LAS NULIDADES PROCESALES.

Las nulidades procesales atañen a la ineficacia de los actos jurídicos procesales. El objeto
propio de la nulidad en el ámbito procesal, según lo recoge la doctrina y jurisprudencia
finisecular, debe ser la protección del proceso con todas las garantías[1]. “Ello no excluye que
el legislador pueda establecer supuestos y solamente de modo indirecto, ya que la
determinación de los supuestos y los distintos modos de protección constituyen una cuestión
política”[2].
En el Derecho Civil es profuso y amplio el estudio de las nulidades en los negocios jurídicos,
cuyo estudio desborda este trabajo. La terminología es más variada y problemática. En
general, un negocio jurídico es eficaz cuando normalmente produce sus consecuencias o
efectos jurídicos; la ineficacia es “aquel al que cualquier obstáculo o defecto impide que
despliegue sus naturales consecuencias”[3].
Diez-Picazo[4], con mucha razón dice: “Definir la ineficacia y situarla en el campo de los
conceptos jurídicos constituye una tarea que no resulta nada fácil. Por lo pronto, la
terminología usual no se encuentra fijada y es en muchas ocasiones equívoca. Se utilizan los
conceptos de nulidad, anulabilidad, validez, invalidez, rescisión, etc., a veces extrañamente
entremezclados....”.
El citado jurista español, que se centra en la nulidad de los contratos, precisa que la “idea de
ineficacia no detecta un fenómeno real, sino que alude a una determinada valoración jurídica
que debe ser asignada a los actos humanos. Esto quiere decir que cuando denominamos a un
contrato nulo, inválido o ineficaz, no estamos diciendo que en el mundo de la realidad no se
produzcan a virtud de él consecuencias jurídicas, sino que debe recibir un determinado
tratamiento y que las consecuencias jurídicas que pretenden ser fundadas en él no merecen
amparo o incluso que han de borrarse y desaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al
mundo del ser, sino al mundo del deber ser”[5].
2. Clasificación de las nulidades procesales en la doctrina
Aclaramos que en materia de nulidades procesales, nuestro Código Procesal Civil no hace la
distinción entre actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y
relativas, sólo se expresa de las nulidades.
En la doctrina procesal se admite tales distinciones, asignándolos diversos fundamentos. La
ineficacia es el género; la nulidad es la especie. Ahora bien, veamos la siguiente clasificación:
inexistencia; nulidad absoluta; nulidad relativa y anulabilidad; otro clasificación corresponde a
las nulidades intrínsecas y extrínsecas. Mención aparte para su elucidación merece las
irregularidades procesales.
2.1. Inexistencia
Palacio[6], dice que los actos procesales inexistentes “suelen caracterizarse como aquellos
actos que se hallan desprovistos de los requisitos mínimos indispensables, como serían en el
ámbito procesal, la sentencia dictada por un funcionario ajeno a la magistratura, o
pronunciada oralmente, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo
imposible o absurdo, etc.”. Otros casos: la sentencia sin la firma del juez; la inspección judicial
realizada por el auxiliar jurisdiccional y en el acta no conste la participación del juez.
2. Nulidad absoluta
La nulidad absoluta tiene un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectos normales. La
nulidad absoluta “se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia
esencial fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos
normales”[7]. [Link]., la nulidad pronunciada por el juez que declara su incompetencia.
Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a pedido de parte, y,
doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no haya terminado. La
nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero requiere que sea declarada su invalidez.
Para Couture[8], “el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de
su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto
válido”.
2.3. Nulidad relativa
La nulidad relativa se distingue de la nulidad absoluta en su posibilidad de subsanación. “El
acto procesal relativamente nulo se equipara, de no ser subsanado, al acto absolutamente
nulo, no siendo susceptible de producir efecto alguno. Pero realizada la subsanación, los
efectos del acto se producen desde el momento en que ha tenido lugar”[9].
Ejemplo de ello lo tenemos en el principio de convalidación de las nulidades en las
notificaciones: Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante
procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del
contenido de la resolución (artículo 171 ab initio del Código Procesal Civil).
Por otro lado, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el interés de alguna de las
partes. Ejemplo: La nulidad sobre la resolución que concede un embargo sobre bienes
inembargables.
2.4. Anulabilidad
La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realización defectuosa, según
Manuel Serra Domínguez “el acto produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado
dentro de un plazo preclusivo por alguna de las partes. Ejemplos típicos de anulabilidad son los
relativos a la incompetencia territorial, a la recusación, a la incongruencia, a la defectuosa
redacción de los actos procesales escritos, y otros semejantes, en los que la propia ley deja al
arbitrio de las partes el cumplimiento de determinados preceptos procesales”[10]. Es
necesario aclarar que los hechos que configuran excepciones procesales no pueden ser
alegados como causales de nulidad por el demandado, o reconviniente, que pudo proponerlas
como excepciones (artículo 454 del Código Procesal Civil).
La anulabilidad se invoca a pedido de parte, no de oficio. Precluye, por excelencia, si el
interesado no la pide en la primera oportunidad.
2.5. Nulidades procesales extrínsecas e intrínsecas[11]
Las nulidades extrínsecas atañen a lo formal; las nulidades intrínsecas a los vicios del
consentimiento y al fraude procesal.
Sobre las nulidades intrínsecas provenientes en los vicios del consentimiento, el artículo 226
de la Ley 1/2000, novísima Ley de Enjuiciamiento Civil española, establece: “Modo de proceder
en caso de intimidación o violencia”.
“1. Los tribunales cuya actuación se hubiere producido con intimidación o violencia, tan luego
como se ven libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán la formación de
causa contra los culpables, poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal”.
“2. También se declararán nulos los actos de las partes o de personas que intervengan en el
proceso sí se acredita que se produjeron bajo intimidación o violencia. La nulidad de estos
actos entrañará la de todos los demás relacionados con él o que pudieren haberse visto
condicionados o influidos sustancialmente por el acto nulo”.
En nuestro ordenamiento jurídico, las nulidades intrínsecas provenientes del fraude procesal
se incoan como una pretensión nulificante, tal como lo prevé el artículo 178 del Código
adjetivo.
2.6. Las irregularidades procesales
Como una vertiente propia de las nulidades procesales, la doctrina también se plantea el
concepto de irregularidades en los actos jurídicos procesales, que realmente no se identifican
con aquéllas. “La irregularidad manifiesta una forma de violar la legalidad de las formas, pero
el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensión o crisis en el derecho al debido
proceso”[12]. Este tipo de vicios se distingue de todo los demás porque son válidos y eficaces.
Briseño Sierra[13], expresa que la “denuncia de irregularidad no afecta al derecho de las
partes, sino que tiene una finalidad puramente vindicativa obtener la corrección disciplinaria
del funcionario que ha dado lugar con su conducta a la irregularidad”.
Ejemplo de una irregularidad procesal: El juez en un proceso no expide sentencia dentro del
plazo señalado en la ley; ello no acarrea la nulidad del proceso, sino una responsabilidad
funcional, y, en teoría, una responsabilidad civil del Estado por el retardo.
3. Evolución de las nulidades procesales
En su devenir histórico, las nulidades procesales admiten cuatro sistemas[14]: romano,
alemán, francés e italiano.
a) El sistema romano
La nulidad en Roma es la sanción que se impone por la infracción de cualquier norma procesal.
Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se origina en cualquier contravención a las
formas. En el formalismo del procedimiento de las actio legis, que aun cuando luego se atenúa
en el procedimiento formulario, no rebasa tal concepción. El acto nulo lo era de pleno
derecho. No era menester obtener la declaración de nulidad.
b) El sistema alemán
Este segundo sistema, consiste en legar a la apreciación del juez las consecuencias que
entrañen los vicios de las formas en cada caso concreto, permitiéndole que anule los actos o
que los considere válidos. La doctrina conoce este sistema como el sistema conminatorio
absoluto de las nulidades, apoyándose en el principio de autoridad del juez. “En el derecho
alemán no existe precepto alguno que mande al juez que pronuncie una nulidad. Es más, el
término ni siquiera se emplea en ninguna parte. La legislación enumera requisitos y a falta de
ellos constituyen óbices de procedibilidad. Impiden el decurso normal del procedimiento. Pero
de todas maneras es el juez quien decide si anula o no anula”[15].
c) El sistema francés
En el medioevo de la Europa continental se abrió paso una concepción que distingue entre la
existencia viciada que puede convalidarse, allanarse, subsanarse, y la que puede reducirse a la
nada, invalidarse, pero sin que se delimite un criterio objetivo que demarque el límite de tal
diferencia. Se empieza si a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre nulidad e inexistencia
y se faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca de la importancia del vicio y en
consonancia con éste, declaren o no la nulidad.
Este sistema se muestra también como otro conminatorio absoluto y tiene vigencia hasta la
ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una reforma y perdura hasta la
revolución francesa, que no sólo reacciona contra el sistema conminatorio absoluto, por
encontrar que tal sistema se prestaba para la arbitrariedad judicial, sino que a la vez se rebela
contra el formalismo y aboga por una reducción de las formas al mínimo posible.
La revolución francesa cambia el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el principio pas de
nullité sans texte, según el cual sólo se admiten como nulidades las que establezca
expresamente la ley.
El Código procedimental napoleónico (Código de Procedimientos de 1806) es del tipo de los
denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no puede decretar una
nulidad que no esté expresamente sancionada por la ley sin cometer un abuso de poder. El
artículo 1030 de citado Code señala: “Ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo,
si la nulidad no está establecida formalmente por la ley”. Sin embargo, la ley no fulmina con la
nulidad la inobservancia de cualquier forma, sino solamente la de las más importantes.
Las nulidades imperativas para el juez son así el corolario necesario de la regla pas de nullité
sans texte, pero el sistema es flexible en cuanto permite la convalidación de algunos actos
nulos. Y, así surge la clasificación de nulidades absolutas y nulidades relativas.
Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislación francesa el principio pas de nullité
sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio[16]. La ley francesa de 1933 subordina la
nulidad a tres condiciones: a) La existencia de un vicio de forma sancionado con nulidad por un
texto legal; b) La existencia de un perjuicio, y, c) La prueba de la relación causa-efecto entre la
irregularidad cometida y el perjuicio sufrido. El sistema que se expone, en el año 1935, acoge
para todos los actos procesales el principio pas de nullité sans grief.
c) El sistema italiano
Este sistema tiene un carácter finalista en las formas procesales. Si el acto procesal no
obstante tener algún vicio, si cumple su finalidad, que es producir efectos jurídicos, entonces,
no podrá ser declarado nulo.
El artículo 156 del Código Procesal Civil italiano prescribe: “No se puede pronunciar la nulidad
por inobservancia de formas de ningún acto del proceso si la nulidad no está conminada por la
ley. Puede pronunciarse sin embargo cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su finalidad. La nulidad no puede pronunciarse nunca si el acto ha
alcanzado la finalidad a que está destinado”.
El sistema italiano también se sustenta en el principio de legalidad o especificidad de las
nulidades, pero no se apoya en la producción o no de un perjuicio, como en Francia.
4. Principios que rigen en las nulidades procesales
La teoría de las nulidades del negocio jurídico si bien da el principal soporte para la elaboración
de la doctrina de las nulidades procesales, éstas gozan de sus propios principios, en virtud que
están enmarcadas dentro de la función jurisdiccional del Estado de resolver los conflictos de
intereses o incertidumbres jurídicas, y con ello dar efectividad a los derechos sustanciales.
Los principios a estudiar son: legalidad o especificidad, trascendencia, convalidación y
protección[17]. Estos principios llegan a la conclusión que las nulidades procesales son de
interpretación restringida y que sus disposiciones no admiten la analogía.
4.1. Principio de legalidad o de especificidad
La nulidad sólo se sanciona por causa prevista en la ley. El principio de legalidad se inspira en el
sistema francés (época de la revolución): pas de nullité sans texte. Ello implica que ningún acto
procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción. Este principio se
encuentra expresamente regulado en el artículo 171 del Código Procesal Civil.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1908-T-96-Ica, ha expresado: “La
nulidad es la sanción por la cual la Ley priva a un acto procesal de sus efectos normales,
debiendo diferenciarse la violación de las disposiciones de orden público, que entrañan
siempre una nulidad absoluta, de aquellas que sólo afectan al interés privado, y que deben ser
alegadas por aquel a quien perjudican”[18].
No basta que la ley procesal determine una formalidad para que su omisión o incumplimiento
produzca la nulidad, sino que ella debe estar específicamente predeterminada en aquella ley.
En atención a la realidad, el principio de legalidad o especificidad se ha tornado relativo. Así, se
inserta el tema de las nulidades implícitas, el aporte del sistema finalista italiano y las
nulidades provenientes de los vicios del consentimiento.
Las nulidades implícitas[19], que un sector de la doctrina la conoce como nulidades virtuales,
reconocen la procedencia de las nulidades aún cuando no estén expresamente sancionadas en
la ley, siempre que se verifique la omisión de formalidades esenciales y que violen las garantías
fundamentales del proceso. Ejemplo, se plantea una demanda de obligación de dar suma de
dinero contra el Estado, dirigiéndola contra el Director de un Hospital; la ley procesal
expresamente no indica la nulidad por no haber sido emplazado el Procurador Público,
empero, es ese funcionario quien en los procesos representa legalmente al Estado (artículo 47
de la Constitución, D.L. Nro. 17537 y artículo 64 del Código Procesal Civil); no hacerlo provoca
indefensión y la nulidad de todo lo actuado, porque no se puede establecer una relación
jurídica procesal válida.
El principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales,
propugna que las nulidades no tienen como norte comprobar y declarar el incumplimiento de
las formas procesales, sino que los actos procesales son válidos si han cumplido sus efectos, no
obstante que hubiese algún defecto formal[20]. El artículo IX in fine del Título Preliminar del
Código Procesal Civil recoge el principio en comento cuando erige: “Las formalidades previstas
en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines
del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto
procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada”.
Las nulidades procesales provenientes de los vicios del consentimiento[21], reposan en los
aspectos subjetivos de los actos jurídicos procesales, que es recogido en el artículo 226 de la
Ley 1/2000, antes trascrito
Retornando a nuestro sistema, el artículo 171 ab initio del Código Procesal Civil regula el
principio de legalidad o especificidad, así como las nulidades implícitas y el principio de
finalidad de las formas, cuando dispone lo siguiente: “La nulidad se sanciona sólo por causa
establecida en la ley (principio de legalidad o especificidad). Sin embargo, puede declararse
cuando el acto procesal el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la
obtención de su finalidad (nulidades implícitas)”. Y, agrega: “Cuando la ley prescribe
formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste
será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito (principio de
finalidad o de instrumentalidad de las formas)”. Es un error del legislador la enunciación en la
sumilla del citado artículo, la inclusión del principio de trascendencia.
4.2. Principio de trascendencia
En el sistema francés contemporáneo hemos advertido la aplicación del principio pas de nullité
sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio[22]. Corresponde al artículo 174 de
nuestro Código Procesal Civil: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado
con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como
consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y
específico con relación a su pedido”.
En puridad, son tres las condiciones que se necesitan para que se configure el principio de
trascendencia: a) Alegación del perjuicio sufrido; b) Acreditación del perjuicio y c) Interés
jurídico que se intenta subsanar[23].
En cuanto a la alegación del perjuicio sufrido, la parte perjudicada en la fundamentación de la
nulidad debe precisar con claridad cuál es el vicio o incumplimiento de la formalidad que le
causa agravio. No es correcta una invocación genérica, como aseverar lacónicamente que se le
ha afectado la defensa en juicio, y no explicando en qué consiste esa afectación.
La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. Se tiene que demostrar el perjuicio.
El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesales sirven para asegurar
la defensa en juicio y no para dilatar los procesos.
En casos excepcionales no son necesarios la mención y acreditación del perjuicio, como
cuando la nulidad se declara de oficio; nos referimos a las nulidades absolutas. El juez verifica
la irregularidad y presume la existencia del perjuicio.
El interés jurídico que se procura subsanar implica que la parte que invoca la nulidad debe
acreditar por qué quiere se subsane el acto procesal afectado con la nulidad. El juez necesita
conocer el interés, porque si se declara fundada la nulidad, el acto procesal que lleva
consustancialmente una nulidad será subsanado. La doctrina precisa que el requisito del
interés no debe ser extremado, porque llevaría a la actitud de negar el derecho a pedir la
nulidad.
4.3. Principio de convalidación
Este principio es propio de las nulidades relativas, aquellas que pueden ser subsanadas. No
prosperará la nulidad cuando mediare consentimiento expreso o tácito de la parte interesada.
Asimismo, el juez no puede declarar de oficio la nulidad si ya se ha verificado el
consentimiento expreso o tácito.
La doctrina no admite la convalidación en las nulidades absolutas. “Tampoco pueden
convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura, por los vicios intrínsecos
(o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulación”[24].
Nuestra Corte de Casación señala que, si bien es cierto el artículo II del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, establece que el Juez es el director del proceso, ello no invalida que la
naturaleza esencial del proceso civil es de ser dispositivo, y por lo tanto, “el Colegiado no
puede sustituirse en el lugar de una de las partes y anular actos procesales que han sido
consentidos por ésta, máxime si en autos dicho sujeto procesal no ha sufrido indefección (sic),
porque ello implicaría vulnerar el principio de igualdad entre las partes”[25].
La convalidación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la parte perjudicada realiza el
acto procesal ratificando el acto viciado. V. gr., el demandante no obstante no haber sido
notificado del traslado de una excepción, la absuelve, manifestando que no ha sido notificado
de dicho traslado.
La convalidación es tácita cuando la parte interesada no reclama en la primera oportunidad el
acto viciado, deja pasar el tiempo, operando la preclusión. V. gr., en la sentencia subyace una
nulidad, si el perjudicado no apela dentro del plazo de ley, aquélla quedará consentida, no
valiendo el ulterior artilugio de la nulidad. Vale la pena recordar, que si la nulidad aparece en la
sentencia, se debe interponer el medio impugnatorio respectivo. Al respecto, véase el artículo
176 del Código Procesal Civil, que lo circunscribe a la apelación.
El artículo 172 del precitado Código, donde se afinca el principio de convalidación, y, su
sucedáneo, la integración, presenta los siguientes supuestos:
a) Convalidación en los vicios de la notificación. Es una convalidación expresa. La nulidad se
convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado
conocimiento oportuno del contenido de la resolución. Finalidad del acto procesal. Hay
convalidación si el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la
finalidad para la que estaba destinado.
b) Convalidación tácita. El facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la
primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
c) Principio de conservación. No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el
sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. En caso de duda debe
mantenerse la validez del acto. En efecto, el criterio de las nulidades procesales debe ser
restrictivo. Este “criterio deriva del principio de conservación de los actos procesales, que
formulado en los términos del jurista argentino Roberto Berizonce, es aquel que consagra la
conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la posibilidad de anulación
o pérdida, lo que llevaría a un resultado disvalioso para el proceso (...)”[26].
d) Integración de una resolución. Aplicación de los principios de autoridad y de economía
procesal. El juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la
notificación, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido
de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto
principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la
notificación de la resolución que la integra. El juez superior también puede integrar la
resolución recurrida, siguiendo las pautas anteriormente descritas.
La integración no debe implicar arbitrariedad. El juez no puede variar sus resoluciones, sin
haber anulado la alterada[27]; tampoco, puede modificar la sentencia haciéndola
incongruente, como expedir sentencias ultra petita (más allá del petitorio), extra petita
(diferente al petitorio) y citra petita (con omisión al petitorio).
El inciso 4 del artículo 184 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que son
deberes de los magistrados: “Convalidar los actos procesales verificados con inobservancia de
formalidades no esenciales, si han alcanzado su finalidad y no han sido observados, dentro del
tercero día, por la parte a quien pueda afectar”. Este plazo no es aplicable, en virtud que las
normas del Código Procesal Civil prevalen con respecto a las del T.U.O. de la citada Ley
Orgánica (Décima Disposición Final del C.P.C.).
4.4. Principio de protección
Conságrase la máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que significa: nadie será
oído si alega su propia torpeza. Ejemplo, el demandado deduce una nulidad contra una
resolución que deniega su reconvención, porque ésta fue presentada al día siguiente de
haberse contestado la demanda. La reconvención, como es perogrullo decirlo, se presenta en
el mismo escrito de contestación a la demanda (artículo 445 del Código Procesal Civil).
El principio de protección está normado en el inciso 1 del artículo 175 del Código Procesal Civil.
La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado.
El principio sub materia tiene su origen en la regla conforme a la cual nadie puede ir
válidamente contra sus propios actos: adversus factum quis venire non potest.
5. Procedimiento
En este apartado abordaremos, por un lado, el procedimiento y efectos de las nulidades tal
como está regulado en el Código Procesal Civil, y, por otro lado, en el apartado siguiente
examinaremos el procedimiento omitido por el legislador: los incidentes. Mención aparte
merece la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la cual se plantea como demanda y se tramita
en la vía procedimental de conocimiento, y que merece otro estudio.
El trámite de las nulidades depende si es a pedido de parte o se declara de oficio.
5.1. Nulidades a pedido de parte
La nulidad se plantea en la primera oportunidad que tuviera el perjudicado para hacerlo. ¿Qué
se entiende por primera oportunidad en proponer la nulidad? Se entiende al efecto preclusivo
que tiene la nulidad. Para los medios impugnatorios[28] y las excepciones[29], será el respeto
de los plazos para su interposición. En los demás actos procesales, se verifica en el escrito
inmediatamente próximo en que se toma conocimiento de la nulidad; no hay aquí un plazo
prefijado o determinado.
Si cabe interponer apelación contra la sentencia o el auto que ponga fin al proceso, o deducir
excepciones contra la demanda o reconvención, no se debe proponer la nulidad. La nulidad
será el sustento y fin de los medios impugnatorios (error in procedendo) o de las excepciones,
en cuanto correspondan. Ejemplos: a) En la sentencia el juez no ha resuelto todos los puntos
controvertidos, entonces, se interpondrá la apelación. b) El demandado alega que el actor no
es el propietario en un juicio de reivindicación, por ende, aquél deberá interponer la excepción
de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante.
El afectado tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso,
precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal
cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su pedido (artículo
174 del Código Procesal Civil). Nos remitimos a lo expuesto en el principio de trascendencia.
Para que exista nulidad procesal no basta el solo quebrantamiento de la forma; también se
requiere que se produzca un perjuicio a la parte. No procede la nulidad invocando meramente
la ley procesal; el interesado tiene que fundamentar y acreditar el perjuicio sufrido y exponer
el interés que procura obtener con su declaración.
El artículo 176 del Código Procesal Civil prescribe que planteada la nulidad antes que se expida
sentencia, el juez resuelve previo traslado a la otra parte; el traslado es de tres días. Ocurrida
la nulidad en la sentencia, la instancia superior o A Quem (es un criterio interpretativo, porque
el legislador se refiere sólo a la Sala Civil) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial
pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Este último supuesto, traslado de la
nulidad acaecida en la sentencia (materializado en la apelación), atenta contra el principio de
economía procesal, porque también el C.P.C. regla el traslado de la apelación; aquello debe ser
viable en los procesos sumarísimos, donde no se regula el traslado del medio impugnatorio.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la primera
oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, “debiendo la Sala resolverlas de plano u
oyendo a la otra parte”. Ello significa, que en esta hipótesis, el A Quem está facultado para
correr o no traslado de la nulidad.
5.2. Nulidad de oficio. La nulidad preventiva
El artículo 176 in fine del Código Procesal Civil fija: “Los jueces sólo declararán de oficio las
nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que
corresponda”.
La doctrina uniformemente está de acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio,
presupone que el acto procesal viciado no esté consentido (principio de convalidación). La
nulidad de oficio tiene su campo de acción en los vicios insubsanables, es decir, “aquellos que
no sean susceptibles de convalidación por inacción de la parte que debió denunciarlo
oportunamente”[30].
La procedencia de la nulidad de oficio está en la protección de las garantías constitucionales
del proceso, siendo una de las más importantes el respeto al debido proceso.
El juez no necesita justificar el interés para declarar de oficio la nulidad[31], porque es el
director del proceso, pero motivará la resolución nulificatoria.
Si la nulidad es manifiesta, el juez no debe correr traslado a las partes de la nulidad de oficio,
en aplicación del principio de economía procesal.
El artículo 167 in fine del Código Procesal Civil de Tucumán prescribe: “La nulidad proveniente
de defectos en la constitución del órgano jurisdiccional o la omisión de aquellos actos que la
ley impone para garantizar el derecho de terceros, es insubsanable y podrá ser declarada de
oficio y sin sustanciación si la nulidad es manifiesta”.
¿Qué son las nulidades preventivas? No es misión del juez, con respecto a las nulidades
procesales, únicamente declararlas; debe, además, prevenirlas[32]. Es consecuencia de la
evolución del juez espectador al juez director.
En el diseño del Código Procesal Civil existen instrumentos que permiten prevenir las
nulidades, tales como la calificación de la demanda y reconvención, así como la calificación de
otros actos procesales (inadmisibilidad e improcedencia), como en los medios impugnatorios, y
el saneamiento del proceso, instituciones cuyo estudio desborda el presente estudio.
Así, en el saneamiento del proceso, a modo referencial, señalamos que el juez puede expedir
resolución declarando la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez
insubsanable de la relación, precisando sus defectos. Si los defectos fueran subsanables, el juez
otorgará un plazo para su subsanación, de acuerdo a cada vía procedimental. Subsanados los
defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida.
En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (incisos 2 y 3 del artículo
465 del Código Procesal Civil). El inciso 5, letra b) del artículo 34 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación argentina, destaca entre las facultades del juez: “Señalar, antes de dar
trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se
subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria
para evitar nulidades”.
6. Efectos de las nulidades
De acuerdo con Véscovi, las nulidades procesales tienen límites subjetivos y objetivos. Límite
subjetivo es el que se refiere a las partes intervinientes en el acto procesal; la nulidad no debe
afectar a un tercero. En efecto, “un acto puede ser nulo para unos y no para otros. Así, la
notificación hecha a la persona jurídica y a la persona física en un mismo domicilio, puede ser
nula para la una y no para la otra (nula para la que no tiene ese domicilio y no para la otra que
lo tiene). En general, la nulidad no debe afectar al tercero, sobre todo de buena fe”[33].
El artículo 173 del Código Procesal Civil, sólo aborda los límites o efectos objetivos. El acto
procesal se tiene por viciado, desde su origen mismo. La declaración de nulidad de un acto
procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél.
La norma citada agrega que, la invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras
que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto
es idóneo, salvo disposición expresa en contrario. Estas disposiciones expresas del C.P.C. en
contrario son: artículo 380 (nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto
suspensivo) e inciso 2 del artículo 396 (efectos del recurso de casación sustentado en un error
in procedendo).
La nulidad es de carácter declarativo. El acto procesal es ineficaz desde su origen mismo.
En puridad, si se trata de actos anulables, la nulidad no se produce hacia atrás, sino hacia
adelante: [Link]., en la Audiencia respectiva el juez no actúa los medios probatorios de una tacha
de documentos y una oposición a una pericia (cuestiones probatorias); ello no va afectar el
trámite de conciliación, ni la enumeración de los puntos controvertidos, ni la admisión de los
medios probatorios. En los actos nulos, el efecto nulificante es total, como es el caso de la
demanda que sea planteada por un interdicto.
7. Un procedimiento no regulado: Los incidentes
Un defecto de nuestro Código Procesal Civil es no haber regulado el trámite de los incidentes,
cuya implicancia es latente en el tema de las nulidades. El Anteproyecto del Código Procesal
Civil Modelo para Iberoamérica dedica el Título III a los “procesos incidentales” (artículos 282 a
293), y la entiende como las “cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes en su
formulación y ordenadas en su decisión a las mismas, siempre que no proceda, a su respecto,
otro medio de tramitación” (artículo 282). Para el mencionado Anteproyecto son incidentes
especiales: la acumulación de autos (de procesos), la recusación, la contienda de competencia
y la rendición de cuentas. Las nulidades pueden tramitarse como incidentes (artículo 107 in
fine).
La Real Academia Española (la que limpia, fija y da esplendor al español), al definir el incidente,
señala que es toda “cuestión distinta del asunto principal del juicio, pero con él relacionada,
que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aquél, y otras
suspendiéndolo”.
Raimundin[34] define el incidente como toda cuestión o contestación accesoria que
sobreviene o se forma durante el desarrollo de la relación procesal.
Los ordenamientos jurídicos italiano y alemán, sobre los incidentes, se orientan en el siguiente
sentido[35]:
a) El de restringir la admisión de los incidentes;
b) El de no considerar como sentencias, sino como ordenanzas o autos, las resoluciones que
surjan incidentalmente en el juicio;
c) No otorgar a dichas resoluciones la autoridad de cosa juzgada; y,
d) El de evitar que los incidentes suspendan el curso del juicio.
Estamos en gran parte de acuerdo con el trámite de las nulidades regulados en nuestro C.P.C.,
mejor con los principios consagrados, pero falta la regulación del procedimiento incidental en
materia de nulidades, que, por ejemplo, Véscovi[36] explica se presenta cuando “la parte ha
sido mal emplazada y en medio del juicio se entera de su existencia, no tiene otro camino que
el del incidente para provocar la declaración de nulidad de todo lo actuado”.
En realidad, el procedimiento incidental en las nulidades es subsidiario. Así lo entiende el
artículo 107 in fine del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
cuando indica: “Procede reclamar la nulidad por vía de demanda incidental cuando, sea por la
naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo
por vía de recursos o excepción; en tal caso, la demanda incidental deberá ser deducida dentro
los veinte días siguientes al del conocimiento fehaciente del acto”.
Por último, el artículo 228 de la novísima Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civil española,
consagra el incidente excepcional de nulidad de actuaciones[37], y que para su difusión nos
permitimos transcribir:
“1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo,
excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por
escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan
causado indefensión, siempre que, por el momento que se produjeron, no hubiera sido posible
denunciar esos defectos antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que ésta no sea
susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”.
“Será competente para conocer de este incidente que dictó la sentencia o resolución que
hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la
notificación de la sentencia, la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del
defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de
actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la sentencia o
resolución”.
“El tribunal inadmitirá el trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier
incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se
inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.
“2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere
el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la
sentencia o resolución irrecurrible, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para
evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto
con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto
en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán
formular por escrito sus alegaciones, a las que se acompañaren los documentos que se
estimen pertinentes”.
“Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente al defecto
que le haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara
la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del
incidente y, en caso de que el tribunal entienda que se promovió por temeridad, le impondrá,
además, una multa de quince mil a cien mil pesetas. Contra la resolución que resuelva el
incidente no cabrá recurso alguno”.

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