Capítulo XI
DISENSO
I.- DESARROLLO TEMÁTICO
CONCEPTO.
"No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia
de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a
expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse
el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".
(Art.105 del Código Civil)
Y añade el art.106 del Código Civil: "Los que hayan cumplido dieciocho años
no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna".
CARACTERÍSTICAS.
1) Aunque no lo dice la ley, es obvio, que el consentimiento no puede darse
en términos generales; debe ser nominativo, es decir, con la expresión del nombre de
la persona con la cual el menor queda autorizado para casarse.
2) No es dudoso, igualmente, que el asenso puede ser revocado hasta
antes del matrimonio. Asimismo, caduca en caso de fallecimiento de quien lo
otorgó.
3) Esta prohibición afecta tanto al hombre como a la mujer y se da tanto en
la primera como en las segundas nupcias. La Ley no hace distingo, y además el art.113
del Código Civil, en su número dos consulta expresamente el caso de las segundas
nupcias. En otras legislaciones (Inglaterra) sólo se necesita asenso para el primer
matrimonio.
No confundamos el consentimiento, asenso o licencia de que habla el art.105 del
Código Civil, con el consentimiento del que se va a casar. Si falta este último, no hay
matrimonio; si falta el asenso, hay matrimonio, pero se producen otras consecuencias
de sanción.
4) Debe expresarse, según lo exige el art.107 del Código Civil: "Los que no
hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso
de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre, o a falta de ambos, el
del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo".
El art.9 de la Ley de Matrimonio Civil, dice que puede ser escrito, oral o por
medio de lenguaje de señas.
5) También debe quedar constancia del nombre de quien dio su
consentimiento y testimonio fehaciente del mismo y ser nominativo (Art.39
Nº8 y 9 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil e Identificación).
SE PUEDE PRESTAR EL ASENSO:
1.- En el momento mismo del matrimonio, caso en que podrá ser
verbal;
2.- O con antelación al evento en que tendrá que ser necesariamente
escrito.
Como el art.12 de la Ley de Matrimonio Civil, dice: “Se acompañará a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento, para el matrimonio
dado por quien corresponda”. Rossel, cree que esa fuerza de irrefragable sólo la puede
dar una escritura pública. Somarriva dice que basta la escritura privada.
Tengamos presente que en la inscripción del matrimonio debe dejarse
constancia del nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuera necesario y
del testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio en caso de
necesitársele. (Art. 39 N°8 y 9 de la Ley sobre Registro Civil).
DEBEN PRESTAR EL ASENSO.
Distingamos según se trate de:
1.- Hijos matrimoniales.
2.- Hijos no matrimoniales.
3.- Hijos adoptados.
4.- Hijos de filiación indeterminada.
VEAMOS:
1.- HIJOS MATRIMONIALES. (Art.107 y 111 del Código Civil).
ORDEN PARA DAR EL ASENSO. Que constituye una prelación:
a) Los parientes que indica el art.107 del Código Civil: "Los que no hubieran
cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus
padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el
del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo. En igualdad de
votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio”.
b) A falta de ellos, el curador general. (Art.111 del Código Civil).
"A falta de dicho padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya
cumplido dieciocho años el consentimiento de su curador general".
c) A falta de curador general, el oficial del Registro Civil. (Art.111 inciso 2
del Código Civil).
El primero de la lista es el padre. Ello se explica no porque esta facultad derive
de la patria potestad (el asenso debe darse aún respecto de los hijos emancipados), sino
por el hecho de ser el jefe de familia y serle el hijo deudor de respeto y obediencia,
conforme expresa el art.222 del Código Civil: "Los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,
para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán
en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades”.
La emancipación pone fin a la patria potestad, según el art.269 del Código
Civil, que dice: “La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial”.
La emancipación legal, se señala sus causales en el art.270 del Código Civil.
La emancipación judicial, se señala sus causales en el art.271 del Código
Civil.
¿Y qué pasa si el padre ha perdido la patria potestad?
Distinción: Si la ha perdido por:
1.- Emancipación judicial del hijo (Art.271 Código Civil)
2.- Por causal legal en el caso del art.270 del Código Civil, el padre conserva el
derecho a autorizar el matrimonio del menor.
Si ha perdido la patria potestad por sentencia judicial en los casos que señala el
art.271, según el art. 110 se entiende que "falta" y el derecho pasar a ser ejercido por la
madre.
Si falta el padre, pasa el derecho a la madre. ¿Cuándo se entiende que "falta" la
madre? En los mismos casos previstos en el art.109 y 110 del Código Civil.
Cuando también falta la madre, el derecho pasa a ser ejercido por:
1.- El ascendiente; o
2.- Los ascendientes "de grado más próximo", o sea, más cercanos. Por ejemplo,
el o los abuelos con preferencia al bisabuelo.
Si se produce empate (entre los cuatro abuelos, por ejemplo) triunfa la opinión
favorable al matrimonio (Art.107 inciso final del Código Civil).
¿CUÁNDO SE ENTIENDE QUE FALTAN LOS “ASCENDIENTES”? Dice el art.109
Código Civil: “Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por
haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de
la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su
residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición”.
Sólo en los casos señalados por el art.109 del Código Civil. A ellos no se les
aplica el art.110. Habla de "padre o madre u otro ascendiente".
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Práctica Forense Juzgaos de Familia
Si faltan los ascendientes, el asenso debe darlo el curador general (Art.111 inciso
1 del Código Civil).
A falta de curador general la licencia la da el oficial del Registro Civil.
¿HAY QUE JUSTIFICAR EL DISENSO? Los parientes no tienen que
justificarlo (Art.112 inciso 1 del Código Civil), pero el curador general y el oficial
del Registro Civil, sí. (Art.112 inciso final del Código Civil).
¿POR QUÉ CAUSALES? Por alguna de las enumeradas en el art.113 del Código
Civil.
“Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el
artículo 116;
2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De
las segundas nupcias, en su caso;
3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole;
4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse;
5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio”.
¿QUIÉN CALIFICA EL DISENSO? Corresponde a los Juzgados de Familia conocer
los disensos para contraer matrimonio (Art.8 N°5 de la Ley 19.968).
2.- HIJOS NO MATRIMONIALES.
Con la dictación de la Ley 19.585, que no distingue entre las diferentes calidades
de hijos, se aplica, las normas anteriores en lo que no estén modificadas expresamente,
es decir, a través de la analogía.
3.- EL ADOPTADO.
Se aplican las reglas anteriores, por analogía a la Ley 19.620, especialmente el
art.37 al señalar: “... con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la
ley...”
4.- HIJOS DE FILIACIÓN INDETERMINADA.
Este consentimiento deberá darlo:
a.- El curador general.
b.- Si carece de curador general el Oficial de Registro Civil que debe intervenir
en la celebración del matrimonio. (Art.111 inciso final Código Civil).
EFECTOS DE LA FALTA DE ASENSO.
Ya sabemos que no es causal de nulidad de matrimonio. El menor que se casa
sin el asenso de quien debe dárselo o sin que el tribunal competente haya declarado
irracional el disenso, queda expuesto a las siguientes sanciones:
a) Si debió obtener el consentimiento de un ascendiente y no lo obtuvo o
pasó por sobre su negativa, podrá ser desheredado por ese ascendiente y por todos
los demás. (Art.114 del Código Civil).
¿Qué es el desheredamiento? Lo señala el art. 1207 del Código Civil:
"Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este
título se expresan".
Es causal de desheredamiento. Dice el art.1208 Nº4 del Código Civil: "Por
haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo".
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Práctica Forense Juzgaos de Familia
Obviamente que se necesita una expresa declaración en tal sentido en un
testamento. Dice el art.114 del Código Civil: "El que no habiendo cumplido dieciocho
años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo,
podrá ser desheredado, no sólo por aquél o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer
testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le
hubiere correspondido en la sucesión del difunto".
b) Si el ascendiente muere intestado, el menor pierde la mitad de lo
que por ley le corresponde en la herencia. (Art.114 parte final del Código Civil).
En este caso es la ley quien castiga al menor en silencio del ascendiente.
c) El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el
descendiente podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho (Art.115 del Código Civil).
Obsérvese que esta facultad sólo asiste al ascendiente que necesariamente debió
consentir, no a los demás, como ocurre con el desheredamiento. (Por ejemplo: no tiene
este derecho el bisabuelo si el menor tiene abuelo).
Por cierto que la ley sé esta refiriendo a las donaciones irrevocables o
donaciones entre vivos, ya que las donaciones por causa de muerte son esencialmente
revocables sin expresión de causa o motivo. (Art.1386 y 1001 del Código Civil).
d) El menor pierde el derecho a alimentos (Rossel). El art.115 inciso final
del Código Civil, dice: "El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra
persona no priva del derecho de alimentos".
Y el art.1210 del Código Civil añade: "Los efectos del desheredamiento, si el
desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a
todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho
el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria
atroz".
Dice el art.323 del Código Civil: “Los alimentos deben habilitar al
alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social.
Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún
años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que
se concedan según el art.332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años
comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión
u oficio".
Razones:
1.- La letra del inciso segundo del art.115 del Código Civil, es claro y categórico.
2.- Es cierto que las causales de desheredamiento cuando menos constituyen
injuria grave y, de acuerdo con el art.324 del Código Civil, en este caso el ofensor sólo
puede demandar alimentos.
Pero esta regla es de carácter general y sobre ella debe primar el art.115 del
Código Civil, en virtud de lo que dice el art.322 del Código Civil: "Las reglas
generales, a que esta sujeta la prestación de alimentos, son las siguientes; sin perjuicio
de las disposiciones especiales que contiene este Código respecto de ciertas personas".
("Disposiciones especiales que contiene este Código de ciertas personas").
3.- El ascendiente puede desheredar al descendiente por haberse casado sin su
consentimiento (Art.1208 Nº4 del Código Civil); y, en este caso, el descendiente
perdería el derecho a los alimentos, en virtud del art.1210 del Código Civil.
En otros términos: La pérdida de los alimentos exige un desheredamiento
expreso; pero, si pudiendo hacerlo, el testador no deshereda al descendiente, el
legislador presume que no ha deseado privarlo de los alimentos, y ello se encarga de
decirlo expresamente en el inciso 2 del art.115 del Código Civil.
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Práctica Forense Juzgaos de Familia
Nota: Obsérvese que las sanciones civiles sólo juegan en caso de no pedirse
licencia al ascendiente o pasar por su negativa; luego, no operan cuando el matrimonio
se celebra sin el consentimiento del curador general o del Oficial del Registro Civil (En
estos casos juega, eso sí, la sanción penal).
II.- FUENTES LEGALES
Libro I, Título V del Código Civil, art.124 y Ss.; art.8 Nº5 de la Ley 19.968 sobre
Tribunales de Familia.
III.- PRÁCTICA FORENSE
Procedimiento: Ordinario de los Tribunales de Familia.
Materia: Disenso.
Demandante:
Rut:
Abogado patrocinante:
Rut:
Apoderado:
Rut:
Demandado:
Rut:
EN LO PRINCIPAL: Demanda de disenso. PRIMER OTROSI: Acompaña
documentos, con citación; SEGUNDO OTROSI: Medios de prueba; y TERCER
OTROSI: Patrocinio y poder.
Señor Juez Familia
.................., de profesión.........., domiciliado en la ciudad....................
………….Nº......, a Usía, digo:
Que, vengo en demandar en Procedimiento Ordinario ante los Tribunales de
Familia, a don ........................................, en su calidad de .............. mío, me niega el
consentimiento para hacerlo, por lo que obliga a entablar juicio de disenso en su contra,
en base a los siguientes argumentos de hecho y derecho que paso a exponer.
LOS ANTECEDENTES DE HECHO
1.- Efectividad de la edad del demandante
a) Que, consta de certificado de nacimiento de fecha……el cual indica que soy
hijo de ….y de……y que tengo…..años de edad
b) Que, además, acompaño certificado de nacimiento de mi novia que acredita
tener la edad de……..y deseo contraer matrimonio con doña ...................., de profesión
...................., domiciliada en .................... Nº........., de...... años de edad.
2.- Efectividad que quien opone al disenso esta por ley autorizado a
manifestarlo
a) Que, don…….lo niega sin fundamento, diciendo que la futura cónyuge…….., lo
cual no es verdad ella trabaja, además, es profesional……por lo que contaríamos con los
medios básicos para subsistir…..
b) Que, además, manifestó los siguientes argumentos…………………
3.- Efectividad de la causal invocada
a) Que, la causal que pretende invocar el demandado autorizado a manifestar es
la del art…del Código Civil.
b) Que, dicha causal, en realidad no cumple con los requisitos para ser
procedente, atendido los siguientes argumentos:…………
LOS ANTECEDENTES DE DERECHO
1.- Normas aplicables del Código Civil.
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Práctica Forense Juzgaos de Familia
a) Que, el art.111 del Código Civil, señala que: “A falta de dichos padre, padre o
ascendientes, será necesario al que no haya cumplido dieciocho años el consentimiento
de su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para
el matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste
tuviere alguna de las razones contempladas en el artículo 113 para oponerse al
matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de letras
de la comuna o agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo 112.
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de
ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador
general. A falta de éste, será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior.
b) Que, el art.112 del Código Civil, agrega: “Si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse
al matrimonio de los menores de dieciocho años.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán
siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir
que el disenso sea calificado por el juzgado competente”.
c) Que, el art.113 del Código Civil, señala las causales aplicables, el citado
artículo dice: “Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el
artículo 116;
2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De
las segundas nupcias, en su caso;
3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole;
4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse;
5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.
2.- NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA.
a) Que, el Procedimiento aplicable es el Ordinario de Tribunales de Familia,
según la tramitación del art.55 y Ss., de la Ley 19.968 del ramo.
b) Que, es competente el Tribunal de Familia, según el art.8 Nº5 de la citada
Ley 19.968.
SUBSIGUIENTEMENTE:
En mérito de lo expuesto y lo que disponen los art.111, 112 y 113 del Código Civil,
art.254 del Código de Procedimiento Civil; art.8 Nº5 y 55 y Ss., de la Ley 19.968 sobre
Tribunales de Familia; y art134 del Código Orgánico de Tribunales.
PIDO A USIA:
Decrete tener interpuesta demanda de disenso en Procedimiento Ordinario ante
los Tribunales de Familia, en contra de don...................., ya individualizado, previo
examen de admisibilidad, se fije día y hora para la audiencia preparatoria y en el
veredicto de la audiencia de juicio, declarar:
1) Que, se cite a las partes a audiencia en el más breve plazo, para dar
cumplimiento a los principios de rapidez, transparencia y eficacia;
2) Que, la notificación de la audiencia preparatoria deberá realizarse con a lo
menos 15 días de anticipación;
3) Que, la resolución que cita a audiencia preparatoria, indique expresamente
que ésta se celebrará con las partes que asistan, afectándole sin ulterior notificación,
apercibiéndosele al efecto;
4) Que, el demandado deberá concurrir con defensa letrada, para estar en
igualdad procesal, mediante abogado particular, mandatario judicial de la Corporación
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Práctica Forense Juzgaos de Familia
de Asistencia Judicial, abogado del turno o bien Usía, autorice su comparecencia
personal.
5) Que, Vuestra Señoría, califique las causas en que se funda su oposición para
negarme su consentimiento para contraer matrimonio.
6) Que, en definitiva se acoja la demanda de disenso y se me autorice para ello u
ordene se me preste el consentimiento competente, bajo apercibimiento de que Usía, lo
otorgue.
7) Que, se condene expresamente al pago de las costas ocasionadas al
demandado.
PRIMER OTROSI: Solicito a Usía, tener por acompañados los certificados de
nacimiento de los futuros contrayentes, con citación.
SEGUNDO OTROSI: tener presente que me patrocinará en estos autos el abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión don…………………, C.N.I…….,registrado en la
Oficina de Títulos de la Excelentísima Corte Suprema, con fecha………… a quien otorgo
patrocinio y poder, con todas y cada una de las facultades del art.7 del Código de
Procedimiento Civil, en ambos incisos, especialmente las facultades de renunciar a los
plazos, recursos legales, renunciar y ratificar a las compensaciones económicas,
manifestar unilateralmente que no tiene interés en recomponer el vínculo matrimonial,
rechazar la conciliación y mediación de la Ley de Matrimonio Civil, firmar y ratificar el
acuerdo completo y suficiente, allanarse, avenir, percibir y transigir, domiciliado en la
ciudad……….. POR LO QUE: En mérito de lo expuesto en el art.6 y 7 del Código de
Procedimiento Civil y Ley 18.120 sobre Comparecencia en Juicio. PIDO A USIA:
Decrete tener presente el patrocinio y poder conferido al abogado……………, para todos
los efectos legales. Solicito a Usía, como forma de notificación el correo electrónico:
………. cédula de identidad ……
***
ESCRITURA PÚBLICA DE ASENSO O LICENCIA
PARA CONTRAER MATRIMONIO
Comparece don.............., de nacionalidad ....................., de profesión ................., estado
civil .............., domiciliado en .................., Rut Nº ............, Nacional, mayor de edad, y
expone: "PRIMERO: Que por la presente escritura, y en su carácter
de................................, según se acreditará, concede su asenso o autorización para que
su ........................ don(ña) .............................., que es menor de edad, pues tiene
.................. años, contraiga matrimonio con don(ña)
....................................."SEGUNDO: La calidad de padre (u otra), del menor, del
compareciente, se comprueba con las partidas de nacimiento y de matrimonio que se
insertan a continuación, y que el Notario que autoriza ha tenido a la vista: ...............".
TERCERO: Para todos los efectos de este instrumento, las partes fijan domicilio en la
comuna de…………, prorrogando competencia para ante sus Tribunales de Justicia. Las
partes comparecientes facultan al abogado don………….….. para que actuando en su
representación, pueda solicitar las inscripciones, aclaraciones, rectificaciones,
reinscripciones declaraciones que fueren necesarias. Se faculta al portador de copia
autorizada de esta escritura para requerir en el Servicio de Registro Civil e
Identificación respectivo las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que
correspondan.
***
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Práctica Forense Juzgaos de Familia
