Como es sabido la Ley de Contrato de Trabajo regula las relaciones de empleo privado que se
desarrollan en relación de dependencia y que no se encuentran expresamente excluidas por la
propia ley (el trabajo agrario o doméstico conforme al artículo 2º) o reguladas por un régimen
específico especial que en principio excluye su aplicación como ordenamiento principal (ej. el
personal de la construcción previsto en la ley 22.250, doméstico del Decreto ley 326/56 o los
viajantes de comercio de la ley 14.546 etc.). Uno de los problemas que se presenta es definir el
concepto de relación de dependencia que es sobre el que gira el aludido régimen. Saber cuando
existe y que condiciones deben darse para tener por constituída una relación de trabajo
dependiente. El contrato de trabajo presenta características que lo diferencia de otros vínculos
contractuales en cuanto -salvo los supuestos de plazo fijo que requieren ser realizados por
escrito- no existe una forma típica de instrumentación y la existencia del contrato, o de la
relación de empleo subordinada, depende de una serie de circunstancias de hecho que permite
calificarla así. Esta calificación es independiente del nomen iuris que las partes hayan dado al
vínculo que los une e incluso, poco importa si conocen la naturaleza de la contratación ya que
en ese aspecto, en cuanto a la calificación del vínculo, no rige el principio de autonomía de la
voluntad. Los efectos jurídicos del vínculo será de un contrato de trabajo subordinado y las
partes no podrán sustraerse de las obligaciones emergentes de esta relación.- II) Las normas
jurídicas básicas involucradas:
Los artículos 21, 22 y 23 de la Ley de Contrato de trabajo definen el concepto de contrato de
trabajo y relación de trabajo que gira bajo la característica de la dependencia o subordinación
del trabajador sobre las facultades de organización y dirección del empleador que es el
empresario. Esta idea encuentra sustento en el artículo 5º de la LCT en cuanto define a la
empresa "...como la organización instrumental de los medios personales (que se materializa con
la mano de obra que se contrata con el trabajador) materiales e inmateriales..." y al empresario
"...a quién dirige la empresa por si, o por medio de otras personas, y con el cuál se relacionan
jerárquicamente los trabajadores..." .- El problema que se presenta es establecer como juegan
estos conceptos en las circunstancias fácticas que diariamente observamos, que se tejen en las
relaciones de empleo, y que a veces presentan zonas grises donde no es posible arribar con
claridad si estamos en presencia de un contrato de trabajo subordinado regulado por la LCT, de
una locación de servicios o de obra regulado por el Código Civil (artículos 1493 y siguientes de
ese ordenamiento legal), o un vínculo de otra naturaleza, tal vez atípico, excluido del régimen
general de la ley de contrato de trabajo.
Si bien es cierto que el artículo 23 de la LCT establece que la prestación de servicios en una
organización empresaria ajena hace presumir la existencia de un contrato de trabajo
(subordinado) no es menos cierto que algunos autores requieren la demostración "dependiente"
de la prestación, lo cuál deja vacío el efecto jurídico presuncional previsto por el legislador. En
otras palabras, la presunción carece de relevancia si debe demostrarse la existencia de la
subordinación o dependencia. Para quiénes sostienen la tesis amplia -que la simple prestación
de servicios hace presumir la existencia del contrato de trabajo- es el empleador quién debe
demostrar la inexistencia de esta clase de vínculo conforme a los medios probatorios previstos
en el Código Procesal. Es decir, el empleador tendrá que demostrar que nos encontramos ante
un contrato de locación de servicios o de obra, doméstico, agrario o de otra naturaleza que
excluye la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.- III) Las notas características definitorias:
Sin embargo, existen determinadas características que la doctrina ha tenido en cuenta para
tener por constituida una relación de dependencia laboral y que, a contrario sensu, puede servir
para excluirla. Entre ellas podemos citar las siguientes:
1) Los servicios prestados entre empresas excluyen el contrato de trabajo. El contrato de trabajo
requiere de un trabajador que necesariamente debe ser una persona física ya que así lo dispone
expresamente el artículo 25 de la LCT.- 2) Las prestaciones cumplidas por terceros que
remplazan al trabajador también excluyen el vínculo de trabajo subordinado. La prestación del
trabajador es intuito personae, es decir, personal e infungible. El trabajador es contratado por
condiciones personales y mantiene un vínculo directo con el empleador el que no puede ser
delegado a un tercero. Sin embargo, a nuestro ver, excepcionalmente puede existir una
delegación funcional en un "suplente circunstancial" que no excluiría la relación de trabajo
subordinado si sustancialmente el vínculo se mantiene entre el trabajador titular y el empleador.
3) Cuando el riesgo o la organización del trabajo queda asumida por el trabajador también
desaparece la nota de subordinación. Es decir, cuando el trabajador es el que organiza los
medios personales, materiales e inmateriales de una empresa se constituye en "empresario" en
los términos del artículo 5º de la LCT y se excluye su carácter de dependiente o subordinado.
Pero ello, no debe confundirse con las delegaciones funcionales que puede hacer el empresario
hacia el trabajador (como por ejemplo cuando se le da autoridad a un supervisor, capataz,
director para que dirija la empresa y maneje personal) ya que responde a una jerarquía superior
y su función no es independiente.- 4) Cuando el vínculo de trabajo queda excluido porque la
prestación del trabajador responde a otro vínculo que no es el contrato de trabajo. Por ejemplo,
los socios, directores e integrantes de los órganos directivos de las sociedades comerciales
previstas en la ley 19550, el trabajo benévolo, religioso, familiar, benéfico, voluntario, amateur, o
cualquier sociedad constituida en base al affectio societatis de los socios.- Existen determinados
comportamientos en la ejecución del contrato de trabajo que generalmente lo identifican como
tal. Partimos de la idea que el trabajador está inserto como medio personal en una organización
empresaria ajena. Esto es, el riesgo empresario es asumido por un tercero y no por el
trabajador.- En general el trabajador cumple la prestación de la siguiente manera:
a) en forma personal: en general no delega sus funciones;
b) con habitualidad: aunque no lo haga todos los días si lo hace con frecuencia (recordemos que
puede darse un contrato de trabajo de prestaciones discontinuas). Las partes tienen cierta
expectativa de continuidad de la relación que en doctrina se denomina "vocación de
permanencia";
c) con cierta exclusividad: en general el trabajador mantiene un vínculo especial con el
empleador, aunque pueda tener otro trabajo u otros empleadores. Hace de este trabajo su
medio de vida;
d) es dirigido: esa dirección responde a la facultad de organización y dirección del empleador
(artículos 64, 65 y 66 LCT) que se traduce en lo que en doctrina se denomina la "subordinación
técnica". El empleador es quién dice la función que debe cumplir el trabajador, en algunos casos
hasta lo dirige o le enseña la tarea (hoy en día es menos frecuente ante la existencia de
trabajadores calificados). El empleador dirige y organiza la actividad estableciendo un horario a
cumplir, un lugar de tarea, ciertos objetivos que debe cumplir el trabajador y la facultad de
calificar el rendimiento de aquél;
e) hay (potencial) subordinación disciplinaria: existe la posibilidad que el trabajador pueda ser
sancionado por el empleador ante un incumplimiento contractual. El empleador puede ejercer su
facultad correctiva consistente en un apercibimiento, suspensión o despido. Para ello, debe
respetar los principios de proporcionalidad (la sanción debe ser proporcional al incumplimiento) y
contemporaneidad (la sanción debe ser oportuna), comunicarlo por escrito y dentro de los
parámetros que fija la ley (artículos 67, 68, 69 y 70 de la LCT).
f) la prestación o tarea queda para el empleador: si bien el trabajo no debe ser considerado una
mercancía lo cierto es que la prestación del trabajador no es de su propiedad. La prestación
entra dentro de la esfera de propiedad del empresario quién al organizar y dirigir la empresa se
apropia de los resultados obtenidos por el trabajador en el desarrollo de su tarea. El empleador
es quién, en definitiva, asume el riesgo en el cumplimiento de la prestación del trabajador
mediante el llamado "riesgo profesional empresario". De allí que es quién deber soportar las
ganancias o las pérdidas del emprendimiento y de la prestación cumplida por el trabajador. El
trabajador no asume riesgo alguno y es ajeno a los resultados obtenidos en la organización
empresaria en la que se encuentra inserto.- g) subordinación económica: esencialmente la
onerosidad de la prestación del trabajador, que se traduce en el pago de un salario, es el
elemento fundamental por el cuál el trabajador se vincula al empleador y le otorga su fuerza de
trabajo para que la utilice. Es decir, se subordina a las directivas de aquél. Si la prestación no es
onerosa, es decir gratuita, queda excluido el vinculo de trabajo y estaremos en presencia de otro
vinculo extra laboral como puede ser el benévolo, religioso, voluntario, familiar, amateur,
benéfico. En esta clase de vínculos no es la onerosidad lo que une a las partes sino el afecto
religioso, familiar, altruista o de otra naturaleza. De allí que el artículo 115 de la LCT diga que "el
trabajo no se presume gratuito". El sinalagma básico del contrato de trabajo está constituído por
tres elementos: 1) el trabajador ofrece su fuerza de trabajo; 2) el empleador toma ese trabajo y
lo utiliza en su proceso productivo y 3) a cambio de ello paga como contraprestación el salario
