Sociología Jurídica – Carbonier

Capítulo I
HISTORIA DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA

 RESUMEN

Se descubren sin cesar nuevos precursores de la Sociología jurídica. Y es que

nada se parece más a una consideración de Sociología jurídica que una visión no
dogmática del derecho.

La Antigüedad

La aportación más importante que la Antigüedad hizo a la Sociología del derecho

se encuentra quizás en los historiadores y en los viajeros, en sus curiosas
investigaciones sobre las costumbres de antaño y de todas partes.

Cuando se buscan en la antigüedad las raíces de la Sociología jurídica,

ordinariamente se evocan más las obras teóricas que las prácticas. Sepiensa en
los filósofos de la ciudad de las leyes y, en el primer lugar de todos, en Aristóteles.

El designio realista de observar la sociedad, tal como es; la idea de que el cuerpo
social es un ser vivo sometido a la ley del nacimiento, del crecimiento y de la
muerte y que el cambio es la condición misma de la vida. En verdad estos rasgos
tienden a formar la imagen dé una Sociología política más que una Sociología
jurídica. A menos que se identifique la ciudad con el sistema de derecho que en
ella se da, lo que no siempre sería una trasposición legítima.

Los Tiempos Modernos

Ejercer una función crítica respecto del Derecho positivo, forma parte de la
naturaleza de la Sociología jurídica. Se comprende así que la Edad Media no haya
tenido una Sociología Jurídica o, por lo menos, que nos dé a este respecto una
impresión de tranquilidad.

Al fijar las primicias de la Sociología del derecho hay muchos historiadores de las
ideas que no se remontan más allá del siglo XV, que es el momento de la crisis de
la conciencia europea. Piensan sobremodo en Hobbes y en Spinoza. Este último
es un sociólogo cuando establece correlaciones entre el poder económico y las
formas constitucionales, que constituyen ya una expresión de materialismo
histórico.

Montesquieu
El relativismo. Aunque Montesquieu no niega la existencia, en las capas sublimes
o profundas, de un derecho natural a través del cual la unidad se restablece, al
nivel de la observación postula la esencial variabilidad del derecho, variabilidad en
el tiempo y en el espacio.

El determinismo. El propósito declarado de la obra consiste en poner las leyes en

relación con otros hechos y este propósito brilla en muchas de las rúbricas. Cabe
discutir únicamente si las relaciones contempladas son verdaderas relaciones de
causalidad, aunque sea de causalidad parcial, o si son simples correlaciones.
Indudablemente hay que responder que según los casos. Con bastante frecuencia
se tiene la sensación de que Montesquieu utiliza una especie demétodo
estructural. Construye modelos de sociedad en que los diferentes elementos,
comprendidos los elementos del derecho, se mantienen en equilibrio, sin que sean
discernibles causas y efectos pero en otros casos, la noción de causalidad se
afirma.

Voltaire

Frente a Montesquieu, Voltaire apenas tiene renombre de sociólogo. Su

Sociología jurídica tendría que ser una especie de Sociología del buen sentido,
cuando es sabido que el buen sentido es una guía engañosa en materia científica.
Sin embargo, ha tenido demasiada influencia en la formación del espíritu francés,
para que, incluso en nuestros días en que esta influencia está como enterrada en
el inconsciente colectivo, se pueda científicamente hacer abstracción de él.

No se puede reprochar a Voltaire haberse anticipado a tantas investigaciones de

nuestro tiempo sobre los grupos de presión, sospechando que el derecho lejos de
ser siempre un producto espontaneo de la sociedad, puede ser una máquina
montada de la astuciade algunos. Y desde unpunto de vista metodológico, no se
puede rechazaren todo caso, como instrumento de análisis, en presencia de un
fenómeno jurídico inexplicable, la suposición de que la astucia o el fraude de
quienes detentan la autoridad han influido más quesu apreciación general de
interés general.

Las ideas del Derecho Natural

Las concepciones propuestas acerca del derecho natural, encontramos las

siguientes: la naturaleza de las cosas, de donde el derecho se sacaes el conjunto
de la realidad social.

El derecho natural como aquel derecho que se deduce de los principios, mientras
que para la Sociología, el derecho es algo universalmente diversificado, móvil y
relativo.

En cuanto al fondo mismo hay una especie de presciencia antropológica, en este

derecho natural, que es natural, porque se pega a la naturaleza del hombre,
considerada como única, bajo el barniz diversificado de las culturas.
El Código Civil

El movimiento de la codificación, que se manifiesta, a partir del final del siglo XVIII,
un poco por todas partes en la Europa continental, es en sí mismo un fenómeno
de Sociología jurídica, respecto del cual los historiadores han buscado
correlaciones con otros fenómenos, sean culturales, como el gusto por el orden y
la unidad desarrollado por la literatura clásica, o económica, como la necesidad de
seguridad y de previsibilidad experimentada por el capitalismo naciente.

Augusto Comte

Las célebres negaciones de que se le ha acusado, parecen caer sobre el derecho

subjetivo "los hombres no tienen otro derecho que el de cumplir siempre su
deber", y no sobre el derecho objetivo, que se encuentra siempre presente en su
sistema bajo el nombre de orden civil.

La actitud de Comte hacia el derecho es doblemente sociológica:

1° Por el método legislativo (las leyes deben sacarse siempre de la experiencia y

no de conceptos a priori, al revés de lo que habían hecho los legisladores de 1804,
espíritus metafísicos);

2° Por el fondo de la doctrina (contra el ato-mismo del Código de Napoleón, hay

que reconocer el primado de las realidades colectivas).

Le Play

Su Sociología recayó sobre instituciones (la familia, las sucesiones, el

testamento), que pertenecen al derecho, e incluso al Derecho Civil; sin embargo
tres aspectos de la obra de Le Play merecen la atención:

a) El método: Es esencialmente el método de la investigación monográfica.

Los durkheimianos le reprocharon que era una sociografía microscópica.
b) La doctrina: Es una doctrina tradicionalista e incluso reaccionaria.
Reaccionaria en relación con la filosofía liberal e individualista del Código
de Napoleón, y reaccionaria también en relación con las diferentes
corrientes socialistas. Le Play aspiraba a una reforma social (éste es el
título de una de sus obras), pero contaba con alcanzarla a través de una
reforma moral.

La Doctrina Jurídica Alemana Del Siglo XIX

No hay que separar los fenómenos jurídicos de los demás fenómenos sociales,
como la política, las costumbres y sobre todo la lengua. Savigny parece presentir
el fenómeno social total en el sentido de Mauss, así como la analogía entre lo
jurídico y lo lingüísticos. El derecho saca su fuerza y vive del espíritu nacional, del
Volksgeist. Para perfilar esta idea no hay que pensar en la conciencia colectiva de
Durkheim. Se puede tratar simplemente de la opinionecessitatis, tal como la
pueden concebir los teóricos de la costumbre.

En el último tercio del siglo XIX, se encuentra Ihering quien no dejó de filosofar
(como aficionado, insinúan sus críticos) y cuando lo hace, parece volverle la
espalda a la Sociología, pues exalta la energía individual y la acción de la voluntad
en la creación del derecho, la voluntad de los contratantes, de los litigantes, dé los
combatientes del derecho, que combaten por el derecho objetivoy por sus
derechos subjetivos.

El Empirismo Inglés

a) Benthafh. Es conocido como el filósofo del utilitarismo. La concepción

optimista que Bentham se formó del derecho, le facilitaba por otra parte el
paso: "el derecho, había escrito, presenta solamente ideas de placer, de
abundancia y de seguridad".Después, elabora una serie de máximas
utilitarias, idóneas para guiar el trasplante. Como la utilidad es mensurable,
el arte legislativo que la toma como regla, se presta a la cuantificación.
Bentham estudió de acuerdo con este método la introducción de una ley.
b) Maine. Sir Henry Maine. más conocido en Francia con el nombre de
Sumner Maine", combinaba una formación de historiador del derecho inglés
con una experiencia del derecho hindú adquirida como administrador
colonial. Esta dualidad de conocimientos puso en sus manos el método
comparativo de manera tal que pasa legítimamente por ser uno de los
fundadores del Derecho comparado.Los sociólogos del derecho reivindican
con tanta más facilidad a Maine como a uno de sus precursores, cuanto
que fue abiertamente evolucionista. La evolución de las instituciones
jurídicas, tal como él la concebía, es sin duda una evolución gradual, lenta,
consuetudinaria (dicho de otro modo, a la manera anglosajona), lo que
explica que el evolucionismo científico haya podido tener, en él, como
conclusión práctica, paradójicamente, una política conservadora.
c) Spencer. Fue un utilitarista como Bentham y un evolucionista como Maine,
pero, en ambas direcciones, fue mas netamente sociólogo que los otros
dos. En cambio, sus relaciones con el derecho son menos, evidentes,
coloca a los jueces en un lugar original, entendiendo que junto con los
soldados, representan el tejido exodérmico, es decir, la defensa contra los
peligros.

Marx

El marxismo tiene una Sociología del derecho, que seopone irreductiblemente a

las sociologías jurídicas burguesas.

El materialismo histórico. Es conocida la tesis en su planteamiento general. La

historia está condicionada por el proceso material de la producción. Las fuerzas
productivas (la naturaleza, los productos, el utillaje, la mano de obra), es decir, los
datos económicos que forman la infraestructura social, determinan los estados de
conciencia, las ideas, las ideologías, que forman la superestructura. El derecho
forma parte de la superestructura. De este modo, la Sociología jurídica del
marxismo se presenta con un triple carácter: es evolucionista, determinista, y
materialista.

La lucha de clases. Si el derecho estuviera soportado por una infraestructura

homogénea, su evolución sería armoniosa y sería constantemente el orden
pacífico descrito por la filosofía optimista. Sin embargo, la infraestructura está
dividida por conflictos de clase, que se reflejan en el derecho. Este no hace otra
cosa que expresar los intereses y la voluntad de la clase dominante y en modo
alguno la del conjunto del cuerpo social.

El perecimiento del Estado. La sociedad perfectamente comunista del futuro podrá

pasarse sin Estado. El gobierno de, los hombres, será sustituido por la
administración de las cosas. Él logro final del comunismo debe pues ir a la par con
una desaparición gradual de la autoridad. Ello no significa que el ideal sea la
anarquía, sino que el orden se realizará, al final, por la sola fuerza de la razón.
Será un orden sin coacción y sin diferenciación entre técnicos de las reglas y
súbditos, de las reglas.

Nietzsche

El derecho, (como por otra parte, el espíritu) es un estado de excepción en la vida.

La vida procede esencialmente por violación y violencia, por infracción y
destrucción. Imaginémonos una organización jurídica soberana y general, que
tiende a ahogar toda lucha, una regla que repute iguales todas las voluntades:
tendremos en ella un principio contrario a la vida, un agente de disolución, un
síntoma de lasitud y una vía desviada hacia la nada.

De esta manera, el juicio que Nietzsche formuló sobre el derecho es radicalmente

pesimista: el derecho es un mal, porque, con su voluntad de eternizar una relación
de poder dada, supone una detención de la vida. Al mismo tiempo, el Estado es
también un mal. Por lo menos, el Estado que se identifica con el Estado de
derecho, es decir, el Estado liberal y democrático.

Nietzsche añadía prudentemente que en definitiva no hay otras soluciones al

problema que las individuales y que no hubiera aceptado extraer de su teoría
normas de derecho. Pero la teoría lanzaba la idea de posibles impedimentos
matrimoniales por razón de eugenesia y las leyes de Nuremberg se apoderarían
de ella un día.

Sección I
LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN EL SIGLO XX

Durkheim yDurkheimianos
Emilio Durkheim, trata el derecho como un hecho social, como una cosa, aunque
subleva a los juristas, lo mismo si son insnaturalistas que si son positivistas, es
algo que ha entrado en los hábitos de los sociólogos del derecho. Los juristas
tienen razón desde su punto de vista. El derecho en cuanto derecho, no es una
cosa. Pero la regla de la objetividad es esencial para la Sociología del derecho. Es
incluso más esencial aún que para la Sociología general. Pues, para estudiar
fenómenos no jurídicos (salvo tal vez los fenómenos éticos), la posición más
natural es mirarlos desde fuera, mientras que el que observa su propio sistema de
derecho tiende espontáneamente a meterse dentro de él.

Varios de sus estudios más célebres versan sobre temas jurídicos, especialmente
de derecho penal". Y bajo su dirección la Sociología jurídica fue acogida con todos
los honores por el "AnneéSociologique" ". Esta apertura hacia el derecho
contribuyó mucho a orientar la Sociologíadurkhdmiana y a hacer de ella, en el
fondo, una Sociología de instituciones— de regias, de instituciones, de sistemas
más que de fenómenos. Y en cuanto al método, una Sociología de estadísticas
más que de monografías y de confesiones.

Los durkheimianos, la obra de los discípulos consistía en añadir nuevos campos a

los que el maestro había estudiado: Paúl Fauconnet, la responsabilidad, Maurice
Leenhardt, la personalidad; Marcel Mauss y Georges Davy, la donación, el cambio
y el contrato.

Durkheim imprimió a su Etnología jurídica el evolucionismo que existía en la

herencia del siglo XIX,desde Comte a Maine y a Spencer. A la etnología
contemporánea le gusta más ser estructuralista y, por consiguiente, se siente
menos atraída por la génesis del derecho que por su equilibrio estático.

La Sociología Jurídica de los Criminalistas

En el siglo XIX, sobre todo hacia el final, y a principios del siglo xx, la Criminología
influyó en los sociólogos dándoles como un antegusto de Sociología del derecho.
La influencia, sin embargo, no se ha ejercido siempre en el mismo sentido, pues
había diferentes criminologías.

La Escuela Italiana; Ferri. En la célebre Scuola positiva no todo pre-disponía

igualmente hacia la Sociología. Lombroso, el jefe de fila, es conocido por haber
buscado la causa principal de la criminalidad en la constitución orgánica y psíquica
del delincuente, es decir, en factores individuales. Construía, pues, esencialmente,
una antropología.De una manera general, lo que al público le chocó más fueron
las correlaciones audazmente establecidas por la Escuela entre la delincuencia y
una serie de factores puramente físicos, como el clima o las estaciones. Sin
embargo, los aspectos llamativos no deben enmascarar el hecho de que, aun
cuando quedaran en un segundo plano, las variables sociológicas (ecológicas por
lo menos, y en todo caso de carácter colectivo) estaban ausentes de la
investigación.
La escuela francesa: Tarde. Si se pudiera hablar retrospectivamente de una
Escuela francesa de Criminología, que hubiera, a principios de siglo, formado
contrapunto con la Escuela italiana I0S, se caracterizaría por el puesto más
considerable que habría atribuido a la Psicología, una Psicología más literaria que
técnica, por lo demás, que recuerda ya gran tradición de los moralistas franceses.
Este riesgo es sobre todo saliente en Gabriel de Tarde. Su mayor celebridad le
viene de haber sido el teórico de las leyes psicológicas de la imitación y,
ciertamente, la imitación es un fenómeno importante que explica muchos otros.

Tarde reducía la Sociología a fenómenos mentales. Tenía de la Sociología una

visión menos radical, menos mecanicista, menos darviniana que sus adversarios.
Pensaba que las transformaciones del derecho no son incompatibles con algunas
permanencias, con un fondo categórico de la materia jurídica. No se trataba en
absoluto de un derecho natural trascendental, pero sí de una especie de núcleo
biológico, alrededor de las necesidades de la nutrición y de la generación.

Ehrlich

"El centro de gravedad del desarrollo del derecho, en nuestra época como en
todas las épocas, no reside ni en la legislación, ni en la ciencia jurídica o en la
jurisprudencia, sino en la sociedad misma".

Ehrlich preconizó una sociologicaljurisprudence, en el sentido americano "' o,

mejor aún, una doctrina de FreiesRechi, en el sentido alemán. Es decir, un simple
método de interpretación del derecho positivo. Ehrlich se interesó mucho por el
papel de los jueces v por su poder de creatividad, pensaba que la deducción
lógica realizada a partir de los textos puede reemplazarse por una inducción a
partir de datos sociales o incluso por una intuición de equidad, por lo menos
cuando las lagunas de la lev lo permitieran (pues en la práctica seguía siendo
bastante respetuoso con la legalidad).

Ehrlich insiste en la idea, esencial a la Sociología jurídica, de que existe un orden

social, pacífico y espontáneo, no contencioso, que se forma por un libre, arreglo
de las voluntades individuales o colectivas (las de los grupos particulares).
Ciertamente surgen conflictos, pero estos conflictos se resuelven en buena parte,
sin necesidad de recurrir a normas abstractas, a través de la apreciación de la
justicia del caso, tal como la realizan los interesados mismos, sus árbitros o sus
jueces.

Ehrlich, vio claramente la utilidad de la encuesta sobre el terreno para el estudio

de un fenómeno como la costumbre y que se esforzó por establecer un método
para realizarlo "'. Más aún, practicó por sí mismo el análisis sociológico de la
jurisprudencia a gran escala, así como el análisis sociológico de los contratos, al
cual, muy sociológicamente, otorgaba un grado al realismo de más en la
aproximación al derecho vivo.

La Sociología Jurídica Alemana: Weber Y Geiger

Max Webex, se encuentra en un punto muy alto en el horizonte científico; Teodoro
Geiger, es menos conocido, pero en la actualidad está en trance de elevarse.
Representan dos generaciones sucesivas y entre el pensamiento de uno y del otro
se entrevé una relación de influencia o incluso de filiación.

Max Weber, debe su amplísima cultura el haberse hecho célebre en varias

disciplinas a la vez. Como sociólogo fundó la Sociología comprensiva, asignando a
la Sociología como tarea aprehender, a través de una interpretación racional, el
sentido que los actores sociales dan a sus propias conductas. Para hacerlo,
preconizó el método de los Idealtypen, es decir, tipos ideales que no existen en
cuanto tales en la realidad histórica, porque ésta es singular, pero que, construidos
a partir de rasgos significativos, permiten comprender, la realidad. De esta rica
experiencia pluridisciplinar, Max Weber hizo que se beneficiara su Sociología
Jurídicala cual se encuentra enclavada de una manera que merece destacarse en
su obra general "Economía y Sociedad".

Teodoro Geiter. Ha dejado una obra que es importante en Sociología general,

porque la concurrencia en esta disciplina es menor. El mismo calificó su doctrina
como realismo sociológico del derecho. Cabe observar lo que constituye el real
realismo de Geiger: su rechazo de las ideas completamente acuñadas venidas del
derecho dogmático, positivo, o natural v su preocupación por apoyarse en hechos
sacados de la Etnología, de la historia o de la práctica jurídica contemporánea.

La escuela de la “SociologíaJurisprudence”

Científicamente, en las obras ligadas a la Sociológica Jurisprudence, hay un

esfuerzo constante, que es incontestablemente sociológico por vincular el derecho
con todo lo que está fuera de él, es decir, con los demás fenómenos sociales. La
aportación más original de la Escuela a la Sociología jurídica (original hasta el-
punto de que apenas ha sido percibida era de América) consiste en haber
proyectado una nueva luz sobre el derecho, insertándolo dentro de la categoría
sociológica más general del control social.

En el orden práctico, la Escuela americana orientó su doctrina sobre todo hacía

conclusiones relativas al arte judicial. Tras constatar que el desarrollo del derecho
no ha sido nunca el resultado de la lógica, sino de la experiencia. la Escuela
preconizó, en la elaboración de la jurisprudencia, un cambio de método mediante
la sustitución de la deducción por la inducción.

Las tendencias Psicológicas

Es claro que entre el freudismo y las psicologías americanas no dejan de existir

claras diferencias.
El freudismo.
Extrae su originalidad absoluta del hecho de estar fundado sobre una Psicología
de los estratos profundos. El impacto que el atormentado pensamiento de Freud
produjo en las Sociologías próximas al derecho, es muy visible en la Sociología
criminal y en la Sociología de la familia, pudiendo hacerse el paso de la una a la
otra a través del incesto y del parricidio; también en la Sociología de las reglas del
derecho, pues el hombre comienza con el crimen y por tanto con la ley. En Tótem
y Tatú hay una hipótesis sobre la génesis de lo obligatorio. Frente a ello no cabe
objetar que la obligación que está en causa es la moral y no la jurídica, pues, en la
sociedad primitiva, las dos especies de obligación se encuentran todavía
indiferenciadas.

Las psicologías sociales americanas. Aunque a veces alguno de los

representantes de este grupo toma prestados algunos elementos al psicoanalista,
estas psicologías tienen su centro de gravedad en otra parte; en un punto distinto
de la pura sexualidad o por hablar más ampliamente, de los estados afectivos de
la conciencia. Para explicar los fenómenos sociales y, en segundo grado, los
fenómenos jurídicos, estas tendencias los analizan en términos de racionalidad o,
más precisamente, de utilidad, siguiendo una línea de pensamiento que es familiar
al pragmatismo anglosajón.

Talcou Parsons. Con Parsons el acento se pone sobre la acción. Los hechos
sociales no son cosas, sino actos, comportamientos intencionales, relaciones
motivadas del individuo en una cierta situación. Se establece una comunicación
entre los individuos, porque sus acciones están orientadas por medio de un
sistema de valores comunes. Sin embargo, este sistema de valores comunes (por
transposición, podemos decir, parte in qua, este sistema jurídico) no viene de lo
alto, sino que resulta de interacciones individuales.

Roben King Merton. De la teoría estructurofuncional se pasa a la teoría funcional

pura. El funcionalismo llevado hasta la caricatura, pareceuna forma laicizada del
finalismo (a la manera de Bernardino de Saint Pierre): Todo (y, por extrapolación,
todo el derecho, toda institución jurídica) sirve para algo. La conclusión legislativa
de ello podría ser la de que no hay que cambiar nada. La represión penal puede
tener como funciones manifiestas, según las épocas o los casos, la satisfacción de
un sentimiento de justicia, la intimidación individual o colectiva o la enmienda, y
como función latente el dar cauce de salida a los instintos sádicos de la sociedad.

Estado actual de la Sociología Jurídica

En el momento actual, la Sociología jurídica tiene en todos los países sus

docentes y sus investigadores.En cada país, los docentes y los investigadores,
que se consagran a la Sociología del derecho, han llegado a ella partiendo de dos
horizontes opuestos, que son el derecho o la sociología. Los sociólogos son en la
práctica, o juristas con complementos de sociología o sociólogos con
complementos de derecho.
La Sociología teórica sigue siendo preponderante, aunque sólo sea por un motivo
financiero; es mucho más barata. La investigación empírica, falta de medios, se
ha desenvuelto en la Sociología del derecho con más lentitud que en las restantes
ramas.

En cuanto al sector práctico, hay que poner de relieve como rasgo dominante la
gran desigualdad en el reparto de la actividad, según las materias, al menos si por
materias se considera, en Sociología jurídica, la proyección de cada materia de
derecho. Si el universo del derecho se desplegara ante nosotros como un
planisferio, se destacarían dos zonas de gran intensidad sociológica: 1.° la familia
(porque la Sociología general se ocupa de ella concomitantemente); 2." las
fuentes (porque la Sociología general se ha interesado siempre por la Política y,
por ello, por el Derecho público). Por fuentes, hay que entender la regla de
derecho, el juicio, el mandato y los fenómenos primarios portadores de un influjo
de autoridad.

En cuanto al sector teórico, nos limitaremos a establecer esta nota general: que si
bien existen algunos sistemas, que se pueden contemplar como sistemas
autónomos, porque derivan exclusivamente de una meditación sociológica sobre
los fenómenos jurídicos, la mayor parte son por el contrario sistemas de
transposición, que no hacen otra cosa que adaptar a la Sociología del derecho
sistemas elaborados anteriormente por la Sociología general. Sobre la Sociología
teórica del derecho pesa la misma suerte que sobre la Filosofía del derecho (con
la excepción quizá de la Escuela del derecho natural) y por las mismas razones:
es una disciplina de reflejos, que toma prestadas sus ideas a otras disciplinas
menos especiales.