Revista de la Facultad de Derecho de México
Tomo LXIX, Número 274, Mayo -Agosto 2019
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Ferrajoli, Luigi, Constitucionalismo más allá del es-
tado, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, Trotta,
2018, 92 pp.
L uigi Ferrajoli ha sido uno de los autores que ha dedicado
buena parte de sus escritos a estudiar los cambios del paradig-
ma constitucional. Para él, si bien el siglo XX fue terrible por
los totalitarismos, los imperialismos, las guerras mundiales, la
amenaza nuclear y las agresiones al medio ambiente, también
fue un siglo que se caracterizó por la afirmación en el sentido
común de los valores de la paz, la igualdad y los derechos hu-
manos, así como por la refundación del derecho internacional
y de la democracia. Fue, por tanto, un periodo de la historia en
que se experimentaron novedades que tuvieron un influjo muy
marcado en el constitucionalismo.
En ese siglo el viejo Estado legislativo de derecho cedió fren-
te al Estado constitucional, que se abrió paso a partir de diversos
cambios culturales y políticos que hicieron patente que el con-
senso de masas mayoritario, un elemento esencial en la consoli-
dación de las dictaduras fascistas, no podía ser la única fuente de
legitimación de los sistemas políticos y, por tanto, debían añadir-
se límites y vínculos dictados por los derechos fundamentales y
la separación de poderes. Estos rasgos característicos de la demo-
cracia constitucional, sumados al principio de la paz, implicaron
un cambio profundo que afectó la soberanía externa e interna de
los Estados y modificó la naturaleza del derecho. Mientras que la
soberanía estatal interna se fue disolviendo debido, entre otros
factores, a la rigidez de las nuevas constituciones garantizada
por el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes,
la soberanía externa decayó también, en buena medida, como
consecuencia de la subordinación de los Estados a la prohibición
de la guerra contenida en la Carta de la ONU y a los derechos
fundamentales establecidos en diversas cartas supranacionales.
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Estos cambios fueron muy significativos pues, al menos en el
plano normativo, subordinaron a los poderes al derecho; sin em-
bargo, como señala Ferrajoli, desgraciadamente ni la política ha
aceptado nunca del todo esta sujeción al derecho, ni la economía
ha cedido a este gobierno por parte de la política. En consecuen-
cia, junto con estos avances también se presentaron diversos pro-
cesos deconstituyentes que hacen necesario reflexionar, a partir
de la filosofía jurídica y política, sobre la divergencia entre el pro-
yecto constitucional y el ejercicio de los poderes políticos y eco-
nómicos a nivel global. Ésta es la tarea a la que se avoca el profesor
italiano en Constitucionalismo más allá del Estado, una obra que
ofrece bases teóricas para pensar en la refundación de la política,
del derecho y de la democracia sobre la base de la igualdad en los
derechos de todos los seres humanos.
Ferrajoli evidencia en este libro que la crisis que en los últi-
mos años ha vivido el paradigma constitucional ha dado un vuel-
co a las relaciones entre sociedad y representación política, entre
parlamentos y gobiernos y entre política y economía. La realidad
que se vive día con día demuestra que ya no son las fuerzas so-
ciales organizadas en los partidos las que dirigen desde abajo la
política de las instituciones representativas, sino la clase política
la que gestiona los partidos, políticamente neutralizados por su
desarraigo social. Ya no son los parlamentos representativos quie-
nes controlan a los gobiernos, sino que son éstos los que controlan
a aquellos a través de sus mayorías parlamentarias rígidamente
subordinadas a la voluntad de los jefes. Y, finalmente, no son ya
las instituciones de gobierno políticamente representativas las que
regulan la economía y el capital financiero, sino que son cada vez
más los poderes económicos y financieros globales quienes impo-
nen a los gobiernos, en defensa de sus intereses, reglas y políticas
contrarias a la sociedad legitimadas por las leyes del mercado a
pesar de su incompatibilidad con los límites y vínculos constitu-
cionales. Esto ha ocasionado, en definitiva, una inversión de la
jerarquía democrática de los poderes, en la que concurren tres po-
tentes factores que favorecen los procesos deconstituyentes.
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Estos factores son expuestos por Luigi Ferrajoli como las cau-
sas principales de una perjudicial reestructuración antidemocrá-
tica del sistema de los poderes y del retroceso de la esfera pública
en sus clásicas funciones de gobierno de la economía. El prime-
ro de ellos es la asimetría entre el carácter global de la economía
y del capital financiero, determinado por la liberalización de la
circulación de las mercancías y de los capitales, y el carácter aún
prevalentemente estatal de las fronteras tanto del derecho como
de la política. Para el profesor de la Universidad de Roma Tre,
el vacío de derecho público que existe en la esfera global ha sido
colmado por el derecho privado que los propios actores de la eco-
nomía producen por vía negocial. Con ello, se invierte la relación
entre los Estados y el mercado, pues ya no son los primeros los
que garantizan la competencia entre empresas, sino estas últimas
las que ponen a los Estados a competir, privilegiando, para sus
inversiones, a los países en los que con más facilidad pueden ex-
plotar el trabajo, contaminar el medio ambiente y corromper a los
gobiernos.
El segundo factor de esta inversión de la jerarquía democrá-
tica de los poderes es de carácter cultural y consiste en el vacío
político, intelectual y moral de la izquierda, que ha sido llenado
por la hegemonía de la ideología neoliberal. Esta hegemonía, a
decir de Ferrajoli, se ha manifestado en un doble vaciamiento de
la política y del derecho, correspondiente a una doble crisis de la
razón. De la razón política, consistente en el cuidado del interés
general, y de la razón jurídica, consistente en el proyecto consti-
tucional de la igualdad, la dignidad de la persona y la garantía de
los derechos fundamentales, ambas sustituidas por una sola ra-
zón, la razón económica, cuyo único criterio de racionalidad es el
desarrollo económico y el crecimiento de la riqueza sin importar
si éste se da en beneficio de todos o de una pequeña minoría. Así,
las leyes de la economía se imponen al derecho, provocando con
ello que las verdaderas normas fundamentales de la actual globa-
lización ya no sean las cartas constitucionales e internacionales de
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derechos con sus principios de igualdad, solidaridad y dignidad
de las personas, sino las reglas inflexibles del mercado.
El tercer factor que favorece estos procesos deconstituyentes
es, finalmente, el proceso de despolitización y de disgregación de
las sociedades. Y es que, para Luigi Ferrajoli, la pérdida de sentido
de la política y el crecimiento de las desigualdades, en contradic-
ción con las promesas constitucionales de igualdad y de garan-
tía de los derechos retroactúan sobre la sociedad, alimentando la
desconfianza y el desprecio de los ciudadanos por la clase política,
por la esfera pública y por las propias instituciones democráticas,
frustrando su compromiso civil y orientándoles al cuidado de sus
intereses personales, hasta favorecer los fenómenos de la ilegali-
dad difusa y de la corrupción. Se quiebra así, entre las personas, el
espíritu cívico y se desarrollan el miedo, la agresividad y los egoís-
mos sociales que forman el caldo de cultivo de dos perversiones
de la representación política compartidas tanto por las políticas
antisociales neoliberales como por la antipolítica populista. En
este contexto, como bien apunta el profesor Ferrajoli, se trastoca
también la dirección del conflicto social, pues lo que caracteriza
a este tipo de conflicto ya no son las luchas de clase de quien está
abajo contra quien está arriba, sino la lucha de quien está abajo
contra quien lo está todavía más, en total beneficio de quien está
en lo alto. Se hacen a un lado, de esta manera, las viejas subjeti-
vidades políticas colectivas, generadas por las luchas inclusivas y
solidarias contra las desigualdades, dando paso a subjetividades de
tipo identitario (racista, religioso, nacionalista o machista) basa-
das en la lucha excluyente contra las diferencias.
Frente a este escenario, Ferrajoli sostiene que el constitucio-
nalismo tiene futuro sólo si se extiende más allá del Estado, pues
para él refundar la democracia requiere invertir de nueva cuenta
el vuelco de la jerarquía democrática de los poderes para lograr
que la esfera pública retome su papel institucional de gobierno de
la economía y de garantía de los derechos de todas las personas.
Es precisamente el papel de la esfera pública lo que, para el profe-
sor italiano, integra la sustancia del paradigma constitucional, que
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por eso no es sólo una conquista y una herencia del pasado, sino
también un programa para el futuro. Ese programa, sin embargo,
debe pasar por una ampliación del paradigma constitucional en
cuatro direcciones: 1) en garantía de todos los derechos funda-
mentales, no sólo de los derechos de libertad, sino también de
los derechos sociales; 2) frente a todos los poderes, no sólo de los
públicos sino asimismo de los privados; 3) en garantía no sólo de
los derechos fundamentales, sino también de los bienes que, por
su carácter vital, pueden igualmente ser llamados fundamentales,
y 4) a todos los niveles, no sólo al de los ordenamientos estatales
sino también en el plano del derecho internacional. Pero, además,
esta expansión del paradigma constitucional requiere la construc-
ción de una esfera pública en perspectiva global, pues sólo así se
puede restituir a la política un papel de gobierno de la economía
y de las finanzas y al derecho el papel de garantía de los derechos
sociales y del trabajo.
Un constitucionalismo que adopte esta premisa y que, en con-
secuencia, vaya más allá del Estado para restaurar la jerarquía de-
mocrática de los poderes, necesita, en consecuencia, ciertas con-
diciones que hagan posible ese vuelco que contribuya a enfrentar
los problemas globales. La primera de esas condiciones es separar
los poderes públicos e institucionales y los poderes sociales expre-
sados por los partidos políticos. Para Ferrajoli, la actual crisis de
la democracia representativa está determinada en gran parte por
el desvanecimiento de la relación entre sociedad e instituciones,
hasta hace algunos decenios mediada por los grandes partidos de
masa que, actualmente, han cesado de ser órganos de la sociedad
y se han estatalizado, identificándose con sus representaciones
institucionales que, libres de vínculos y controles desde abajo, se
han subordinado al mercado. Por eso, a fin de refundar las de-
mocracias, se torna necesario devolver los partidos a la sociedad,
haciendo de ellos los lugares de efectiva fundación de la voluntad
popular. Esto, sin embargo, sólo será posible a partir de una re-
forma de los partidos que les imponga elementales normas de de-
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mocracia interna y, sobre todo, su separación de las instituciones
públicas, incluidas las de carácter electivo.
La segunda separación debe darse, según plantea Ferrajoli en
esta obra, entre funciones de gobierno y funciones de garantía.
Las funciones de gobierno, tanto legislativas como ejecutivas, al
estar legitimadas por la representación popular resultan hoy, so-
bre todo en las democracias parlamentarias, bastante más com-
partidas que separadas; por su parte, las funciones de garantía,
no sólo las jurisdiccionales o secundarias, sino también las ad-
ministrativas o primarias como la educación, la previsión social
o la asistencia sanitaria, están legitimadas por su sujeción a la ley
y, en particular, a los derechos fundamentales. Sin embargo, con
la construcción del estado social las funciones de garantía prima-
ria se han desarrollado dentro del la administración pública bajo
la dependencia del ejecutivo, que en ocasiones las condiciona a
través, por ejemplo, de recortes de gasto decididos por los contin-
gentes poderes políticos. Por ello es necesaria la separación entre
las funciones de gobierno y las funciones de garantía, pues de esta
forma se lograría asegurar el cumplimiento de los derechos como
la verdadera prioridad, rígidamente incondicionada con respecto
a cualquier otra. A nivel supranacional, esta separación también
es fundamental, pues lo que requiere un constitucionalismo más
allá del Estado es, de acuerdo con los argumentos de Ferrajoli,
más que funciones e instituciones de gobierno, las correspondien-
tes funciones e instituciones de garantía, no sólo jurisdiccionales
sino también primarias, idóneas para llevar a la práctica políticas
sociales para la tutela de la supervivencia, del medio ambiente y
de la paz no legitimadas por el voto, sino simplemente por los
pactos constitucionales de convivencia.
La tercera separación que Luigi Ferrajoli considera quizá la
más difícil es la relativa a los poderes públicos de gobierno y los
poderes económicos o financieros. Esta separación, indispensable
para hacer posible un nuevo paradigma constitucional en el que
los derechos tengan primacía, requiere no sólo la refundación de
los partidos como órganos sociales de dirección política y el desa-
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rrollo de una esfera pública supranacional a la altura de los merca-
dos, sino también de funciones políticas de gobierno igualmente
supranacionales.
Todos estos procesos parecen, según apunta el propio Ferrajo-
li, insostenibles e inverosímiles si se contrastan con la realidad que
impera actualmente; no obstante, frente a esas objeciones de tipo
realista que sostienen el carácter utópico de las propuestas apun-
tadas, el profesor italiano revira señalando que tanto la “realidad”
jurídica como la económica son realidades artificiales, construi-
das por los seres humanos, por lo que la vieja y desafortunada
máxima de que todo lo real es racional, es para él, sólo una fór-
mula ideológica apta para fundar cualquier tipo de justificaciones.
Por ello, para el teórico nacido en Florencia, no debe identificarse
lo que los poderes económicos y políticos no quieren hacer con lo
que es imposible hacer, y tampoco se tiene que confundir conser-
vación y realismo, si no se quieren ocultar las responsabilidades
de la política y los potentes intereses que la condicionan, descali-
ficando como irrealista o utópico lo que simplemente contradice
los intereses y la voluntad de los más fuertes.
Contra las falacias pseudo-realistas que sostienen la imposi-
bilidad de construir un constitucionalismo más allá del Estado,
Ferrajoli sostiene que la verdadera falta de realismo consiste en la
idea de que la realidad pueda permanecer indefinidamente como
es (con una desigualdad creciente, con la degradación a gran es-
cala del medio ambiente, con las amenazas constantes a la paz,
etc.). Son estas ilusiones las que alimentan una utopía jurídica re-
gresiva y las que, al mismo tiempo, pueden hacer evidente que
la verdadera oposición no se da entre realismo y utopismo, sino
entre realismo del corto plazo y realismo del largo plazo. Y es que
para el profesor italiano, aunque improbable −y por eso concebido
como irreal a corto plazo−, el proyecto de un constitucionalismo
internacional basado en la igualdad de todos los seres humanos
ya diseñado por las diversas cartas supranacionales de derechos,
representa, a mediano y largo plazos, la única alternativa realista
a un futuro de guerras, destrucciones ecológicas, fundamentalis-
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mos, racismos, conflictos interétnicos, atentados terroristas, cre-
cimiento del hambre y de la miseria a que daría lugar su quiebra.
La apuesta teórica que Ferrajoli plantea en esta obra es, por
tanto, de gran valía si se toma en cuenta que con ella se ofrecen
argumentos sólidos para dejar de lado aquellas críticas al consti-
tucionalismo más allá del estado que pueden provocar en quien se
acerca a esta idea un aletargamiento fatalista que impida la acción
requerida para la construcción de un nuevo paradigma constitu-
cional. Es cierto que seguirán existiendo trabas y personas que
consideren irrealizables ideas como ésta; sin embargo, ante ese
escepticismo frustrante, siempre surgirá la advertencia de We-
ber, quien consignaba de manera tajante que toda la experiencia
histórica confirma que en el mundo no se hubiera conseguido lo
posible, si no se hubiese recurrido a lo imposible una y otra vez.
Rodrigo Brito Melgarejo*
*
Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM. Contacto: <rbrito@
outlook.com>.
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