hecho como la planteada por ALEXY 26 , que supone una interpreta-
ción amplia de los enunciados relativos a derechos, de manera que todo
comportamiento o posición individual que presente al menos una propie-
dad subsumible en el supuesto de hecho, debe ser considerado, en principio,
como una manifestación específica de la libertad fundamental. Pero hemos
dicho «en principio» y esto merece subrayarse: una concepción como la aquí
sostenida no significa que la conducta del nudista (o la del artista empeñado
en pintar en la calzada de un cruce de calles, o la de la confesión religiosa
que pretende realizar una procesión o concentración de personas en una si-
tuación de epidemia, que son los ejemplos comentados por ALEXY) haya de
gozar «en definitiva» de tutela jurídica. Esto sería absurdo y conduciría a la
propia destrucción del sistema de libertades. Significa —lo que no es
poco— que el problema debe ser tratado como un conflicto entre bienes
constitucionales, más concretamente, como un conflicto entre unas razones
que abogan en favor de la libertad individual y otras que lo hacen en favor
de su restricción. Lo que «en definitiva» debe triunfar será el resultado de
una ponderación en los términos que luego veremos. Una reciente y discu-
tida sentencia del Tribunal Constitucional puede resultar ilustrativa de esa
concepción amplia del supuesto de hecho 2^. Comienza confirmando el Tri-
bunal que la cesión de espacios de propaganda electoral en favor de E.T.A.
constituye un delito de colaboración con banda armada y, por tanto, que si
bien se trata de la difusión de ideas u opiniones, dicha conducta no repre-
senta un ejercicio lícito de la libertad de expresión o de los derechos de par-
ticipación política. Pero, ¿significa esto que entonces hemos abandonado
por completo el territorio de los derechos? Si así fuera, aquí debió terminar
la argumentación, con la consiguiente desestimación del recurso de ampa-
ro; pero no ocurrió nada de esto: ni la concurrencia de un derecho impidió
apreciar la existencia de un delito, ni la existencia de un delito impidió con-
siderar la eficacia de un derecho. En efecto, la argumentación del Tribunal
prosigue diciendo que lo anterior «no significa que quienes realizan esas ac-
tividades no estén materialmente expresando ideas, comunicando informa-
ción y participando en los asuntos públicos» y, aunque se muevan en el
campo de la ilicitud penal, todavía pueden beneficiarse de un juicio de pon-
deración que sopese la gravedad de la pena impuesta con la gravedad de su
conducta; juicio que, por cierto, desembocó en la estimación del recurso de
amparo por violación del principio estricto de proporcionalidad. Un princi-
pio que, como luego veremos, es aplicable cuando está en juego el ejercicio
de derechos fundamentales; de donde se puede deducir que en el caso exa-
minado no se trataba de una conducta «al margen» de los derechos, sino del

Ibidem, págs. 311 y sigs.

Me refiero a la STC 49/1999, a mi juicio más plausible en su fallo que en su argumentación.

18
 Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación

ejercicio de un derecho en conflicto con una limitación penal y, por eso, por-
que había un conflicto, fue viable la ponderación .
Así pues, en el sistema juridico nos encontramos con normas que, pu-
diendo convivir en abstracto, resultan tendencialmente contradictorias en
su aplicación práctica, sin que resulten eficaces o convincentes los medios
tradicionales de resolución de antinomias. Tales conflictos se caracterizan
porque entre las normas en cuestión no existen fronteras nítidas, de manera
que la aparición de un caso contemplado en el supuesto de hecho de una de
ellas desplace siempre y necesariamente a la otra. Pero como, en definitiva,
el caso ha de ser resuelto mediante el triunfo de una de las normas en pug-
na, es preciso considerar qué tipo de argumentación procede utilizar. Como
hemos adelantado, este género de antinomias presenta una particular im-
portancia en la esfera constitucional, no sólo porque en ella se muestren in-
servibles los criterios jerárquico y cronológico, sino también porque las
Constituciones actuales son documentos con un fuerte contenido material
de principios y derechos sustantivos que no responden a un esquema homo-
géneo y cerrado de moralidad y de filosofía política .

2. SOBRE LA PONDERACIÓN

Pues bien, como venimos diciendo, el modo de resolver los conflictos

entre principios recibe el nombre de ponderación, aunque a veces se habla
también de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrarie-
dad 30, y su regla constitutiva puede definise así: «cuanto mayor sea el
grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro» ^ . La pondera-
ción parte, pues, de la igualdad de las normas en conficto, dado que, si
no fuese así, si existiera un orden jerárquico o de prelación que se pudiera
deducir del propio documento normativo, la antinomia podría resolverse de
acuerdo con el criterio jerárquico o de especialidad. En palabras del Tribu-
nal Constitucional, «no se trata de establecer jerarquías de derechos ni pre-

28
Conviene advertir q u e , según una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no
existe un derecho fundamental a la proporcionalidad de las penas, es decir, no cabe impugnar un tipo pe-
nal sólo porque la pena prevista se juzgue excesiva. En cambio, de la sentencia comentada parece dedu-
cirse que el control entra en juego cuando aparece implicado otro derecho fundamental —la libertad de
expresión o de participación política— del que el tipo penal sería su límite. Por mi parte, y de acuerdo con
la concepción amplia de los derechos ya enunciada, considero preferible entender que todo tipo penal
puede representar en principio un límite a la libertad constitucional.
29
En esto insiste especialmente G. ZAGTREBELSKY, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad.
de M. Gascón, con epílogo de G. Peces-Barba, Trotta, Madrid, 1995, págs. 12 y sigs.
Justamente en Derecho español la exigencia de ponderación de las normas o decisiones estatales
puede fundarse en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3.
R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamenta les cit., pág. 161.

19
 Luis Prieto Sanchís

valencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, am-

bos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su efi-
cacia recíproca 32 .
Por eso, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad
que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo
característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta vá-
lida para todo supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusión que or-
dene otorgar preferencia siempre al deber de mantener las promesas sobre el
deber de ayudar al prójimo, o a la seguridad pública sobre la libertad indivi-
dual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra sólo una
preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente
en otro caso; se trata, por tanto, de una «jerarquía móvil» -^ que no conduce
a la declaración de invalidez de uno de los bienes en conflicto, ni a la formu-
lación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a la
preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante cada
caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro.
Dado ese carácter de juicio a la luz de las circunstancias del caso con-
creto, la ponderación o, al menos, la ponderación entre principios constitu-
cionales constituye una tarea esencialmente judicial. No es que el legislador
no pueda ponderar. En un sentido amplio, lo hace irremediablemente
cuando sus regulaciones privilegian o acentúan la tutela de un principio en
detrimento de otro ^4, pero, al margen de que esas regulaciones puedan ser
objeto de revisión por el Tribunal Constitucional, que «ponderará» la ade-
cuación o corrección de la previa «ponderación» legislativa, lo que a mi jui-
cio no puede hacer el legislador es eliminar el conflicto entre principios de
un modo definitivo mediante una norma general ^, pues eliminar la coli-
sión con ese carácter de generalidad requeriría postergar en abstracto un
principio en beneficio de otro y, con ello, establecer por vía legislativa una
jerarquía entre preceptos constitucionales que, sencillamente, supondría
asumir un poder constituyente.
Aunque es corriente decir que determinada decisión o norma jurídica
es objeto de ponderación, lo cierto es que la ponderación se establece y viene
a resolver un conflicto entre normas del mismo nivel jerárquico, singular-
mente entre normas constitucionales. Lo que ocurre es que en la pondera-
ción, junto a esas dos normas, hay siempre un tercer elemento, si bien ese
tercer elemento puede ser de distinta naturaleza. Puede tratarse, en primer
lugar, de un precepto legal que sea objeto de enjuiciamiento abstracto por

32
STC 320/1994.
R. GUASTINI, «Los principios en el Derecho positivo», cit., pág. 170.
Así, una ley reguladora del derecho de reunión o de asociación puede guiarse preferentemente
por el «polo» de la libertad o por el «polo» del orden, y ser en ambos casos plenamente constitucional.
Diciendo, por ejemplo, que la libertad de información es preeminente sobre el derecho al ho-
nor, debiendo triunfar en todo caso.

20
 Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación

parte del Tribunal Constitucional. La ponderación dará lugar entonces a

una declaración de invalidez cuando se estime que, en todas las hipótesis de
aplicación posibles, resulta injustificadamente lesivo para uno de los princi-
pios en juego; por ejemplo, si se acuerda que una ley penal establece una
pena irracional o absolutamente desproporcionada para la conducta tipifi-
cada, o si se juzgan también desproporcionadas o fútiles las exigencias lega-
les para el ejercicio de algún derecho. Pero, si la ley contempla supuestos de
aplicación no lesivos, cabe también una sentencia interpretativa que indi-
que qué significados de la misma resultan inaceptables o cuál o cuáles pue-
den considerarse válidos.
Sin embargo, la virtualidad más apreciable de la ponderación quizá no
se muestre en el juicio abstracto de leyes, sino en los casos concretos donde
se enjuician comportamientos de los particulares o de los poderes públicos.
No se trata sólo de mantener el necesario respeto a la legítima discreciona-
lidad del legislador, que no ejecuta la Constitución, sino que tan sólo se
mueve dentro de ella, como reiteradamente recuerda el Tribunal Constitu-
cional 36. Lo que ocurre es que la ponderación o el juicio de proporcionali-
dad resultan procedimientos idóneos para resolver casos donde entran en
juego principios tendencialmente contradictorios que en abstracto pueden
convivir sin dificultad, como pueden convivir —es importante destacarlo—
las respectivas leyes que constituyen una especificación o concreción de ta-
les principios. Así, cuando un juez considera que, pese al carácter injurioso
de una conducta y pese a resultar de aplicación el tipo penal, debe primar
sin embargo el principio de la libertad de expresión, lo que hace es prescin-
dir de la ley punitiva pero no cuestionar su constitucionalidad. Y hace bien,
porque el tipo penal no es inconstitucional, sino que ha de ser interpretado
de manera tal que la fuerza del principio que lo sustenta (el derecho al ho-
nor) resulte compatible con la fuerza del principio en pugna, lo que obliga
a reformular los límites de la figura delictiva en cada caso a la luz de las exi-
gencias de la libertad de expresión. Sólo si considerase que el precepto legal
constituye en sí la violación de un principio o derecho constitucional, impi-
diéndole entonces ponderar, procedería plantear la correspondiente cues-
tión de inconstitucionalidad. Desde esta perspectiva, es claro que la
ponderación se ha convertido en un formidable instrumento de justicia
constitucional en manos del juez ordinario; como es obvio, éste no puede
verificar un control de validez de las leyes, pero sí moverse con relativa liber-
tad merced a la ponderación. Detrás de toda regla late un principio consti-

Cabe recordar, por ejemplo, las muchas cautelas que formula al juicio de proporcionalidad de
las leyes la STC 55/1996, confirmando, por otra parte, una tendencia jurisprudencial asentada, sobre la
que puede verse M. MEDINA GUERRERO, «El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos
fundamentales», en Cuadernos de Derecho Público, n.° 5, monográfico sobre «El principio de proporciona-
lidad», INAP, septiembre-diciembre 1998, págs. 121 y sigs. Y vid. también las advertencias de J. JIMÉNEZ
CAMPO en Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999, págs. 74 y sigs. Más ade-
lante volveremos sobre esta cuestión.

21
 Luis Prieto Sanchís

tucional, como detrás de todo conflicto jurídico medianamente serio es

posible advertir un problema constitucional y, en tales condiciones, las
colisiones entre principios surgen inevitablemente o se construyen con fa-
cilidad.
Pero la ponderación no es una simple apelación al buen juicio o al sen-
tido común, sino que ha sido objeto de una elaboración jurisprudencial y
teórica bastante cuidadosa ^7. En España el Tribunal Constitucional viene
haciendo uso desde época temprana del juicio de ponderación, si bien pare-
ce que hasta la Sentencia 66/1995 no fijó con nitidez las concretas exigen-
cias o pasos que comprende ^° y que pueden resumirse en cuatro. Primero,
que la medida enjuiciada presente un fin constitucionalmente legítimo
como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o dere-
cho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita, o si resulta ile-
gítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que
ponderar porque falta uno de los términos de la comparación. Así lo ha ex-
presado el Tribunal Constitucional: resulta imposible ensayar cualquier
ponderación «si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la
preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucional-
mente proscritos, sino ya también socialmente irrelevantes» 39 . Ciertamen-
te, no queda del todo claro si el fin perseguido con la norma o actuación
enjuiciada ha de coincidir con un principio o valor constitucional o basta
cualquiera que no esté proscrito. En línea de principio, pudiera pensarse
que la ponderación se establece entre normas del mismo nivel jerárquico, es
decir, entre fines con igual respaldo constitucional, pero creo que en la prác-
tica puede existir una deferencia hacia el legislador, un respeto hacia su au-
tonomía política —que, en verdad, constituye en sí misma un valor
constitucional— de manera que se acepten como fines legítimos todos
aquellos que no estén prohibidos por la Constitución o resulten abierta-
mente incoherentes con su marco axiológico 40.
En segundo lugar, la máxima de la ponderación requiere acreditar la
adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en

La aproximación más completa creo que se encuentra en el número 5 de los Cuadernos de De-
recho Público, citado en la nota precedente, con un Estudio Preliminar de J. BARNES y trabajos sobre el
principio de proporcionalidad en Derecho comparado y en los distintos ámbitos del ordenamiento espa-
ñol. Para el examen de la cuestión en Derecho alemán, vid. J.C. GAVARA DE CARA, Derechosfundamentales
y desarrollo legislativo, cit., págs. 286 y sigs. Sobre la práctica italiana vid. R. BlN, Diritti e argomenti. II bi-
lanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, GiufTré, Milano, 1992.
Vid. M. MEDINA GUERRERO, ha vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales,
McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág. 122; I. PERELLO, «El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia
constitucional», en Jueces para la Democracia, n.° 28, 1997, págs. 69 y sigs.
39
STC. 55/1996.
40
Por ejemplo, la S T C 120/1983 invocó la buena fe del artículo 7 del Código Civil, la 62/1982 una
genérica «moral pública» q u e n o figura en la Constitución, mientras q u e la 169/1993 quiso apelar simple-
mente a «razones de interés público». Vid. I. DE O'ITO, «La regulación del ejercicio de los derechos y li-
bertades», cit., págs. 113 y sigs.

22
 Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación

orden a la protección o consecución de la finalidad expresada; esto es, la ac-

tuación que afecte a un principio o derecho constitucional ha de mostrarse
consistente con el bien o con la finalidad en cuya virtud se establece. Si esa
actuación no es adecuada para la realización de lo prescrito en una norma
constitucional, ello significa que para esta última resulta indiferente que se
adopte o no la medida en cuestión; y, entonces, dado que sí afecta, en cam-
bio, a la realización de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimi-
dad de la intervención ^K En realidad, este requisito es una prolongación
del anterior: si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no per-
sigue finalidad alguna o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, ello
es una razón para considerarla no justificada. Pero también aquí se abren
algunos interrogantes 42; por ejemplo, si el juicio de adecuación ha de to-
mar en consideración el momento en que se dictó la norma o debe proyec-
tarse sobre el momento posterior en que se enjuicia; si el Tribunal puede
verificar un juicio técnico, valorando las consecuencias económicas o socia-
les de la medida discutida, o si ha de conformarse con un genérico control
de razonabilidad que dé por válido el juicio técnico realizado por los pode-
res públicos en tanto no resulte manifiestamente absurdo o infundado: al
parecer, en relación con las leyes, su falta de efectividad no resulta justicia-
ble 43, aunque el propio Tribunal no ha dejado de considerar esa circuns-
tancia en algunos casos 44.
La intervención lesiva para un derecho o principio constitucional ha de
ser, en tercer lugar, necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra
medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, no
resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de un
bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas
o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause
desde la óptica del otro principio o derecho en pugna 45. No cabe duda de
que el juicio de ponderación reclama aquí de los jueces un género de argu-
mentación positiva o prospectiva que se acomoda con alguna dificultad al
modelo de juez pasivo propio de nuestro sistema, pues no basta con consta-
tar que la medida enjuiciada comporta un cierto sacrificio en aras de la con-
secución de un fin legítimo, sino que invita a «imaginar» o «pronosticar» si
ese mismo resultado podría obtenerse con una medida menos lesiva. De ahí,
tal vez, que el Tribunal Constitucional se haya mostrado muy circunspecto
a la hora de utilizar este juicio, al menos cuando se trata de controlar al le-

41
Vid. R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, citado, págs. 114 y sig.
42
Vid. J. ClANCIARDO, El conflictivismo en los derechos fundamentales, EUNSA, Pamplona, 2000,
págs. 337 y sigs.
43
S T C 48/1995.
44
Así, cuando mantuvo q u e la jubilación forzosa no era, por sí sola, una medida eficaz para al-
canzar el pleno empleo, S T C 22/1981.
45
Vid. R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., págs. 112 y sigs.

23
 Luis Prieto Sanchís

gislador: éste goza de un amplio margen de apreciación y la labor de ponde-

ración «se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente
innecesario de los derechos..., de modo que si sólo a la luz del razonamiento
lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones
que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar los fines de
protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio
alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente
eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador, podría procederse a la
expulsión de la norma...» 46.
Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de pro-
porcionalidad en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las
exigencias anteriores. En pocas palabras, consiste en acreditar que existe un
cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limita-
dora en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución
de un fin legítimo y los daños o lesiones que de la misma se derivan para el
ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es
propiamente donde rige la ley de la ponderación, en el sentido de que cuan-
to mayor sea la afectación producida por la medida en la esfera de un prin-
cipio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de
realizar el principio en pugna. A mi juicio, esta proporcionalidad en sentido
estricto puede suscitar dos problemas. El primero es que la terminología de
«costes y beneficios» estimule una interpretación meramente economicista
que no me parece adecuada. Los costes y beneficios no han de entenderse,
pues, en términos dinerarios, ni siquiera tampoco en términos cuantitati-
vos, sino que se refieren al grado de lesión y satisfacción de bienes o princi-
pios constitucionales, todos igual de importantes en abstracto, que a veces
tutelan posiciones o expectativas valiosas para un solo individuo, cuya satis-
facción resulta constitucionalmente tan relevante como la de aquellos otros
que protegen intereses colectivos.
El segundo problema aparece cuando la proporcionalidad en sentido es-
tricto se hace valer en el enjuiciamiento de normas generales y más concreta-
mente de leyes. Aquí el carácter consecuencialista del argumento bien podría
desembocar en una ablación, en una eliminación absoluta de uno de los prin-
cipios en pugna, y ello ocurrirá cuando la necesidad y la urgencia de atender a
un fin valioso e importante mostrase como justificada la postergación general
de otro bien o derecho. En materia de derechos fundamentales, ésta es una con-
secuencia que puede evitarse a través de la cláusula del contenido esencial ,
pues, cualquiera que sea su discutido alcance, debe al menos servir como
contrapunto a los argumentos ponderativos , sería algo así como la tra-

46
S T C 55/1996.
47
Vid. M. MEDINA GUERRERO, La vinculación negativa..., cit., págs.145 y sigs.
Me he ocupado de ello en el ya citado trabajo sobre «La limitación de los derechos fundamen-
tales y la norma de clausura del sistema de libertades».

24
 Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación

ducción jurídica de la vieja pretensión de los derechos de situarse como de-

rechos absolutos, al margen del regateo político y del cálculo de intereses so-
ciales, por importantes que éstos puedan ser. Pero, con carácter general,
existe otro argumento contra la posible eliminación o lesión absoluta de al-
gún principio constitucional que deriva del propio carácter de la pondera-
ción; y es que ésta ha de partir y ha de culminar en la preservación de todas
las normas constitucionales consideradas en abstracto, en el nivel de la vali-
dez, sin cancelar en ese nivel su tendencial conflicto, y una ley que afectase
de modo definitivo al núcleo de algún principio, aun cuando justificada en
una perspectiva consecuencialista, equivaldría a una jerarquización o al es-
tablecimiento de una cláusula de excepción en favor de algún bien constitu-
cional; y ello, como hemos indicado, supondría una tarea constituyente.
No creo que pueda negarse el carácter valorativo y el margen de discre-
cionalidad que comporta el juicio de ponderación 49 . Cada uno de los pasos
o fases de la argumentación que hemos descrito supone un llamamiento al
ejercicio de valoraciones: cuando se decide la presencia de un fin digno de
protección, no siempre claro y explícito en la decisión enjuiciada; cuando se
examina la aptitud o idoneidad de la misma, cuestión siempre discutible y
abierta a cálculos técnicos o empíricos; cuando se interroga sobre la posible
existencia de otras intervenciones menos gravosas, tarea en la que el juez ha
de asumir el papel de un diligente legislador a la búsqueda de lo más apro-
piado; y, en fin y sobre todo, cuando se pretende realizar la máxima de la
proporcionalidad en sentido estricto, donde la apreciación subjetiva sobre
los valores en pugna y sobre la relación «coste-beneficio» resulta casi inevi-
table. Pero creo que esto tampoco significa que la ponderación estimule un
subjetivismo desbocado o una creación judicial hasta ahora inédita, ni que
sea un método vacío o conduzca a cualquier consecuencia, pues si bien no
garantiza una y sólo una respuesta para cada caso práctico, sí nos indica qué
es lo que hay que fundamentar para resolver un conflicto constitucional, es
decir, hacia dónde ha de moverse la argumentación, a saber: la justificación
de un enunciado de preferencia (en favor de un principio o de otro, de un
derecho o de su limitación) en función del grado de sacrificio o de afecta-
ción de un bien y del grado de satisfacción del bien en pugna. Como dice
ALEXY en este mismo sentido, las objeciones de irracionalidad o subjetivis-
mo «valen en la medida en que con ellas se infiera que la ponderación no es
un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado.
Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderación no
es un procedimiento racional o es irracional» .
Sin embargo, ese carácter valorativo me parece que está en el fondo de
las críticas formuladas a la ponderación como espita abierta al decisionismo

49
Vid. R. GUASTINI, «Principios de derecho y discrecionalidad judicial», cit., pág. 44.
50
R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamenta les, cit., pág. 157

25
 Luis Prieto Sanchís

y a la subjetividad judicial en detrimento de las prerrogativas del legislador.

En realidad, aquí laten dos cuestiones diferentes, la relativa al margen de
discrecionalidad que permitiría en todo caso la ponderación y la de la legi-
timidad del control judicial sobre la ley, que no sin motivo suelen aparecer
entremezcladas. Éste es el caso de HABERMAS, para quien la consideración
de los derechos fundamentales como bienes o valores que han de ser ponde-
rados en el caso concreto convierte al Tribunal en un negociador de valores,
en una «instancia autoritaria» que invade las competencias del legislador y que
«aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primacía los
argumentos funcionalistas a costa de los argumentos normativos» 51. La al-
ternativa para un tratamiento racional del recurso de amparo consiste en
una argumentación deontológica que sólo permita para cada caso una úni-
ca solución correcta, lo que implica concebir los derechos como auténticos
principios, no como valores que puedan ser ponderados en un razonamien-
to teleológico; se trata, en suma, de «hallar entre las normas aplicables/?rmw
facie aquella que se acomoda mejor a la situación de aplicación, descrita de
la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista» 52. Entre
nosotros, ésta es una tesis compartida por alguna doctrina que ya comenta-
mos y que parece empeñada en una delimitación tan rigurosa de las esferas
iusfundamentales que, a la postre, todo conflicto resulta aparente, pues
siempre existirá un principio o derecho adecuado al caso, con exclusión de
cualquier otro. Si he entendido bien, desde esta perspectiva la ponderación
no es necesaria porque no puede ocurrir —y, si ocurre, será sólo una apa-
riencia superable— que un mismo caso quede comprendido en el ámbito
de dos principios o derechos tendencialmente contradictorios; siempre ha-
brá uno más adecuado que otro y, al parecer, incluso podemos encontrarlo
sin recurrir a las valoraciones propias de la ponderación» .
A mi juicio, estas críticas a la ponderación responden a una defectuosa
comprensión de las que antes llamamos antinomias externas, en concreto o
propias del discurso de aplicación. Para HABERMAS, la coherencia sistemá-
tica que se predica de las normas constitucionales en el plano de la validez
parece que puede prolongarse racionalmente en el plano de la aplicación, y

51
}. HABERMAS, Facticidady validez, Introducción y traducción de la cuarta edición revisada de
M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, pág. 332.
52
Ibidem, pág. 333.
53
Así, A.L. MARTÍNEZ-PujALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales,
cit., págs. 126 y sigs. y J. ClANClARDO, cuyo amplio estudio sobre El conflictivismo en los derechos funda-
mentales, también citado, se dirige centralmente a una crítica de la perspectiva aquí sostenida a propósito
de las colisiones y de la ponderación. Una posición algo más compleja, pero en el fondo coincidente, creo
que es la representada por J. RODRÍGUEZ -TOUBES MuÑlZ, Principios, fines y derechos fundamentales,
Dykinson, 2000, quien defiende una especie de ponderación en abstracto o de interpretación sistemática
(«El derecho sólo existe en cuanto está delimitado, y para delimitar tal identificación es preciso interpretar
sistemáticamente y ponderar todas las normas relevantes. Así pues, la ponderación es previa a la identifi-
cación del derecho», pág. 194) que desemboca al parecer en una perfecta delimitación de las esferas de los
distintos derechos donde ya no cabe lógicamente ponderación alguna.

26
 Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación

por ello un principio no puede tener más o menos peso, sino que será ade-
cuado o inadecuado para regular el caso concreto, y siempre habrá uno más
adecuado . Pero sorprende la ausencia de procedimientos o argumentos
alternativos en orden a perfilar el contenido estricto de cada norma y su co-
rrespondiente adecuación abstracta a un catálogo exhaustivo de posibles ca-
sos de aplicación. Según creo, esto sólo resultaría viable si fuésemos capaces
de establecer relaciones de especialidad entre principios y derechos constitu-
cionales, algo que, como hemos visto, no parece viable.
Por otro lado, creo que la crítica de HABERMAS parte de una deficiente
comprensión del método de la ponderación. Porque no se trata de decidir
«acerca de en qué grado han de cumplirse en cada caso los valores que com-
piten entre sí», como si éstos «hubieran de cumplirse en medida diversa en
cada caso ^». Como hemos intentado mostrar, la ponderación desemboca
en el triunfo de uno de los principios en pugna, no en la búsqueda de un
punto intermedio que en parte sacrifique y en parte dé satisfacción a ambos.
Por eso, no hay dificultad en aceptar que «la validez jurídica del juicio o fa-
llo tiene el sentido deontológico de un precepto, no el sentido teleológico de
lo alcanzable» " . El fallo es efectivamente una regla, que propugna la ade-
cuación de una de las normas en conflicto y la consiguiente inadecuación de
la otra en orden a disciplinar el caso concreto; pero es una regla obtenida a
partir de la ponderación de los principios o derechos conflictivos. En resu-
men, la ponderación no representa un esfuerzo para la armonización de lo
tendencialmente contradictorio, tarea que no hace ninguna falta, sino un
juicio orientado a determinar qué norma debe regular un caso que, en prin-
cipio, puede ser subsumido también en otra norma de sentido contrario. Un
juicio orientado, pues, a la búsqueda de la norma adecuada, por más que
esa búsqueda permita distintas argumentaciones no irracionales y permita,
por tanto, soluciones dispares 57.
Una segunda línea crítica, entrelazada con la anterior, se refiere especí-
ficamente a la inconveniencia de la ponderación en los procesos sobre la
constitucionalidad de la ley. JIMÉNEZ CAMPO, que no tiene «ninguna duda
sobre la pertinencia del control de proporcionalidad en la interpretación y
aplicación judicial de los derechos fundamentales» 58, opina, sin embargo,

55
En efecto, por un lado, resulta que «distintas normas no pueden contradecirse unas a otras si
pretenden validez para el mismo círculo de destinatarios; tienen que guardar una relación coherente, es
decir, formar sistema»; de otro lado, sucede que «entre las normas que vengan al caso y las normas que
—sin perjuicio de seguir siendo válidas— pasan a un segundo plano, hay que poder establecer una rela-
ción con sentido, de suerte que no se vea afectada la coherencia del sistema jurídico en su conjunto», Fac-
ticidady validez, cit., págs. 328 y 333.
55
J. HABERMAS, Facticidady validez, cit, p á g s . 3 3 3 y sigs.
56
Ibidem, pág. 334.
57
L o q u e t a m p o c o a c e p t a r í a HABEUMAS d a d a su d e f e n s a d e la u n i d a d d e s o l u c i ó n c o r r e c t a , Facti-
cidad y validez, p á g s . 293 y sigs.
58
J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales. Concepto garantías, cit., p á g . 77.

27
 Luis Prieto Sanchís

que el enjuiciamiento de la ley «no perdería gran cosa, y ganaría alguna cer-
teza, si se invocara menos —o se excluyera, sin más— el principio de pro-
porcionalidad como canon genérico de la ley ^». Todo parece indicar que
esta diferencia no obedece a motivos lógicos, sino políticos o constituciona-
les 60. En efecto, la ponderación sugiere que toda intervención legislativa, al
menos en la esfera de los derechos, requiere el respaldo de otro derecho o
bien constitucional, de modo que «la legislación se reduciría a la exégesis de
la Constitución». Pero «las cosas no son así, obviamente... la Constitución
no es un programa» 61.
Ciertamente, esta opinión se inscribe o podría servir como argumento
complementario a las posiciones que de un modo más general ponen en
duda la legitimidad democrática de la fiscalización judicial de la ley, o que
proponen límites o restricciones a la misma "^ , cuestión que no procede
analizar aquí con detalle. Con todo, si bien es verdad que «la Constitución
no es un programa», también debe ser cierto que hoy es algo más que la nor-
ma normarum kelseniana, reguladora sólo de la producción jurídica y, si se
quiere, garantía de la democracia política. La Constitución es un documen-
to «rematerializado», lleno de principios y derechos sustantivos que, si bien
se propugnan como coherentes, producen inevitables tensiones en su apli-
cación y también en su proyección sobre la actividad legislativa. Aunque la
Constitución no modele exhaustivamente el orden social, pues si lo hiciera
estaría de más la democracia y terminaría siendo normativamente cierto eso
de que «todos los gobiernos son iguales», tampoco es un simple límite pro-
cedimental o de garantías mínimas; representa, cuando menos, un proyecto
en el que caben distintos programas, pero no todos, y que, en determinadas
esferas, suministra criterios materiales o sustantivos, a veces con el carácter
tendencialmente conflictivo que hemos visto. Lo que ocurre, a mi modo de
ver, es que precisamente en la ponderación de la ley uno de los principios

59
Ibidem, pág. 80.
No obedece a motivos lógicos —me parece— porque si una conducta, pública o privada, puede
ser enjuiciada en un proceso ordinario desde la óptica de la ponderación, la máxima de dicha conducta
puede integrar el supuesto de una norma general, de una ley, y, por tanto, también ésta será susceptible
de ser enjuiciada desde la misma óptica.
Ibidem, pág. 75. En un sentido análogo dice E. FORSTHOFF que la proporcionalidad equivale a
«la degradación de la legislación... al situarla bajo las categorías del derecho administrativo», esto es, al
pretender equiparar el control sobre la discrecionalidad administrativa con el control sobre la discrecio-
nalidad del legislador, El Estado en la sociedad industrial, trad. de L. López Guerra y J. Nicolás Muñiz,
I.E.P., Madrid, 1975, págs. 240 y sigs.
62
Estoy pensando, por ejemplo, en J. WALDRON, «A Right-Based Critique of Constitutional
Rights», en Oxford Journal of Legal Studies, n.° 13, 1, 1993, págs. 18 y sigs. Desde una perspectiva crítica
hacia la justicia constitucional y también con un interesante enfoque histórico de la cuestión, vid. R. GAR-
GARELLA, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayorítarío del poder judicial, Ariel, Barcelona,
1996. Vid. asimismo algunos de los planteamientos más recientes en V. FERRERES Justicia constitucional y de-
mocracia, C.E.C., Madrid, 1997; P. DE LORA DEL TORO, La interpretación originalista de la Constitución,
C.E.P.C, Madrid, 1999. También es interesante el volumen 10 de Ragion Pratica, «Discutendo di demo-
crazia», con trabajos de J.J. MORESO, J.C. BAYÓN, R. GARGARELLA, A. GuiUOURG y E. VlTALE.

28
 Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación

que entran en juego es el de la libertad configuradora del legislador, que

opera siempre como argumento en favor de la conservación de la norma.
Pero, como las demás libertades o principios, en su aplicación concreta tam-
bién el principio mayoritario o democrático ha de poderse conjugar con los
demás y, por qué no, habrá de ceder cuando no sea capaz de superar el juicio
de razonabilidad del que venimos hablando.
En resumen, no es preciso compartir todas las opiniones de ZAGRE-
BELSKY 63 (aunque conviene atender a la mayoría) para aceptar que la le-
gislación configuradora de los derechos o que interfiera en su esfera ha de
reunir unas dosis de racionalidad que no le eran exigibles en el marco del
Estado liberal decimonónico, donde la sola «legitimidad de origen» bastaba
para justificar la ley. Hoy esa legitimidad de origen sin duda autoriza una
amplia discrecionalidad política, cuyos fines no han de concebirse como
una «ejecución» de la Constitución, pero ésta presenta a su vez un amplio
conjunto de límites sustantivos que, en la medida en que interfieran o apa-
rezcan en la acción legislativa, han de poder convivir con los demás. Todo
ello sin contar que los perfiles de principios o derechos son cualquier cosa
menos nítidos o precisos, sin que la apelación a la vaporosa cláusula del
contenido esencial que, a su vez, parece apelar a la «tradición de la cultura
jurídica» , resulte más tranquilizadora, es decir, reporte más racionalidad.
Una racionalidad que no equivale a la pura y simple sustitución del legisla-
dor por el juez, sino sólo al establecimiento de barreras últimas que preten-
den situarse más allá de lo discutible. Al menos si nos atenemos a la rigurosa
jurisprudencia al respecto 65 , resulta que el hipotético control sobre el legis-
lador no persigue el triunfo de una racionalidad «mejor», sino el remedio a
una absoluta falta de racionalidad; y ello tampoco de forma indiscriminada,
sino sólo cuando resulta afectado un derecho fundamental» ^ .
Por otra parte, si de lo que se trata es de mantener el respeto a la autori-
dad democrática del legislador, tampoco acabo de entender que se rechace
la ponderación en el control de las leyes y se acepte en los procesos ordina-
rios de aplicación de los derechos ®', pues, a la postre, en esta ponderación

Tal vez pueda sonar muy judicialista eso de que «La ley, un tiempo medida de todas las cosas
en el campo del Derecho, cede así paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de mediación»,
pero de una mediación nesariamente judicial, dado que en nuestras Constituciones pluralistas lo que hay
«son principios universales, uno junto a otro según las pretensiones de cada parte, pero faltando la regulación
de su compatibilidad, la solución de las "colisiones" y la fijación de los puntos de equilibrio». El primer tex-
to de G. ZAGREBELSKY corresponde a El Derecho dúctil, cit., pág. 40; el segundo a «Storia e costituzione»,
IIfuturo della Costituzione, a cura de G. ZAGREBELSKY y otros, Einaudi, Torino, 1996, pág. 76.
M
J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechos funda menta les..., cit., pág. 72.
En particular, la STC 55/1996, que habla de sacrificio «patentemente» innecesario de derechos,
de «evidente» y «manifiesta» suficiencia de medios alternativos», de desequilibrio «patente», etc.
Como dice M. MEDINA GUERRERO, «el principio de proporcionalidad reclama su utilización
proporcionada», La vinculación negativa..., cit., pág. 137.
fi7
Ésta parece ser también la posición de J. HABERMAS, quien considera el recurso de amapro
como «menos problemático» que el control abstracto de leyes, Facticidad y validez, cit., págs. 313 y sigs.

29
 Luis Prieto Sanchís

aparecerá con frecuencia involucrada una ley. En realidad, la fiscalización

abstracta de las leyes podría desaparecer sin gran merma para el sistema de
garantías. Lo que no podría desaparecer es la defensa de los derechos por
parte de la justicia ordinaria, cuyo primer y preferente parámetro normativo
no es la ley, sino la Constitución; y, sin embargo, es aquí donde parece acep-
tarse la ponderación, que deberá conducir en muchos casos a la pondera-
ción de la ley. Como observa FERRAJOLI, una concepción no meramente
procedimentalista de la democracia ha de ser «garante de los derechos fun-
damentales de los ciudadanos y no simplemente de la omnipotencia de la
mayoría» y esa garantía sólo puede ser operativa con el recurso a la instancia
jurisdiccional ^8.
En fin, se dirá tal vez que desde la perspectiva de la ponderación se am-
plía de forma ilimitada la esfera de los derechos individuales en detrimento
de otros bienes constitucionales, o que todo problema jurídico acabará por
plantearse en términos de limitación de principios o derechos, con el esfuer-
zo argumentativo que ello supone. En relación con el primer aspecto, no
creo que las consecuencias sean tan perturbadoras: que una cierta conducta
infractora sea tratada inicialmente como un caso constitucional o relativo a
derechos fundamentales, no significa en modo alguno que al final resulte
tutelada, dado que —si el legislador se muestra moderadamente racional, y
esto hay que suponerlo en un sistema democrático— la ponderación pon-
drá de relieve las buenas razones que asisten a la ley limitadora: no hay ries-
go de «anarquismo jurídico», pues en la mayor parte de los casos el
resultado será el mismo tanto si consideramos que la ley en cuestión repre-
senta un límite al derecho como si entendemos que la esfera de éste resulta
por completo ajena a la conducta debatida. La virtualidad de la perspectiva
aquí adoptada es que en la zona de penumbra donde resulta discutible si
una conducta está o no en principio incluida dentro del contenido de un de-
recho, se impone un ejercicio de justificación o ponderación, esto es, de ra-
cionalidad antes que de autoridad. El segundo aspecto está íntimamente
relacionado con el anterior: no hay riesgo de que todo conflicto jurídico re-
quiera de una compleja argumentación en base a principios o derechos fun-
damentales, pues, insisto, en los casos claros tal argumentación será
superflua; la distinción de ALEXY entre casos potenciales y actuales de dere-
chos fundamentales es aquí pertinente ^9. Pero como la frontera entre los
casos claros donde están en juego libertades (actuales) y los casos claros en
que no lo están (potenciales) es a su vez una frontera oscura, variable y sub-
jetiva, la exigencia de ponderación conserva todo su sentido.

L. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, introducción de P. Andrés, trad. de
P. Andrés y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, págs. 23 y sigs.
Vid. R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., págs. 316 y sigs.

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