PROTOCONSTITUCIONALISMO INDIANO.

RESPONSABILIDAD ESTATAL DE
LA CORONA HISPÁNICA EN EL NUEVO MUNDO.

DAVID ERNESTO LLINÁS ALFARO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

MAESTRÍA EN DERECHO-ÁREA DE PROFUNDIZACIÓN EN DERECHO
ADMINISTRATIVO.

BOGOTÁ
2012.
PROTOCONSTITUCIONALISMO INDIANO. RESPONSABILIDAD ESTATAL DE
LA CORONA HISPÁNICA EN EL NUEVO MUNDO.

DAVID ERNESTO LLINÁS ALFARO

Trabajo final de grado para optar al título de Magister en Derecho

DIRECTOR:

Profesor DR. (Ph.D) BERND MARQUARDT.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO-ÁREA DE PROFUNDIZACIÓN EN DERECHO
ADMINISTRATIVO.

BOGOTÁ
2012.
Todas estas vidas, que fueron y ya no
están, como diría Borges, ahora son un
poco de ceniza y de gloria

A Lina, mi esposa, que es el mejor

compendio de virtudes en una
persona. Por su amor, pero sobre
todo, por su paciencia.

A Bellita y a José, mis padres, las

personas más valientes que conozco,
por todo lo que en esta vida he
considerado bueno y digno.
 AGRADECIMIENTOS

A Él, cuyo Nombre está por encima de todo Nombre, no solamente le agradezco, sino que
le entrego mi vida, y todo lo que soy.

Lina Ruiz, mi esposa, es definitivamente el punto de Arquímedes en todo lo que concierne

a mi persona, pues todo confluye hacia ella, y emerge de ella. Mi mundo gira a su
alrededor. Su paciencia y su apoyo incondicional son los verdaderos autores de este
pequeño documento. A ella le agradezco su acompañamiento y solidaridad, en esto como
en todo lo demás.

Marlene Alfaro y José Llinás, mis padres, han apoyado todas las decisiones que he tomado,
y el desarrollo de este trabajo no fue la excepción, escuchando con atención las ideas que
cada poco tiempo se me ocurrían para plasmarlas en papel, y animando a que terminara lo
que había iniciado. Sus recomendaciones y sus oraciones, estoy seguro que han surtido el
efecto que esperaban. Ellos, debo decirlo, me enseñaron que la idea de Dios no contradice
el de la justicia social.

A Juan Jorge Almonacid Sierra, buen amigo y maestro, le debo el gusto que tengo hacia el
Derecho Indiano, y agradezco su interés académico por acompañar y complementar este
documento. Igual cosa puedo decir sobre Federico Castellanos, compañero de clases de la
Universidad, historiador nato, y, lo mejor, ratón de biblioteca.

No puedo olvidar la invaluable ayuda del Profesor Bernd Marquardt, quien le dio a una
masa desafortunada y desordenada de ideas, la uniformidad que requiere una investigación
científica. De él tomo no sólo el marco teórico del trabajo de grado, sino también el ánimo
de resaltar la historia latinoamericana, así como nuestros aportes al control del poder
político, dejando de lado aquellas perspectivas en las cuales Europa o Estados Unidos son
los protagonistas exclusivos del constitucionalismo moderno. Esto es aun más relevante en
mi trabajo, si se tiene en cuenta que el Profesor es Alemán, circunstancia que demuestra su
honestidad como investigador, y su grandeza como científico.

Iván Francisco Gil Saavedra, entrañable amigo de literatura y buenos libros, me ha

brindado de su buena energía, y le agradezco por leer los varios borradores preliminares de
la historia que aquí se cuenta; a Julián Camilo Bazurto Barragán, admirable compañero, le
agradezco su interés genuino en mi bienestar, y por ser de las personas que escuchan
primero, para luego engrandecer las ideas con argumentos; a José Manuel Suárez Delgado,
compañero de trabajo y de café con leche, el mejor profesor de Derecho Administrativo que
he tenido, le agradezco por las infinitas sugerencias bibliográficas que me ayudaron a
soportar la hipótesis que planteé en el trabajo, o que, como buena paradoja, pueden
contribuir a destruirla. Debo resaltar que cuando afirmo que sus sugerencias fueron
infinitas, lo digo casi literalmente. José Manuel es, como diríamos sus compañeros, un
“estado de arte con patas”; a David Cortés, estudiante de Derecho de la Universidad
Nacional, agradezco su valiosa crítica, y reconozco su talento como investigador.

Agradezco también a Daniel Parra Pulido, mi hermano, por cuidar de mis finanzas cuando
más proclive soy a despilfarrar lo poco que Dios me ha dado en libros, sobre todo si eran
libros de historia o de Derecho Indiano. Su acompañamiento ha sido pragmático, porque ha
sido un gran soporte en cuanto a números, tablas de Excel, y en palabra espiritual.

Finalmente, agradezco a los autores que en este trabajo se encuentran dentro de los que
considero la “contravía doctrinal”, verdaderos herejes del Derecho Administrativo
tradicional. En especial, me siento en la obligación de destacar la obra del profesor Miguel
Alejandro Malagón Pinzón, con quien apenas he cruzado palabras, por ser el primero en
Colombia que ha planteado, metódicamente y con rigor científico, que nuestras
instituciones administrativas no vienen exclusivamente de Francia, sino también de España
y, particularmente, del Derecho Indiano. Le agradezco a él porque su libro Vivir en Policía
ha sido una permanente fuente de inspiración.

Bogotá, 2012.
 RESUMEN

Sugieren casi todas las fuentes que el Derecho Administrativo tiene origen en Francia
después de 1789. No obstante, aquellos autores no siempre consideran algunos de los
grandes capítulos de la historia del Derecho Público, como la ciencia de policía. Por tal
razón, se expone que el Derecho Indiano contenía instituciones de control a las autoridades
públicas, como los recursos de agravios y los juicios de residencia, que demuestran que se
trataba de mecanismos jurídicos previstos para que los indígenas evitaran los abusos de
poder del Estado Español en las Indias, o batallaran contra ellos, en marcos normativos
diferentes al de la Francia revolucionaria. Por tanto, el Derecho Indiano es, por sí mismo,
un antecedente válido de los discursos propios del Derecho Administrativo, y también del
Derecho Constitucional.

Palabras clave: Derecho, Administrativo, Indiano, Residencias, Amparo, Agravios.

 ABSTRACT

Most sources suggest that the Administrative Law was born in France after 1789. However,
some of the great chapters in the history of public law, as the police science, are often not
considered by those authors. For this reason, this work sets out to show that Indian Law
contained control institutions to public authorities, such as grievances and impeachments,
demonstrating that those were legal mechanisms which allowed the indians to avoid or
confront the abuses of power from the Spanish State in America, in a regulatory framework
that differed from that of revolutionary France. Therefore, Indian Law is, by itself, a valid
precedent of the discourses of administrative and constitutional law.

Keywords: Administrative, Law, Indian, Grievances, Impeachments.

 TABLA DE CONTENIDO

I. INTRODUCCIÓN. .................................................................................................................. 11

II. ESTADO DEL ARTE: UNA PRESENTACIÓN DEL TEMA ................................... 13

1. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA DOCTRINA CLÁSICA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO, Y LOS PROBLEMAS METODOLÓGICOS A LOS QUE ELLA SE
ENFRENTA ............................................................................................................................................. 13
(i). El primer bloqueador conceptual: los países de moda ............................................................................ 13
a) El razonamiento bloqueador: los principios especiales del derecho público, que lo distinguen de los
otros ámbitos del Derecho ....................................................................................................................... 13
b) ¿Por qué los denominados principios identificadores impiden vislumbrar el origen de la
responsabilidad del Estado? ..................................................................................................................... 20
(ii). La perspectiva cronológica ideal enseñada en los tratados de derecho administrativo ......................... 21
a) El razonamiento bloqueador: asumir que la evolución del derecho administrativo (y la responsabilidad
del Estado) se ha dado exclusivamente en el orden cronológico ideal presentado por los tratadistas ..... 22
b) ¿Por qué es un bloqueador conceptual la presentación del tema con base en la cronología ideal
esbozada anteriormente? .......................................................................................................................... 25
c) Conclusión preliminar: la consecuencia de los dos bloqueadores es la atadura conceptual entre la
responsabilidad estatal en el derecho administrativo colombiano y aquella del derecho francés, que
olvida otro tipo de tradiciones jurídicas ................................................................................................... 26

2. LA CONTRAVÍA DOCTRINAL ......................................................................................................... 28

(i) Las herejías de algunos autores que no creyeron en el mito del origen de la responsabilidad estatal ..... 28
a) Las técnicas remotas del Derecho Administrativo ............................................................................... 28
b) El Estado Indiano: ¿Un Rechtsstaat americano? ................................................................................. 29
c) La Responsabilidad “objetiva” del Estado en el Derecho Indiano ...................................................... 31
d) Gobierno y Justicia: ¿el gubernaculum y jurisdictio en el Derecho Indiano? ..................................... 33
e) La contravía doctrinal colombiana ...................................................................................................... 35

III. PROBLEMA QUE TRATA DE RESOLVER ESTE TRABAJO ............................ 39

IV. HIPÓTESIS ........................................................................................................................... 40

V. EL ESTADO DE LA PAZ INTERNA, PRESUPUESTO LÓGICO DEL PROTO-

CONSTITUCIONALISMO INDIANOY DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
.......................................................................................................................................................... 42

1. ESTADO DE LA PAZ INTERNA Y PROTO-CONSTITUCIONALISMO ....................................... 42

2. ELEMENTOS DEL PROTO-CONSTITUCIONALISMO INDIANO: LEGITIMACIÓN POLÍTICA

EN EL PUEBLO Y LA CARTA MAGNA INDIANA ............................................................................. 47
(i). El principio “proto-democrático” del Proto-constitucionalismo Indiano y la prohibición de la tiranía
.................................................................................................................................................................. 50

(ii) La Carta Magna Indiana, o la influencia del pensamiento neoescolástico en el Derecho Indiano ..... 52

VI. PROTO-CONSTITUCIONALISMO INDIANO: LA POSIBILIDAD DE

RESTITUCIÓN POR LOS DAÑOS DEL ESTADO EN EL DOBLE MARCO DEL
HUMANISMO NEOESCOLÁSTICO Y DEL INTENTO MONÁRQUICO DE
GENERAR UN ESTADO CON MANDOS CENTRALIZADOS. .................................. 59

VII. LA ORGANIZACIÓN ESTATAL DE ESPAÑA EN EL NUEVO MUNDO. EL

BIPOLARISMO INSTITUCIONALIZADO ENTRE EL VIRREY-GOBERNADOR
Y LAS AUDIENCIAS ................................................................................................................ 66
(i) La figura del virrey como personificación del monarca .......................................................................... 71
(ii) Las Reales Audiencias, principales administradoras de justicia en el Nuevo Mundo ............................ 74
a) Tribunal de Justicia en casos civiles, criminales y de Corte ................................................................ 75
b). Órgano colegiado de control jurisdiccional del gobierno: Gobierno versus Jurisdicción ................... 76

VIII. LOS MEDIOS DEL CONTROL AL PODER POLÍTICO Y A LOS ABUSOS

DE LAS AUTORIDADES EN EL PROTO-CONSTITUCIONALISMO INDIANO . 81

1. LAS AUDIENCIAS COMO PROTAGONISTAS DE UNA “JURISDICCIÓN EN MATERIA

ADMINISTRATIVA” .............................................................................................................................. 81
(i) El recurso de apelación ante la Audiencia por decisiones agraviantes .................................................... 81
(ii) Un dato interesante: el tránsito del recurso de agravios a las acciones públicas contra las actuaciones
administrativas del Estado ........................................................................................................................... 86
(iii) El recurso de amparo ............................................................................................................................. 88

IX. LOS JUICIOS DE RESIDENCIA EN EL CONTEXTO Y LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CONTEXTO DEL
PROTOCONSTITUCIONALISMO INDIANO .................................................................. 92

1. GENERALIDADES SOBRE EL JUICIO DE RESIDENCIA ............................................................ 92

2. ASPECTOS PUNTUALES DEL PROCESO DE RESIDENCIA ........................................................ 95

(i) Inicio del procedimiento y la garantía de vinculación del indígena ........................................................ 95
(ii) Los medios de prueba ............................................................................................................................. 98
(iii) Testigos e interrogatorios ...................................................................................................................... 99
(iv) La parte pública del proceso y la imputación de cargos ...................................................................... 101
(v) Los alcances de la responsabilidad examinada en los juicios de residencia ......................................... 101
(vi) Eficacia de las Visitas y los Juicios de Residencia en América .......................................................... 103
X. EL RECURSO DE SUPLICACIÓN EN EL PROTO-CONSTITUCIONALISMO
INDIANO ....................................................................................................................................105

1. GENERALIDADES SOBRE EL RECURSO DE SUPLICACIÓN................................................... 105

2. LA SUPLICACIÓN DE LAS NUEVAS LEYES DE 1542 EN LA NUEVA GRANADA.................. 109

(i) Suplicación presentada por el cabildo de Popayán ante SEBASTIÁN DE BELALCÁZAR para que no
se apliquen las Nuevas Leyes, del 14 de octubre de 1544 .......................................................................... 112
(ii) Suplicación elevada por el cabildo de la ciudad de Cali de la aplicación de las Nuevas Leyes y
ordenanzas, del 1 de diciembre de 1544 .................................................................................................... 113
(iii) Suplicación elevada por el cabildo de la ciudad de Tunja de la aplicación de las Nuevas Leyes y
ordenanzas, el 5 de enero de 1947 ............................................................................................................. 114

XI. CONCLUSIONES ..............................................................................................................117

XII. BIBLIOGRAFÍA ..............................................................................................................119

1. FUENTES PRIMARIAS .................................................................................................................... 119

(i) Archivos ................................................................................................................................................ 119
(ii) Constituciones y legislación histórica consultada ................................................................................ 120
(iii) Doctrina............................................................................................................................................... 121

2. LITERATURA SECUNDARIA ......................................................................................................... 122

 11

I. INTRODUCCIÓN.

Una cuestión interesante dentro de los contenidos del derecho administrativo es la pregunta
sobre los orígenes del precepto de la responsabilidad del Estado. El interés radica en el
hecho de que gran parte de la doctrina ha adoptado una única respuesta como la resolución
de tal pregunta. Se tiene una idea tan extendida al respecto que prácticamente se ha tornado
en un dogma entre muchos juristas, cuyas obras son catalogadas en este acápite como obras
clásicas: Francia tiene el honor, según dicho dogma, de tener dentro de sus instituciones el
origen de la responsabilidad estatal, así como del derecho administrativo. No se han
presentado mayores debates sobre la verdad histórica de dicha afirmación, debido
fundamentalmente a dos situaciones.

En primer lugar, los extensos tratados, artículos y documentos relativos al derecho

administrativo -y también sobre el derecho constitucional- han partido de unos
bloqueadores conceptuales que han impedido el desarrollo de investigaciones más serias
sobre institutos como la responsabilidad del Estado1. Dichos bloqueadores son:

(i) Los países de moda. La consideración, casi universal, de que son Francia,
Estados Unidos e Inglaterra los países que dieron origen a conceptos como el
control de constitucionalidad o la responsabilidad estatal. Por mencionar un
ejemplo, el jurista argentino AGUSTÍN GORDILLO, en su Tratado de Derecho
Administrativo alude que con la eclosión del constitucionalismo en Estados
Unidos y con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la
Francia revolucionaria, se da el germen del moderno derecho administrativo2.

(ii) La evolución cronológica ideal, pero no necesariamente histórica. Dentro de

buena parte de esos mismos textos académicos existe sobre el derecho
administrativo (y en cierto sentido, también sobre el constitucional) una visión
cronológica de su evolución en tres pasos: primero, la formación del concepto
de Estado de Derecho; segundo, la formación de los principios básicos del
derecho administrativo, que lo distinguen de otras ramas del Derecho; y tercero,
el inicio histórico del principio de responsabilidad estatal. Así, dentro de la
mitología enseñada en las cátedras universitarias, no se encuentra lógico ni
probable que exista un principio de responsabilidad del Estado que sea previo a
la teorización del Estado de Derecho o del Estado Constitucional decimonónico
de corte liberal. Como se verá en el transcurso de este trabajo, históricamente ni

1
Para sustentar esta afirmación sólo basta a remitirse a los índices de los libros sobre derecho administrativo,
derecho constitucional y responsabilidad del Estado que se citarán a lo largo de este capítulo.
2
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Buenos Aires,
Fundación de Derecho Administrativo, 2009, p. II 4.
 12

el principio de responsabilidad, ni el derecho administrativo, deben ser vistos

necesariamente dentro de esta línea evolutiva.

En segundo lugar, la concurrencia de dichos bloqueadores conllevan a la consideración del

sistema de responsabilidad consagrado en Francia el origen mediato del de otros países,
Colombia incluido, y por ello se olvida, o no se estudia adecuadamente, la posibilidad de
que en cada uno de estos países existan instituciones que no provengan del derecho
administrativo galo, sino que sean, por ejemplo, una pervivencia del orden colonial
Español, o una mixtura de ambas tradiciones jurídicas.

El objeto de este trabajo es demostrar que antes de las legendarias fechas fundacionales del
derecho constitucional o administrativo francés, los dominios castellanos en el Nuevo
Mundo ya tenían prácticas jurídico-políticas que suponían un control efectivo al poder, y
que en todas ellas subyacía un principio de responsabilidad estatal, de la Corona hacia sus
súbditos, que no sólo encontraba asidero en las limitaciones de los monarcas por el derecho
natural, sino también en la concepción, fundada en la neoescolástica salmantina, según la
cual el poder del rey tenía origen en un pueblo que podía revocarle su mandato si incurría
en tiranía, y que se legitimaba a través de Dios, como fuente primigenia de toda autoridad.
Se trataba, como se verá, de una concepción preilustrada de lo que ahora se tiende a atribuir
como un producto específico de las revoluciones del largo Siglo XIX.
 13

II. ESTADO DEL ARTE: UNA PRESENTACIÓN DEL TEMA

1. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA DOCTRINA CLÁSICA DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO, Y LOS PROBLEMAS METODOLÓGICOS A
LOS QUE ELLA SE ENFRENTA

(i). El primer bloqueador conceptual: los países de moda

En su análisis sobre los defectos cualitativos que poseen la mayoría de los textos sobre
historia constitucional tanto en América Latina como en Europa, el profesor BERND
MARQUARDT habla de un bloqueador conceptual que ha contribuido a que la realización
de los estudios sobre derecho constitucional comparado se centren en Inglaterra, Estados
Unidos y Francia, que realmente se han constituido en los tres “países de moda” en todo
cuanto toque al constitucionalismo moderno3. Este bloqueador ha impedido ver las
tradiciones constitucionales y políticas de 191 de los 194 Estados actuales en el mundo, y
se han subvalorado o menospreciado académicamente a países como los latinoamericanos,
que en la segunda mitad del Siglo XIX fueron mucho más garantistas y más idealistas que
dichos tres Estados de moda4. En el derecho administrativo ha pasado algo similar: la
tendencia es valorar justamente la contribución a esta disciplina a nivel internacional por
parte de la jurisprudencia francesa y de los juristas alemanes, pero al mismo tiempo se
desconoce el gran papel que tuvo en la conformación del derecho administrativo (así como
del constitucional) la denominada Legislación de Indias.

a) El razonamiento bloqueador: los principios especiales del derecho público, que lo

distinguen de los otros ámbitos del Derecho

Alemania tiene, además de Francia, un papel preponderante dentro del desarrollo de las
doctrinas más fundamentales del derecho administrativo. No es raro encontrar en lengua
castellana libros con reseñas sobre las obras de grandes autores alemanes que en mayor o
menor medida contribuyeron a la formulación de los principios que permean el derecho
administrativo. Es famoso el clásico texto del autor español FRANCISCO SOSA
WAGNER sobre los maestros alemanes del derecho público, en donde se elabora una

3
Por ejemplo, llama la atención la explicación del profesor Massimo Severo Giannini sobre cómo las
revoluciones ilustradas barrieron los tipos estructurales (las normas jurídicas que versaban sobre la
administración del Estado) del absolutismo puro y del absolutismo ilustrado, e introdujeron un nuevo tipo
estructural de normatividad, que de pronto se llamó derecho administrativo, producto de una síntesis idealista
de teorías proyectadas en diversas partes de Europa. Señala GIANNINI que este derecho administrativo
asumió del modelo inglés, el principio de separación de poderes, la no arbitrariedad del poder público y el
principio de primacía de la función normativa, todo lo cual deriva en el principio de legalidad de la
administración. Ver GIANNINI, Massimo Severo, Premisas sociológicas e históricas del Derecho
Administrativo, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1980, pp. 47 y 48.
4
MARQUARDT, Bernd, Los dos siglos del Estado Constitucional en América Latina (1810-2010), Historia
Constitucional Comparada, en Serie Investigaciones Jurídico-Políticas de la Universidad Nacional de
Colombia, Tomo 5, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2011, pp. 11 y ss.
 14

interesante y quijotesca narración sobre la vida y las obras de descollantes juristas como
VON MOHL, JELLINEK, OTTO MAYER, VON STEIN y SMEND, entre muchos otros5.
Otro autor español bien conocido en los ambientes académicos bogotanos a causa de la
publicación de un pequeño libro suyo por la Universidad Externado de Colombia en 1994,
que enfatiza el papel francés y alemán en la evolución del derecho administrativo, es JOSÉ
EUGENIO SORIANO GARCÍA6.

Citando a varios autores como a OTTO MAYER, ADOLF MERKL y a JOSÉ LUÍS
VILLAR PALASÍ, SORIANO GARCÍA supone, por ejemplo, que las características del
Derecho Público en el antiguo régimen son contrastables con los principios surgidos de la
Revolución Francesa, y afirma que el principio de arbitrariedad, es decir, la ausencia
absoluta de límites jurídicos concretos respecto del poder del Estado, tuvo plena vigencia
en el antiguo régimen, pues “el príncipe era legitus solutus y las limitaciones al poder
regio eran de otra índole”7. Explica así que la administración de la antigua monarquía era
esencialmente discrecional, dado que no estaba contenida por ninguna regla jurídica. No
existía entonces derecho administrativo porque (i) no existía ningún límite preciso para los
poderes de los agentes del rey, (ii) no había procedimientos obligatorios para el ejercicio de
sus funciones y, lo que es más importante (iii) no había libertades ni derechos que los
súbditos hubiesen podido hacer valer frente a los dictámenes del rey soberano 8. También,
afirma con MERKL que “El súbdito no puede apelar jurídicamente contra un órgano
administrativo para el cumplimiento de las normas administrativas, no tiene acción
jurídica alguna”9.

Este régimen de irresponsabilidad, propio del antiguo régimen, no habría de cambiar –

continúa afirmando SORIANO GARCÍA- con la introducción del derecho administrativo,
al menos no en la etapa inicial del mismo, pues éste surge en Francia como el modo de
regulación de un Estado que precisaba de extrema fortaleza para reproducir su existencia, y
no estaba pensando en mecanismos de autocontrol, ya que de esto dependía la subsistencia
de los principios burgueses e ilustrados de 1789. De hecho, el nuevo régimen impuesto
después de la Revolución Francesa, lo que hizo fue substituir y superar en sus derechos el
lugar que ocupaba el príncipe, y ello se manifestó en la necesidad de acrecentar el poder del
ejecutivo más allá de lo que la aplicación estática del principio de separación de poderes lo
habría de permitir, inmunizándolo frente a los tribunales de justicia, con el claro objetivo de

5
SOSA WAGNER, Francisco, Maestros alemanes del Derecho Público (I), Madrid, Marcial Pons, 2002. El
autor presenta una biografía de cada uno de los autores que reseña.
6
SORIANO GARCÍA, José Eugenio, Los fundamentos históricos del Derecho Administrativo en Francia y
Alemania, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994.
7
Ibíd, p. 14.
8
Ibíd. SORIANO cita a acá el prólogo que escribiera M. Barthélemy a la obra de Otto Mayer, Derecho
Administrativo Alemán, Vol. 1., Buenos Aires, Depalma, 1982, p. 48. Es necesario aclarar que el autor de este
trabajo de grado no ha accedido a dicho libro de Otto Mayer.
9
Ibíd. p. 16.
 15

hacer de éste una poderosa máquina que tendría el deber de mantener viva la revolución; se
trataba de la administración10.

Y si la genética del derecho administrativo es fundacionalmente francesa y revolucionaria,

lo lógico es pensar que la responsabilidad del Estado también prorrumpe allí. Es más, que
ambas cosas son las dos caras de una sola moneda11: el derecho administrativo ideal supone
per se la responsabilidad del poder público.

Así pues, hay dos tendencias doctrinales que giran alrededor del legendario año de 1789: la
primera aduce que el derecho administrativo empieza a configurarse en la época
revolucionaria, pero que sólo adquiere un estatus epistemológico autónomo a partir de
1873. Desde un punto de vista histórico, lo que nace en 1789 es la administración pública,
una organización del Estado en función de la guerra y del orden interno, acoplada a las
necesidades del mundo revolucionario. Así, el concepto de descentralización se adopta
como reacción en contra de la centralización llevada a cabo en la última fase del Ancien
Regime, y como mecanismo para evitar que el rey recuperara los poderes por medio de la
fuerza. Los municipios serían el nivel básico de la administración, y todo el reino se dividió
en torno a departamentos, éstos en distritos, y éstos en cantones. Los municipios y los
departamentos tendrían autoridades colegiadas, cuyos miembros habrían de elegirse sin
apego a las distinciones estamentales. Este interesante (pero fracasado) sistema de
autonomías sería, en poco tiempo, utilizado por NAPOLEÓN para implementar un modelo
extremadamente centralista de administración territorial, que luego habría de heredar la
restauración borbónica, a través de la figura de los prefectos12.

La otra tendencia doctrinal es considerar que tanto administración pública como derecho
administrativo nacen con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, documento que ha permitido vislumbrar en la época revolucionaria la implantación
del principio de responsabilidad del Estado, particularmente por la redacción de su artículo
17, que consagra la inviolabilidad del derecho de propiedad y el deber de su respeto por
parte de todos, salvo en casos de necesidad pública legalmente constatada, siempre que
medie una justa y previa indemnización. Por mencionar un ejemplo, el autor WILLIAM
RENÉ PARRA GUTIÉRREZ transcribe los artículos 2, 3, 16 y 17 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, y menciona que de dichos principios, que son
piezas importantes dentro del Estado Liberal Clásico, “surge formalmente la implantación
de la responsabilidad patrimonial del Estado, pues predica y eleva a la categoría de
derechos naturales, la libertad, la seguridad, la propiedad privada, factores cuya violación

10
Ibíd., p. 36. Ver también a GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo,
Tomo II, Madrid, Civitas, 2006, p. 360.
11
Ver ARTOLA, Miguel, Constitucionalismo en la historia, Barcelona, Crítica, 2005, p. 246.
12
Decretos del 14 y 22 de diciembre de 1789, citados por VANDELLI, Luciano, El poder local. Su origen en
la Francia revolucionaria y su futuro en la Europa de la (SIC) regiones, Madrid, Ministerio Para las
Administraciones Públicas, 1992, pp. 28 a 33, ver también pp. 50 a 54.
 16

generan necesariamente la restauración patrimonial del Estado”13. Igual cosa hace

DIEGO YOUNES MORENO, cuando afirma que con el artículo 17 de la Declaración “se
pasa en esta forma al período de aceptación de la Responsabilidad del Estado”14.

JOSÉ MARÍA BOQUERA OLIVER, siguiendo el mismo hilo argumental, habla de la

configuración constitucional del poder administrativo, al recapitular la historia de la
formación del ejecutivo en la Francia revolucionaria y del mecanismo de autojuzgamiento
de los actos proferidos en contra de la legislación, esto es, del sometimiento del ejecutivo al
imperio de la Ley sin la mediación de jurisdicción alguna, a través de la articulación de las
leyes administrativas con los criterios de la ilustración política, expuestos por
MONTESQUIEU, y que encuentran asidero en la Declaración15.

El autor JAIRO RAMOS ACEVEDO menciona algo similar al afirmar que la fuente formal
de la responsabilidad extracontractual del Estado en Francia siempre fue el artículo 17 de la
Declaración, de forma que del reconocimiento de la responsabilidad en casos de
expropiación pudo fácilmente pasarse “gradualmente a otras hipótesis hasta llegar a
admitir la responsabilidad del Estado siempre que se ocasionaran perjuicios a los
derechos de los individuos”16.

Ahora bien, el ya clásico texto del profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

menciona que si bien dicho artículo es fundacional en el tema de la responsabilidad, éste
sólo se refiere a los daños expropiatorios sobre el derecho de propiedad, pero que durante
buena parte del Siglo XIX ni éste ni algún otro principio en ningún otro texto se refiere a
los daños no expropiatorios cometidos por el Estado sobre particulares, de forma que éstos
siguen siendo un “reducto exento de la soberanía del Estado”17.

Si se tiene en cuenta que la efectividad socio-jurídica de la Declaración y de las primeras

constituciones revolucionarias –particularmente la de 1793- se vio anquilosada por los
regímenes de ROBESPIERRE primero, y de NAPOLEÓN BONAPARTE y la restauración
borbónica después, es fácil especular que si hubo casos de indemnización por expropiación
de la propiedad privada, éstos habrán sido realmente pocos18. A ello debe aunarse el hecho
de que el artículo 69, del Título VI, de la Carta de 1799 generalizó la irresponsabilidad de
los funcionarios públicos: “las funciones de los miembros del senado, o del cuerpo

13
PARRA GUTIÉRREZ, William René, Responsabilidad patrimonial Estatal – Daño antijurídico, Bogotá,
Grupo editorial Pretextos, 2003, pp. 19 y 20.
14
YOUNES MORENO, Diego, Curso de Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 2007, p. 285.
15
BOQUERA OLIVER, José María, Derecho Administrativo volumen I, Madrid, Instituto de Estudios de
Administración Local, 1985, pp. 31 y ss.
16
RAMOS ACEVEDO, Jairo, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Cali, Ediciones Universidad
Libre, 1994, p. 9.
17
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Op. Cit., p. 360.
18
MARQUARDT, Bernd, Op. Cit., pp. 11 y 12.
 17

legislativo, o del tribunado, las de los cónsules y las de los consejeros de estado, no dará
lugar a responsabilidad alguna”19.

El antiguo profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, y

antiguo Magistrado del Consejo de Estado colombiano, LIBARDO RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ, sostiene que la filosofía política de la revolución, que rodea en última
instancia al concepto de Estado de Derecho, es la fuente primigenia del derecho
administrativo. Por tanto, se trataría de una creación moderna, relativamente reciente, con
no más de dos siglos de antigüedad: “[E]n este orden de ideas, puede afirmarse que el
derecho administrativo, como una rama especializada del derecho, es una concepción y
creación del derecho francés, originado en la Revolución Francesa de 1789 y producto de
una evolución progresiva que fue consolidando dicha concepción”20. Lo cierto es que el
profesor RODRÍGUEZ afirma, con mucha razón, que en la misma Francia revolucionaria
se prohibió a los jueces (a través de la ley No. 16 del 24 de agosto de 1790 21), so pena de
prevaricato, inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las
leyes, o tener injerencia en las funciones administrativas, o citar ante ellos a los
funcionarios de la administración por razón de sus funciones22. Con esto se puede decir que
el artículo 17 de la Declaración tuvo efectos nugatorios desde el génesis del
constitucionalismo francés, porque se le puso desde el principio talanqueras a los tribunales
de justicia para ejercer un efectivo control a los detentadores del poder político.

Ahora bien, más allá de lo anterior, lo que determina que el derecho administrativo sea
derecho administrativo es, según la doctrina tradicional, que éste es desarrollado por
principios jurídicos destinados a regular, más que otra cosa, las relaciones entre la
administración pública y los particulares, alejados de los principios del derecho privado.

19
Traducción libre. Facsímil de la Constitución de 1799 en su lengua original en DIPPEL, Horst (Ed.),
Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, en
[Link]
[Link]/[Link]?page_id=02a1b5a86ff139471c0b1c57f23ac196&viewmode=pages&show_doc=FR-
00-1799-12-13-fr&position=0 (Página Web visitada el 01-11-11). Esta norma también es citada por
ARTOLA, Miguel, Op. Cit., pp. 246 y 247. Algo parecido se encuentra en la Constitución española de Cádiz
de 1812, que reza en su artículo 168: “La persona del Rey es sagrada en inviolable, y no está sujeta a
responsabilidad”, en MARQUARDT, Bernd, (Ed.) El bicentenario del constitucionalismo moderno en
Colombia, Edición auténtica y comentada, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2011, p. 49.
20
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, La explicación histórica del Derecho Administrativo, en Estudios
en homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz, Tomo I, Derecho Administrativo, México, UNAM, 2005, p. 296.
21
Ver a CASSESE, Sabino, Las Bases del Derecho Administrativo, Madrid, Ministerio Para las
Administraciones Públicas, 1994, p. 54.
22
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Op. Cit., p. 297. Vale la pena hacer una pequeña observación en el
tema específico de la citación de funcionarios del Estado. En la Constitución francesa de 1799, Napoleón
introdujo una cláusula que disponía la irresponsabilidad de los funcionarios públicos, quienes no podrían ser
perseguidos por los hechos relativos a sus funciones, más que en virtud de una decisión del Consejo de
Estado. En este caso, las diligencias tenían lugar en los tribunales ordinarios. Dicha disposición mantuvo
vigencia hasta la caída del tercer Imperio. Ver a ARTOLA, Miguel, Op. Cit., p. 208.
 18

Según los autores más destacados, fue el Consejo de Estado francés el que desarrolló por la
vía jurisprudencial dichos principios, que el profesor RODRÍGUEZ enuncia en el siguiente
orden: (i) principio de legalidad, (ii) principio de presunción de legalidad de los actos de la
administración, (iii) principio de culpa o falla en el servicio para sustentar la
responsabilidad de la administración pública, y (iv) principio de la función pública23.
Podrían añadirse otros: (v) el importante principio de un juez natural, de una jurisdicción
especializada en los temas de la administración pública, (vi) la potestad reglamentaria del
ejecutivo respecto de las leyes, y (vii) el principio de igualdad ante las cargas públicas.
Finalmente, tales principios deben ser obligatorios para todas las instancias que componen
las autoridades de la administración24, y son los que caracterizan al derecho administrativo,
abstrayéndolo epistemológicamente de las otras ramas del Derecho.

Algunos de esos principios fueron creándose de forma coetánea con los acaecimientos de la
Revolución. Por ejemplo, desde el mismo momento en que se acepta que hay soberanías
nacionales o populares se está hablando de un principio de legalidad, pues teóricamente
dicha soberanía se expresa en términos legislativos, y la Constitución de 1791 estableció,
verbigracia, que la soberanía recaía en la nación25, y que el ejecutivo no podría elaborar las
leyes. Lo que el ejecutivo podía hacer era desarrollarlas, y con ello nace la potestad
reglamentaria, que sería a su vez mayormente explicada por los juristas alemanes, debido a
sus particulares circunstancias sociales y políticas26.

Sin embargo, para muchos autores, si bien el derecho administrativo es un desarrollo

necesario del Estado de Derecho, y si bien tuvo sus inicios en la administración pública que
nace con la Revolución de 1789 y los valores ilustrados de la naciente burguesía capitalista,
como disciplina sólo adopta una forma clara en 1873 con el famoso fallo Blanco del
Tribunal de Conflictos en Francia, que es el que establece por primera vez en forma diáfana
que la actividad de la administración debe regirse por normas diferentes a las aplicables en
conflictos entre particulares. En 1872, una niña de cinco años, AGNÉS BLANCO, es
golpeada y herida gravemente por un pequeño carro cargado de tabaco, conducido por
cuatro empleados de la Fábrica Estatal de Tabacos. El padre de la niña instaura una
demanda ante el Tribunal Civil de Burdeos en contra de los cuatro individuos y,
solidariamente, en contra del Estado, con el objeto de que le paguen una indemnización de
cuarenta mil francos. El prefecto de Gironda, como representante del Estado, impugna la
competencia del Tribunal y plantea el conflicto, que finalmente es sustanciado por el
Tribunal de Conflictos, que el 18 de febrero de 1873 decide que la responsabilidad del
Estado no encuentra su origen en las normas del derecho privado, sino en unas más

23
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Op. Cit., p. 300.
24
Ibíd., pp. 305 y 306.
25
Ver la Constitución de 1791 en DIPPEL, Horst (Ed.), Op. Cit., [Link]
[Link]/[Link]?page_id=02a1b5a86ff139471c0b1c57f23ac196&show_doc=FR-00-1791-09-03-
fr&viewmode=pages&position=0 (Página Web visitada el 01-11-11).
26
SORIANO GARCÍA, José Eugenio, Op. Cit., pp. 48 a 56.
 19

especializadas, que establecen la culpa o la falla en la prestación de un servicio a cargo del

Estado como el sustento de tal responsabilidad.

En última instancia, lo que se pretende dejar claro en este documento es que para los
estudiosos de la historia del derecho administrativo, el origen de esta disciplina como rama
aparte de otras más tradicionales como el derecho civil o el derecho penal, está íntimamente
ligado con el momento en que surgen los principios especiales que regulan los diversos
aspectos de la actividad del Estado, que son diferentes a los sustratos de responsabilidad
que se encuentran en el Código Civil, y que estos principios son formulados por la
inteligencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado francés en casos como los
fallos Blanco (1873), Pelletier (1873) y Cadot (1889), que a su vez son considerados los
hitos fundacionales de la responsabilidad del Estado. Se considera que aquellos fallos son
los símbolos que narran el nacimiento del derecho administrativo27, debido quizás al
crecimiento de las actividades públicas del Estado a fines del Siglo XIX europeo. Es por tal
motivo que los libros sobre la responsabilidad extracontractual del Estado lo ubican (al
fallo Blanco) como la piedra angular tanto en la historia de la responsabilidad estatal como
en la del derecho administrativo en general28. El clásico autor GEORGES VEDEL
menciona que “en 1.873 se había producido el arret Blanco del Tribunal de Conflictos, en
el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la Administración
debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los
particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía del derecho administrativo.
27
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho Administrativo, General y Colombiano, Bogotá, Temis,
2011, pp. 26 a 36.
28
Ver, por ejemplo, a los siguientes autores colombianos y extranjeros: BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro,
La Responsabilidad Extracontractual del Estado, Bogotá, Leyer, 2003, p. 7; BERMEJO VERA, José,
Derecho Administrativo, Parte Especial, Madrid, Civitas, 1999, p. 1082 (párrafo tercero); ARÉVALO
REYES, Héctor Darío, Responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, Bogotá, Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, 1999, p. 20; CUELLO IRIARTE, Gustavo, El daño especial, como título de imputación de la
responsabilidad del Estado: historia, legislación, jurisprudencia, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia,
2009, p. 9; ROJAS ARBELÁEZ, Gabriel, El Espíritu del Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 1995, p.
99; PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 647;
PALAZO, José Luís, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1995,
p. 11; REBOLLO, Luís Martín, Jueces y Responsabilidad del Estado, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1983, p. 28; PAILLET, Michel, La Responsabilidad Administrativa, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2001, p. 46. Este autor divide la historia de la responsabilidad en Francia en varios
períodos: el primero es el de la irresponsabilidad absoluta, que cede lugar a una responsabilidad limitada a
partir del fallo Blanco. “Con el segundo período, para el cual es cómodo fijar el punto de partida en 1.873,
como consecuencia de los fallos Blanco y Pelletier, la perspectiva comienza a invertirse en la medida en que
la irresponsabilidad –aún temperada- deja progresivamente espacio a una responsabilidad cuyo régimen se
instaura”; GARRIDO MAYOL, Vicente, Responsabilidad Patrimonial del Estado, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2004, pp. 53 a 56; LEIVA RAMÍREZ, Eric, Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador,
Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2010, pp. 67 a 71. Resulta muy interesante la explicación histórica que hace
este autor sobre el tema de la responsabilidad del Estado, porque parte de un momento en el que dicha
responsabilidad era esencialmente resarcitoria por la disciplina de la expropiación (artículo 17 de la
Declaración) y explica su evolución a raíz del crecimiento de las actividades del Estado; FARÍAS MATA,
Luís H., El Consejo de Estado Francés: juez de la Administración Pública y garante de la continuidad
revolucionaria, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas No. 78, Caracas, Universidad
Central de Caracas, 1990, p. 22. Tambien ver a SORIANO GARCÍA, José Eugenio, Op. Cit., pp. 57 y 58.
 20

Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la responsabilidad de la

Administración con reglas distintas del derecho privado. E, igualmente, afirmó la
autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar justicia en forma
independiente, así como, la independencia de la jurisdicción contencioso-
administrativa”29.

El profesor JUAN CARLOS CASSAGNE afirma algo particularmente significativo en

relación con la pertinencia histórica de los nuevos principios de derecho público que
habrían de utilizarse en los casos de responsabilidad del Estado, y su introducción por parte
del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado francés: “A partir del caso “Blanco” y
más precisamente del arret “Pelletier” (ambos resueltos en el año 1.873) se perfiló una
concepción publicista sobre la Responsabilidad del Estado, montada sobre la distinción
entre falta de servicio y falta personal (…)”30. Igualmente significativa es la afirmación de
CARLOS JARAMILLO DELGADO, según la cual “la irresponsabilidad del Estado ha
sido una constante histórica y que el fenómeno de la reparación patrimonial estatal es una
construcción que no lleva más de 125 años, si se cuenta como punto de arranque de tan
formidable construcción el famoso fallo Blanco de 1873”31. Dentro de esta misma lógica,
el autor italiano SABINO CASSESE encuentra en el fallo Blanco el momento más
convencional -esto es, el más aceptado por los juristas- del nacimiento del derecho
administrativo32.

b) ¿Por qué los denominados principios identificadores impiden vislumbrar el origen de

la responsabilidad del Estado?

Los principios no son, por sí mismos, impedimentos metodológicos para indagar en la

historia del derecho administrativo. Lo que sí se constituye en un verdadero problema es la
forma en que son tratados por la mayor parte de los expertos, salvo excepciones
notabilísimas como JOSÉ LUÍS VILLAR PALASÍ y, más recientemente, como el profesor
MIGUEL ALEJANDRO MALAGÓN PINZÓN, de la Universidad de los Andes en
Bogotá, quien ha adelantado una pionera investigación respecto de la revisión de la teoría
clásica sobre los orígenes históricos del derecho administrativo -que más adelante es objeto
de algunos comentarios-.

Este autor aduce que el argumento de los principios sui generis del derecho administrativo,
expuesto arriba, adolece de “falta de identidad”. Quizás quiere decir con ello que no se
reconoce el aporte que Colombia ha hecho a su propio derecho público, que no sólo tiene

29
VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, pp. 40 y 41.
30
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2009, p. 464.
31
JARAMILLO DELGADO, Carlos, La responsabilidad patrimonial del Estado derivada del
funcionamiento de la Administración de Justicia, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2006, p. 29.
32
CASSESE, Sabino, Las Bases del Derecho Administrativo, Op. Cit., p. 20.
 21

influencias francesas, sino que también ostenta otros importantes influjos doctrinales, como
el español33.

Así, el principal defecto de la doctrina clásica es que le resulta difícil admitir que la
disciplina propia del derecho administrativo actual tenga otras fuentes distintas a la de los
principios de derecho público desdoblados en Francia a partir de 1873 (o desde 1789, según
el autor). Y no pueden siquiera imaginar casos, durante el antiguo régimen, en los que hubo
enjuiciamientos a las autoridades públicas de diversos Estados que no tenían por
fundamento la falla del servicio, y que también conllevaron la reparación de los daños
cometidos a la gente, que acudió en busca de ayuda a los tribunales de justicia a través de
los mecanismos jurídicos de la época. Conceder dicha posibilidad implicaría para ellos,
cuando menos, una renuncia a aquella teoría según la cual el antiguo régimen (no sólo el
francés, sino el de todo Estado europeo antes de 1789) se caracterizaba por la plena
vigencia del principio de la arbitrariedad, pues el Rey absolutista, por definición, no podía
cometer errores.

(ii). La perspectiva cronológica ideal enseñada en los tratados de derecho

administrativo

En las numerosas páginas de los libros que abordan el derecho administrativo, hay una
presentación, si se quiere cronológica, de la evolución sobre el concepto de responsabilidad
aplicable al Estado, que puede sintetizarse de la siguiente forma: primero, durante el
antiguo régimen conocido como absolutismo monárquico, reinaba (como se dijo arriba) el
principio de la irresponsabilidad del príncipe, hecho político que fue formulado con la
máxima the King can do not wrong, o le Roy ne peut mal faire34; en segundo término, con
el liberalismo burgués de la Revolución Francesa y los ideales del constitucionalismo del
largo Siglo XIX, cuya primera característica es el autovínculo normativo del poder público
a un código de derecho político35, nace el aparato político de la administración con el
objeto de defender los ideales revolucionarios, en el cual pervivió el arbitrio del poder
estatal, de forma que los principios contenidos en la Declaración relativos a la
responsabilidad del Estado no encontraron durante un buen tiempo ningún nicho social
donde germinar, y todo acto de control era ejercido desde la misma administración,
excluyendo así al poder jurisdiccional. Finalmente, con la adopción de los principios de
derecho público para encontrar la justificante de la responsabilidad estatal, basados en la
noción del Estado de Derecho, se origina tanto el derecho administrativo como la
responsabilidad del Estado.

33
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del derecho
administrativo colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 121.
34
Ver, por ejemplo, a GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Op. Cit., p. 359.
35
MARQUARDT, Bernd, Los dos siglos del Estado Constitucional en América Latina (1810-2010), Historia
Constitucional Comparada, Op. Cit., p. 32.
 22

a) El razonamiento bloqueador: asumir que la evolución del derecho administrativo (y la

responsabilidad del Estado) se ha dado exclusivamente en el orden cronológico ideal
presentado por los tratadistas

Aquel modo de presentar el tema, como la cronología invencible de los hechos, tiene, sin
embargo, múltiples defectos metodológicos, que ya han sido objeto de una profunda crítica
por parte de un pequeñísimo sector de la doctrina que camina en contravía a la explicación
oficializada por tanto jus-publicista, colombiano y extranjero. El citado trabajo del profesor
MALAGÓN PINZÓN sobre la contralectura de los orígenes del derecho administrativo
colombiano resulta confiable desde un punto de vista netamente histórico, además de ser
imprescindible para explicar cómo los medios de defensa jurídicos y políticos del antiguo
régimen hispano en América existían a favor de las personas del común, y que de alguna
forma han pervivido entre nuestras instituciones actuales. Esta postura implica además, una
extensión virtual de las instituciones de derecho público peninsulares a los países de
América que alguna vez fueron las grandes o pequeñas provincias de la Corona española.
El contexto en el que puede explicarse la divergencia histórica que plantea el profesor
MALAGÓN es precisamente lo difícil que resulta, a la luz del estudio de las respectivas
fuentes primarias, la vinculación automática entre los conceptos de Estado de Derecho y de
derecho administrativo.

Siendo ésta la situación, un primer problema que debe asumir la doctrina clásica es el
enfrentamiento existente entre los países de moda (Estados Unidos, Inglaterra, Francia y
Alemania) respecto de cuál de ellos tiene en su seno el origen del concepto de Estado de
Derecho, entendiendo al mismo como el producto de las revoluciones liberales producidas
desde finales del Siglo XVIII, que tiene por objeto que el poder político sea ejecutado por
los gobernantes de acuerdo a leyes preexistentes, que son, además, independientes de su
voluntad, para evitar la opresión y la arbitrariedad, y cuya formulación más clara se
encuentra, aparentemente, en la Constitución francesa de 1791, que estableció la
supremacía de la ley: “No hay en Francia autoridad por encima de la ley. El rey reina
porque la ley lo dispone y sólo en nombre de la ley puede requerir la obediencia”36. En
última instancia, se trata de lo siguiente: ¿por qué, si el Estado de Derecho es un producto
de las revoluciones ilustradas, sólo Francia parece haber desarrollado un derecho
administrativo?

Lo cierto es que todas esas naciones contribuyeron, en diferentes momentos y etapas

históricas, a la formación del concepto del Estado de Derecho37, pero la denominación es en
principio alemana, y uno de sus primeros expositores fue ROBERT VON MOHL en la

36
En ARTOLA, Miguel, Op. Cit., 2005, p. 72.
37
Ibíd., p. 69. Menciona el historiador Miguel Artola que “los ingleses confiaron en el Rule of Law, los
americanos en el judicial rewiew, y los alemanes en el Rechtstaat, tres versiones de una misma idea: la
protección judicial de los derechos”.
 23

primera mitad del Siglo XIX38, quien curiosamente atribuía al Estado la característica de la
indivisibilidad, lo que excluía de plano la división de los poderes públicos39. Se tiene
entonces, que ni el poderoso aparato llamado administración, ni el concepto mismo de
Estado de Derecho (y por ende, tampoco el derecho de esa administración), aparejan
necesariamente una idea efectiva de autocontrol, al menos en el momento histórico en que
aparecieron ambos conceptos. Prueba histórica de ello es la revolucionaria Ley No. 16 del
24 de agosto de 1790, mencionada anteriormente. CARL SCHMITT, por poner sólo un
ejemplo, problematiza con argumentos muy convincentes el nomos basileus que el
positivismo del Siglo XIX interpretó como el reino de la ley, Estado legislativo o Estado de
Derecho, que no es más que la “ficción” del autocontrol del poder por medio de las
normas40.

Ahora bien, el origen de tal concepto podría parecer trivial para la doctrina clásica, teniendo
en cuenta que, según ésta, de cualquier manera el derecho administrativo va a ser siempre
un producto inevitable del Estado de Derecho y, por tanto, la responsabilidad estatal sólo
podría estar presente siempre que los diversos detentadores del poder político se sometan a
las leyes de conformidad con los ideales ilustrados. Sin embargo, la importancia de su
origen radica en el hecho de que es factible demostrar que ya existían disposiciones
relativas a la responsabilidad del Estado con anterioridad al surgimiento de las revoluciones
ilustradas, de VON MOHL y de todos los autores de derecho público en Alemania y de la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés. Además, ya se ha visto cómo la Ley 16 del
24 de agosto de 1790 prohíbe la intervención de los jueces en temas de gobierno, poniendo

38
Ibíd., pp. 72 y 73. Según Von Mohl, el Estado se legitima en virtud de la garantía de los derechos naturales
–libertad y propiedad. Entre 1832 y 1833, vio la luz por primera vez la expresión Estado de Derecho
publicada en un libro, en la obra Die polizeiwissenchaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates. Una
interesante evolución del concepto a través de simbolismos religiosos e ilustrados, la presenta STOLLEIS,
Michael, El ojo de la ley, Madrid, 2010, pp. 9 y siguientes.
39
Ver a VERDÚ, Pablo Lucas, La lucha por el Estado de Derecho, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio
de España, 1975, p. 21. Sobre las características del Estado de Derecho de Mohl, ver a SOSA WAGNER,
Francisco, Op. Cit., pp. 105 a 111. También a SORIANO GARCÍA, José Eugenio, Op. Cit., pp. 106 a 112.
40
Ver SCHMITT, Carl, Distinción de los modos de pensar la ciencia jurídica, en Sobre los Tres Modos de
Pensar la Ciencia Jurídica, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 12 y 13. Schmitt, en la página 14 del documento
citado, reinterpreta la frase de Píndaro, nomos basileus, no como el reino de la ley (o gobierno de la ley) o
Estado de Derecho a la manera liberal, sino como el reino del derecho en tanto orden establecido: “Pero
nomos, del mismo modo que law, no quiere decir ley, regla o norma, sino derecho, el cual es tanto norma
como decisión, como, sobre todo, orden.” (El resaltado es original del texto). Ahora, es importante señalar
que la de Schmitt no es una crítica sobre el origen histórico del Estado de Derecho, sino la interpretación que
del mismo hizo el liberalismo burgués de su época. Para Schmitt el nomos basileus no es el sustento del
Estado de Derecho burgués, sino del principio de soberanía en sí mismo. De hecho, el nomos basileus es
fundamental en la estructura del pensamiento de Schmitt. Autores contemporáneos que conocen al detalle su
filosofía política, como Giorgio Agamben, explican que el nomos basileus del fragmento 169 de Píndaro
explica el concepto de soberanía, que permite que caigan en el riesgo de la indistinción los principios de la
violencia y de la justicia, de la violencia y el derecho. El soberano está situado en el punto de indiferencia
entre violencia y derecho, y eso explica también el estado de excepción. Ver AGAMBEN, Giorgio, Homo
Sacer, El poder soberano y la nuda vida, Valencia, Pre-Textos, 2010 (1998), pp. 46 y 47.
 24

así trabas poderosas al desarrollo del principio de la responsabilidad y, finalmente, del

derecho administrativo.

De otro lado, y siguiendo al profesor italiano MASSIMO SEVERO GIANNINI, la opinión

difundida de vincular genéticamente el derecho administrativo con el Estado de Derecho es
una falacia histórica, si se considera que los Estados del grupo angloamericano, así como
Inglaterra misma, son Estados de Derecho, con regímenes propios de responsabilidad
estatal, y no por ello tienen un derecho administrativo como el francés. De igual manera, el
hecho de que un Estado se someta constitucionalmente a la división del poder político, no
implica per se la existencia de un derecho administrativo. Debe recordarse que cuando la
noción fue introducida, se buscaba realzar la idea revolucionaria según la cual los
miembros de la colectividad son ciudadanos libres y no súbditos protegidos, y que el
Estado debía actuar con sujeción a la ley. Con posterioridad, el concepto fue utilizado para
definir al Estado en función de la garantía de los derechos fundamentales y de la división
del poder, y luego, usado por autores como OTTO MAYER para asociarlo con el derecho
administrativo41.

Considerando aquello, cuando a algunos de los autores especializados se les opone, por
ejemplo, el hecho de que existía todo un cuerpo normativo en el Derecho Indiano que
servía para regular las actividades de las autoridades públicas, que a su vez estaba
fundamentado en el Derecho castellano del medioevo, la respuesta es simplemente que
aquello no podía denominarse derecho administrativo porque es anterior al
perfeccionamiento dogmático que supuso el Estado de Derecho y que, eventualmente, las
normas sobre organización y estructura del Estado se sujetaban a los principios del derecho
común. El profesor RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ menciona, por ejemplo, que dichas
instituciones de la colonia española en América, si bien son unos antecedentes remotos, no
son realmente un derecho administrativo, pues no existía la más mínima intención de
conformar un cuerpo sistemático de normas que regularan la actividad estatal, que además
fueran de obligatorio y efectivo cumplimiento para las mismas autoridades42, lo cual, con
todo respeto, demuestra el desconocimiento del jurista sobre la llamada Legislación de
Indias. Lo que afirma el antiguo consejero de Estado es, en conclusión, que no existía el
menor propósito de someter las actividades estatales coloniales a normas preexistentes, es
decir, que aquello no era un Estado de Derecho a la luz de las doctrinas francesas o
alemanas. Una verdad de Perogrullo, ésta del ex magistrado, y no obstante, también una
falsedad43.

41
GIANNINI, Massimo Severo, Premisas sociológicas e históricas del Derecho Administrativo, Op. Cit., p.
50. Ver también a PRAT, Julio A., El significado del principio de legalidad en la administración moderna, en
Documentación Administrativa No. 187, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1980, pp. 295
y 296.
42
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Explicación histórica del derecho administrativo, Op. Cit., p. 294.
43
Sobre la posición del profesor RODRÍGUEZ en cuanto a la historia del derecho administrativo en
Colombia, véase Un siglo de derecho administrativo en Colombia, en El derecho público a comienzos del
 25

Cosa parecida sucede con el profesor CARLOS MARIO MOLINA BETANCUR, que
asegura que aunque el “tipo legislativo de responsabilidad existió vagamente en el antiguo
régimen, también lo es que nunca se conocieron disposiciones que reconocían los daños
cometidos por el Estado o por el monarca; las indemnizaciones a particulares quedaban a
la libre discreción de quien producía el daño”44.

b) ¿Por qué es un bloqueador conceptual la presentación del tema con base en la

cronología ideal esbozada anteriormente?

Esa vinculación ahora inconsciente e involuntaria que se hace de la responsabilidad estatal

con el derecho administrativo francés y de éste con el Estado de Derecho es una argucia, no
sólo porque no es cierto que para que exista responsabilidad del Estado deben existir
primero una serie de principios -más bien tecnicismos- que logran abstraer al administrativo
de los demás ámbitos del Derecho, sino porque tampoco es verdad que para que exista
derecho administrativo y, lo que es igual, responsabilidad del Estado por los agravios que
sufren las personas debido a sus actividades, sea un requisito sine qua non su vinculación
con el concepto de Estado de Derecho. Dicho así, la conclusión es que una exposición de la
historia del derecho administrativo como la clásica sólo ha sido capaz de sustentar un
dogmatismo obstinado alrededor del fallo Blanco (y los demás proferidos en Francia que
exponen los susodichos principios especiales), siendo éste un hijo purasangre del Estado de
Derecho, convirtiéndose desde hace mucho tiempo en el hito fundacional de la
responsabilidad del Estado a nivel global, del mismo modo en que el fallo del juez Marshall
en el caso de Marbury contra Madison es considerado por muchos el origen del control de
constitucionalidad45.

Lo anterior se argumenta con base en dos hechos históricos: primero, en el contexto del
derecho colonial español en América existían múltiples mecanismos jurisdiccionales y
políticos que tenían por objeto la determinación de la responsabilidad de los agentes de la
Corona cuando se cometían agravios contra particulares, y la sustentación de dicha
responsabilidad no recaía, obviamente, en los principios de derecho creados por los
administrativistas modernos, sino en el principio proto-constitucional de la justicia, como

Siglo XXI, estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías, Madrid, Civitas, 2003, pp. 1335 a 1357.
La tesis que sostiene el autor colombiano en este texto es que el nacimiento del derecho administrativo en
Colombia se puede ubicar en 1886, con la expedición de la Constitución de ese año, y de allí en adelante a
través de la evolución del Consejo de Estado, íntimamente ligada con los desarrollos legislativos relativos a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. La obra de Hugo Andrés Arenas Mendoza, citada más adelante,
destruye por completo este tipo de razonamientos, al demostrar cómo las leyes 67 de 1877, 57 de 1878 y 60
de 1878 establecen principios de derecho público sobre los cuales se justificaron las indemnizaciones por
expropiaciones en épocas de guerra, con fundamento en la Carta de 1863.
44
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, El derecho administrativo y la responsabilidad patrimonial del
Estado colombiano, en VIDAL PERDOMO, Jaime y otros (Eds), Temas de Derecho Administrativo
contemporáneo, Bogotá, Universidad del Rosario, 2006, p. 82.
45
Ver, por ejemplo, a GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno: Sobre el carácter
contramayoritario del poder judicial, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 38 a 47, especialmente las pp. 45 a 47.
 26

valor fundamental sobre el que se estructuraba el Estado. En segundo término, a través de

estos mismos mecanismos se obtenía –no siempre muy efectivamente, como sucede todavía
en un Estado contemporáneo, guardadas las proporciones- un control al poder público que
se podía manifestar en la suspensión, revocación o modificación de normas de diversas
categorías, así como en la responsabilidad personal de la autoridad que infringía el derecho.

c) Conclusión preliminar: la consecuencia de los dos bloqueadores es la atadura

conceptual entre la responsabilidad estatal en el derecho administrativo colombiano y
aquella del derecho francés, que olvida otro tipo de tradiciones jurídicas

Sobre la conexión entre los principios del derecho público y la responsabilidad del Estado,
es bueno dejar claro en breves párrafos qué sucedió en Colombia. Así pues, si como lo
afirma la doctrina clásica46, lo que determina que el derecho administrativo sea derecho
administrativo, es que se componga de normas especiales de derecho público relativas al
funcionamiento y gestión del Estado en todos sus niveles, entonces en buena medida,
durante la segunda mitad del Siglo XIX y la primera del XX, las instituciones jurídicas
relativas a la responsabilidad del Estado no eran derecho administrativo y, pese a esto, se
enseñan como tal.

Esto se afirma considerando el hecho de que las primeras sentencias de la Corte Suprema
de Justicia (Corte Suprema Federal) que desarrollan el principio de la responsabilidad del
Estado47, y que no guardan relación con situaciones como la ocupación de inmuebles en
épocas de guerra o la expropiación, fundamentan sus decisiones en normas y principios de
derecho privado, por una simple razón: eran las únicas virtualmente aplicables48. Así, se
utilizó, a partir de interpretaciones sistemáticas y extensivas del ordenamiento jurídico (a
través de la analogía, establecida en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887), para resolver
conflictos entre los ciudadanos y el Estado derivados de daños causados por éste a aquellos,
la responsabilidad indirecta contenida en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil (culpa
in eligendo y culpa in vigilando)49.

Aún con el arribo al país de la teoría de responsabilidad subjetiva de la falla del servicio, la
Corte Suprema de Justicia -e incluso el Consejo de Estado- siguió utilizando las normas del
Código Civil para sustentar el principio de responsabilidad estatal, pero con matices

46
Ver a RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Explicación histórica del Derecho Administrativo, Op. Cit, p.
295.
47
Uno de los primeros fallos que se conocen en Colombia en el que se aprecia de forma tácita un principio de
responsabilidad estatal, es el de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de Colombia, del 5 de
diciembre de 1856, Diario Oficial, año III, Núm. 527. En HENAO PÉREZ, Juan Carlos, La responsabilidad
extra-contractual del Estado en Colombia, evolución jurisprudencial, 1864-1990, Tomo I. Vol. 2, Bogotá, p.
683. Citado por MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, El derecho administrativo y la responsabilidad
patrimonial del Estado colombiano, Op. Cit., p. 84, cita No. 16.
48
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, Op. Cit., p. 86.
49
HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Alier Eduardo, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado
Colombiano, en Derechos y Valores No. 8, Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, 2001, p. 90.
 27

hermenéuticos diferentes, dado que la responsabilidad ya no era indirecta sino directa,

haciendo una lectura del artículo 2341 del mismo Código50. Así pues, la adopción del
principio de derecho público de la falla del servicio, de origen francés, se acogió en
Colombia por primera vez en una Sentencia del 21 de agosto de 1939 de la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por intermedio de una norma de derecho
privado. Aquel fallo afirmaba que la responsabilidad derivaba del deber del Estado de
prestar a la comunidad servicios públicos51.

Esta situación permaneció al menos hasta 1964, cuando el Consejo de Estado obtiene
competencias para resolver litigios relativos a la responsabilidad del Estado, mediante la
expedición del Decreto 528 de ese mismo año, y se desprende del Código Civil asumiendo
la necesidad de acudir a los principios de derecho público contenidos en forma abstracta en
la Constitución Política de 1886 y en normas de rango legislativo como las de la Ley 167
de 194152.

En síntesis: la ausencia casi absoluta, al menos entre los investigadores y escritores

colombianos sobre el tema de la responsabilidad del Estado en correspondencia con las
instituciones del Derecho Indiano obedece, por un lado, a que la derogatoria que hiciera el
artículo 15 de la Ley 153 de 1887 de todas las leyes españolas pudo generar un desinterés
entre los juristas nacionales sobre el análisis de figuras como el recurso de agravios o los
juicios de residencia, que más adelante se detallan. De otro lado, también es consecuencia
de la innegable irrupción de las teorías francesas sobre los servicios públicos, de la mano de
autores como LEÓN DUGUIT, que dio lugar a la consideración primigenia de una
responsabilidad subjetiva del Estado basada en la culpa o falla en la prestación de uno de
tales servicios públicos.

50
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, Op. Cit., p. 87.
51
HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Alier Eduardo, Op. Cit., p. 91. Para esta época –de 1926 a 1939- salen a la luz
las primeras obras doctrinales de derecho administrativo en el país, como las de Francisco de Paula Pérez
Tamayo, Luís Becerra López (de quien se hablará más adelante) y Carlos H. Pareja. Ver a RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ, Libardo, Un siglo de derecho administrativo en Colombia, Op. Cit., p. 1340.
52
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Op. Cit., p. 91. Es necesario reiterar la advertencia que hacen los
expertos en el tema de la responsabilidad del Estado, según la cual si bien en 1964 se trasladan generalmente
las facultades jurisdiccionales sobre la responsabilidad extracontractual del Estado al Consejo de Estado, ello
no significa que dicha corporación no tuviera competencias sobre esa misma materia con anterioridad. De
hecho, ya desde 1941 el Consejo de Estado venía fallando casos de responsabilidad fundamentándose
básicamente en la Ley 167 de ese año, alejándose del Código Civil para tomar sus decisiones. Ver a
HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Alier Eduardo, Op. Cit., p. 93.
 28

2. LA CONTRAVÍA DOCTRINAL

(i) Las herejías de algunos autores que no creyeron en el mito del origen de la
responsabilidad estatal

Son pocos, realmente, los estudiosos del derecho administrativo que han efectuado un
análisis riguroso de la mitología sobre el origen del principio de responsabilidad y, en
general, del derecho administrativo. Los historiadores tienen claro, de otro lado, que la
responsabilidad del Estado, o más precisamente de los agentes del Estado, no es un
fenómeno exclusivo del período posterior al Estado Constitucional moderno, pero tampoco
se han preocupado por temas tan específicos como el origen de dicho instituto dentro de los
diversos ordenamientos jurídicos. Y para quienes se han especializado en Derecho Indiano
afirmar eso no es más que una redundancia, algo que resalta por su obviedad: cualquier
Estado cristiano debía regirse por ciertas normas éticas y morales que le impedían
vanagloriarse de las injusticias y, lo que es más, debía proteger siempre al desamparado y al
desvalido, dentro del concepto iusnaturalista del bien común. Por eso, los aportes de la
mayor parte de esos historiadores se expondrán en otros acápites de este trabajo, dejando
acá una breve mención de algunos autores que han vinculado el Derecho Indiano con el
derecho administrativo, encontrando en aquel una fuente no remota, sino directa, de las
instituciones actuales del último.

a) Las técnicas remotas del Derecho Administrativo

Entre los autores que se rebelan contra el afrancesamiento de las instituciones jurídicas
administrativas, un lugar preeminente ocupa JOSÉ LUÍS VILLAR PALASÍ, quien sostiene
sobre el tema lo siguiente: no es posible hablar de derecho administrativo en el antiguo
régimen, ni tampoco en el Estado medieval. Sin embargo, las categorías jurídicas
esenciales, fundamentales en el derecho administrativo, sí tienen un origen antiquísimo,
muy anterior a la Revolución Francesa, de modo tal que aunque allí nace la administración
pública moderna, el origen del derecho administrativo no está sólo en el derecho francés,
sino en general en las ideas, técnicas y nociones del propio derecho medieval53.

Buenos ejemplos de lo anterior, que han sido asumidos por la disciplina administrativa
contemporánea, son la presunción de legalidad, la ejecutoriedad del acto, la doctrina de la
función pública, las regalías y los monopolios de la Administración, la idea de

53
Pueden leerse su ideas resumidas en VILLAR PALASÍ, José Luís, El fin del Antiguo Régimen y los
orígenes del Estado Constitucional en España, la aparición del Derecho Administrativo, Madrid, Instituto
Nacional de Administración Pública, 2001, pp. 3 a 20. Se trata de una conferencia dictada por el autor el 20
de febrero de 2001, con ocasión de la inauguración del I Seminario de Historia de la Administración.
 29

personificación del Estado, las cláusulas exorbitantes, el principio de igualdad en las cargas
y la doctrina de las multas54.

La importancia del trabajo de VILLAR PALASÍ no radica en que sea un pertinaz

contestatario de los orígenes exclusivamente galos del derecho administrativo, sino más
bien en que permite explicar cómo los principios que los autores clásicos divulgan como
aquellos que separan, a nivel epistemológico, al administrativo de las demás disciplinas de
poder jurídico-social (derecho penal y civil), son realmente invenciones pretéritas, que de
ningún modo nacieron ex nihilo del aparato administrativo revolucionario-napoleónico. En
pocas palabras: esos principios existían antes de la Revolución Francesa, en contextos no
necesariamente ligados con un derecho administrativo (tal como se lo entiende ahora), sino
con el derecho común medieval. La obra de VILLAR PALASÍ es retomada por MIGUEL
MALAGÓN PINZÓN para exponer que la expresión más clara de subsistencia de tales
técnicas es la ciencia de policía, concepto que surge en el Siglo XV y que subsiste hoy
día55.

b) El Estado Indiano: ¿Un Rechtsstaat americano?

Quizás el autor que más ha vinculado la idea de la responsabilidad del Estado con el
régimen político propio del antiguo régimen español en el Nuevo Mundo es el jurista
hispano CARMELO VIÑAS MEY, quien escribió, entre otros muchos, un pequeño y
recóndito libro intitulado El régimen jurídico y de la responsabilidad en la América
Indiana, sin fecha exacta de edición, pero que con toda seguridad es anterior a la década de
1940, y apareció publicado por la Revista de las Españas56. Posteriormente fue nuevamente
publicado bajo la dirección de la Universidad Nacional Autónoma de México, y
actualmente se encuentra muy fácilmente en Internet.

La tesis de VIÑAS MEY puede resultar chocante para el autor clásico del derecho
administrativo o del derecho constitucional, y es fundamentalmente la siguiente: el régimen
jurídico y político de las provincias españolas en América, tuvo como base y como

54
Ver, en general, VILLAR PALASÍ, José Luís, Técnicas Remotas del Derecho Administrativo, Madrid,
Instituto Nacional de Administración Pública, 2001. Si se toma como ejemplo el principio de igualdad ante
las cargas públicas, se tiene que éste aparece en el derecho medieval a propósito de un comentario sobre la lex
Rhodia, costumbre jurídica marítima de los griegos, que disponía que si un barco naufragaba, las mercancías
que se salvaran eran de propiedad común de los que ayudaron a salvarlas. Según Villar Palasí, éste principio
fue reproducido en el derecho regio con consagraciones como “naturalis enim aequitas exigit, ut communia
reipublicae onera, communibus erogationibus ferantur, et ipsa communionis natura dictat, ut si ad
communem quamquam rem conservandam, ab iis, qui de eade participant, conferendum quid sit, singuli
ratam dumtaxat partem conferant, nec unus supra caeteros graviter oneretur: nam sicut utilitas, et
commodum est universorum”. Ver pp. 41 y 42.
55
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del derecho
administrativo colombiano, Op. Cit., p. 150.
56
Ver el proemio que hace MARTÍNEZ BAEZ, Antonio, del texto de VIÑAS MEY, Carmelo, El régimen
jurídico y la responsabilidad en la América Indiana, 2ª Edición, México, Universidad Nacional Autónoma de
México, 1993, P. X
 30

propósito permanente, el sometimiento de las autoridades públicas, del Estado en sí mismo,

a un régimen legal supremamente estricto. En este texto hay una reiterada convicción de
que la responsabilidad es consecuencia inmediata del control al poder político. Así, se
trataba de la sujeción del poder a lo que él llama muy abiertamente Estado de Derecho, el
“staatsrecht americano”, por medio de la superioridad de las autoridades jurisdiccionales
colegiadas, valga decir, de las Reales Audiencias. Lo anterior, afirma VIÑAS MEY,
teniendo en mira el objetivo máximo de la empresa colonial, que era la evangelización
indígena y el aplacamiento del ánimo individualista y anárquico de los primeros
conquistadores57.

Siguiendo este mismo hilo argumental, señala que si bien es cierto que el advenimiento de
las revoluciones ilustradas y del Constitucionalismo contemporáneo en el largo Siglo XIX
trajo consigo una fuerte tradición democrática, la verdad es que también negó cualquier
posibilidad de reparación de los daños cometidos por el Estado, cosa que, paradójicamente,
sí se preveía en el antiguo régimen hispano-tradicionalista. “La esencia del derecho público
radica hoy en el principio efectivo de responsabilidad en toda la organización pública. El
siglo XIX elevó a los estadios de la vida pública el régimen de democracia, pero olvidó su
complemento indispensable, el de responsabilidad”58.

Las consideraciones sobre la existencia de un Estado de Derecho pueden ser drásticas e

incorrectas, si no se tienen en cuenta las ineludibles diferencias entre el constitucionalismo
moderno y las características que el profesor BERND MARQUARDT atribuye al proto-
constitucionalismo del Antiguo Régimen. Por ejemplo, que los constructos del Estado de
Derecho, tal cual como lo imaginaron los autores alemanes que acuñaron el término, se
fundamentan en una ideología netamente individualista, propia de la ilustración política,
cuya consecuencia es, al menos en el Siglo XIX, la prevalencia de unos derechos
individuales civiles y políticos, codificados no sólo en las diversas Constituciones sino
también en los códigos civiles y comerciales. Por eso, el derecho administrativo que es
propio al Estado de Derecho que nace en los países de moda es uno individualista, porque
tiende a asumir que lo “administrativo” es la ocurrencia de transacciones individuales en
litigios de defensa de esos derechos subjetivos ante el Estado59. Al contrario, el aparato
estatal de la Corona española en América, a través de su propio derecho administrativo, se
organizó para defender no derechos individuales, sino más bien unos derechos colectivos,
de grupos de personas, que no se encontraban consagrados en códigos de derechos, sino
que estaban dispersos, eso sí positivamente, en todo el Derecho Indiano. Es decir, afirmar
que el Estado en el Derecho Indiano es un Estado de Derecho al mejor estilo del

57
Ibíd., p. XV. Ver también VIÑAS MEY, Carmelo, Op. Cit., pp. 5 a 11.
58
VIÑAS MEY, Carmelo, Op. Cit., p. 63.
59
Ver sobre este punto, a BARRETO ROZO, Antonio, El proyecto constitucional de la administración del
gobierno colombiano: apuntes sobre su desenvolvimiento a lo largo del siglo XX, en Revista Pensamiento
Jurídico No. 28, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2010, p. 242.
 31

Rechtsstaat es olvidar que lo que había eran derechos de comunidades y de grupos,

privilegios, y no una idea clara de derechos individuales.

Otro error al asimilar el Estado de Derecho con el Estado en el Derecho Indiano es que
aunque se presentaba en el derecho colonial un control mutuo entre los poderes públicos,
éste no se dio con fundamento en la superioridad de los órganos colegiados
jurisdiccionales, como afirma VIÑAS MEY. Antes bien, este fenómeno se presentó como
consecuencia de varias situaciones: primero, la necesidad de organizar territorialmente a
América y de proveerla de diversas autoridades que se encargasen de los diversos asuntos
del Estado; segundo, la necesidad de imponer límites a los primeros conquistadores y a las
mismas autoridades; y tercero, a la necesidad de organizar el Estado de forma tal que se
protegieran los derechos de los grupos indígenas. En este sentido, lo que sí puede decirse es
que sí existía una clara división entre las funciones del Estado, que a veces se confundían
en unas mismas autoridades, y en ocasiones (la mayoría de las veces) se radicaban en
autoridades diferentes. Eso será explicado con detalle más adelante.

En conclusión, hablar de Estado de Derecho refiriéndose al Estado del antiguo régimen

colonial de la Corona española en América, es en definitiva un anacronismo. Si de lo que se
trata es de ubicarle un nombre característico al Estado Indiano, de lo que sí podría hablarse
es de un proto-Estado de Derecho, o de un Estado proto-constitucional60. No así con el
derecho administrativo ni con la responsabilidad estatal, porque como se ha visto, estos
conceptos no deben verse vinculados únicamente con el Estado de Derecho decimonónico o
con los principios específicos de la disciplina administrativa francesa. Como se verá, el
derecho administrativo y, en especial la institución de la responsabilidad del Estado,
alcanzó en la Legislación de Indias unos elevadísimos niveles de desarrollo.

c) La Responsabilidad “objetiva” del Estado en el Derecho Indiano

VIÑAS MEY acierta, no obstante, en considerar que la responsabilidad no es un fenómeno

propio de las revoluciones del Siglo XIX, y que ésta ya se había desarrollado en el Derecho
Indiano, situación que también es resaltada y reconocida por el jurista chileno EDUARDO
SOTO KLOSS, que afirma lo siguiente: “[l]o más notable es que ya en el período indiano
la responsabilidad de la autoridad (Estado, en aquella época “Corona”) era reconocida
en la Recopilación de Leyes de Indias, texto que reconocía el deber de la autoridad de
indemnizar (no en tanto funcionario, sino como Estado) los perjuicios, daños o agravios
que sufren los súbditos por su actuación”61.

60
En este mismo sentido, ver a GALLEGO ANABITARTE, ALFREDO, Poder y Derecho, Del Antiguo
Régimen al Estado Constitucional en España. Siglos XVIII a XIX, Conceptos, instituciones y estructuras
administrativas en el nacimiento del Estado Moderno, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 334.
61
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, bases fundamentales, Tomo II, El principio de
juridicidad, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 388. Ver también, del mismo autor, La
 32

Cuando SOTO KLOSS explica el contenido de esa responsabilidad en épocas pretéritas,

muy anteriores al surgimiento de la teoría de la falla del servicio en Francia de la mano del
Tribunal de Conflictos, del Consejo de Estado, de LEÓN DIGUIT o GASTÓN JÈZE,
sostiene que el concepto en sí no siempre debe asociarse con el de la culpa, o lo que es
igual, con el de la falla. La obligación de responder por los daños causados, según él, nacía
no de una falta, de una conducta moralmente reprochable de quien cometió el daño, sino
objetivamente de la existencia de tal daño, que comporta una injuria, injusticia, ruptura o
perturbación del orden necesario para vivir en sociedad, de un desequilibrio62. El problema
es entonces el daño, que se revierte siempre en un asunto de justicia, indistintamente de la
malicia con que aquel se cometió: “El daño debe ser reparado, porque la desigualdad que
ello comporta debe ser restituida; la obligación de responder en cuanto reparar un
perjuicio no es sino, pues, una obligación de restituir lo debido a aquel que se ha visto
perturbado en el orden que lo justo (el ius) le asegura”63. La idea de la culpa, en tanto
actividad moralmente y jurídicamente reprochable, como el sustento de la obligación de
restituir, es consecuencia de la inserción de las lógicas de los civilistas del Siglo XIX, y
resultó siendo el fundamento para la elaboración de la doctrina de la falla del servicio64.

Según esto, la responsabilidad del Estado en el marco del Derecho Indiano no podía
configurarse bajo los modernos títulos subjetivos de imputación como la Falla del Servicio,
porque la noción del servicio público exige que el Estado se considere a sí mismo como el
principal satisfactor de las necesidades generales de la población. Aunque, debe decirse, no
se excluía del todo una noción de culpa, o bien de responsabilidad individual de algún
“agente” del Estado, si bien tampoco era fundamental para la configuración de aquella
responsabilidad. Ello se prueba con el hecho de que los juicios de residencia, quizás el
principal mecanismo jurídico-procesal que tendía a ubicar responsabilidades, se efectuaba
no sobre el Estado en abstracto sino sobre cada funcionario público, analizándose en cada
caso tanto las cosas buenas como las reprochables en la gestión administrativa.

Visto así, sobre el concepto de responsabilidad estatal que se utiliza en este trabajo, se tiene
que éste es el efecto directo, en términos de defensa de derechos o garantías, del control al
poder político. Dicho efecto pudo materializarse de dos maneras: primero, a través de la
puesta en marcha del aparato jurisdiccional para obtener una reparación por las actuaciones
agraviantes del Estado; o segundo, a través de la posibilidad de suspender la aplicación de
la legislación, o cualquier otro tipo de normativa, que resulte potencialmente dañina a los
intereses de los diversos sectores sociales.

responsabilidad pública: Enfoque político, en Responsabilidad del Estado, Tucumán, Ediciones UNSTA,
1982, pp. 29 y 30.
62
Ver también a TRAZEGNIES, Fernando De, La responsabilidad extracontractual, Tomo I, 5ª edición,
Bogotá, Temis, 1999, pp. 5 a 11.
63
SOTO KLOSS, Eduardo, La responsabilidad pública: Enfoque político, en Responsabilidad del Estado,
Op. Cit., p. 23.
64
Ibíd., pp. 27 a 33.
 33

d) Gobierno y Justicia: ¿el gubernaculum y jurisdictio en el Derecho Indiano?

En su texto Poder y Derecho, Del Antiguo Régimen al Estado Constitucional en España, el

profesor ALFREDO GALLEGO ANABITARTE retoma las categorías de gubernaculum y
jurisdictio que C. H. MCILWAIN expone en su clásico libro Constitutionalism, Ancient
and Modern, para justificar la tesis central según la cual en la España del antiguo régimen
no existió un absolutismo monárquico, en el sentido en que los juristas han entendido
tradicionalmente la prevalencia rampante del principio de arbitrariedad en las decisiones
del monarca.

MCILWAIN acude en su elaboración teórica a HENRY BRACTON, y a partir de él

expone la importancia del conflicto entre gubernaculum y jurisdictio que se presentó en
Inglaterra desde el Siglo XVI, sobre la indefinida línea divisoria entre una y otra noción65.
Las diferencias entre ambos conceptos son de vital importancia para comprender las
circunstancias políticas del constitucionalismo medieval en Inglaterra. Así, según
BRACTON (jurista del Siglo XIII), el rey tiene en sus manos el gobierno (gubernaculum)
del reino, y los actos del mismo reino están exclusivamente en su poder, sin tener en este
ámbito ningún par ni mucho menos algún superior. Por tal razón, nadie, ni un juez, podía
cuestionar la legitimidad de sus decisiones66. En contraste, jurisdictio implicaba para el rey
unos límites en su arbitrio, establecidos por un Derecho positivo, que se constituye en la
prueba de que en Inglaterra no tuvo vigencia el principio absolutista67. Ahora bien, esta
distinción se mantuvo en buena medida durante la edad media europea, pero desde el Siglo
XVI hubo una ruptura de continuidad en este aspecto, que conllevó a la imposición del
absolutismo en toda Europa, salvo Inglaterra, hasta la eclosión de la Revolución de 1688 y
de la Revolución Francesa.

GALLEGO ANABITARTE, luego de resumir el pensamiento de MCILWAIN, le responde

que no es cierto que en toda Europa se haya implantado el principio de la arbitrariedad
monárquica. Así, el Antiguo Régimen español tuvo como base la distinción entre
gubernativo y contencioso, que vendrían a ser las categorías hispánicas de gubernaculum y
jurisdictio, dualismo que perduró en Cádiz en 1812 y en la época “moderada” de 1845, y
que implicaba un claro límite para el marco de poder político del rey68. Esto conlleva
necesariamente a cuestionar la mitología sobre los orígenes, no sólo del derecho
constitucional en España (y en Europa) sino también del derecho administrativo,
fundamentalmente porque se ha enseñado que la división de poderes no podía siquiera
imaginarse en épocas anteriores a las revoluciones ilustradas. Sostiene GALLEGO que si
65
MCILWAIN, Charles Howard, Constitutionalism Ancient and Modern, New Jersey, The Lawbook
Exchange LTD., 2005, p. 96.
66
Ibíd., p. 79. También ver a GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Op. Cit., pp. 31 y 32. El autor español cita
acá el mismo apartado que se ha referido en esta cita. Debe tenerse en cuenta que GALLEGO ANABITARTE
ha sido traductor de las obras de MCILWAIN.
67
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Op. Cit., p. 32.
68
Ibíd., pp. 33 a 35.
 34

bien es cierto que en el Antiguo Régimen los órganos políticos que legislaban podían ser
los mismos que administraban (gobernaban) y los mismos que impartían justicia, realmente
existía una “obsesiva separación” entre la función jurisdiccional y aquella gubernativa69.

Ahora bien, lo que interesa resaltar de estas divisiones entre gubernaculum-jurisdictio o

gubernativo-contencioso, es que ellas también se encontraban presentes en el Derecho
Indiano, permeando las relaciones jurídicas entre el Estado y los súbditos de la Corona
española en América. Así lo reconoce el mismo GALLEGO ANABITARTE, que hace un
recorrido superficial sobre la Recopilación de Leyes de Indias para explicar cómo
instituciones como el recurso de apelación ante las Audiencias de las decisiones virreinales
eran ejemplarizantes de la existencia de funciones de gobierno separadas de las funciones
de justicia, radicadas en instituciones jurídico-políticas diferentes y autónomas entre sí.
GALLEGO llega así a conclusiones muy parecidas a las expuestas por VIÑAS MEY sobre
la estructura proto-constitucional del Estado Indiano, pero con dos diferencias marcadas: la
primera es que bosqueja sus hipótesis a partir de la diferenciación entre gubernativo y
contencioso, o lo que es igual, entre gubernaculum y jurisdictio, que en los textos sobre
Derecho Indiano aparecen una y otra vez bajo la forma de “asuntos de gobierno” y “asuntos
de justicia”. En segundo lugar, aunque reconoce las similitudes entre el Estado de Derecho
del Siglo XIX y el Estado Indiano, admite también que no resulta adecuado hablar de
Estado de Derecho en el Derecho Indiano70.

Sin embargo, es bueno aclarar que para GALLEGO la diferenciación entre gubernativo y
contencioso se sobrepone a la que media entre jurisdicción ordinaria y administración
pública activa, o dicho en términos sencillos, es la misma distinción que hoy haríamos entre
los temas del derecho público y aquellos del derecho privado. Esto supone, por su lado, que
para el profesor español no existiría en el derecho español medieval, ni mucho menos en el
Derecho Indiano, una idea semejante a la de una jurisdicción de lo contencioso
administrativo en el Antiguo Régimen. En este punto, para los efectos de este trabajo de
grado, cobra fuerza la postura de otro conocido autor español, ALEJANDRO NIETO, que
considera que GALLEGO ANABITARTE yerra sobre ese particular, básicamente porque
los asuntos civiles pueden transformarse en asuntos contenciosos administrativos, siempre
que exista un daño del Estado hacia un tercero. En el Derecho Indiano eso se puede probar
con la existencia del recurso de agravios, que será objeto de comentarios en otra parte de
este trabajo71.

Como se verá en su momento, esta distinción entre asuntos de gobierno y asuntos de

justicia no es insustancial ni baladí, sino que se constituye por sí misma en el fundamento
69
Ibíd., pp. 125 y 126.
70
Ibíd., pp. 333 a 348. En particular, ver p. 334, donde afirma que las instituciones de las Leyes de Indias
suponían un claro freno al poder público, pero que no es lo mismo que asimilar dichas instituciones al Estado
de Derecho o a la separación de poderes en el sentido moderno.
71
NIETO, Alejandro, Estudios históricos sobre administración y derecho administrativo, Madrid, Instituto
Nacional de Administración Pública, 1986, pp. 113 a 121.
 35

del Estado proto-constitucional del Derecho Indiano, dándole la posibilidad a los súbditos
de la Corona (españoles o indígenas) de batallar contra las decisiones políticas72.

e) La contravía doctrinal colombiana

Son contados los autores colombianos que de una forma directa han encontrado las raíces
del derecho administrativo no sólo en Francia sino también en la legislación del antiguo
régimen hispano en América. Podría destacarse el papel que en ese sentido ha tenido el
anteriormente citado jurista MIGUEL ALEJANDRO MALAGÓN PINZÓN, que ha escrito
una serie de obras notables por su profundidad investigativa, dentro de las cuales resalta por
su carácter pionero Antecedentes del derecho administrativo en el derecho indiano, artículo
publicado en 2001 en la Revista de Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del
Rosario73. En 2003, el profesor MALAGÓN publicó en la misma Revista especializada el
artículo intitulado Antecedentes hispánicos del juicio de amparo y de la acción de tutela,
documento que resulta interesante para cualquier historiador del derecho constitucional,
porque desarrolla la tesis según la cual la acción de tutela colombiana, y el amparo
mexicano, tienen claros antecedentes en el recurso de amparo previsto en la Legislación de
Indias, tema que ha sido extensamente desarrollado (con anterioridad al profesor
MALAGÓN) por autores como el mexicano ANDRÉS LIRA o el norteamericano
WOODROW BORAH, quienes además sostienen que los indígenas eran asiduos litigantes
en defensa de sus mismos derechos.

Luego, en 2006, el profesor MALAGÓN publicó en coautoría con la joven investigadora de

la Universidad del Rosario CATALINA ATEHORTÚA GARCÍA un interesante
documento sobre la evolución del concepto y control del acto político o de gobierno, en el
que explican que la social y políticamente perjudicial tesis de la no justiciabilidad de los
actos de gobierno en el derecho colombiano tiene un origen netamente francés, y se ha
olvidado, hasta hace poco tiempo con el surgimiento de la Corte Constitucional, que otras
fuentes históricas de nuestro ordenamiento jurídico constitucional (y administrativo)
permitía el control jurídico sobre los actos políticos. Se refieren a los recursos de agravios
(o de apelación) que interponían ante las Audiencias los agraviados con las decisiones de
las autoridades públicas españolas en el Nuevo Mundo, incluyendo a los virreyes. Nuestra
propia tradición histórica y jurídica –concluyen- ha consistido en no permitir un solo
reducto de poder público que no sea justiciable74.

72
Ver, en un sentido muy parecido al expuesto por Gallego Anabitarte, a BRAVO LIRA, Bernardino,
Constitución y Reconstitución, Historia del Estado en Iberoamérica, 1511-2009, Santiago de Chile, Abeledo
Perrot, 2010, p. 22 a 25.
73
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Antecedentes del derecho administrativo en el derecho indiano,
en Revista de Estudios Socio-Jurídicos No. 1, Bogotá, Universidad del Rosario, 2001, pp. 40 a 59.
74
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro y otra, Evolución del concepto y control del acto político o de
gobierno, en VIDAL PERDOMO, Jaime y otros (Eds.), Temas de Derecho Administrativo Contemporáneo,
Bogotá, Universidad del Rosario, 2006, pp. 259 a 288. Ver especialmente pp. 262 a 275.
 36

Finalmente, en 2007, el profesor MALAGÓN, con la editorial de la Universidad Externado

de Colombia, presenta el libro anteriormente aludido, Vivir en policía: una contralectura de
los orígenes del derecho administrativo colombiano, en donde recoge buena parte de los
contenidos que había publicado con anterioridad y los presenta de forma sistemática,
demostrando en buena medida que las instituciones del derecho público colombiano no sólo
beben de las fuentes doctrinales y jurisprudenciales francesas, sino también de las normas y
procedimientos que se encuentran en la Legislación de Indias.

Además del autor citado, también destaca el profesor –y actual magistrado del Consejo de
Estado- JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, quien al desarrollar el proceso de
formación de la administración pública y del derecho administrativo colombiano, explica
cómo en el Derecho Indiano ya existían mecanismos de control jurisdiccional de las
decisiones de las autoridades estatales que conllevaran agravios particulares75. Llama la
atención que sobre el famoso fallo Blanco de 1873, menciona que lo realmente importante
de este evento no es tanto el hecho de ser una supuesta piedra angular en la historia de la
responsabilidad extracontractual del Estado, sino más bien que dio origen a un conflicto
institucional sobre la jurisdicción competente que obligó al Tribunal de Conflictos
pronunciarse sobre el fondo del asunto76.

El profesor MALAGÓN reconoce, en el último de sus documentos citados, a LUÍS

BECERRA LÓPEZ como el primer autor colombiano que, al referirse sobre el control
jurisdiccional sobre los actos de la administración, encuentra su origen en el recurso de
apelación (o de agravios) ante las Audiencias de los actos del virrey. Tiene razón
parcialmente. Este autor, si bien se remite a la Recopilación del Leyes de Indias para
hacerle honor a España y mencionar que allí hay un atisbo de lo que se conocía como la
acción popular en el derecho administrativo, también menciona algunas diferencias entre
ésta y el recurso de agravios: “(…) se ve por la cita anterior que la institución de apelación
ante las audiencias era la consagración de lo que se llama la acción privada, que se
ejercitaba por quienes se sintieran agraviados de cualesquier autos o determinaciones que
proveyeran u ordenaran los virreyes o presidentes. Claramente se deduce que aquellas
providencias tenían que ser violatorias de leyes u ordenazas, para que pudieran causar
agravio (…) [S]i aquella institución no correspondía totalmente a la que en la actualidad
existe denominada jurisdicción contencioso administrativa, era, en su época, lo más a lo
que se podía aspirar”77. Adicionalmente, es bueno recalcar el hecho de que el autor ubica
el origen histórico de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como cualquier autor

75
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho administrativo, Tomo I, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 280 a 292.
76
Ibíd., p. 82.
77
BECERRA LÓPEZ, Luís, Apuntamientos de Derecho Administrativo Colombiano, Santa Marta, Tipografía
“Bonivento Torres”, sin fecha, pp. 151 y152. Es importante aclarar que este libro, extremadamente difícil de
ubicar, pudo haberse publicado en 1934 en la ciudad de Santa Marta, pero no existe claridad al respecto.
 37

clásico, en la mente de los juristas y estadistas de la Revolución Francesa78. Ahora bien, no

es poca la importancia del pequeño libro de BECERRA LÓPEZ, fundamentalmente porque
dentro de la indagación doctrinal que se ha elaborado, efectivamente ha sido el primero que
ha admitido la injerencia del Derecho Indiano en el derecho administrativo de Colombia, y
considerando el escaso desarrollo que ha recibido el Derecho de la era colonial en este país,
se trata de un logro digno de resaltar.

El trabajo del profesor MALAGÓN es especialmente importante no sólo por su interés en

encontrar en el derecho colonial el origen de nuestro derecho administrativo, sino por
explicar la pervivencia de las viejas instituciones coloniales en el Derecho Colombiano, en
un ejercicio académico complejo y meritorio. No obstante, en estas obras no hay un análisis
sobre el origen histórico del principio de la responsabilidad estatal en el derecho
administrativo colombiano. Existen, sí, afirmaciones más bien sueltas sobre el hecho de que
tal responsabilidad sí existía, y con plena vigencia, en el Derecho Indiano. Mas sobre el
tema de la responsabilidad extracontractual del Estado, aduce el profesor MALAGÓN que
un arcano jurisprudencial es una sentencia del 22 de septiembre de 1882 de la Corte
Suprema Federal de los Estados Unidos de Colombia, que condena al Estado al
cancelamiento de una hipoteca sobre un predio que era propiedad de cierto monasterio79.
Con esto, el citado profesor incurre en el mismo tipo de yerro en el que caen algunos de los
autores clásicos, entre otras cosas porque se puede considerar que, sobre el mismo tema de
responsabilidad extracontractual, arcanos -si se quiere jurisprudenciales- más antiguos, los
menciona él mismo al citar varios casos interesantísimos sobre decisiones de las Audiencias
en virtud de recursos de agravios interpuestos contra diversos tipos de autoridades
coloniales80. Tampoco considera que los fallos de responsabilidad extracontractual del
Estado proferidos por la Corte Suprema Federal están inmersos en una lógica de reparación
pecuniaria que se desarrolló con posterioridad a la guerra civil de 1876-1878, y como una
consecuencia obvia de la misma. En este sentido, es muchísimo más depurado el trabajo de
HUGO ANDRÉS ARENAS MENDOZA, intitulado ¿Estado Irresponsable o
Responsable?, en el que sostiene que fueron las expropiaciones ocurridas en dicho periodo,
dentro del contexto de la guerra, las que causaron que la Corte desarrollara una abundante y
abultada jurisprudencia que garantizaba fundamentalmente el derecho de propiedad81.

También hace falta mencionar que en el análisis del recurso de agravios, éste puede verse
no sólo como el antecesor de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de las
acciones públicas en lo contencioso administrativo, sino también como una suerte de
78
Ibíd., p. 150.
79
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del derecho
administrativo colombiano, Op. Cit., p. 291.
80
Ibíd., p. 274. Ver especialmente pie de página 341.
81
Realmente, la jurisprudencia de la Corte en aquella época, relativa a la responsabilidad del Estado, era
consecuencia de las diversas guerras civiles. Ver a ARENAS MENDOZA, Hugo Andrés, ¿Estado
Irresponsable o Responsable? La responsabilidad patrimonial del Estado colombiano, luego de la Guerra
Civil de 1876-1877, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2009, pp. 96 a 98.
 38

acción pública de proto-constitucionalidad, esto es, el mecanismo jurídico que permitía al

súbdito la impugnación ante la Audiencia de normas que podían tener un rango normativo
inclusive legal, cuando se vulneraban derechos o prerrogativas no necesariamente
individuales o privadas, como aduce BECERRA LÓPEZ, sino también y más que nada,
colectivos y grupales, en lo que más adelante se denomina proto-constitucionalismo
indiano.
 39

III. PROBLEMA QUE TRATA DE RESOLVER ESTE TRABAJO

Cuando se mencionó párrafos arriba la Ley No. 16 del 24 de agosto de 1790, se explicó
cómo el aparato de administración pública que nació con la Revolución Francesa necesitaba
una absoluta independencia del poder jurisdiccional. Entonces, se dijo, se prohibió a los
jueces tener injerencias en el ejercicio del poder legislativo, suspender la ejecución de las
leyes, intervenir en las funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios de la
administración en razón de sus funciones.

De otro lado, también se expuso que la doctrina clásica afirma que en el antiguo régimen no
existía derecho administrativo porque tampoco existían límites precisos para los poderes de
los agentes del rey, no había procedimientos obligatorios para el ejercicio de las funciones
administrativas, y no había libertades ni derechos que los súbditos hubiesen podido hacer
valer frente a los dictámenes del rey soberano. En consecuencia, es impensable –según los
clásicos- que existiese un principio de responsabilidad jurídica del Estado, cuando reinaba
la arbitrariedad. La indemnización por los daños causados por el Estado estaba pues, atada
a la libre voluntad de quien los cometía.

En sentido contrario, si se atiene a la literalidad de afirmaciones como estas, se llega a la

siguiente conclusión: cualquier régimen político que sí presente estas características (como
el límite preciso de los poderes de los agentes del rey, etc.) tiene también un derecho
administrativo y, por ende, existe en potencia un sistema de responsabilidad estatal. Así,
tampoco es descabellada la idea según la cual dicho régimen político sigue unos patrones
ideales de justicia que podrían configurar una suerte de carta de derechos naturales,
oponibles a las autoridades mediante recursos de tipo administrativo y, por qué no, también
de tipo judicial.

Dicho lo anterior, surge la pregunta de si es posible que el Estado hispano en América se

haya establecido bajo ideas o conceptos de autocontrol mediante un sistema de pesos y
contrapesos y, de ser así, si es posible que tal sistema pueda ser denominado derecho
administrativo (es decir, que suponga un principio de responsabilidad estatal respecto de los
súbditos de la Corona) y, lo que es más, derecho constitucional.
 40

IV. HIPÓTESIS

Pues bien, la hipótesis que se propone en este trabajo es la siguiente: El Estado de España
en América sí tenía, en contravía de lo expuesto por autores como el profesor
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, un sistema que parecía diseñado para controlar a las
autoridades públicas, de forma que (i) sí existían unos límites específicos respecto de las
facultades de los funcionarios de la Corona, (ii) sí habían procedimientos obligatorios para
el ejercicio de tales facultades, y (iii) sí existían unas garantías que eran oponibles ante el
rey, cuya soberanía no implicaba en manera alguna que respecto de sus disposiciones
prevaleciera el principio de arbitrariedad. En consecuencia, también existía siempre latente
un principio de responsabilidad jurídica del Estado, reconocido por varias disposiciones
dispersas en la Legislación Indiana.

El citado ex consejero de Estado señala que no había la más mínima intención de instituir
un cuerpo normativo que regulase la actividad del Estado colonial. Sin embargo, JUAN DE
SOLÓRZANO Y PEREYRA, un famoso jurista español que fue oidor de la Real Audiencia
de Lima y luego fiscal del Real Consejo de Indias, escribió todo un tratado sobre la Política
Indiana, siendo el título de su libro quinto el siguiente: “En que se trata del Gobierno
secular de las Indias, Alcaldes Ordinarios, Corregidores, Gobernadores, Audiencias y
Virreyes de ellas y del Supremo Consejo, a quien se subordinan” 82.

Esto significa que no es anacrónico hablar de la presencia, si no de un derecho

administrativo, al menos sí de un derecho de la administración pública, lo suficientemente
complejo como para regirse bajos sus propios postulados, que según lo que expone el
profesor VILLAR PALASÍ son unas técnicas remotas, que luego se yuxtaponen, guardadas
las proporciones, sobre el Estado de Derecho decimonónico83. Lo que es más, debido a la
importancia de América para sustentar económicamente las guerras de España, hubo un
completísimo desarrollo del derecho tributario y de la hacienda pública, independiente de
los temas estrictamente de gobierno. Así pues, los límites del poder público se
fundamentaron, de una parte, en la situación de lejanía oceánica entre la Península Ibérica y
el Nuevo Mundo, y de otra, en la producción normativa basada en muchas ocasiones en el
humanismo neoescolástico lascasiano o vitoriano (entre otros).

El análisis del Derecho Indiano para estos efectos es provechoso por varias razones:
primero, porque permite ver con claridad que en estos territorios hubo prácticas de
responsabilidad estatal no fundadas en los principios del Estado de Derecho (pero
seguramente sí en lo que el autor citado arriba denomina técnicas remotas), y ello desvirtúa

82
SOLÓRZANO Y PEREYRA, Juan De, Política Indiana, Libro V, Madrid, Compañía Ibero-Americana de
Publicaciones, 1972.
83
Sin embargo, la relatada postura del profesor Villar Palasí parece ir en un sentido contrario a lo que acá se
afirma, dado que los principios del derecho administrativo de hoy son la adaptación a tiempos modernos de
las técnicas remotas del derecho medieval.
 41

el mito según el cual sólo hay derecho administrativo, y responsabilidad del Estado,
siempre que exista Estado de Derecho. Segundo, no pocas de las instituciones de derecho
público en las Indias han sobrevivido a 200 años de independencia de la Madre Patria. El
presente trabajo se enfoca, por cuestiones de espacio más que de otra cosa, en el primero de
estos dos razonamientos.
 42

V. EL ESTADO DE LA PAZ INTERNA, PRESUPUESTO LÓGICO DEL PROTO-

CONSTITUCIONALISMO INDIANOY DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. ESTADO DE LA PAZ INTERNA Y PROTO-CONSTITUCIONALISMO

El Estado europeo de los Siglos XVI y XVII evolucionó, de un patrón segmentado de poder
político medieval cuyas dinámicas se centraban en las interacciones entre los grandes reinos
y las microestructuras de los señoríos locales y las ciudades-estados84, hacia un Estado de
la paz interna, es decir, un modelo de organización estatal que reclamaba un derecho
legítimo del monarca a la violencia, en detrimento de los poderes de las noblezas locales
para hacer la guerra. Esto pudo lograrse a través de dos métodos principales. El primero de
ellos es el de la pacificación por tratado (seguido fundamentalmente por el Sacro Imperio
Romano85), y el segundo, el de la pacificación por hegemonía unilateral (empleado por el
Reino Cristianísimo de Francia86). El modelo de la pacificación por tratado fue el que
asumió el Emperador a través de una suerte de convenios políticos entre él y el Reichstag,
la asamblea general de los grandes príncipes regionales que tenían, cada uno de ellos hasta
ese momento, el derecho a hacer la guerra. En estos tratados había una cesión de las
facultades bélicas de cada localidad al Emperador, pero con la contraprestación de acceder
ellos al poder, si se quiere central, del Estado. Este método de pacificación tenía once
pilares fundamentales, que se citan a continuación87:

CUADRO 1.
CARACTERÍSTICA
PILAR
Organización horizontal del poder, en cabeza del Emperador y del
1. Bipolarismo Reichstag.
Definición de los límites de la violencia, según la legislación imperial.
2. Monopolio del
Poder
Prohibición absoluta de declarar la guerra particular a todos los
3. Amplio deber de la poderes integrados en el Imperio (desde 1495). Los señores locales
paz (príncipes y condes) no podían declarar la guerra, sino sólo defenderse
en caso de ataques.
Creación de un sistema penal que castigaba la rebelión contra el
4. Criminalización de Imperio, así como la violación del deber de la paz.
la ruptura de la paz
pública

5. Construcción de un Se crearon para poder resolver los conflictos interlocales, inter e

sistema judicial intrasegmentarios sin necesidad de acudir a la violencia.
jerárquico basado en
Cortes de Justicia

84
MARQUARDT, Bernd, Sociedades Preestatales y Reinos Dinásticos, Tomo 1 de la Historia Universal del
Estado, Bogotá, La Carreta Editores, 2009, pp. 137 a 140.
85
MARQUARDT, Bernd, El Estado de la Paz Interna y de la Organización Judicial en el caso de Europa
(1495-1775), Tomo 2 de la Historia Universal del Estado, Bogotá, La Carreta Editores, 2009, p. 41.
86
Ibíd., p. 55.
87
Ibíd., pp. 43 a 54.
 43

Este sistema funcionó también para hacer cumplir los fallos a los
6. Creación de un señoríos locales. Fue el elemento más clave y más delicado de la paz
sistema de ejecución por tratado, porque podía implicar abusos políticos del Emperador,
de los fallos de las que fueron frenados a través del veto.
Cortes de Justicia
Adquisición de tierras, principados y condados regionales que se
7. Amplación de la unieron al Emperador dinásticamente.
base territorial del
Emperador
Transformación del deber de auxilio personal del vasallo del
8. Sin impuestos no Emperador en un deber financiero permanente. El surgimiento del
hay Estado nuevo modelo estatal requería un soporte financiero para existir, y
éste fue la creación del sistema tributario.

9. Integración de
señoríos, ciudades y
principados en Era la base de negociación de los señores locales frente al Emperador:
sistema escalonado de ellos participarían del poder estatal superior de administrar justicia.
asambleas
representativas y
cortes de justicia.
Posibilitó la concentración de los deberes públicos más importantes
10. Principio de en los niveles de gobierno supralocales, garantizando la autonomía de
subsidiariedad los principados
La soberanía no se radicaba unilateralmente en el Emperador (como sí
11. Principio de lo predicó Bodino respecto del rey francés), ni en los príncipes locales,
soberanía Estatal sino en abstracto en el Estado.

De estos principios, para los efectos de este trabajo interesa resaltar dos: el del bipolarismo,
es decir, la distribución horizontal de competencias legislativas y tributarias entre el rey y
las asambleas, que se tradujo finalmente en una suerte de equilibrio de poderes públicos
entre ambas instituciones; y el de la creación de las Cortes Supremas de Justicia, que
vinieron a servir, al menos en el Sacro Imperio Romano Germánico, como una suerte de
ejecutores de justicia proto-constitucional.

La razón del interés en el bipolarismo es, de un lado, que la Corona de Castilla, así como la
de Aragón, tenían en sus respectivos territorios unas fuertes estructuras proto-
parlamentarias que participaban activamente en la legislación general y en la imposición de
los impuestos88, y durante la monarquía de los Habsburgo las instituciones de la paz interna
se desarrollaron mediante acuerdos suscritos con la Corona que consistieron en dejar
intactas las competencias de los señoríos en su mundo local89. Esta situación explica que
aun después de la conformación del Estado de la Paz Interna, existiesen todavía
instituciones políticas aragonesas medievales como la del Justicia Mayor, funcionario
inviolable que tenía un poder de veto de las decisiones reales cuando éstas se consideraban
contrarias a los Fueros del Reino, promulgados por Jaime I en 1247, y que además dirigía

88
Ibíd., Op. Cit., p. 69.
89
Ibíd., Op. Cit., p. 93.
 44

un procedimiento especial que tenía por finalidad evitar cualquier daño corporal en los
presos antes de la sentencia, denominado proceso de manifestación90.

De otro lado, si se tiene en cuenta que las provincias españolas en el continente americano
no eran simplemente colonias tributarias del rey, sino auténticos Estados -insertados dentro
de sus propias dinámicas en el contexto de la Paz Interna- con elevados niveles de
autonomía político-administrativa respecto de la voluntad del monarca en Europa, en el
Nuevo Mundo, como se verá en el próximo capítulo, el bipolarismo se presentó no entre el
rey -notablemente ausente- y sus cortes, como en Castilla, sino entre los virreyes, vicarios
del rey, y las Audiencias, que superaron con creces las facultades jurídico-políticas de sus
homólogas peninsulares y tenían, inclusive, facultades legislativas además de las
jurisdiccionales que les eran propias91.

Ahora bien, el interés en la creación de las Cortes Supremas de Justicia en el marco de la

Paz Interna surge del hecho de que ellas sirven para ilustrar perfectamente cómo en el
antiguo régimen europeo existían disposiciones que prohibían la tiranía de los detentadores
del poder político, que podían ser efectivamente enjuiciados por gobernar
irresponsablemente, o lo que era igual, por violar las leyes constitucionales. Es decir, estas
instituciones son óptimas para ilustrar lo que en este documento se denomina proto-
constitucionalismo, o constitucionalismo antes del constitucionalismo.

Para desarrollar un poco mejor esta idea, es importante explicar primero que las diferentes
leyes constitucionales que surgieron desde 1495 hasta 1775 en los distintos reinos, estaban
enmarcadas en el dicho contexto político de la pacificación (por tratado o por hegemonía),
y aunque no establecían ni la organización del complejo aparato estatal, ni mucho menos
contenían una enumeración, en forma de código, de los derechos naturales de los hombres,
sí eran normas cuyo contenido se consideraba especialmente alto e indisponible, de forma
que ninguna autoridad tenía legitimidad de transgredir sus disposiciones. Exclusivamente
en el Sacro Imperio Romano se desenvolvió en este sentido el concepto de constitución
estatal, como el conjunto de las leyes fundamentales que tenían un rango más alto que el de
otras normas, pero que no debe ser confundido con los códigos constitucionales que surgen
sólo a partir de 1776. Un buen ejemplo de estas leyes constitucionales es el de la
Constitutio Criminalis Carolina de 1532, que establecía normas destinadas a evitar el abuso
de las autoridades en caso de capturas arbitrarias, establecía una garantía sobre el debido

90
En este sentido, ver a MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Antecedentes Hispánicos del Juicio de
Amparo y de la Acción de Tutela, en Revista de Estudios Socio-Jurídicos, Vol 5, No. 1, Bogotá, Universidad
del Rosario, 2003, pp. 78 a 81.
91
En este sentido, el bipolarismo en el mundo indiano se manifestó de forma parecida al bipolarismo del reino
de Francia, en donde no existía una Asamblea permanente que ejerciera un control hacia el rey (los Estados
Generales sólo fueron convocados siete veces, y después de 1614 nunca volvieron a serlo, hasta la
Revolución), sino el Parlement de París, Corte de Justicia que tenía, como parlement, poder de veto frente a
las ordonnances del rey. Ver a MARQUARDT, Bernd, El Estado de la Paz Interna y de la Organización
Judicial en el caso de Europa (1495-1775), Op. Cit., pp. 75 y 76.
 45

proceso conforme a la ley, intentaba garantizar la imparcialidad de los jueces y jurados, así
como el derecho de defensa de los acusados92.

El Sacro Imperio Romano tenía -a partir de la construcción del Estado de la Paz Interna-
dos cortes supremas: la Corte del Consejo Imperial y la Corte de la Cámara Imperial. El
hombre del común podía acudir ante estos tribunales, bien por la violación de las garantías
procesales establecidas en la Constitutio Criminalis Carolina, acaso por el abuso del poder
político por parte de los príncipes, condes, señores y ciudades, mostrando una interesante
extensión de la institución medieval de la prohibición de la tiranía. Aduce el profesor que
debido a estas leyes proto-constitucionales los procesos de súbditos contra tiranos fueron
frecuentes en aquellas cortes entre 1648 y 1806, quedando siempre el Emperador por fuera
de dicho control proto-constitucional, teniendo en cuenta que la justicia se impartía por las
cortes, precisamente, en su nombre. El profesor MARQUARDT trae a colación, en este
sentido, un proceso adelantado ante la Corte del Consejo Imperial contra el conde
FERNANDO CARLOS de Hohenems-Vaduz, en lo que ahora es Liechtenstein, durante el
decenio de 1680. El conde había adelantado 122 procesos penales por brujería y hechicería
violando el derecho del debido proceso de múltiples personas, ejecutando las penas de
muerte de 54 individuos, luego de haberlos torturado excesivamente, acudiendo también a
preguntas amañadas en sus interrogatorios. Cinco súbditos y un cura lo demandaron ante la
Corte por la violación de la Constitutio Criminalis Carolina. La Corte reaccionó
prohibiendo continuar los procesos y, luego de un dictamen pericial de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Salzburgo, declaró nulos los 122 procesos, salvando la vida
del resto de los implicados.

Lo llamativo del caso no es sólo el hecho de utilizar una norma de 1532 para justificar la
protección del derecho a la vida de los súbditos, o el hecho de que cualquier persona del
común pudo acceder a la máxima institución que impartía justicia en nombre del Rey, sino
en el hecho de que el conde FERNANDO CARLOS fue, finalmente, declarado
personalmente responsable por la muerte de aquellas personas, destituido de su señorío
local por tiranía, y condenado a reparar a las víctimas o a sus herederos los agravios
cometidos. La dinastía tuvo que vender sus señoríos para poder pagar esa deuda93. Se trata
de un evento de responsabilidad estatal que desmiente, de forma innegable, el supuesto
origen de la responsabilidad del Estado en el fallo Blanco de 1873, o en otros del mismo
estilo. Téngase en cuenta que en este caso, el sustento de la responsabilidad fue la violación

92
MARQUARDT, Bernd, El Estado de la Paz Interna y de la Organización Judicial en el caso de Europa
(1495-1775), Op. Cit., pp. 79 a 82.
93
Para todo esto, ver a MARQUARDT, BERND, El Estado de la Paz Interna y de la Organización Judicial
en el caso de Europa (1495-1775), Op. Cit., pp. 81 a 83. El mismo autor desarrolla con sumo detalle el caso
de las brujas de Hohenems-Vaduz en El fenómeno de los procesos de brujería y los orígenes de la justicia
constitucional en el Estado Judicial de los siglos XVI y XVII, en Revista Pensamiento Jurídico, No. 30,
Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2011, pp. 222 a 243.
 46

de unas normas específicas de derecho público que contenían derechos relativos al debido
proceso94.

Otros ejemplos importantes de leyes constitucionales en el antiguo régimen europeo dentro

del contexto de la Paz Interna son la Paz de Augsburgo (1555) y la Paz de Westfalia (1648)
en el Sacro Imperio Romano, el Edicto de Nantes (1598) y el Código Michau (1629) en
Francia, que acudió al mecanismo de la paz impuesta a través de la hegemonía del Rey; y el
Habeas Corpus Act (1679) y el Bill of Rights (1689) en el reino de Inglaterra. Las Leyes de
Burgos (1512) y, sobre todo, por su promulgación por el mismo CARLOS V de la
Constitutio Criminalis Carolina, las “Nuevas Leyes y Ordenanzas para la gobernación de
las Indias y buen tratamiento y conservación de los Indios” de 1542 son importantísimas
leyes constitucionales que tienen un especial efecto social y político en las colonias
hispanas en el Nuevo Mundo, que establecían principios humanistas en favor de los
indígenas americanos y que fueron despreciadas por los poderosos encomenderos a este
lado del Atlántico.

El objetivo del presente opúsculo es, pues, mostrar que en el Derecho hispano en América
es factible encontrar casos de responsabilidad de funcionarios públicos por los agravios
cometidos en las personas, en el contexto de una suerte de justicia proto-constitucional
basada, de un lado, en la necesidad de proteger tanto la integridad física como espiritual de
los súbditos de la Corona, como en la integración de una política de control sobre las
autonomías locales de las autoridades provinciales, y que esa justicia se efectuaba de un
modo similar a la del caso expuesto por el profesor MARQUARDT. Para ello debe
acudirse pues, a la distinción entre constitucionalismo y protoconstitucionalismo,
considerando que en las colonias del reino español existieron instituciones jurídicas
difuminadas en miles de leyes expedidas casuísticamente, y que no existió, como en el caso
del Sacro Imperio Romano, una norma específica en la cual se podían leer los derechos
procesales de los reos, ni mucho menos un corpus normativo en el que se encontraran tanto
los derechos de las personas como la organización y estructura del Estado. Esto último no
sucedió al menos hasta la década de 1680, cuando se publica la Recopilación de Leyes de
Indias, que no debe ser leída como un código al estilo decimonónico, pero sí como lo que
realmente es: un compendio de normas alusivas a las Indias, que desarrolla, entre otros
temas, la estructura del Estado Indiano.

94
Frente al caso expuesto, es importante aclarar que si bien existió una reparación por orden judicial, ésta se
orientó no a declarar patrimonialmente responsable al órgano abstracto denominado Estado, sino a una
determinada autoridad que cometió un abuso.
 47

2. ELEMENTOS DEL PROTO-CONSTITUCIONALISMO INDIANO:

LEGITIMACIÓN POLÍTICA EN EL PUEBLO Y LA CARTA MAGNA INDIANA

El profesor BERND MARQUARDT propone una distinción fundamental entre proto-

constitucionalismo y constitucionalismo moderno. Las diferencias entre uno y otro
concepto dependen, según afirma el mismo profesor, de temas como la legitimación del
poder político, la estructura y la distribución del poder en el Estado, o las características de
los derechos de las personas; todo ello visto desde la comparación histórica con base en las
respectivas fuentes primarias:

CUADRO 295.
PROTO- CONSTITUCIONALISMO
CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Producto de la Europa medieval y Producto de las tres revoluciones

del antiguo régimen (siglo XIII – ilustradas en Anglo-América,
1775) Francia e Hispano-América, es decir,
Limitación del poder público por nació entre 1776 y 1825.
leyes fundamentales y un derecho Constituciones formales escritas al
oral consuetudinario, sin codificar estilo de codificaciones completas
constituciones formales. Separación horizontal de poderes al
Separación horizontal de poderes en estilo tridimensional-funcional
el bipolarismo institucionalizado, sin Derechos individuales
distinguir de modo funcional Figuración secularizada y laica
Derechos de grupos (comunidades) y Fuente de la legitimidad: el pueblo (o
privilegios la nación)
Figuración espiritualizada y
religiosa
Fuente de la legitimidad: dios (SIC)
y el monarca. (Negrillas fuera de
texto).

Al considerar que las relaciones de poder entre el reino de Castilla y León y sus colonias
ultramarinas dependían de las distancias oceánicas y de las limitaciones naturales del
transporte terrestre (al atravesar la difícil geografía del continente americano), las
autonomías de los conquistadores primero, y luego de las autoridades virreinales y
provinciales podrían haber alcanzado cotas gigantescas. El Derecho Indiano, y en especial
legislación del tipo de las Nuevas Leyes de 1542 pueden ser interpretadas válidamente
como el intento de imponer bridas a tales autonomías en la consagración de derechos de
carácter colectivo, grupales.

Por esta razón, metodológicamente resulta conveniente establecer esta clase de distinciones,
a fin de no confundir los fenómenos de control político y de protección de derechos que se
presentaron en el antiguo régimen con las instituciones políticas del constitucionalismo

95
Fuente: MARQUARDT, Bernd, Los dos siglos del Estado Constitucional en América Latina (1810-2010),
historia constitucional comparada, Op. Cit., 2011, p. 25.
 48

moderno, siendo que éstas surgen interrelacionadas con las condiciones tecnológicas de la
revolución industrial y del pensamiento de la ilustración, que facilitaron finalmente, no sólo
la codificación en los temas jurídicos, sino también el individualismo económico, que
justifica la existencia de derechos individuales sobre las transacciones comerciales.

Considerando aquello, podría introducirse otra diferencia entre ambos conceptos, que el
profesor MARQUARDT no menciona en el cuadro citado, pero que se encuentra
subyacente en sus libros: el proto-constitucionalismo es propio de estructuras sociales
basadas en un mundo agrario, donde la reproducción de los medios de subsistencia social
dependía directamente de la energía radial del sol, y los medios de comunicación estaban
supeditados a la velocidad de los caballos y barcos; mientras que el constitucionalismo
moderno puede vincularse más fácilmente con el surgimiento del mundo industrial y de la
mentalidad ilustrada, en el cual la reproducción de los medios de subsistencia depende
fundamentalmente de la energía fósil, y en el cual el Estado tuvo (y tiene todavía) un papel
muy especial, entre otras cosas porque debido a esta gran transformación desarrolló
novedosas competencias y funciones administrativas, legislativas y en general, políticas,
que lo hizo crecer en su soberanía interna96. Así pues, toda ley constitucional surgida antes
de esta doble revolución ilustrada e industrial, puede ser considerada proto-constitucional.

Por otra parte, y partiendo de nociones similares, el profesor HORST DIPPEL, en el

prólogo de su libro Constitucionalismo Moderno, menciona que una verdadera Constiución
es aquella que establece inequívocamente principios como la soberanía popular, los
derechos humanos, el gobierno representativo, la separación de poderes, el gobierno
limitado y la rendición de cuentas o responsabilidad, entre otros tantos elementos
distintivos de las constituciones contemporáneas, a partir de 177697.

En consecuencia, hablar de proto-constitucionalismo indiano supone admitir que dentro de

la gran cantidad de normas que componían la denominada legislación de indias, expedidas
entre el Siglo XVI y los inicios del XIX, existían algunas cuyo propósito era limitar el
poder político, no sólo de las autoridades coloniales radicadas en América o en España
(como el Consejo de Indias), sino también de la Corona, con el objetivo de proteger a las

96
Por ejemplo, el Estado puso a disposición del capitalismo industrial la moneda como medio de pago de
obligaciones mercantiles. Ver a MARQUARDT, Bernd, La Revolución Industrial en América Latina, en
SIEFERLE, Rolf Peter y MARQUARDT, Bernd, La Revolución Industrial en Europa y América Latina.
Interpretaciones ecohistóricas desde la Perspectiva de la Teoría de los Sistemas de Energía y del
Metabolismo Social, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009, p. 111. Ver también a
MARQUARDT, Bernd, El Estado de la Doble Revolución Ilustrada e Industrial (1776-2008), Tomo 3 de la
Historia Universal del Estado, Bogotá, La Carreta Editores, 2009, pp. 87 a 104. En estas páginas el profesor
MARQUARDT explica los vínculos entre la revolución industrial con la soberanía del Estado. Una tesis
interesante es que las diversas teorías sobre la soberanía explicadas a la luz de Juan Bodino o de Thomas
Hobbes en el contexto de la modernidad temprana europea, se encuentran en graves aprietos al confrontarlas
con los contornos que asume el concepto de soberanía ya en las más recientes épocas de las revoluciones
ilustradas e industriales.
97
DIPPEL, Horst, Constitucionalismo Moderno, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 10.
 49

personas de los abusos del Estado, sin acudir a codificaciones formales ni a cuerpos
normativos homogéneos. También implica aceptar que existía un reconocimiento de
derechos a favor de los diversos grupos sociales, y que había mecanismos jurídicos para
hacerlos respetar. Finalmente, supone que la fuente de la legitimidad política del monarca
era Dios, pero también el pueblo, como se verá en las páginas que siguen. Así las cosas, se
entrará a demostrar cómo aquel principio de responsabilidad o rendición de cuentas que el
profesor DIPPEL atribuye al constitucionalismo moderno, se encontraba presente ya en el
corpus normativo del Derecho Indiano.

Para entender plenamente lo anterior, debe considerarse primero que los intereses
económicos y sociales de los exploradores europeos (y luego los encomenderos) no deben
confundirse con los de las Españas bajo la égida de la dinastía de los Habsburgo, ni con las
expectativas que sobre el proceso de colonización tenían los reyes 98. Por eso, resulta fácil
imaginar que a los monarcas no les agradara el hecho de que los adelantados accedieran a
poderes públicos irrestrictos, o que las autoridades coloniales no estuvieran sujetas a
controles administrativos. De alguna manera existía una predisposición de la Corona a
privilegiar la posición jurídica de grupos sociales débiles como los indígenas, a modo de
contrapeso del aparato estatal colonial99.

Si esto se tiene en cuenta, se podrán comprender mejor las pugnas jurídicas y sociales
suscitadas entre indígenas y conquistadores o encomenderos (quienes en un principio tenían
funciones públicas, en desarrollo de las capitulaciones firmadas con los monarcas), o las
que surgieron entre los mismos encomenderos y la Corona por la expedición de normas
afines a la causa indigenista. Es en este sentido que puede explicarse cómo se desenvolvió
el instituto de la responsabilidad del Estado español en las Indias, que parecía funcionar
para sendos grupos sociales, a través de la puesta en marcha de diversas figuras jurídicas,
previstas desde antaño en el Derecho común castellano.

En lo que toca a los nativos americanos conocedores del ordenamiento jurídico español, de
ninguna manera se puede afirmar que sus procesos contra quienes detentaban el poder
económico y político eran siempre eficaces en términos de la protección de sus fueros y
derechos. Pero existen algunos testimonios, recogidos por renombrados autores como
WOODROW BORAH y ANDRÉS LIRA, que dan cuenta del gran número de litigios
indígenas, en los que no pocas veces terminaban vencedores100.

98
FRIEDE, Juan, Descubrimiento y Conquista del Nuevo Reino de Granada, en Historia Extensa de
Colombia, Volumen II, Bogotá, Ediciones Lerner, 1965, p. 183.
99
Este tema se encuentra más desarrollado más adelante, en el marco de la explicación sobre la doble
finalidad del derecho indiano.
100
Sobre el proceso social de aceptación, de parte de los Muiscas, del Derecho Español en las Indias, véase a
GAMBOA MENDOZA, Jorge Augusto, El cacicazco muisca en los años posteriores a la Conquista: del
sihipkua al cacique colonial 1537-1575, Bogotá, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, 2010, pp.
535 en adelante. En este libro, el autor relata varios casos de disputas jurídicas entabladas entre los caciques
 50

El fundamento de esta responsabilidad fue aquella figuración espiritualizada y religiosa de

la que habla el profesor MARQUARDT, que en el caso español asumió la forma de un
original humanismo basado en la escolástica neotomista, desarrollado profusamente por
defensores activos de la causa indígena como BARTOLOMÉ DE LAS CASAS, o bien por
consumados académicos (principalmente de la Universidad de Salamanca), que van desde
FRANCISCO DE VITORIA hasta FRANCISCO SUÁREZ, pasando por DOMINGO DE
SOTO, LUÍS DE MOLINA, BARTOLOMÉ DE MEDINA, FERNANDO VÁSQUEZ DE
MENCHACA, DIEGO DE COVARRUBIAS Y LEYVA y MARTÍN DE AZPILCUETA,
entre otros101.

(i). El principio “proto-democrático” del Proto-constitucionalismo Indiano y la

prohibición de la tiranía

La fuente de legitimidad en el Derecho castellano, y particularmente en el Derecho Indiano,

no era sólo la autoridad proveniente de Dios o del monarca, sino también, y sobre todo, la
del pueblo. Vale la pena señalar que desde esta perspectiva hay una lejana semejanza con el
constitucionalismo moderno. Con esto, desde luego, no se pretende afirmar que la sociedad
española (castellana, aragonesa, catalana, etc.) de los Siglos XVI a XIX, ni tampoco la
sociedad colonial, eran esencialmente democráticas. Pero sí que había un principio, si se
quiere colectivista, subyacente al sistema monárquico, que funcionaba también como un
limitante intrínseco de las actividades estatales a favor de la comunidad. Así las cosas,
según exponen algunos expertos en la historia del Derecho Indiano, el poder de los
monarcas en el Nuevo Mundo era ejercido en virtud de un mandato popular, que no era
solamente el recibido por delegación de los conquistadores y, posteriormente, los criollos,
sino también por delegación de los mismos indígenas que fueron objeto de sometimiento
por la vía militar102.

Precisamente, lo más característico y más llamativo del sistema político hispano del
medioevo, transplantado luego a América, es que la comunidad entrega el poder al Rey,
pero no lo enajena al modo del contrato social de HOBBES, sino que lo retiene y puede
recuperarlo cuando así lo exige el interés público. La doctrina explícita en documentos tan
antiguos como las Siete Partidas, interpretada y reinterpretada a lo largo de los siglos por

muiscas por repartimiento de tierras y anulación de encomiendas. Demuestra el elevado nivel de

conocimiento que tenían algunos de ellos de los medios más eficaces para litigar con las leyes hispanas,
aunque la eficacia de tales procedimientos fuera mínima.
101
SALINAS ARANEDA, Carlos R., El Iusnaturalismo Hispano-Indiano y La Protección Jurídica en la
Persona, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, No 6, México, UNAM, 1994, p. 221.
102
GARCÍA-GALLO, La Constitución Política de las Indias Españolas, en Estudios de Historia del Derecho
Indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, p. 489.
 51

los juristas hispanos, explicaba que el rey no ostentaba poderes absolutos, y que además
tenía obligaciones inalienables frente a sus súbditos103.

El profesor OSCAR MEJÍA QUINTANA, refiriéndose a las Siete Partidas de 1265, afirma
con razón que, aún bajo una forma rudimentaria, la “democracia coexistía en el municipio
español con lo que podrían llamarse poderes “absolutistas” del rey”104. De esto se sigue
que en el cuerpo normativo más importante del Derecho medieval español, así como en las
leyes fundamentales del antiguo régimen del resto de Europa, existía un patrón de
prohibición de la tiranía105.

En el momento en que el rey se transforma en un tirano, la soberanía podía serle despojada

por el pueblo, que a su vez tiene el derecho de darse sus propias autoridades para que éstas
ejerzan el buen gobierno, en el sentido aristotélico del bien común106. Así, en la rebelión de
GONZALO PIZARRO en el Perú, como en la de FRANCISCO HERNÁNDEZ DE
CÓRDOBA en contra de PEDRARIAS; en la de LOPE DE AGUIRRE y en la de los hijos
de CORTÉS, habitaría el principio de desobediencia al monarca: “El Rey, según la
doctrina escolástica y el Derecho castellano, tiene el deber de gobernar rectamente a sus
pueblos, de tal forma que, si en lugar de ello se les oprime, se convierte en tirano y puede
ser depuesto”107.

Pero no sólo estos españoles (algunos de ellos damnificados con la aplicación de las
Nuevas Leyes de 1542) eran conscientes de este principio de derecho natural. También los
indígenas de América tuvieron conocimiento de la misma garantía. El ejemplo que pone
ALFONSO GARCÍA-GALLO es el del JOSÉ GABRIEL CONDORCANQUI, gobernador
de Tungasuca, quien al ver fracasadas sus gestiones para que se eliminaran los abusos
cometidos contra los indígenas peruanos, se alzó en 1780 contra España, proclamándose
rey con el célebre nombre de TUPAC AMARÚ (II)108.

103
MEJÍA QUINTANA, Oscar y otra, Elementos para una Historia de la Filosofía del Derecho en Colombia,
Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2011, p. 78.
104
Ibíd., p. 78.
105
Ver a MARQUARDT, Bernd, El Estado de la Paz Interna y de la Organización Judicial en el caso de
Europa (1495-1775), Op. Cit., pp. 79 a 84. Así, la Ley 10ª del Título I de la Segunda Partida, dispone
bellamente que el tirano es aquel que se ha apoderado de algún reino o tierra por la fuerza, engaño o traición,
que prefiere hacer las cosas sólo en su provecho, en lugar de hacerlas en beneficio de la comunidad. Por ello,
justifica que si algún señor accede justamente a un reino, pero usa mal su poder y destruye a los hombres
sabios o a la comunidad, la gente pueda tildarlo de tirano, y de esta forma, el señorío tomado en justicia se
vuelve torcido. Ver Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso el IX, glosadas por el Lic. Gregorio López,
del Consejo Real de Indias de S. M., Tomo I, Madrid, Imprenta de León Amarita, 1829, p. 412 y 413.
106
Ver a MEJÍA QUINTANA, Oscar, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa, Bogotá, Temis, 1998,
p. 12.
107
GARCÍA GALLO, Alfonso, La Constitución Política de las Indias Españolas, Op. Cit., p. 506. Sobre la
rebelión de los Pizarro véase, entre otros, a ELLIOT, John H, Imperios del Mundo Atlántico. España y Gran
Bretaña en América (1492-1830), Madrid, Santillana Ediciones Generales, 2006, pp. 209 y 210.
108
GARCÍA-GALLO, La Constitución Política de las Indias Españolas, Op. Cit, p. 507.
 52

Este mismo autor, en un artículo titulado El Derecho Indiano y la independencia de

América, expone la interesante hipótesis según la cual, además del evidente influjo de la
ilustración francesa en los criollos para la proclamación de la independencia, ésta trató de
fundamentarse en la mayor parte de los casos en los principios jurídicos españoles, en aquel
escolástico derecho de resistencia a la tiranía. Se trata de un pensamiento sustancialmente
parecido al que sostuvo LEOPOLDO UPRIMNY en la década de 1950, cuando era
profesor de la Universidad Javeriana, del Colegio Mayor del Rosario, y de la Universidad
Nacional de Colombia, en el contexto de su debate contra ALFONSO LÓPEZ
MICHELSEN y la supuesta estirpe calvinista de nuestras instituciones políticas.
UPRIMNY sostuvo que la causa principal de la independencia colombiana fue la defensa
de los privilegios de los criollos granadinos contra las reformas impulsadas por la casa de
los Borbones. El Memorial de Agravios de CAMILO TORRES, según Uprimny “no hace
sino reivindicar los derechos que tenía la Nueva Granada, (…), según las leyes de Castilla
y el Derecho Natural”, y las ideas que rodearon la independencia no eran otras diferentes a
las de los autores de la neoescolástica109.

(ii) La Carta Magna Indiana, o la influencia del pensamiento neoescolástico en el

Derecho Indiano

Los intensos debates presentados en España durante el Siglo XVI relativos al tema indígena
tenían como fondo dos hechos muy problemáticos: primero, la legitimidad de la conquista;
y segundo, la conveniencia política y la moralidad del sistema de encomiendas. Todas las
posiciones intelectuales o religiosas contrapuestas, que estaban vinculadas con estos
hechos, guardaban una íntima relación con la necesidad del trabajo indígena para la
subsistencia de la empresa conquistadora, y con el derecho que tenían los monarcas de
imponer su autoridad a príncipes y reinos hasta ese momento desconocidos.

El objetivo máximo del pensamiento clerical en la España del Siglo XVI fue el
acrecentamiento de los conversos al cristianismo. La doctrina de la neoescolástica
consideraba que el método apropiado para llevar el mensaje de la salvación a los indígenas
era la persuasión, y no la guerra, ni a través de la servidumbre110. Algunos teólogos
reconocidos de la época, como Fray MATÍAS DE PAZ –que ayudó a redactar las Leyes de
Burgos en 1512- impugnaron la crueldad con la que los conquistadores se servían de los
109
Ver, por un lado, a GARCÍA-GALLO, Alfonso, El Derecho Indiano y la independencia de América, en
Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, p. 539. Por
otro lado, ver a UPRIMNY, Leopoldo, ¿Capitalismo calvinista o romanticismo semiescolástico de los
próceres de la independencia colombiana?, en VNIVERSITAS No. 5, Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana, 1953, p. 135. También ver a MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una
contralectura de los orígenes del derecho administrativo colombiano, Op. Cit., pp. 60-66.
110
La primera obra de relevancia escrita por Bartolomé de las Casas fue “Del único modo de atraer a todos
los pueblos a la verdadera religión”. Acá expone que la única manera válida de influir en seres racionales es
persuadir su entendimiento, porque la fe se basa en la creencia, que a su vez se fundamenta en lo
comprendido. Ver a HANKE, Lewis, Bartolomé de las Casas, historiador (estudio preliminar), en DE LAS
CASAS, Bartolomé, Historia de las Indias, México, Fondo de Cultura Económica, 1951, p. XIII.
 53

nativos americanos, insistiendo en que, desde el punto de vista cristiano, ellos debían ser
gobernados como personas libres, siendo tan vasallos del rey como los mismos
españoles111.

MATÍAS DE PAZ, sin embargo, también justificaba la guerra de conquista, siempre y

cuando ésta se realizara únicamente con la finalidad de evangelizar. Según él, no era justo
que los príncipes cristianos hicieran la guerra a los indígenas únicamente por el deseo de
dominio, poder o riquezas, sino tan sólo para propagar la fe. Como consecuencia de esta
afirmación, se tuvo que si los nativos de las tierras descubiertas querían escuchar y recibir
el cristianismo, ni los españoles ni nadie tenían derecho a invadirlos ni someterlos, y que
por tal motivo resultaba imprescindible hacerles primero un requerimiento. Por tanto, si no
se les hacía una invitación para que aceptaran el cristianismo, los infieles podrían
defenderse con justicia, aunque el rey tuviera el derecho a aquellas tierras por la donación
del Papa Alejandro VI (por medio de la bula menor inter caetera, de 1493)112.

Es en este contexto que el pensamiento de FRANCISCO DE VITORIA y de

BARTOLOMÉ DE LAS CASAS se torna indispensable para la configuración de los
derechos de los pueblos indígenas. Más allá de las diferencias metodológicas –e incluso
ideológicas- que tenían estos dos personajes, vale la pena resaltar que coincidían en algunos
de los aspectos más importantes, de lo que después sería denominado, por estudiosos
contemporáneos del tema, como Carta Magna Indiana.

Cuando la prolija actividad intelectual de VITORIA (y de LAS CASAS) llegaba a un nivel

preponderante e influyente en el pensamiento jurídico de su época, el rey de Castilla y
Aragón era nada menos que el Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico,
CARLOS V de la casa de los Habsburgo. Por esto, no sólo tuvo que hacer frente a quienes
consideraban que la jurisdicción del Papa, temporal y espiritual al mismo tiempo, se
extendía a lo largo y ancho de la Tierra –como el jurista JUAN LÓPEZ DE PALACIOS
RUBIOS, que aparentemente diseñó el famoso requerimiento-, sino también a quienes
consideraban que el Emperador tenía derecho a la posesión de los territorios descubiertos
por derecho de accesión (y por la supuesta donación del Papa Alejandro VI)113.

VITORIA no solamente enseñó que aunque fuera cierto (y no lo era) que el Emperador
CARLOS V era el señor del mundo, no por eso tendría el derecho de ocupar las “provincias
de los bárbaros y establecer nuevos señores, deponer a los antiguos y cobrar los

111
Ver a HANKE, Lewis, La lucha por la justicia en América, Madrid, Ediciones Istmo, 1988 (primera
edición de 1949), pp. 43 y 44.
112
Ibíd., pp. 43 y 44.
113
Es necesario mencionar que la influencia de Francisco de Vitoria en la época en que vivió se restringió al
mundo académico. Pese a ello, sus discípulos fueron no sólo descollantes intelectuales (Domingo de Soto,
Melchor Cano, Bartolomé de Ledesma, entre otros) sino también admirables funcionarios de la Corona en sus
provincias de ultramar, y gracias a eso extendieron en gran medida la influencia del pensamiento vitoriano.
Ver a HANKE, Lewis, La lucha por la justicia en América, Op. Cit., p. 402.
 54

tributos”114, sino que frente al tema de la jurisdicción temporal y directa del papa, afirmó lo
siguiente: “(…) Y si Cristo no tuvo el dominio temporal, como hemos concluido antes como
sentencia más probable, en conformidad con Santo Tomás, mucho menos lo tendrá el
Papa, que no es más que su vicario. (…) Y lo que el Señor dijo a Pedro: Apacienta a mis
ovejas, bien claro manifiesta que se trata de potestad espiritual y no temporal”115.

Respecto de la injusticia que per se representaba la guerra, y de los despojos a los que
fueron sometidos los naturales del Nuevo Mundo, afirmaba VITORIA que aunque ellos no
quisieran reconocer de modo alguno el domino del Papa, tampoco por eso se tenía el
derecho de hacerles la guerra ni de ocuparles sus bienes, estableciendo de esta manera los
principios de autonomía política y de respeto a la propiedad116, que serán defendidos con
mayor fuerza retórica por BARTOLOMÉ DE LAS CASAS en su disputa contra GINÉS
DE SEPÚLVEDA en Valladolid, en la década de 1550. “(…) En el supuesto de que los
bárbaros no quieran reconocer por señor a Cristo, no se puede por ello guerrearles o
causarles la menor molestia. Nada, pues, más absurdo que lo que esos mismos enseñan,
que pudiendo impunemente los bárbaros rechazar el dominio de Cristo, estén, sin
embargo, obligados a acatar el dominio de su vicario bajo pena de ser forzados con la
guerra, privados de sus bienes y hasta condenados al suplicio”117. Así, si el Papa no tiene
un dominio directo, civil y político además del espiritual (que VITORIA obviamente sí
reconoce), mal podría pretenderse que los indígenas aceptasen una autoridad que como tal
no existe118.

De otro lado, en concordancia con un espíritu menos académico pero mucho más ardiente y
activo políticamente, BARTOLOMÉ DE LAS CASAS, para solucionar las
monstruosidades que estaban asociadas con el sistema de las encomiendas, propuso
dieciséis remedios muy jurídicos, dentro de los cuales resalta por su contundencia el octavo,
que propone la libertad del indígena (infiel o cristiano) y su equiparación política con el
español: “(…) que Vuestra Majestad ordene y mande y constituya (…) que todos los indios
que hay en todas las indias, así los ya subjetos como los que de aquí adelante se
subjetaren, se pongan y reduzgan y encorporen en la corona real de Castilla y León (…),

114
VITORIA, Francisco De, Relecciones sobre los Indios, Bogotá, Editorial el Buho, 2003. p. 56.
115
Ibíd. Op. Cit. pp 58 y 59.
116
Como consecuencia de estas afirmaciones, en 1539, el Emperador Carlos I prohibió a Francisco de Vitoria
la enseñanza de temas políticos en su cátedra de la Universidad de Salamanca, entre otras cosas por la
negativa del teólogo a retractarse sobre sus posturas. Esto constituye una excepción política al criterio general
de libertad de expresión dentro del Derecho español. GSCHWEND, Lukas, y otro, La conquista española y la
idea de los derechos humanos en la obra de Bartolomé de las Casas (1484-1566), en Revista Pensamiento
Jurídico No. 24, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2010, p 45.
117
VITORIA, Francisco De, Op. Cit. p. 62.
118
Ahora bien, Francisco de Vitoria, habiendo desvirtuado el título de la donación papal en que se fundaba el
requerimiento, escudriñó y halló otras situaciones que hacían justa la guerra contra los aborígenes de
América, pero siempre respetando los principios de autonomía política y de respeto por la propiedad de los
naturales. Sin embargo, es en este punto que se alejó de Bartolomé de las Casas, decidido pacifista y proclive
a considerar injusta toda situación de guerra contra los pobrecitos indios.
 55

como súbditos y vasallos libres que son, y ningunos estén encomendados a cristianos
españoles, antes sea inviolable constitución, determinación y ley real, que ni agora ni
ningún tiempo jamás perpetuamente puedan ser sacados ni enajenados de la dicha corona
real, ni dados a nadie por vasallos ni encomendados, ni dados en feudo, ni en encomienda,
ni en depósito (…)”119.

La más que probable influencia del ideario lascasiano y vitoriano en las Leyes Nuevas de
1542, y en toda la legislación posterior de corte indigenista, es suficientemente conocida y
relatada por algunos especialistas en historia del Derecho que creen ver -con mucho atino-
en la obra de los frailes dominicos una defensa sistemática de los derechos humanos
relacionados con la propiedad, la libertad religiosa (muy restringida por ambos autores), la
autodeterminación política, y el derecho a la resistencia120. En un tratado conocido como
Los tesoros del Perú, de 1562, las Casas hace depender la sumisión de los indígenas al
dominio del rey de España a la consumación de un pacto político libre y voluntario en el
que a cambio de la promesa de obediencia (y de tributación), el rey debe garantizar la
conservación de los Estados, leyes, costumbres y libertades indígenas, siempre que éstas no
contradigan la fe de Cristo121.

En una norma dictada por el Emperador el 6 de agosto de 1555, se puede leer cómo el
principal monarca de los reinos europeos reconoce el derecho de autodeterminación
jurídica y política de los pueblos indígenas propuesto tanto por VITORIA como por LAS
CASAS, siempre que no se vulnere la moralidad cristiana: “[o]rdenamos Y mandamos, que
las leyes y buenas costumbres, que antiguamente tenían los Indios para su buen gobierno y
policía, y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que son cristianos, y que
no se encuentran con nuestra Sagrada Religión, ni con las leyes de este libro, y las que han
hecho y ordenado de nuevo se guarden y ejecuten, y siendo necesario, por la presente las
aprobamos y confirmamos, con tanto, que Nos podamos añadir lo que fuéremos servido, y
nos parece que conviene al servicio de Dios nuestro Señor, y al nuestro, y a la
conservación y policía cristiana de los naturales de aquellas Provincias, no perjudicando a
lo que tienen hecho, ni a las buenas y justas costumbres y Estatutos suyos”122.

119
LAS CASAS, Bartolomé De, Razones por las que no se debe dar los indios a los españoles en encomienda
(1542), en Cristianismo y defensa del indio americano, Madrid, Colección Clásicos del Pensamiento Crítico,
1999, p. 30.
120
Ver a GSCHWEND, Lukas y otro, Op. Cit., pp. 63 a 66.
121
Ibíd., p. 64. Confróntese con GARCÍA GALLO, Alfonso, La Constitución Política de las Indias
Españolas, Op. Cit., p. 489.
122
Esta norma fue luego compilada en la Recopilación de leyes de los Reynos de las Indias, mandadas
imprimir y pvblicar por la Magestad Católica del Rey Don Carlos II, Libro II, Título I, ley 4ª, Lima,
publicación digital en la página Web del Congreso de la República del Perú, ver en
[Link] (con acceso en marzo de 2011). En adelante, este
documento se citará sólo por sus siglas: RLI. En los Sumarios de Recopilación de las Leyes de las Indias
Occidentales, recogidos por los juristas españoles Rodrigo Aguiar y Acuña y Antonio de León Pinelo en
España, y complementada e impresa en México por el oidor Juan Francisco Montemayor de Cuenca en 1677,
 56

En cierto sentido, también puede decirse que el sistema jurídico de las Indias reconocía de
una forma muy abierta una especie de libertad de expresión, tanto a españoles como a
indígenas. De esto no cabe la menor duda al revisar el desparpajo con que, de forma más
usual de lo que pudiera parecer, muchas personas se dirigían al monarca o a las demás
autoridades exhortando a seguir tal o cual consejo, o solicitando que se deroguen
disposiciones que se consideraban injustas. De no ser por esta libertad, que sólo parecía
restringirse gravemente en asuntos religiosos o cuando se cuestionaba la autoridad del rey,
no habría sido posible que Bartolomé de las Casas discutiera tan francamente temas tan
peligrosos como la injusticia de la guerra o la eliminación de las encomiendas123. Prueba de
esta libertad de expresión la constituyen los recursos de suplicación, que más adelante se
desarrollan, o los memoriales con los cuales algunos indígenas se dirigían al rey para acusar
a los funcionarios coloniales de faltas a la moral cristiana, de hacer maldades o ir contra las
leyes del reino. En la Nueva Granada, sólo por mencionar un ejemplo autóctono, es muy
valiosa la representación que hiciera en 1584 DIEGO DE TORRES, Cacique de Turmequé,
al rey FELIPE II, de la que se transcriben algunos cortos fragmentos, que aluden a la
libertad de los indígenas reconocida por el Derecho, y a la prohibición de cometer contra
ellos agravios o atropellos en sus personas o en sus bienes:

Por nuevas leyes y ordenanzas reales hechas para las Indias tiene V.M. ordenado y
mandado que los indios naturales de aquellas partes sean tratados como personas libres
como lo son y que no reciban agravio alguno en sus personas, haciendas, mujeres e hijos.
Hállase en la ciudad de Tunja usarse un cautiverio y crueldad diabólica contra lo que
ansí V.M tiene ordenado y mandado, y es que cada mujer de encomendero de indios tiene
en sus casas muchas mujeres que sacan de los pueblos que tienen en su encomienda para
que les hilen hilo, tejan y labren y hagan otros servicios y granjerías que han usado tener
dentro de sus casas y estas mujeres las más son hijas de indios principales que es una
cosa que los pobres naturales sienten mucho, ver a sus hijas, sobrinas y deudas en un
cautiverio tan perpetuo y servicio tan ingrato, que toda la vida viven debajo de llave, que
no ven sol ni luna, haciéndoles padecer extrema y miserable vida (…)124.

Es con fundamento en lo anterior, en la influencia del pensamiento neoescolástico en la

política indiana, que algunos autores utilizan expresiones como Carta Magna de los Indios
o Constitución Política de los Indios, en clara referencia a las distinciones entre las dos
repúblicas existentes en la América de entonces: la indígena y la española, y encuentran al

esta misma norma es presentada de forma más sintética, y se encuentra así: “Que usen, y se guarden las Leyes
justas, que los Indios tenían; y las que para ellos se han hecho y se hicieren”. México, Fondo de Cultura
Económica, 1994, p. 110.
123
En este sentido, ver a HANKE, Lewis, La lucha por la justicia en América, Op. Cit., pp. 78 a 95.
124
En COLMENARES, Germán y MELO, Jorge Orlando (Eds.), Lecturas de Historia Colonial III, El
problema indígena en el período colonial (1540-1614), Bogotá, Universidad de los Andes, 1967-1970,
Publicación digital en la página web de la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Bogotá,
[Link] Relación que don Diego de Torres, Ca
(con acceso en marzo de 2011).
 57

menos cinco principios de derecho natural que eran inalienables e imprescriptibles, tanto de
la población aborigen libre sometida por el mundo español, como de los mismos españoles:

a) Indios y españoles son fundamentalmente iguales en cuanto hombres;

b) Igualmente solidarios y libres, el retraso de los indios se debe en gran
parte a la falta de educación y bárbaras costumbres;
c) los indios son los verdaderos dueños de sus bienes, al igual que los
cristianos, y no pueden ser desposeídos de ellos por razón de su incultura;
d) los indios podrían ser confiados a la tutela y protección de los españoles
mientras estuvieran en situación de subdesarrollo;
e) el consentimiento mutuo y la elección libre de los indios constituía, en
última instancia, el título de intervención y de gobierno125.

Como puede leerse, la igualdad natural, la libertad intrínseca del ser humano, la solidaridad,
la propiedad (que en el caso de los naturales asumió un carácter comunal), y el libre
consentimiento indígena para aceptar la autoridad del rey (o la autonomía política de la que
se habló arriba), eran derechos de gran calado en la sociedad tradicional, en el antiguo
régimen de España en las Indias126.

El proto-constitucionalismo indiano, fundamentalmente el contenido en las Nuevas Leyes

de 1542 (y en lo que sobrevivió de ellas después de su revocatoria por CARLOS V en
1545) estaría compuesto, por lo visto, de un incipiente principio democrático o, más
precisamente, comunitarista, como legitimador del poder monárquico; de una prohibición
absoluta de la tiranía, y en consecuencia, de un derecho a la resistencia contra el tirano.
También estaría integrado por unos principios y derechos que el profesor salmantino
LUCIANO PEREÑA, basado en FRANCISCO DE VITORIA, sistematiza de la siguiente
manera127:

a) Todos los indígenas son hombres, y como tal, son libres y nacen
igualmente libres. Por tanto, pueden constituirse en comunidades
libremente gobernadas, bajo la organización que ellos opten por darse.
b) Los indígenas tienen derecho a la propiedad, y por tal razón, aun cuando
sean idólatras, no pierden el derecho de los bienes que pública o
privadamente poseían antes de la llegada de los españoles.

125
SALINAS ARANEDA, Carlos R., Op. Cit., p. 221. Ver, sobre todo, a PEREÑA, Luciano, Carta Magna
de los Indios, Salamanca, Universidad Pontificia de Salamanca, 1996, p. 38.
126
Ver a BRAVO LIRA, Bernardino, Tierras y habitantes de América y Filipinas bajo la monarquía
española. Situación Jurídica y Realidad Práctica, en Poder y Respeto a las personas en Iberoamérica, Siglos
XVI a XX, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso – Universidad Católica de Valparaíso, 1989, pp.
27 a 33.
127
Otra lista de los derechos y garantías de los pueblos indígenas similar a ésta, que sintetiza el pensamiento
de la Escuela de Salamanca en torno al tema, se puede encontrar en MAYORGA GARCÍA, Fernando,
Derecho Indiano y Derechos Humanos, en Estudios de Derecho Indiano, Bogotá, Centro Editorial
Universidad del Rosario, 2003, p. 175.
 58

c) Los indígenas tienen derecho a no ser bautizados y a no ser coaccionados

a convertirse al cristianismo contra su voluntad.
d) En defensa de la patria, los indígenas tienen derecho a rechazar por la
fuerza las agresiones, dentro de los límites de la legítima defensa, aun
peligrando la vida del agresor.
e) Los pueblos indígenas son repúblicas soberanas que no están sometidas a
España, de forma que los gobernantes nativos gozan de los mismos
privilegios que cualquier otro príncipe europeo.
f) El rey de España está obligado a buscar la utilidad común de los
indígenas, y no puede sacrificarlos en servicio de los españoles. De lo
contrario, el monarca y sus consejeros son responsables y no quedan
libres de culpa a la hora de exigir responsabilidades128.

128
Se han resumido algunos de los derechos que enlista el académico aludido. SALINAS ARANEDA, Carlos
R., Op. Cit., pp. 39 a 51. Sobre los principios a) a e), puede verse a VITORIA, Francisco De, Op. Cit., pp. 50
a 79. Como se verá en las próximas páginas, no sólo se establecieron derechos y prerrogativas a favor de
ambos grupos sociales, sino que estipularon los medios jurídicos (procesales) para exigir su cumplimiento por
parte de las autoridades, bajo la idea reinante de la responsabilidad del Estado, que aquí se denominará
indistintamente responsabilidad de las autoridades públicas o de la Corona, cuando se cometían abusos o
agravios en contra de las personas.
 59

VI. PROTO-CONSTITUCIONALISMO INDIANO: LA POSIBILIDAD DE

RESTITUCIÓN POR LOS DAÑOS DEL ESTADO EN EL DOBLE MARCO DEL
HUMANISMO NEOESCOLÁSTICO Y DEL INTENTO MONÁRQUICO DE
GENERAR UN ESTADO CON MANDOS CENTRALIZADOS.

“En 1517 el P. Bartolomé de las Casas tuvo mucha

lástima de los indios que se extenuaban en los laboriosos
infiernos de las minas de oro antillanas,
y propuso al emperador Carlos V la importación de negros ,
que se extenuaran en los laboriosos infiernos
de las minas de oro antillanas.
Jorge Luís Borges. El atroz redentor Lazarus Morrel;
Historia Universal de la Infamia.

En la legislación de Indias, desde siglo XVI, se contemplaba que los súbditos libres de la
Corona tenían la posibilidad de reclamar ante las Audiencias la reparación de los
desafueros o agravios causados por la ejecución de órdenes reales. Se trataba, o bien de
mandatos directos del monarca de una justa reparación pecuniaria por los daños causados
en virtud de la ejecución de una orden del rey, o por una actuación jurisdiccional de las
autoridades españolas; acaso de normas procedimentales que garantizaban los derechos
sustanciales tanto de los españoles radicados en América como de las poblaciones
aborígenes sometidas militarmente129, que en la lógica jurídica del antiguo régimen eran
asimiladas a la figura milenaria y muy cristiana de los miserables. La comunidad tenía el
perentorio deber de prestar especial atención a la gente pobre, a las viudas, a los huérfanos,
a los rústicos, a los menores de edad y a los enfermos130.

Una de tantas muestras contenidas en todo el corpus del Derecho Indiano sobre el buen
trato hacia los nativos del Nuevo Mundo se encuentra en una Real Cédula del Rey FELIPE
II, ratificada luego por su nieto FELIPE IV en 1636, en la que no sólo expresaba el deseo
de favorecer y hacer todo bien posible a los indígenas, sino que explícitamente los trataba
como súbditos libres, que resultaban especiales por su indefensión:

“Por lo que deseamos favorecer y hacer bien a los Indios naturales de nuestras Indias,
sentimos mucho cualquier daño, o mal que se les haga, y de ello nos deservimos, por lo
cual encargamos y mandamos a los de nuestro Consejo de las Indias, que con particular
afecto y cuidado procuren siempre, y provean lo que convenga para la conversión y
buen tratamiento de los Indios, de forma, que en sus personas y haciendas no se les

129
Contrariamente a lo que pasaba, por ejemplo, con los esclavos afroamericanos o las distintas mezclas
raciales ajenas al mestizaje entre españoles e indígenas. Los mulatos, zambos, cimarrones, zambiagos, etc., no
podían tener puestos en los cabildos, ser escribanos ni tampoco protectores de indios. Ver a DE ICASA
DUFOUR, Francisco, De la libertad y capacidad del indígena, en Anuario Mexicano de Historia del
Derecho, Volumen IV, México, UNAM, 1992, p. 114.
130
La Epístola Universal de Santiago, por ejemplo, dice en su capítulo 1, verso 27, que “la religión pura y sin
mancha (…) es esta: visitar a los huérfanos y a las viudas en sus tribulaciones (…)” En Versión Reina
Valera, Bogotá, Panamericana, 1995. BORAH, Woodrow, El Juzgado General de Indios en la Nueva España,
México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 91.
 60

haga mal tratamiento, ni daño alguno, antes en todo sean tratados, mirados y
favorecidos como vasallos nuestros, castigando con rigor a los que lo contrario
hicieren, para que con esto los Indios entiendan la merced que les deseamos hacer, y
conozcan, que haberlos puesto Dios debajo de nuestra protección ha sido por bien suyo,
y para sacarlos de la tiranía y servidumbre en que antiguamente vivían”131.

La condición de rústico o miserable estaba en verdad lejos de ser una designación infame;
podríamos decir ahora, después de cinco centurias e iniciando el Siglo XXI, que era una
suerte de discriminación positiva basada en el hecho innegable de la debilidad a la que
estaba sujeto el aborigen, que lo ponía directamente bajo la tutela del rey o de sus
representantes, dándole muchos privilegios que los demás vasallos no tenían. Se presumía
que en sus actividades no actuaban con dolo ni engaño, y por tanto podían, siendo
agraviados, obtener una restitutio in integrum132, recurso jurídico romano que fue usado
prolijamente en el Derecho común castellano, y adaptado finalmente a la legislación de
Indias133. Consistía en un beneficio legal, por el que una persona que ha padecido alguna
lesión o menoscabo en sus derechos o privilegios, lograba que se repusiese las cosas al
estado que tenían antes del daño134, con la gracia adicional de que se podía rendir prueba
después de expirado el término probatorio dentro de un proceso135. Los requisitos exigidos
por las Siete Partidas de Alfonso X, para efectos de conceder una restitutio eran,
enunciativamente, los siguientes: a) la existencia de una causa que justifique la concesión
del beneficio; b) daño o perjuicio; c) debe solicitarse dentro del plazo de cuatro años
previsto en las Partidas; y d) que no exista otro medio para reparar el perjuicio136.

Ahora bien, la consecuencia que dicho estatus proteccionista acarreaba era

fundamentalmente que aquellos miserables tenían el derecho a una asistencia profesional
gratuita, a que sus quejas por vejaciones o abusos fueran debidamente tramitadas y que
obtuviesen una respuesta en los distintos procesos que adelantaban, que además debían ser
juicios sumarios a fin de evitar una dilación injustificada de la solución jurídica de sus
pretensiones137. Podían también alegar en contra de los documentos presentados por ellos
mismos al plenario de un procedimiento en curso, y contradecir las confesiones hechas por

131
RLI, Op. Cit., Libro II, Título II, Ley 9ª, Ver en [Link] (con
acceso en marzo de 2011). También citada por DE ICASA DUFOUR, Francisco, Op. Cit., p. 114.
132
BORAH, Woodrow, Op. Cit., pp. 91 y 92.
133
CATTÁN ATALA, Ángela, La Restitutio in Integrum en el Derecho Indiano, en Memoria del X Congreso
del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Tomo I, México, UNAM, 1995, p. 219.
134
Ibíd., p. 210.
135
DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p. 322.
136
CATTÁN ATALA, Ángela, Op. Cit., p. 211. Debe decirse que resulta innegable su parecido con las
actuales acciones de amparo y de tutela consagradas en las constituciones políticas de, verbigracia, México y
Colombia. También se resalta el hecho de que los requisitos exigidos para la restitutio in integrum son
similares a los exigidos por el Derecho actual para efectos de establecer cualquier clase de responsabilidad
imputable al Estado.
137
DE ICASA DUFOUR, Francisco, Op. Cit., p. 113. Ver también a GÓNGORA, Mario, El Estado en el
Derecho Indiano. Época de fundación: 1492-1570, Santiago de Chile, Universidad de Chile-Instituto de
Investigaciones Jurídico-Culturales, 1951, pp. 219 y 220.
 61

sus abogados, que usualmente cosechaban grandiosas ganancias a causa de los honorarios
que cobraban por una representación judicial no pocas veces mediocre. Finalmente, los
pleitos jurídicos que los involucraran eran tratados como casos de Corte, lo que quería decir
que merecían ser atendidos directamente por el monarca, o en su defecto, por las
Audiencias, si bien no siempre todos los juicios de indígenas eran conocidos por los oidores
de éstas, porque con el tiempo se fueron creando diversos tribunales especializados en
conocer sus asuntos (el Juzgado General de Indios novohispano, por ejemplo). Además los
mismos virreyes se encargaron, en muchas ocasiones, de tratar directamente aquellos
pleitos. Por eso quedaba a discreción de los indígenas, o de su protector, si recurrían o no a
la restitutio in integrum138. “Al aproximarse el fin del siglo XVI, las ideas se enriquecieron
considerablemente por la discusión de la doctrina jurídica de los miserables139, y la
naturaleza de las medidas necesarias fue haciéndose más clara: reducción o eliminación
de los costos jurídicos; asimismo, reducción o eliminación de la intervención de la habitual
red española de funcionarios, abogados y notarios que cobraban honorarios; acceso
mucho más directo a la ayuda judicial y administrativa; radical simplificación del proceso
legal a vistas y decisiones sumarias, sin las normales posibilidades legales españolas de
litigio prolongado (…)”140.

Visto así, e insistiendo en lo expresado páginas atrás, del estatus jurídico del indígena en el
Derecho Indiano, auténtico proto-constitucionalismo hispanoamericano, se desprende una
conclusión que ha sido, cuando menos, inexplorada por los estudiosos del Derecho
Constitucional o del Derecho Administrativo, que será desarrollada a lo largo de este
documento: el instituto de la responsabilidad de los agravios cometidos por la Corona o por
las autoridades dimanadas de ésta, y la consecuente reparación a través de la puesta en
marcha de diversos mecanismos jurídico-procesales. Esta responsabilidad hallaba su
inspiración, según se dijo arriba, no sólo en el principio de la autoridad monárquica, sino en
una idea muy propia del antiguo régimen español, según la cual el poder político radica
directamente en el pueblo, que lo delega por la vía contractual en el Rey141.

Es por esto que el Estado español reconoció expresamente, mediante la legislación

dedicada a los aborígenes del Nuevo Mundo, que todo daño causado a ellos debía ser objeto
de reparación. He ahí la importancia de la figura de la restitutio in integrum. También es
por eso que es significativo citar algunas normas que consagraban esta responsabilidad
expresamente, imbuidas muchas de ellas por la filosofía humanista enmarcada dentro de la
neoescolástica española anteriormente descrita, y cuya máxima es la idea cristiana de amor
al prójimo. Y así como cualquier persona del común podía acudir a las Cortes de Justicia

138
Ver a DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p. 322.
139
Discusión jurídica y filosófica que fue emprendida a favor de los indígenas, tanto por Bartolomé de las
Casas, como por Francisco de Vitoria, durante la década de 1530. Ver a BORAH, Woodrow, Op. Cit., p. 63.
140
Ibíd. p. 94.
141
Ver a GARCÍA-GALLO, Alfonso, La Constitución Política de las Indias Españolas, Op. Cit., 1972, p.
504.
 62

del Sacro Imperio Romano Germánico para buscar la protección de los derechos procesales
previstos en la Constitutio Criminalis Carolina, cualquier persona, y sobre todo si ésta era
un miserable o rústico, podía acudir a las Audiencias o ante las justicias del rey para buscar
la reparación de los daños causados por las autoridades estatales, desde la Corona hasta los
alcaldes mayores y corregidores. Debe destacarse que en la Recopilación de Leyes de
Indias de 1680, la mayor parte de las reglas explícitas alusivas a este principio de
responsabilidad se encuentran en el libro sexto, y muy particularmente en los títulos sexto y
décimo, sobre los protectores de indios y el buen tratamiento de los mismos,
respectivamente. Veamos:

CUADRO 3.
RESPONSABILIDAD DE LA CORONA Y REPARACIÓN EN LA RECOPILACIÓN DE LEYES DE INDIAS (en
adelante RLI) DE 1680142.
Norma Tema de la norma Legislador Ubicación en la
RLI.
“Ordenamos a los de nuestro Consejo de Indias, que si en las Reparación por injustos a Felipe IV en Decreto Libro II, Título
materias que le tocan por hecho propio nuestro, o por órdenes, los súbditos de la Corona del 14 de Agosto de II, Ley 19.
que hayamos dado se hubieren causado algunos daños, o (españoles y nativos 1624, repetida en
agravios de terceros, los remedien y hagan, que se les dé americanos). Ordenanza 19 de
satisfacción”. 1636.
“Los Virreyes, y Gobernadores tengan siempre mucha Orden a las autoridades Felipe II en Madrid, Libro VI, Título
vigilancia, y cuidado, y procuren entender, y saber cómo españolas en América de 13 de diciembre de X, Ley 5ª.
proceden los Corregidores, y Administradores de Indios en su buen cuidado con los 1595.
buen tratamiento, y para más acierto reconozcan las leyes, y aborígenes.
órdenes dadas en favor de los Indios, así por Nos, como por
nuestros Virreyes, y Audiencias Reales, sobre que los
Corregidores no traten, ni contraten, y las hagan cumplir, y
guardar con puntualidad en todo lo conveniente al servicio de
nuestro Dios, y nuestro, y bien de los naturales”
“Si a los Indios de Tlaxcala se ofrecieren negocios importantes Libertad de los Indígenas Felipe II en Lisboa, Libro VI, Título
a nuestro Real servicio, y bien de su República, de que convenga de Tlaxcala de escribir a 10 de diciembre de I, Ley 45.
avisarnos, o recibieren algunos agravios. Es nuestra voluntad, los reyes cuando, entre 1581.
que con libertad puedan ocurrir ante Nos, y escribirnos otros casos, sean sujetos
libremente lo que por bien tuvieren, y el Virrey, Audiencia, de agravios.
Jueces, y Justicias no se lo impidan”.
“Es nuestra voluntad, que haya Protector general de los Indios, Instauración de Protector Felipe II en Madrid, Libro VI, Título
que anduvieren en la boga del Rio grande de la Magdalena, de Indios para habitantes 13 de febrero de VI, Ley 9ª.
para que los ampara, y haga guardar sus ordenanzas, y de todo del río Magdalena, a fin 1593.
lo que entendiere, que se hace en su perjuicio, dé noticia a las de proteger que si sufren
justicias, procurando, que se remedien, y castiguen los excesos, agravios, sean reaparados.
que contra ellos se cometieren. Y encargamos a las Justicias, y
Protector, que les den todo favor, y soliciten su aumento, y
conservación”.
“Si los Indios de Señorío recibieren algún agravio del Alcalde Facultad de los indígenas Felipe II en el Libro VI, Título
mayor, Justicia, u otra cualquier persona, puedan ir libremente de acudir a las Reales Bosque de Segovia X, Ley 18
a la Audiencia Real del distrito a dar su queja, pedir Audiencias para obtener el 10 de agosto de
satisfacción del agravio, y que se les haga justicia, y no se les la reparación por agravios 1562143.
ponga impedimento”. hechos a ellos.
“Conviene enviar jueces visitadores a las Provincias de las Envío de visitadores a las Felipe II, 11 de junio Libro VI, Título
Indias, para que conozca de los agravios, que reciben los Indias para que conozcan de 1583. X, Ley 22.
Indios, y reformen los abusos introducidos contra nuestra de los agravios hechos
voluntad, que siempre será de remediar los que padecen, y contra indígenas, a fin de
obviar las vejaciones, y molestias con que son ofendidos (…) remediarlos.
Ordenamos y mandamos, que los Virreyes, Presidentes,
Audiencias, y Gobernadores nos envíen en todas ocasiones
relación de lo que pareciere más digno de remedio, y mayor
providencia, para que Nos tomemos la resolución, que más

142
RLI, Op. Cit., ver en [Link] (con acceso en marzo de 2011)
143
También citado por DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p. 322.
 63

convenga a la á la (SIC) libertad, y buen tratamiento de los

Indios”

La Corona tomó decisiones sobre situaciones a ella denunciadas en las que se hablaba de
malos tratos a los indígenas por parte de múltiples actores políticos, usualmente de bajo y
mediano rango en el escalafón de los funcionarios reales en las tierras de aquende el mar144.
En este sentido, y sólo por poner un vago ejemplo, los corregimientos o pueblos indígenas
percibieron la tiranía de los corregidores de indios, quienes por la filosofía que insuflaba la
legislación Indiana, sustancialmente después de 1542, debían ser igualmente protectores de
los naturales, y contaban con la facultad de recoger tributos, administrar los bienes
comunales y defender la moral pública. En la práctica, pese al espíritu humanista que
rodeaba esta institución, dichos funcionarios sometieron a los aborígenes a ultrajantes
abusos y a una suprema explotación. La monarquía se pronunció de la siguiente manera:

“Madrid, 21 de enero de 1594.

El Rey [se trata de Felipe II de España] … Deseo tanto el bien y conservación de los
indios y que sean mantenidos en justicia y vivan en policía cristiana que de ninguna cosa
querrían se tratase tan de propósito, y teniendo que ninguna les es tan dañosa como
proveer entre ellos ministros de justicia por las molestias y vejaciones que les hacen,
mandé quitar los corregidores que esa Audiencia había proveído en los pueblos de los
dichos indios, y habiéndoseme después hecho relación que siendo los dichos corregidores
cuales se requerían y no criados ni allegados del Presidente ni de los oidores, podrán
hacer mucho fruto, os mandé que informado de lo que cerca de esto conviniese, me
avisasedes y que pareciéndoos ser cosa conveniente que los hubiese, los proveyesedes
todo con el fin y deseo de que se acertase y confiando de vos que lo procuraríades, y visto
ahora que decís haberos enterado de que convenía proveer los dichos corregidores con
brevedad por excusar los excesivos trabajos que padecían y servicios personales en que
se ocupaban de ellos los dichos indios sin ser pagados y exceso con que se cobraban de
ellos los tributos y demoras y que así proveistes los dichos corregidores dándoles insertas
en sus títulos las instrucciones que habían de guardar y escogiendo para ello las personas
más aprobadas y antiguas en la tierra, me ha parecido que por ahora está bien lo hecho y
lo será que me vais avisando de los buenos efectos que hubieren resultado y resultaren de
esta provisión proveyendo siempre lo que entendiéredes que más conviene al bien
espiritual y temporal de los dichos indios”145.

El Derecho Indiano fue, por tanto, el esfuerzo más importante de la monarquía por imponer
el principio legal por encima de las actividades de los conquistadores, los adelantados, los

144
Esta situación está magistralmente explicada en el segundo capítulo del libro de Woodrow Borah sobre el
Juzgado General de Indios en la Nueva España, que he citado con antelación.
145
En KONETZKE, Richard, Colección de documentos para la historia de la Formación Social de
Hispanoamérica, 1493-1810, Tomo 1, Madrid, Artes Gráficas Ibarra S.A., 1953, p. 15. Citado por DIAZ
DIAZ, Fernando, Historia Documental de Colombia, Siglos XVI, XVII y XVIII, Tunja, Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia-Ediciones La Rana y el Águila, 1974, pp. 305 y 306.
 64

encomenderos, y los descendientes de todos ellos, con el objeto de proteger a los indígenas.
Es por eso que, pese al personalismo con el que se gobernaban las tierras recién
descubiertas por los virreyes, presidentes o gobernadores como representantes del rey de
Castilla, hubo, si se quiere, un contrapeso directo de sus poderes políticos con la
instauración de las Audiencias, que fueron reforzadas frente a los justicias de tipo militar y
respecto de los mismos conquistadores146.

Con todo, también es cierto que la legislación indiana era utilizada en otra empresa política:
la de ejercer, por parte de la Corona, un control sobre los actos de los funcionarios
subordinados, a fin de lograr un gobierno centralizado y parejo. La creación de normas
éticamente justas y moralmente correctas, a la luz de la neoescolástica, también daba una
buena oportunidad a los monarcas para someter a los conquistadores a un control efectivo,
y así afianzar la autoridad real. La provisión que se citó arriba es un buen ejemplo de esta
situación, que luego habría de replicarse no sólo frente a los adelantados, sino sobre todo el
cuerpo burocrático de la administración colonial en las Indias. Por eso, la vulneración de
aquellos principios que exigían un tratamiento humano de los indígenas fue usada por la
Corona como pretexto para someter a las autoridades del Nuevo Mundo que actuaban por
su cuenta, y matizar así cierta clase de autonomía que estaba surgiendo a éste lado del
Atlántico147. Esto significa que respecto de las normas del partido indigenista no se trató
solamente del humanismo escolástico y neotomista de los Habsburgo, que tampoco podría
negarse sin caer en un yerro histórico. Sucede que las leyes indigenistas deben interpretarse
en función de una doble finalidad: en primer lugar, buscaban el objetivo último de
evangelizar a los antiguos habitantes de las tierras conquistadas, a través del
reconocimiento de ellos como vasallos libres con derechos; y segundo, servían al interés
político de la unidad del Estado bajo la autoridad real.

Debe tenerse en cuenta que en el antiguo régimen de la península Ibérica la expresión

“España” no hacía referencia a la entidad política de la monarquía de Castilla y Aragón
bajo la égida de los Austrias, sino sólo a la extensión territorial de la península. Lo que
existía formalmente eran “Las Españas”, es decir, varios reinos ubicados en la zona
peninsular que tenían en común ciertos factores políticos de cohesión (como la dinastía de
los Habsburgo), pero que igualmente tenían sistemas de derecho -así como modelos
organizativos estatales- distintos entre sí. Tanto así, que a las provincias remotas se
enviaban virreyes como vicarios del monarca ausente, quienes desplegaban a título personal
las prerrogativas políticas del rey. Esto demostraba que dichas provincias remotas148, más

146
GÓNGORA, Mario. Op. Cit., p. 57.
147
Ver en este sentido, por ejemplo, a KONKETZKE, Richard. América Latina II. La época colonial, 5ª
edición en castellano, Madrid, Historia Universal Siglo XXI, 1976, p. 155.
148
En el caso de las Coronas de Castilla y Aragón, pueden mencionarse las siguientes provincias, que no
necesariamente eran remotas desde el punto de vista geográfico, y que tenían a un virrey como alter rex, o
vicario del rey: Sicilia (1415-1713); Cerdeña (1418-1720); Nápoles (1505-1707); Navarra (1512-1843);
Aragón (1517-1707); Valencia (1520-1707); Portugal (1580-1640); Nueva España (1535-1821); Perú (1542-
1824); Nueva Granada (1739-1821); Río de la Plata (1776-1816). MARQUARDT, Bernd, El Estado de la
 65

que distritos dependientes de un solo Estado general en Europa, eran reinos cuasi
autónomos política y administrativamente. Tal afirmación debe comedirse –pero no
eliminarse- en un estudio sobre la interacción entre la Corona y las colonias en las Indias,
porque aunque sí existían brotes innegables de autonomía en éstas últimas, lo cierto es que
la Corona también implementó mecanismos eficaces de control político y de policía, y para
ello se valió no sólo de la legislación indigenista, como se viene afirmando, sino también de
instituciones políticas como las Reales Audiencias; y jurídicas como los recursos de
apelación, los recursos de amparo, las visitas, los juicios de residencia, las cuentas y las
suplicaciones.

En este sentido, lo que puede señalarse es que si bien los órganos centrales –el rey, el
Consejo de Indias y la Casa de Contratación- desde la Metrópoli señalaban la dirección en
la que debía darse el gobierno de las Indias, la acción eficiente sobre estos mismos temas se
dio a partir de los órganos locales de las provincias del Nuevo Mundo, y en particular,
desde las decisiones que tomaron los virreyes y las Audiencias149.

Paz Interna y de la Organización Judicial en el caso de Europa (1495-1775), Op. Cit., p. 91. Contra esto,
vale la pena mencionar que, verbigracia, cuando Juan de Solórzano y Pereira habla de su país es raro que
mencione el reino de Castilla o el de Aragón, sino que menciona directamente a “ESPAÑA”. Parece que ya
tenía una idea clara de qué significaba esa palabra en términos jurídicos y políticos.
149
VIÑAS MEY, Carmelo, Op. Cit., p. 11.
 66

VII. LA ORGANIZACIÓN ESTATAL DE ESPAÑA EN EL NUEVO MUNDO. EL

BIPOLARISMO INSTITUCIONALIZADO ENTRE EL VIRREY-GOBERNADOR
Y LAS AUDIENCIAS

“Este aviso de que se diese licencia para

traer negros esclavos a estas tierras
dio primero el clérigo Las Casas no advirtiendo
la injusticia con que los portugueses les toman
y hacen esclavos; el cual, después de que cayó
en ello, no lo diera (el aviso) por cuanto
había en el mundo, porque siempre los
tuvo por injusta y tiránicamente
hechos esclavos, porque la misma
razón es de ellos que de los indios”
Bartolomé de las Casas. Historia de las Indias, libro III.

Tradicionalmente, y basándose en los datos que ofrece el Título XV del Libro II de la

Recopilación de Leyes de 1680, los historiadores presentan la estructura del Estado español
en las Indias con bosquejos que resaltan por su sencillez. Así, se dice que en la cúspide del
sistema jerárquico de autoridades se encontraban el Rey y el Consejo de Indias, constituido
finalmente en 1518, y la Casa de Contratación de Sevilla, establecida en 1503 con
competencias legislativas en materia comercial y tributaria150. Bajo estas instituciones se
encontraban los virreinatos, que a su vez se dividían en Audiencias, compuestas, al mismo
tiempo, por varias gobernaciones cada una, que finalmente estaban subdivididas en
corregimientos o en alcaldías mayores. Un ejemplo de este tipo de síntesis gráfica del
modelo administrativo peninsular vigente en América se encuentra en el clásico trabajo de
los historiadores JAIME JARAMILLO URIBE y GERMÁN COLMENARES sobre el
Estado, la administración y la vida política en la sociedad colonial, que acá, por cuestiones
de espacio, se resume todavía más151:

REY

CONSEJO DE INDIAS – CASA DE CONTRATACIÓN

REAL AUDIENCIA REAL VIRREY

(OIDORES) ACUERDO

GOBERNADORES CAPITANES GENERALES

ESCRIBANOS FISCALES ALGUACILES PORTEROS

ALCALDES MAYORES Y
CORREGIDORES

150
JARAMILLO URIBE, Jaime y otro, Estado, Administración y Vida Política en la Sociedad Colonial, en
Manual de Historia de Colombia, Tomo 1, Bogotá, Instituto Colombiano de Cultura y Procultura, 1982., pp.
356 a 358
151
Fuente: El esquema está basado libremente en el que hacen JARAMILLO URIBE, Jaime y otro, Op. Cit.,
p. 384.
 67

Sin embargo, el citado profesor ALFONSO GARCÍA GALLO, alude circunstancias que
dificultan tal apreciación esquemática de la organización del Estado en las Indias. La tesis
que gobierna sus escritos sobre el particular152 descansa en el hecho innegable de que cada
una de las instituciones jurídico-políticas que tuvieron efectiva vigencia en el Nuevo
Mundo fueron creadas por motivaciones sociales y políticas diferentes, que se presentaron
en momentos distintos. Así, verbigracia, durante los primeros años del virreinato del Perú
no se percibe claramente la división del mismo en Audiencias153.

Realmente –afirma GARCÍA GALLO- las Indias españolas en el Siglo XVI no se

dividieron en virreinatos, éstos en Audiencias, éstas en gobernaciones, etc., sino que la
configuración del Estado se presentó como consecuencia de una suerte de división del
trabajo necesario para la adecuada administración de tan extensos territorios. Así, dadas las
circunstancias bajo las cuales se desarrolló todo el proceso de conquista, se presentaron
como mínimo cuatro tipos de asuntos que involucraban directamente la órbita de acción
estatal, cada uno independiente de los demás, aunque todos estaban finalmente
interconectados. Se trataba de los asuntos relativos al gobierno, la guerra, la justicia y la
hacienda154.

Por ejemplo, las exigencias de la guerra en lo que hoy es México, Perú y Chile, obligaron a
organizar la intervención militar bajo el abrigo de un capitán general con mando efectivo
sobre las tropas de varias provincias. Las provincias, por su parte, se crean como
consecuencia de la necesidad de gobernar los territorios conquistados y colonizados, y se
constituyeron, en los inicios del Siglo XVI, en las circunscripciones básicas del gobierno
territorial de las Indias. Cada provincia, que fungía al mismo tiempo como unidad de
reclutamiento militar, estaba bajo el mando de un capitán o capitán general, que también
recibió usualmente el nombre de gobernador. En este proceso de consolidación del
gobierno las Audiencias nada tuvieron que ver, y por tanto, no es correcta la afirmación
según la cual los virreinatos se dividían en Audiencias que a su vez se subdividían en
provincias. Su creación (la de las Audiencias) corresponde más a la lógica de implementar
un sistema de administración de justicia independiente de las actividades del gobernador de
cada provincia. Finalmente, el manejo de los tributos que ya empezaban a recogerse
quedaba en manos de los oficiales reales de Hacienda, que dependían directamente del rey.
Sus actividades eran ajenas al ámbito de poder de los gobernadores, capitanes generales y
152
El Consejero de Estado colombiano, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en el tomo I de su ya clásica obra
Tratado de Derecho Administrativo, introducción a los conceptos de la Administración Pública y el Derecho
Administrativo, asume sobre la postura de García Gallo sobre la organización territorial de las Indias, y la usa
como explicación de los orígenes del Derecho Administrativo en Colombia. Ver SANTOFIMIO GAMBOA,
Jaime Orlando, Op. Cit., pp. 280 y ss.
153
GARCIA GALLO, Alfonso, Los principios rectores de la organización territorial de las Indias en el Siglo
XVI, en Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, pp.
662 a 665. Sobre este mismo tema, y con una opinión similar a la de GARCÍA GALLO, véase a GARCÍA
MARÍN, José María, La Reconstrucción de la Administración territorial y local, Madrid, Instituto Nacional
de Administración Pública, 1987, pp. 58 a 87, especialmente las pp. 67 a 69.
154
Ibíd. p. 673.
 68

de las Audiencias155. La coincidencia de la existencia de Audiencias en determinadas

comarcas o provincias no implicaba una subordinación territorial, política o administrativa
de éstas respecto de las primeras156.

Los virreinatos posteriores al de CRISTÓBAL COLÓN surgieron, entonces, como el

mecanismo necesario para imponer la autoridad real en un territorio determinado, y no
tanto con el fin de agrupar varias provincias bajo el mismo poder157, lo cual implicó que las
diferentes provincias, si bien sometidas al poder virreinal, conservaron un significativo
nivel de autonomía política y administrativa. La razón por la cual sólo se crearon dos
virreinatos en el Siglo XVI obedece a las consideraciones que tenían los españoles sobre el
nivel de desarrollo que tenían los grandes imperios de México y del Perú. Allí, y sólo allí,
se pusieron virreyes en representación del monarca porque sólo esas extensiones
territoriales habían sido pensadas como auténticos reinos, preexistentes a la llegada de los
europeos158.

Un esquema de división administrativa del Estado Indiano debería partir más de las
funciones básicas del mismo, es decir, de los asuntos que ocupaban su atención, que de las
coincidencias geográficas que hacían pensar en una división territorial que va desde los
virreinatos hasta las alcaldías pasando por las Audiencias. Así las cosas, se tiene que varias
provincias se podían integrar, en términos judiciales, a la jurisdicción de una sola
Audiencia y estar bajo el bando militar de un capitán general y político del virrey159.

Considerando lo anterior, en los temas de justicia, los territorios en las Indias se dividían en
Audiencias y en los distritos de éstas; en lo relacionado con temas de gobierno, se dividían
en provincias, regidas por los gobernadores; en cuanto a la guerra y lo militar, se dividían
en capitanías generales. Todas estas funciones estatales eran, se insiste, independientes
entre sí, y sólo a partir de 1534 y 1542, con la instauración de los virreinatos de la Nueva
España y del Perú, respectivamente, se superpuso la institución del virreinato sobre
Audiencias, provincias y capitanías generales. Desde 1568 se empieza a considerar que los
virreyes tenían un poder político efectivo sobre las provincias que no pertenecían a sus
respectivos virreinatos, pero que geográficamente eran cercanas. No existía para la época,
empero, claridad sobre cuáles eran las atribuciones de los virreyes en tales provincias, y
sólo se llega a una conclusión cuando se conciben las diferencias entre los conceptos de
gobierno superior y de gobierno ordinario, siendo finalmente una diferenciación entre
temáticas de gran envergadura como el derecho de Patronato (el primero) y las “cosas
menudas” como la construcción de obras públicas (el segundo). Según esta lógica, en

155
Ibíd. pp. 671 a 673.
156
Ibíd. p. 677.
157
Ibíd. p. 675.
158
Ibíd. p. 677. Ver también a MARQUARDT, Bernd, Sociedades Preestatales y Reinos Dinásticos, Op. Cit.,
p. 57.
159
GARCIA GALLO, Alfonso, Los principios rectores de la organización territorial de las Indias en el Siglo
XVI, Op. Cit., p. 682.
 69

aquellas provincias cercanas los temas de gobierno superior correspondían al virrey160,

mientras que los del gobierno ordinario eran competencia del gobernador particular de cada
una de ellas161.

Para evitar las confrontaciones políticas entre las instituciones con plena vigencia en el
Nuevo Mundo, los reyes facilitaron que las funciones del Estado pudieran acumularse en
una sola persona. Por ejemplo: el virrey era, al mismo tiempo, presidente de la Audiencia y
capitán general de la provincia en la que residía. Pero no podía presidir (salvo que acudiera
en visitas) las Audiencias de provincias lejanas de su domicilio162. No obstante, buena parte
de la estatalidad del antiguo régimen español a este lado del océano se desarrolló alrededor
de los conflictos surgidos entre las Reales Audiencias y los virreyes, en tanto eran los
poderes públicos principales cuyas decisiones debían ser acatadas por todos los habitantes
de los territorios sometidos a su jurisdicción. Todas las autoridades subordinadas a ellos, si
bien gozaban de amplias competencias de gobierno y de autonomía administrativa, estaban
también sujetas a los controles de policía que radicaban en cabeza, precisamente, de las
Audiencias y de los virreyes.

En estricto sentido, y según se mencionó, los asuntos de mayor relevancia en el ejercicio

del poder estatal eran de competencia del virrey, y excepcionalmente recaían sobre las
Audiencias. Los temas de gobierno, de guerra, de la real hacienda, del comercio y la
navegación, pasaban de forma directa o indirecta por las decisiones del virrey, quien, como
se detallará más adelante, representaba la persona del monarca en las provincias 163. Sólo
tenía fuertes restricciones en lo que tocaba a la administración de las Cajas de la Real
Hacienda, es decir, de los impuestos pagados a la Corona. Las Audiencias, al menos en
teoría, sólo tenían competencias relacionadas con los asuntos de justicia, es decir, aquellos
en los cuales existían conflictos entre partes164. Y sin embargo, los virreyes también
contaban con funciones eminentemente judiciales.

La realidad de las cosas fue la siguiente: las Reales Audiencias en América asumieron
competencias mucho mayores que sus homónimas peninsulares, y se constituyeron en los
contrapoderes de las facultades casi omnímodas de los virreyes, pues resultaron resolviendo

160
En palabras del reconocido especialista en este tema, Ismael Sánchez Bella, la expresión de “Superior
Gobierno” suele usarse desde principios del Siglo XVII para designar al virrey o a quien haga sus veces. En el
Siglo XVIII se usará para referirse a todos los gobernadores. Ver a SANCHEZ BELLA, Ismael, Derecho
Indiano Criollo, en Memoria del X Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano,
Tomo II, México D.F., UNAM, 1995, p. 1485.
161
GARCIA GALLO, Alfonso, Los principios rectores de la organización territorial de las Indias en el Siglo
XVI, Op. Cit., p. 681 y 688. Ver también a MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una
contralectura de los orígenes del derecho administrativo colombiano, Op. Cit., p. 271.
162
GARCIA GALLO, Alfonso, Los principios rectores de la organización territorial de las Indias en el Siglo
XVI, Op. Cit., p. 683.
163
OTS CAPDEQUÍ, José María, España en América, las instituciones coloniales, Bogotá, Universidad
Nacional de Colombia, 1948, p. 100.
164
Ibíd., p. 100.
 70

recursos de apelación en contra de sus disposiciones en materias de gobierno, siempre que

éstas implicaran agravios para los particulares. Además, actuando como corporación, como
Reales Acuerdos, en buena medida controlaron por la vía del consejo las funciones de
gobierno de los virreyes165.

Las relaciones institucionales entre los virreyes y las Audiencias debían estar desarrolladas
en la más absoluta armonía, respetando las leyes. Un autor bastante explícito este sentido,
que sirve para ilustrar este sistema de contrapesos en las dinámicas políticas de la América
Indiana en el marco de lo que acá se denomina proto-constitucionalismo es JOSE
SERAPIO MOJARRIETA, quien fue oidor de la Real Audiencia de Puerto Rico a mitades
del Siglo XIX, y que en un libro sobre los juicios de residencia escribió que ni los virreyes
ni los presidentes podían desviarse de los cauces previstos en las leyes para ejecutar sus
actividades como funcionarios del Estado. Interesante afirmación, teniendo en
consideración que fue escrita en el marco de una monarquía tambaleante en el Nuevo
Mundo, durante la época del primer constitucionalismo moderno: “Pero, si el buen régimen
de estas provincias exige que los Presidentes [se refiere a los virreyes] no impidan la recta
administración de justicia, también demanda que los encargados de ella no se desvíen de
la órbita que les fue señalada, ni turben, ni se entrometan en las facultades de los Virreyes
(…) y en todo tengan a los Virreyes mucho respeto y reverencia”166.

Este autor, además, ofrece una explicación similar a la de GARCÍA GALLO sobre la
conformación y la estructura del Estado Indiano, lo cual también resulta interesante desde
el punto de vista histórico, por cuanto hace un énfasis en el hecho de que todo el andamiaje
estatal estaba dirigido hacia la consolidación de la responsabilidad de los funcionarios de la
Corona, a través de, entre otras figuras, la residencia y la apelación de autos agraviantes.
Este interés radica esencialmente en el hecho de que él mismo fuera funcionario real.
Afirma que debido a las grandes distancias que separan la Península española de sus
posesiones ultramarinas, y teniendo la necesidad de conservar tales provincias en poder de
la Corona, se hizo necesaria la extensión de las facultades del monarca a sus virreyes,
gobernadores y capitanes generales, de forma que se estableció que todos ellos fueran los
principales justicias de sus respectivas gobernaciones. Así, el virrey sería el gobernador y el
capitán general de su provincia, siendo presidente de la Real Audiencia radicada en su
reino, teniendo en la práctica las facultades soberanas del mismo rey, como las del Real
Patronato o, por mencionar sólo otro ejemplo, el poder de expedir cartas de naturaleza para
los extranjeros domiciliados en su territorio, atribución que siempre se ha considerado
exclusivo del monarca167.

165
Ibíd., p. 104.
166
MOJARRIETA, José Serapio, Ensayo sobre los juicios de residencia, Madrid, Imprenta de Alhambra y
Compañía, 1848, pp. 12 y 13.
167
Ibíd., p. 9.
 71

(i) La figura del virrey como personificación del monarca168

La Real Audiencia de Santa Fe –por mencionar un ejemplo- fue creada con el objeto de
controlar los desafueros y los excesos de autoridad de los conquistadores, así como
reemplazar al visitador MIGUEL DÍEZ DE ARMENDARIS en el gobierno del territorio
conquistado en el transcurso de los decenios anteriores. La gestión administrativa de dicha
corporación, empero, no fue del todo exitosa. Los oidores nombrados para la Audiencia,
FRANCISCO BRICEÑO y JUAN DE MONTAÑO169, generaron alrededor de sus personas
facciones políticas que reñían fieramente por el poder, situación que habría de conformar
un círculo vicioso compuesto por sonados casos de corrupción, acaso de abusos cometidos
por los oidores, cuyos ecos resonaron finalmente hasta el Consejo de Indias y llegaron a los
oídos del rey170.

La solución que encontró la Corona para enfrentar la contrariedad fue el nombramiento de

un presidente para la Audiencia, que tendría amplias competencias políticas y jurídicas para
gobernar el territorio de la Nueva Granada sin el concurso de los oidores, quienes no
podrían, en adelante, inmiscuirse en los asuntos del gobierno, nombrar empleos públicos o
repartir indígenas. El nombramiento recayó, según cédula del 17 de septiembre de 1562, en
el licenciado ANDRÉS DÍAZ VENERO DE LEYVA.

Las facultades del presidente eran, según la cédula de su nombramiento, las mismas que
tenía el virrey de la Nueva España. Dichos funcionarios eran denominados por las leyes
como presidentes gobernadores, es decir, aquellos que presidían las Reales Audiencias en
las provincias mayores171. Esta situación se replicó en todos los sucesores de VENERO DE
LEYVA en tal cargo172. La presidencia de la Audiencia del Nuevo Reino, esto es, el
gobierno del presidente, se extendía desde el Cabo Gracias a Dios hasta el oriente de
Venezuela; desde el Golfo Dulce hasta las bocas del San Juan, en el Pacífico. El gobierno
auto proclamado de los españoles en esta porción del continente iba pues hasta el río
168
Este tema es objeto de análisis tanto por los juristas especializados en el Derecho Indiano como por los
historiadores en general. Por tal motivo, lo que se presenta en este acápite es simplemente un compendio
informativo sobre cuáles eran las atribuciones jurídicas y políticas de las principales autoridades de la Corona
española en América.
169
Los oidores nombrados fueron los licenciados Galarza, Briceño, Beltrán de Góngora, Gutiérrez de
Mercado y Pedro de Saavedra. Sin embargo, sólo los cuatro primeros llegaron a Cartagena, y sólo unos días
después de su llegada, Gutiérrez de Mercado murió en Mompox, quedando la Audiencia de Santa Fe con sólo
tres oidores. Luego, Tomás López, oidor de la Audiencia de Guatemala, se trasladó a Santa Fe para
reemplazar a Galarza, quien habría de ir a ocupar el cargo de López en Guatemala, y para reemplazar al
licenciado Góngora, se nombra a Juan de Montaño, encargado de efectuar los juicios de residencia tanto de
Góngora como de Galarza, que resultaron suspendidos. Por su lado, a Francisco Briceño se le ordenó que
saliera de Popayán (efectuaba la residencia al gobernador Sebastián de Belalcázar) y acudiera a Santa Fe para
posesionarse como oidor. Ver a MAYORGA GARCÍA, Fernando, La Audiencia de Santa Fe en los Siglos
XVI y XVII, Bogotá, Instituto Colombiano de Cultura Hispánica, 1991, pp. 22 a 24.
170
Ibíd., pp. 22 a 30.
171
Ver, por ejemplo RLI, Op. Cit., Libro III, Título III, Ley 38. Esto también es aludido por DOUGNAC
RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p. 118.
172
MAYORGA GARCÍA, Fernando, Op. Cit., pp. 30 y 31.
 72

Guaviare en el sur, y hasta Venezuela y Brasil por el oriente. Las provincias de Santa
Marta, Cartagena, Panamá, el Nuevo Reino de Granada, Venezuela y Antioquia, estaban
sujetas a la presidencia de la Audiencia de Santa Fe173. Al respecto, teniendo en cuenta lo
afirmado por GARCIA GALLO, es más exacto afirmar que los litigios en dichas provincias
estaban sometidos a la jurisdicción de la Audiencia. Es de recalcar que este gobierno era
ejercido por el presidente de la Audiencia, y no por los oidores de la misma.

Las circunstancias económicas y militares de principios del siglo XVIII llevaron a crear -en
el contexto de las famosas reformas borbónicas- dos nuevos virreinatos, autónomos de los
que ya existían (Nueva España y Perú): el virreinato de la Nueva Granada y el del Río de la
Plata (éste último a partir de 1776)174. Los virreyes que habrían de gobernar la Nueva
Granada desde 1718 a 1724 y desde 1740 hasta consolidado el proyecto de la
Independencia, contarían con las mismas –y aún más- facultades de gobierno que tenían los
presidentes de las Audiencias. El virrey, por ser alter rex en América, el vicario del
monarca ausente, era al mismo tiempo presidente de la Audiencia, gobernador y capitán
general. Sus poderes, como los de los presidentes, eran amplios, y así como los de aquellos,
estaban sometidos a los dictámenes del Consejo de Indias. El virreinato de la Nueva
Granada tendría así un poder político virtual sobre las Reales Audiencias de la Nueva
Granada, Quito, Panamá y Venezuela175.

Sobre los virreyes, señalaba SOLÓRZANO Y PEREIRA que “Aunque parece se había
proveído bastantemente lo necesario para mantener en paz y justicia las Provincias de las Indias
con la fundación de las Audiencias y Magistrados (…) todavía, como se fueron poblando u
ennobleciendo tanto, pareció conveniente, que por lo menos en las principales de ellas, que son las
del Perú y las de la Nueva-España, se pusiesen Gobernadores de mayor porte con título de
Virreyes, que juntamente hiciesen oficio de Presidentes de las Audiencias que en ellas residen y
privativamente tuviesen a su cargo el gobierno de aquellos dilatados Reinos y de todas las
facciones militares que en ellos se ofreciesen, como sus Capitanes generales, y en conclusión
pudiesen hacer y hiciesen, y cuidar y cuidasen de todo aquello que la misma Real Persona hiciera y
cuidara si se hallara presente y entendiesen convenir para la conversión y amparo de los Indios,
dilatación del Santo Evangelio, administración política y su paz, tranquilidad y aumento en lo
espiritual y temporal”176

173
SUESCÚN, Armando, El derecho Colonial, Tomo II de Derecho y Sociedad en la Historia de Colombia,
Tunja, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja, 2001, p. 166.
174
Pese a no existir una disposición concreta sobre este aspecto, el virreinato del Perú era considerado el de
mayor envergadura en toda América. Los virreyes de Nueva España se consideraban “ascendidos” si los
trasladaban al virreinato del Perú a ejercer el mismo cargo. Lo que es más, los salarios de los virreyes del Perú
eran ostensiblemente mayores que los del virrey de Nueva España. Ver a DOUGNAC RODRÍGUEZ,
Antonio, Op. Cit., p. 103.
175
Ibíd., p. 102.
176
SOLORZANO Y PEREIRA, Juan De, Op. Cit., p. 198 (Libro 5, Cap. 12, Núm. 1).
 73

Una cédula real expedida por Felipe II el 15 de diciembre de 1588, que luego fue
compilada en la Recopilación de Leyes de Indias177, establecía que debía respetarse y
obedecerse a los virreyes del mismo modo que se debía respeto y obediencia a la persona
del monarca: “(…) y mandamos y encargamos a nuestras Reales audiencias del Perú y Nueva
España, y sujetas y subordinadas al gobierno y jurisdicción de los Virreyes, y a todos los
Gobernadores, justicias, súbditos y vasallos nuestros, eclesiásticos y seculares, de cualquier
estado, condición, preeminencia, o dignidad, que los obedezcan y respeten como a personas, que
representan la nuestra (…)”(negrillas fuera del texto). Cuando se nombraron virreyes para el
Perú y para la Nueva España, se determinó que ellos serían representantes del monarca en
dichos reinos: “Establecemos y mandamos, que los Reinos del Perú y Nueva España sean regidos
y gobernados por Virreyes, que representen nuestra Real persona, y tengan el gobierno superior,
hagan y administren justicia igualmente a todos nuestros súbditos y vasallos (…)”178.

El jurista SOLÓRZANO mencionaba en el Siglo XVII que los virreyes tienen y ejercen el
mismo poder, mano y jurisdicción que el rey que los nombra, y que su autoridad no debía
entenderse como el mero producto de un acto de delegación. En la provincia donde
gobierna un virrey –aduce SOLÓRZANO- su autoridad es la autoridad del rey mismo179.

Ahora bien, las atribuciones políticas de los virreyes iban hasta donde lo permitían los
límites de actuación delimitados por los mismos reyes180. Siendo inconveniente en términos
políticos que los monarcas revocaran o derogaran las decisiones de los virreyes en todas sus
provincias, se sugería a éstos que antes de tomar decisiones sobre temas graves, consultaran
con la Corona de forma previa al dictamen de sus disposiciones. De igual manera, en lo
tocante a temas apremiantes, los virreyes sometían sus designios al concepto de las
Audiencias, cuya opinión, pese a no ser vinculante, era casi siempre tenida en cuenta. En lo
relativo a las limitaciones institucionales de los virreyes debe considerarse que ellos
tomaban parte de la administración de justicia de las Audiencias siempre y cuando fueran
letrados, esto es, sólo si eran licenciados en Derecho. De lo contrario, aunque las presidían,
no podían votar en las decisiones que tomaban dichos órganos colegiados.

Por eso no deja de llamar la atención el hecho de que, pese a esa gran investidura de la que
gozaban los virreyes, siendo la personificación misma del monarca en América, estaban de
cualquier forma sujetos a los controles jurisdiccionales de las Reales Audiencias, a los
177
Ver RLI, Op. Cit., Libro III, Título III, Ley 2ª.
178
Legislación dictada por el Emperador Carlos I en Barcelona, el 20 de noviembre de 1542. Recogida en la
Recopilación de leyes de los Reynos de las Indias, Op. Cit., Libro III, Título III, Ley 1ª.
179
Esta norma fue confirmada varias veces. Solórzano menciona una cédula real del 19 de julio de 1614 dada
en el Escorial por Felipe III, que también es mencionada en la Recopilación de Leyes de Indias en la norma
citada arriba. Cita Solórzano: “Que a los Virreyes se les debe guardar y guarde la misma obediencia y respeto
que al Rey, sin poner en esto dificultad, ni contradicción, ni interpretación alguna. Y con apercibimiento, que
los que a esto contravinieren, incurrirán las penas puestas por derecho a los que no obedecen los mandatos
Reales, y las demás que allí de nuevo pone y refiere”. SOLÓRZANO Y PEREIRA, Juan De, Op. Cit., p. 200
(Libro V, Cap. XII, Núm. 8). Ver también a MOJARRIETA, José Serapio, Op. Cit., pp. 10 y 11.
180
Ver RLI, Op. Cit., Libro III, Título III, Ley 71. El virrey debía permanecer en su cargo por el término de
tres años, contados desde el día de su posesión en el cargo.
 74

juicios de residencia y a las visitas que eventualmente efectuaran sobre ellos. Así pues,
como se insiste a lo largo y ancho de este trabajo, resulta válido afirmar que el principio
monárquico, representado en América por los virreyes, estaba subyugado por el principio
de responsabilidad, que existía plenamente en lo que acá se ha denominado Proto-
constitucionalismo Indiano.

(ii) Las Reales Audiencias, principales administradoras de justicia en el Nuevo Mundo

El descubrimiento y conquista de nuevos territorios en el continente conllevó el crecimiento

de los problemas administrativos que debían resolver los funcionarios que dirigían la suerte
de las provincias de la Corona a título de gobernadores. Las primeras Audiencias 181 se
crearon en Santo Domingo, México, Panamá y Lima, a principios del Siglo XVI para
contribuir a la administración de justicia en dicho contexto socio-político. Algo más tarde,
en 1549, y con el mismo objetivo, se fundó la de Santa Fe, que efectivamente fue instalada
el 7 de abril de 1550.

Ahora bien, como se sugirió anteriormente, el antiguo régimen de la Corona española en

América tuvo como característica principal la acumulación de poderes en cabeza de un
órgano. Ocasionalmente, dicho órgano era uno colegiado182 que, en ausencia de un virrey o
de un presidente gobernador, generalmente concentraba el poder político, jurisdiccional,
militar y fiscal del territorio bajo su mando, sustituyendo en este sentido a los
conquistadores-adelantados, que habían ejercido sus funciones públicas en virtud de las
capitulaciones firmadas con el monarca. Esto significó que, pese a que sus actividades
dentro de la organización del Estado eran principalmente las judiciales, durante un corto
período de tiempo las Audiencias también operaron con funciones de gobierno, así como
legislativas183. En el Nuevo Reino de Granada la Real Audiencia de Santa Fe tuvo dichas
funciones hasta el nombramiento del primer presidente gobernador en 1562. Así pues, en
síntesis, las Audiencias ejercieron el gobierno sólo en la etapa inicial del proceso de
consolidación colonial en América, y en ausencia de virreyes o gobernadores, siendo
instrumentos para la pacificación y la administración justa de los territorios
conquistados184.

En el caso especial de la Audiencia de Santa Fe, ésta también fue Real Chancillería185
desde el momento de su fundación, es decir, contaba con un Sello Real que usaba para

181
Existían tres tipos de audiencias: las audiencias virreinales (presididas por el virrey), las audiencias
pretoriales (presididas por un presidente – gobernador) y las audiencias subordinadas (presididas por un
presidente letrado). Ver a DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, pp. 137 a 140.
182
VIÑAS MEY, Carmelo, Op. Cit., p. 8.
183
En la península Ibérica, las Audiencias ejercían funciones eminentemente judiciales. Ibíd., p. 7.
184
De igual forma, la Audiencia de Nueva Galicia (Guadalajara) también fue gobernadora durante el mismo
período de tiempo. Las Audiencias de Nueva España y de Chile fueron, en sus inicios, gobernadora la primera
e impulsora del orden, la segunda. Ver a DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, pp. 157 y 158.
185
No deja de ser interesante el hecho de que todas las Audiencias llegaran a ser Chancillerías Reales, pues
ello significaba que actuaban en el territorio sometido a su jurisdicción con la misma autoridad que tenía el
 75

otorgar a sus ordenanzas la misma obligatoriedad que tenían las expedidas por el rey. Santa
Fe, Tunja, Cartagena, Santa Marta, Río de San Juan, Popayán, Mérida y Guayana o Dorado
fueron territorios integrados a la jurisdicción de tal Audiencia186. Las funciones de las
Audiencias eran fundamentalmente las siguientes:

a) Tribunal de Justicia en casos civiles, criminales y de Corte

Bajo la noble –y utópica- idea del juez perfecto187, las Audiencias intentaban servir de
tribunales de juzgamiento en segunda instancia de las apelaciones contra los fallos que
profirieran los alcaldes ordinarios, corregidores, gobernadores, etc. Estas sentencias de
segunda instancia recibieron el nombre de “Sentencias de Vista”. Si se trataba de temas
civiles o criminales decididos por la Audiencia, podía interponerse contra tales
providencias un recurso de primera suplicación, con el objeto de que la misma Audiencia
reconsiderara su fallo. La sentencia sobre éste último recurso era denominada “Sentencia de
Revista” 188.

Las Audiencias conocían también, en primera instancia, de los asuntos de Corte, es decir,
aquellos que por la gravedad del tema que se tratara, o por los intervinientes involucrados
(los rústicos o miserables, como las mujeres viudas, los indígenas, o los huérfanos), son
asumidos directamente por la Audiencia, sustrayéndose el conocimiento de estos litigios de
los tribunales inferiores. En la práctica, ya se ha dicho, los asuntos que involucraran a los
indígenas no eran llevados como casos de Corte, por cuanto para ellos había tribunales
especiales, como el Juzgado General de Indios de la Nueva España. Ahora bien, también es
bueno considerar que estos casos de Corte también estaban instituidos con el objeto de

supremo Consejo de Indias, y eso a su vez suponía que las Audiencias representaban la persona del monarca
en sus providencias judiciales. Estas decisiones eran consideradas órdenes regias, y como tal debían ser
obedecidas. Vale la pena mencionar que existían dos clases de provisiones expedidas por las Audiencias que
eran a la vez Chancillerías Reales: por un lado, aquellas que tenían fuerza de legislación, y otras con un
carácter más bien judicial. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, p. 161.
186
SUESCÚN, Armando, Op. Cit., pp. 159 a 161. En su fundación, la audiencia de Santa Fe en el Nuevo
Reino de Granada, era una Audiencia pretorial. Ver a DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p. 139.
187
Ver, sobre la idea del iudex perfectus a MARTIRÉ, Eduardo, Las Audiencias y la Administración de
Justicia en las Indias, Madrid, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 2005, p. 53 a 60. En la
página 60 se muestra lo siguiente: “La inveterada práctica de no motivar las sentencias determinó desde la
Baja edad Media la formación de un modelo jurisdiccional peculiar, que concentraba la garantía [de
seguridad jurídica] en la persona –y no en la decisión- del juez, tal como lo consagraron los Reyes Católicos
en las Ordenanzas dictadas para la Chancillería de Valladolid en 1489”. Es de anotar que esta noción de
juez perfecto no sólo se aplicaba a las Audiencias y a los oidores, sino en genérico a todo funcionario de la
Corona que ejerciera funciones jurisdiccionales, que más adelante se detallan.
188
El Consejo de Indias era la entidad competente para conocer del recurso de segunda suplicación en contra
de la sentencia de revista de las Reales Audiencias, siempre y cuando los asuntos dictaminados fueran civiles
(es decir, no criminales) y superaran la cuantía de seis mil pesos. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, p.
154.
 76

ayudar dentro del proceso judicial a la parte que era considerada débil, si ésta litigaba
contra alguna persona que tenía un elevado rango o dignidad189.

Conocían del famoso recurso de fuerza, que según la Recopilación de Leyes de Indias
procedía contra las decisiones de los tribunales eclesiásticos, si éstos interferían con las
materias privativas de la Corona, o si habían dictado resoluciones contrarias al Derecho190.
Este recurso fue el objeto de enconados debates entre la Iglesia y la Corona, al punto de que
las obras de los autores que defendían la procedencia y la justicia del mismo, como
SALGADO DE SOMOZA, LARREA y SOLÓRZANO, fueron censuradas por la Iglesia al
incluirlas dentro del Index de los libros prohibidos191. SOLÓRZANO, por ejemplo,
menciona al respecto que “no sólo hay en las Chancillerías de las Indias el mismo
conocimiento que en las de España de las causas Eclesiásticas que se llevan a ellas por vía
de fuerza, como expresamente lo dicen muchas cédulas (…), sino que también les toca y
está cometida la retención de todas las Bulas Apostólicas que a aquellas partes pasaren y
pudieren ser perjudiciales al Real patronato. Y se les manda que estén atentas en los
procedimientos de los Comisarios, Vicarios Generales, Visitas y Visitadores y
Conservadores de las Religiones, y que en constándoles que hacen injusticias, agravios o
notorias vejaciones puedan interponer e interpongan sus partes y autoridad en el amparo y
defensa de los oprimidos y agraviados, aunque esto no les es concedido a las Audiencias
de España (…)192”.

Como se expone en otro capítulo de este trabajo, las Audiencias también eran las
competentes para dirigir los juicios de residencia en contra de los corregidores y, en
general, de todas las autoridades nombradas o subordinadas a los virreyes y los
gobernadores. Pero tenían expresamente prohibido efectuar las residencias de los mismos
virreyes, gobernadores o alcaldes mayores, por ser ellos justicias de alto nivel subordinados
directamente al monarca, cuyos procesos de residencia debían ser llevados a cabo por el
Consejo de Indias en la Metrópoli193.

b). Órgano colegiado de control jurisdiccional del gobierno: Gobierno versus Jurisdicción

Es en este espectro de las actividades de las Audiencias que puede explicarse las diferencias
entre jurisdictio y gubernaculum, que introduce al sistema jurídico hispano el jurista
español ALFREDO GALLEGO ANABITARTE desde su lectura del libro de

189
Ibíd., p. 154. En el derecho castellano este tipo de casos era asumido por el monarca sin mediación de
ninguna otra clase de autoridad. Cuando se trataba de procesos en los que estaban involucrados los indígenas,
como se ha mencionado anteriormente, el caso debe resolverse sumariamente y sin dilaciones, tratando bien al
natural americano y respetando sus derechos. Ver en el cuadro No. 1 del presente trabajo la Ley 83 del Título
XV del Libro II de la RLI.
190
Ver RLI, Op. Cit., Libro II, Título XV, Leyes 134 y 135. También Libro II, Título XVI, Ley 15.
191
LEVAGGI, Abelardo, Los recursos de fuerza en el Derecho Indiano, en Anuario Mexicano de Historia del
Derecho IV-1992, México, UNAM, 1993, p. 117.
192
SOLÓRZANO Y PEREIRA, Juan De, Op. Cit., p. 46. (Libro V, Cap. III, Núm. 27).
193
DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p. 156.
 77

Constitucionalismo, Antiguo y Moderno de C. H. MCILWAIN, pues como bien lo invoca,

en el Derecho Indiano existió un claro freno de la arbitrariedad de los poderes públicos a
través de la separación de las funciones de “gobierno”, ejercidas por el virrey, y de las
funciones de “justicia”, ejercidas por las Audiencias. Es decir, en el proto-
constitucionalismo indiano la categoría que MCILWAIN toma de BRACTON se traduce en
la distinción arriba mencionada –resaltada por GARCÍA GALLO- entre los asuntos
judiciales y aquellos de gobierno.

Pues bien, en el Antiguo Régimen europeo (y el de España en América no es la excepción)

la función principal del Estado en todos sus niveles, desde el monarca hasta el más sencillo
corregidor, era la de gobernar con justicia, y esto contribuyó a difundir el referido
fenómeno de la confusión o acumulación de poderes en diversas autoridades. En este
sentido, las funciones y las actividades de las Reales Audiencias americanas trascendieron
desde el principio las relacionadas con la mera administración de justicia entre partes (por
ejemplo, los casos civiles).

Vale la pena mencionar que las Audiencias tenían asignadas competencias que no
necesariamente hacían parte, en sentido estricto, de lo que se entiende por administración
de justicia, es decir, de procedimientos judiciales en los que existe un objeto litigioso. Por
ejemplo, eran competentes para tomar cuentas, cada año, a los funcionarios de la Real
Hacienda y enviar dichas causas al Consejo de Indias. Esta era una función más bien ligada
al tema genérico de Hacienda. También debían vigilar la evangelización de los indígenas,
impedir que fueran sacados de sus poblaciones, imposibilitar que fueran vendidos por los
encomenderos, y evitar por todos los medios a su disposición que fueran obligados a prestar
servicios personales, prohibidos por las Nuevas Leyes de 1542194. Estas últimas actividades
parecían más funciones de gobierno que de justicia195.

De otra parte, las Audiencias eran también órganos consultivos de los virreyes y
gobernadores, quienes sometían a consideración de los oidores los temas más difíciles, para
que las Audiencias recomendaran cuál camino debía optarse para solucionar los problemas.
No eran conceptos con fuerza vinculante para el gobierno, sino solamente consejos. No
obstante, en la práctica se acostumbró aquello para que los vicarios del monarca ausente se
salvaran de las responsabilidades propias de su cargo, atribuyéndole las malas decisiones a
las Audiencias196.

Ahora, anteriormente se ha explicado que existía una diferenciación práctica entre los
asuntos de gobierno superior y los de gobierno ordinario. La pregunta que surge ahora es,

194
Ver, para una comprensión cabal sobre el tema, a MAYORGA GARCÍA, Fernando, Op. Cit. En particular,
sobre las competencias de la Audiencia de Santa Fe en lo relativo a los indígenas, véase las pp. 141 a 145.
195
SUESCÚN, Armando, Op. Cit., p. 163. Suescún nunca hace esa diferenciación entre asuntos de gobierno y
de justicia. La cita se debe a que enumera dichas funciones que no parecen ser de justicia.
196
DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p. 159.
 78

pues, ¿cuáles eran puntualmente los asuntos de gobierno? La respuesta es doble, y se

circunscribe al hecho innegable de su ejecución por las autoridades virreinales: por un lado,
dentro del plano estrictamente temporal o secular, los asuntos de gobierno eran los
relacionados con la conquista, el descubrimiento y la población de las Indias, la emigración,
el orden público, las buenas costumbres, etc. De otro lado, el gobierno también abarcaba
una serie de situaciones comprendidas dentro del plano espiritual, como la organización
eclesiástica, la inquisición, los hospitales, las cofradías, las escuelas y las universidades197.
Teóricamente, los asuntos de gobierno estaban sujetos a las decisiones del virrey o, en su
defecto, del presidente gobernador de las Audiencias. En cambio, los asuntos de justicia
dependían directamente de las Reales Audiencias. Se presentaron no pocos conflictos de
competencia entre las Audiencias y los virreyes, que tenían por objeto establecer si algunos
de los temas problemáticos eran asuntos de gobierno o asuntos de justicia. Se trataba de
casos que consideraron mixtos, por estar en una zona de penumbra entre aquellos que con
claridad se sabía que eran de gobierno o de justicia. GARCÍA GALLO menciona, por
ejemplo, que las visitas de indios, las tasas de tributos y otras de las funciones de las
Audiencias arriba enunciadas, pueden ser consideradas al mismo tiempo asuntos de
gobierno o asuntos de justicia, según la perspectiva desde la que se quiera ver las cosas: “la
inspección de los indios y de sus tributos puede ser materia de gobierno, pero también de
justicia si se trata de ver en qué medida se aplican las leyes”198.

La determinación sobre si un tema debía ser tratado como asunto de gobierno o asunto de
justicia correspondía al virrey, según una real cédula de 1568 (luego compilada en la
Recopilación de 1680199), y por obvios motivos políticos la decisión que éste tomara no
podía apelarse ante las Audiencias, salvo que se dañara claramente un derecho particular.
Pese a ello, los oidores podían, no estando de acuerdo con la decisión del virrey, informar
por escrito las razones de la inconformidad al monarca, para que éste decidiera el tema en
última instancia200.

Siguiendo lo afirmado con antelación, ¿qué autoridades tenían funciones judiciales en el

antiguo régimen español en América, y cuáles eran los asuntos que eran tratados
típicamente como temas de justicia? Quizás un cuadro resumen ayude a comprender mejor
el asunto:

197
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del derecho
administrativo colombiano, Op. Cit., p. 272.
198
GARCÍA GALLO, Alfonso, Los principios rectores de la organización territorial de las Indias, Ob. Cit.,
p. 690.
199
“Cuando se ofreciere duda sobre si el punto que se trata es de justicia, o gobierno, los oidores estén y
pasen por lo que declararen y ordenaren los virreyes y presidentes, y firmen todos los que resolvieren en el
negocio, aunque hayan sido de parecer contrario, y si se tratare de escribir a Nos algunas cartas, cada uno
vote libremente, y pueda pedir, que se ponga en ellas su voto, y si no le hubiere especial, dígase, que lo
resolvió la mayor parte, y el que le tuviere contrario, nos pueda escribir por sí solo, lo que sintiere, y hecho
esto, firmen todos los que se acordare, como dicho es”. Ver RLI, Op. Cit., Libro 2, Título 15, Ley 38.
200
Ver, sobre este tema, a MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en Policía: una contralectura de
los orígenes del derecho administrativo, Op. Cit., p. 272. Ver también a GÓNGORA, Mario, Op. Cit., p. 289.
 79

CUADRO 4.

COMPETENCIA EN MATERIA DE JUSTICIA DE LAS INSTITUCIONES DEL ANTIGUO

RÉGIMEN ESPAÑOL CON PRESENCIA EN EL NUEVO MUNDO201.

PRESIDENTES
REALES
GOBERNADORES ALCALDES O
ASUNTOS DE JUSTICIA AUDIENCIAS VIRREYES
(PRESIDENTES CORREGIDORES
(OIDORES)
DE AUDIENCIAS)
PRESIDIR LAS REALES AUDIENCIAS NO SI SI NO
VOTAR EN LAS SENTENCIAS DE LA
REAL AUDIENCIA, SÓLO SI ERA SI SI SI NO
LETRADO.
FIRMAR LAS SENTENCIAS DE LA REAL
AUDIENCIA, AUNQUE NO VOTEN EN SI SI SI NO
ELLAS POR NO SER LETRADOS
NOMBRAR JUECES PESQUISIDORES
PARA INVESTIGAR CONDUCTAS DE
ALCALDES Y CORREGIDORES, Y
SI SI SI NO
SIENDO ÉSTAS REPROCHABLES,
PASABAN ANTECEDENTES A LA
AUDIENCIA.
ADMINISTRAR JUSTICIA EN PRIMERA
INSTANCIA EN PROCESOS EN LOS QUE
INDÍGENAS ERAN PARTE, SIN
PERJUICIO DE COMPETENCIAS DE SI SI SI NO
OTRAS INSTITUCIONES (AUDIENCIAS Y
JUZGADO GENERAL DE INDIOS EN
MÉXICO)
CONOCER EN PRIMERA INSTANCIA DE
DELITOS COMUNES COMETIDOS POR
LOS OÍDORES, Y DE DELITOS NO SI SI NO
MINISTERIALES SIEMPRE QUE FUERAN
GRAVES Y ESCANDALOSOS
DECIDIR EN ÚLTIMA INSTANCIA SI LOS
ASUNTOS OBJETO DE LITIGIO ERAN DE NO SI SI NO
JUSTICIA O DE GOBIERNO.

SI EFECTUABA VISITAS, ADMINISTRAR

JUSTICIA EN PRIMERA INSTANCIA A
PARTES AGRAVIADAS, SOBRE TODO SI NO SI SI NO
ERAN INDÍGENAS, CON INTERVENCIÓN
DEL ASESOR LETRADO

FACULTAD DE GRACIA PARA

PERDONAR DELITOS, SALVO CASOS
NO SI SI NO
GRAVES COMO EL DE LESA
MAGESTAD.
COMPETENCIA EN PRIMERA
INSTANCIA DE TODOS LOS ASUNTOS NO SI SI SI (DESPUES DE 1537)202
CIVILES Y CRIMINALES
COMPETENCIA EN PRIMERA
INSTANCIA DE LOS DELITOS COMUNES NO SI SI NO
DE LOS OIDORES
COMPETENCIA EN PRIMERA
INSTANCIA DE LOS DELITOS NO SI SI NO
MINISTERIALES DE LOS OIDORES
COMPETENCIA EN SEGUNDA
INSTANCIA DE SENTENCIAS CIVILES Y
SI NO NO NO
CRIMINALES DE ALCALDES
ORDINARIOS

201
Cuadro elaborado por el autor con base en la RLI de 1680, en sus Libros II, Título XV, Leyes 38, 119, 120;
Libro III, Título III, Leyes 4, 38, 65; Libro V, Título II, Leyes 11, 13, 14, 29. Además, con fundamento en
SOLÓRZANO Y PEREIRA, Juan De, Política Indiana., Op. Cit., Capítulos III y IV, y en especial, de éste
último, los Números 44 a 48 (pp. 75 y 76). Finalmente, con base en el capítulo 5º del texto de DOUGNAC
RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., y en el de MARILUZ URQUIJO, José María, Ensayo sobre los juicios de
residencia indianos, Sevilla, Escuela de Estudios Hispano-Americanos, 1952.
202
Los alcaldes y los corregidores, en principio, no eran la misma institución, pero sus funciones eran casi las
mismas, y de ahí la confusión existente sobre los mismos. Tenían por tal razón conflictos de competencia. Por
disposición de Doña Juana, desde 1537 los alcaldes reemplazaron a los gobernadores en la función de ser
jueces de primera instancia de casos criminales y civiles, aunque en la práctica en muchas partes, como en
Chile, los gobernadores conservaron tal competencia. Ver a DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p.
126.
 80

COMPETENCIA EN SEGUNDA
INSTANCIA DE SENTENCIAS CIVILES Y SI NO NO NO
CRIMINALES DE GOBERNADORES

COMPETENCIA EN PRIMERA
SI NO NO NO
INSTANCIA DE CASOS DE CORTE

COMPETENCIA EN RECURSO DE
SI NO NO NO
FUERZA

CONOCER DEL RECURSO DE

APELACIÓN POR AGRAVIOS CAUSADOS
SI NO NO NO
POR DECISIONES DEL VIRREY O
GOBERNADOR.

CONOCER DE LOS JUICIOS DE

RESIDENCIA DE CORREGIDORES Y
SI NO NO NO
OTRAS JUSTICIAS PROVEÍDAS POR EL
VIRREY

CONOCER DE LOS JUICIOS DE

RESIDENCIA DE VIRREYES,
NO NO NO NO
GOBERNADORES Y CORREGIDORES
PROVEÍDOS POR EL REY
 81

VIII. LOS MEDIOS DEL CONTROL AL PODER POLÍTICO Y A LOS ABUSOS

DE LAS AUTORIDADES EN EL PROTO-CONSTITUCIONALISMO INDIANO

1. LAS AUDIENCIAS COMO PROTAGONISTAS DE UNA “JURISDICCIÓN EN

MATERIA ADMINISTRATIVA”203

Uno de los argumentos que emplean los especialistas en derecho administrativo para
justificar el mito del origen del instituto de la responsabilidad estatal en Francia es que el
país galo vio nacer a la jurisdicción especializada en controlar los actos que emanaran de
las decisiones de la administración204. Esto fue así porque, según aducen, en Francia por
primera vez hubo una clara distinción entre los principios que regían las actividades de la
administración y aquellos que regían los negocios jurídicos entre particulares, debiendo
existir en ambos casos un juez natural diferente y, en todo caso, especializado.
Contradiciendo esa idea, las siguientes páginas desarrollan dos nociones: por un lado, y
como se esbozó en el capítulo anterior, se intenta demostrar cómo dentro del Proto-
constitucionalismo Indiano existía en las Reales Audiencias una facultad judicial de ejercer
un control efectivo sobre las decisiones de los virreyes, presidentes y gobernadores que
agraviaran a los particulares; de otro lado, exponer la presencia de un sistema de quejas que
daban lugar a la imposición del poder virreinal en favor de los derechos de las personas,
también por la vía judicial, pero ésta radicada en la autoridad gubernativa por excelencia: el
virrey. En otras palabras, lo que se expondrá es que en el Derecho Indiano sí existía una
suerte de jurisdicción de lo contencioso administrativo, legitimada, eso sí, en la idea de la
protección del bien común propia del Antiguo Régimen.

(i) El recurso de apelación ante la Audiencia por decisiones agraviantes

De los cuatro asuntos fundamentales del Estado español en América (gobierno, guerra,
justicia y hacienda), las funciones de gobierno (superior u ordinario) podrían asimilarse con
lo que actualmente denominamos administración205, pero también con las actividades
legislativas de los virreyes, en tanto eran alter rex y podían expedir, para los territorios que
gobernaban, pragmáticas y órdenes que llevaban el sello real. “El virrey tiene el mismo
poder que el rey, y por consiguiente sobre toda clase de asuntos, excepto los fiscales”206.

203
Sobre los medios de control al poder político del virrey, véase en genérico a DE LA TORRE VILLAR,
Ernesto, Apuntamientos en torno de la administración pública y gobierno civil y eclesiástico en el Siglo XVII,
en Estudios de Historia Jurídica, México D.F, UNAM, 1994, pp. 99 a 103.
204
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, La Explicación histórica del Derecho Administrativo, Op. Cit., pp.
295 a 300. En estas páginas, el citado jurista parte de la premisa de que para que exista derecho
administrativo, tiene que existir una clara diferenciación entre los principios y normas que regulan las
actividades de la administración, y aquellos que regulan los negocios entre particulares. De allí se desprende
que una jurisdicción de lo contencioso administrativo, es una de las características de la presencia
institucional de toda esa rama del Derecho.
205
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Op. Cit., p. 282.
206
GARCÍA GALLO, Alfonso, Los principios rectores de la organización territorial de las Indias, Op. Cit.,
p. 687.
 82

Por otro lado, es bueno mencionar que en el Derecho Indiano las normas tenían una clara
jerarquización. Dado que los virreyes tenían facultades legislativas, si expedían pragmáticas
con fuerza de leyes, éstas podían ser apeladas ante las Audiencias en el evento en que
dañaran o vulneraran los derechos de alguien. Desde luego, las implicaciones de lo anterior
son bastante significativas en lo que se refiere, no sólo a la historia del instituto de
responsabilidad enmarcado en el derecho administrativo, sino que sugiere la existencia de
una especie de control de proto-constitucionalidad de la legislación, tomando como criterio
de comparación de validez de los actos apelados los fueros y los derechos de las personas,
lo que en este trabajo se ha denominado carta magna indiana207.

A continuación se citan algunas de las normas de la Recopilación de Leyes de Indias de

1680 que establecían la apelación de las decisiones de las autoridades del gobierno que
resultaran dañinas para los particulares, a fin de obtener una restitución:

CUADRO 5.
NORMAS QUE ESTABLECEN LA VIABILIDAD DE LA APELACIÓN DE LAS DECISIONES
QUE NAZCAN DE SITUACIONES DAÑOSAS EN LA RECOPILACIÓN DE LEYES DE INDIAS
208
(RLI) DE 1680 .
Norma Tema de la norma Legislador Ubicación en la
RLI.

“Todas las materias de gracia, y provisiones de

oficios, y encomiendas, donde las hubiere, y facultad Derecho de Apelación Felipe IV en Libro II, Título
introducida de proveerlas, tocan a los Presidentes Madrid, el 1 XV, ley 34.
Governadores, como en los Virreyes está dispuesto: y de octubre de
no ha de haber recurso a las Audiencias en que 1624.
presidieren; pero en las materias de gobierno, que se
reducen a justicia entre partes de lo que los
Presidentes proveyeren, si las partes apelaren, han de
admitir las apelaciones a sus Audiencias”.

Derecho de los
“Declaramos y mandamos, que sintiéndose algunas súbditos de apelar El
personas agraviadas de cualesquier autos, o decisiones agraviantes Emperador Libro II, Título
determinaciones, que proveyeren, u ordenaren los de los Presidentes o Carlos I y el XV, ley 35.
virreyes, o presidentes apelar a nuestras Audiencias, Virreyes a las Príncipe
donde se les haga justicia, conforme a Leyes y Audiencias. Felipe en
Ordenanzas: y los virreyes y presidentes no les Valladolid,
impidan la apelación, ni se puedan hallar, ni hallen 18 de
presentes a la vista y determinación de estas causas, y diciembre de
se abstengan de ellas”. 1553.

“Para más extensión, y claridad de las leyes 34 y 35. Regla procesal de

Tit. 15. Lib 2. Estatuimos y mandamos, que en todos admisión de la
los casos en que los virreyes procedieren a titulo de apelación en caso de Felipe III en Libro V, Título
gobierno, o cédula nuestra, en que se les cometa agravios ocasionados San Lorenzo, XII, ley 24.
cualquier negocio, o causa en lo general del oficio, si a personas por la 14 de Agosto
algunas de las partes interesadas se agraviare, tenga actuación de los de 1620.
el recurso por apelación a la Real Audiencia, donde el Virreyes.
virrey presidiere, y en ella se guarde justicia sobre el

207
CORTIÑAS PELÁEZ, León, Notas a propósito de la actualidad de la administración de Indias, en
Revista de estudios de la administración local y autonómica No. 231, Madrid, Instituto Nacional de
Administración Pública, 1986, pp. 552 a 554. Este autor habla de éste recurso de apelación como un avance
hispánico de valor universal: la separación de poderes un siglo antes del nacimiento de Montesquieu.
208
RLI, Op. Cit.
 83

negocio principal, y calidad de la apelación, en

cuanto a si tiene efecto suspensivo, o devolutivo, y no
se entienda, que está inhibida la Audiencia, si no fuere
cuando en las cedulas especialmente se declare”.

Así, cuando las decisiones tomadas por los virreyes, presidentes gobernadores de las
Audiencias, o los gobernadores de las provincias, que ejecutaban mayormente los asuntos
de gobierno, conllevaban el agravio de las prerrogativas que tenían los administrados, éstos
podían apelarlas ante las Reales Audiencias, que ejercían sobre ellas un control puramente
jurisdiccional. Por esta razón, el recurso de apelación con que contaban las personas para
controvertir las actuaciones de las autoridades era conocido también como recurso de
agravios209.

El objetivo último de esta institución era evitar las crueldades hechas por los gobernadores,
y garantizar el cumplimiento de las órdenes reales (compiladas luego en 1680 y que
anteriormente fueron citadas) que establecían el principio de responsabilidad y de
restitución cuando se perpetraban agravios, no sólo contra los indígenas, sino también
frente a los españoles. De hecho, la creación de algunas de las Reales Audiencias en
América involucraba la intención de garantizar a los vecinos de las provincias la
posibilidad de entablar pleitos contra sus autoridades210. GARCÍA GALLO menciona que
este control judicial de los actos de los gobernantes es el que había dado lugar a la creación
de las Audiencias de Panamá y de Chile en 1636 y 1565, respectivamente, con la idea de
evitar “las crueldades que hay y han hecho los gobernadores (…)”211.

Esto significó pues, que ante los asuntos de gobierno -indistintamente de las
diferenciaciones entre gobierno superior y gobierno ordinario- existían controles judiciales.
Por tanto, el ejercicio del control al poder público por parte de las Audiencias era un asunto
netamente de justicia, y tenía por objeto la protección de los derechos y fueros de los
destinatarios del poder político. Los negocios de justicia “incumben a las Audiencias, no

209
Ver, sobre el recurso de apelación ante las Reales Audiencias, a BRAVO LIRA, Bernardino, El juez entre
el Derecho y la Ley, en el mundo hispánico. Del Estado de Derecho al Derecho del Estado, Santiago de
Chile, Legal Publishing, 2009, pp. 224 a [Link] conservador autor chileno resalta no sólo el recurso de
agravios, sino en general todo el derecho indiano, como una consecuencia práctica de la lejanía del monarca
de sus posesiones ultramarinas. Las técnicas jurídico-procesales del Estado Indiano serían, en consecuencia,
los métodos prácticos de protección de los derechos de las personas, sin que hubiera sido necesaria la
consagración de los mismos en pomposas declaraciones como las de la ilustración.
210
Así se explica, por ejemplo, la creación de la Audiencia de Buenos Aires. Ver a MARTIRÉ, Eduardo, El
recurso de apelación contra las decisiones del virrey o presidente de las Audiencias de Indias a fines de la
época hispánica (1806), en Estructuras, gobierno y agentes de la administración en la América Española
(Siglos XVI, XVII y XVIII), del VI Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano,
Valladolid, Seminario Americanista de la Universidad de Valladolid, 1986, p. 242.
211
GARCÍA GALLO, Alfonso, Los principios rectores de la organización territorial de las Indias, Op. Cit.,
p. 689. Pie de página 76.
 84

son sólo los contenciosos de carácter civil o las causas criminales, sino también aquellos
otros en los que una actuación que versa sobre una cuestión de orden o gobierno ha de
ajustarse a preceptos legales, así como los de gracia. Por ello, los agravios que produzca a
alguno la concesión de una gracia por el virrey han de ser vistos ante la Audiencia, por ser
cosa o negocio de justicia (…), estableciéndose así una auténtica jurisdicción contencioso-
administrativa”212.

El carácter estrictamente judicial de esta función de control por vía contenciosa es resaltado
por el mismo JUAN DE SOLÓRZANO Y PEREIRA, quien, al describir las características
del recurso de apelación, distingue las funciones de gobierno de aquellas del control sobre
éste en la sede jurisdiccional. En términos sencillos, SOLÓRZANO habla de una demanda
judicial contra una decisión administrativa, cuyo efecto jurídico es la confirmación,
revocación o la modificación de lo determinado originalmente por la autoridad impugnada:
“y lo que más es, de todas las cosas que los Virreyes y Gobernadores proveyeren a título
de gobierno, está ordenado que si alguna parte se sintiere agravada, pueda apelar y
recurrir a las Audiencias Reales de las Indias, así como en España se apela y recurre al
Consejo de Justicia de lo que se provee en el de la Cámara. Y allí son oídos judicialmente
los interesados, y se confirman, revocan y moderan los autos y decretos de los Virreyes y
Gobernadores. A quienes estrechamente está mandado que por ningún motivo impidan o
estorben este recurso”213. Esto lleva invariablemente a la conclusión de que la jurisdicción
de lo contencioso administrativo en el Derecho Indiano no es una invención de los
historiadores contemporáneos, sino antes bien un concepto que aparecía claro en la doctrina
de la época214.

El mismo autor relata de modo anecdótico un curioso caso de pugnacidad entre el virrey
FRANCISCO DE BORJA Y ARAGÓN (PRÍNCIPE DE ESQUILACHE) y la Real
Audiencia de Lima (de la cual SOLÓRZANO era oidor), cuyo origen fue la negativa del
virrey de la posibilidad de que la Audiencia conociera un recurso de apelación contra una
decisión que él había tomado sobre el “despojo de un beneficio o doctrina” del pueblo de
Indígenas de Lambayeque. Esta confrontación llegó finalmente al Consejo de Indias, que le
respondió finalmente al virrey -en una carta del 14 de agosto de 1621- que “por ningún
caso, aunque diga que procede a título de gobierno o de comisión especial, quite el recurso
libre de la apelación de la Audiencia, y no se entienda estar inhibida si en las cédulas de la

212
GARCÍA GALLO, Alfonso, Los principios rectores de la organización territorial de las Indias, Op. Cit.,
p. 690.
213
SOLÓRZANO Y PEREIRA, Juan De, Op. Cit., p. 47 (Libro V, Cap. III, Núm. 29). Ver también a
MOJARRIETA, José Serapio, Op. Cit., p. 15 y 16.
214
Ahora bien, dicha naturaleza jurisdiccional no sólo es resaltada por SOLÓRZANO. El oidor JOSÉ
SERAPIO MOJARRIETA, citado con antelación, también menciona que las materias originalmente de
gobierno se volvían contenciosas, o de justicia, cuando eran apeladas ante las audiencias. Ibíd., p. 18.
 85

comisión especialmente no se declarare lo contrario”215. Tan efectivo fue este recurso de

apelación que los virreyes tendían a quejarse prolijamente contra el mismo216.

Es por este motivo que para los españoles, recursos como el de apelación o el de
suplicación, y en general, la responsabilidad de la Corona, eran parte esencial de su
interacción con el Estado; algo connatural a las relaciones jurídicas. Era impensable que un
Estado cristiano posterior al Siglo XVI negara el derecho de apelación a sus súbditos; y
como se vio, ello soporta el hecho de que cualquier persona dentro del gobierno pudiese ser
demandada ante los tribunales, incluyendo al mismísimo monarca217, o, lo que resultaba
más práctico, su alter rex o vicario en los reinos de América.

Es muy importante que se resalte lo anterior, porque significaba que el recurso de

apelación, o de agravios, no sólo procedía contra las decisiones de la autoridad virreinal,
sino contra cualquier actuación de estirpe administrativa –es decir, de gobierno- que haya
vulnerado algún derecho particular, y que emanara de cualquier autoridad pública:
gobernadores, corregidores, etc218.

Es particularmente significativo que los historiadores especializados en la organización

estatal de la América Indiana, resalten la finalidad reparativa de las quejas impetradas por
las personas receptoras de los agravios. Así, por lo general, todas las quejas de abusos o
mala administración conllevaban solicitudes de reparación, y las órdenes que al cabo de los
procesos decidían esos asuntos imponían medidas para remediar los daños ocasionados219.
Debe decirse, además, que la gran mayoría de los casos en donde se apelaban decisiones
agraviantes de las autoridades coloniales, eran casos en los que los intervinientes fueron
indígenas, y que lo hicieron en contra de decisiones de policía (administrativas). Los
litigios contra las autoridades eran más numerosos que los pleitos civiles o criminales220.

Uno de tantos ejemplos de este tipo de recursos es el siguiente: en junio de 1802, los
“indios principales del pueblo de Machetá” (JOSÉ CABEZA, GABRIEL FULA y JESÚS
REYES), se quejaron ante el fiscal de la Audiencia de Santa fe por las múltiples vejaciones
y azotes a los que eran sometidos por el corregidor de dicha población, don MANUEL
VENEGAS. Según aducían los jefes indígenas, abusando del poder de su cargo, dicho
funcionario, en lugar de buscar la justicia y el buen gobierno de las personas sometidas a su

215
SOLÓRZANO Y PEREIRA, Juan De, Op. Cit., p. 48 (Libro V, Cap. III, Núm. 33). Sobre la restricción
que tenían los virreyes respecto de prohibir el recurso de apelación, véase a VIÑAS MEY, Carmelo, Op. Cit.,
p. 13.
216
VIÑAS MEY, Carmelo, Op. Cit., p. 13.
217
BORAH, Woodrow. Op. Cit., pp. 51 y 52
218
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del derecho
administrativo colombiano, Op. Cit., p. 274.
219
BORAH, Woodrow, Op. Cit., p. 63.
220
Ibíd. p. 63. Ver también a LIRA, Andrés, El indio como litigante en cincuenta años de audiencia, 1531-
1580, en Memoria del X Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Tomo I,
México, UNAM, 1995, pp. 765 a 782.
 86

jurisdicción, lo que hacía era ambicionar y arrebatarles las tierras a las personas más pobres
y miserables y, para colmo de males, seguía cobrando los tributos anuales. “Señor, ya
estamos tan atribulados, questamos cuasi en estado de desesperar y no tenemos mas
abrigo, y consuelo, sino es el de los sielos”. La queja ante la Audiencia contra el corregidor
no contenía solamente la relación de hechos que originaban las inconformidades, sino la
solicitud de que las medidas de tal autoridad se truncaran, evitando la profundización de los
agravios a la comunidad221.

(ii) Un dato interesante: el tránsito del recurso de agravios a las acciones públicas
contra las actuaciones administrativas del Estado

El profesor MALAGÓN menciona que las instituciones del Derecho Indiano como el
recurso de agravios y las suplicaciones han pervivido hasta nuestros días, sobreviviendo el
umbral de la independencia y, sobre todo, el límite de la vigencia de la legislación de indias
en Colombia con la expedición de la Ley 153 de 1887, que las derogó formalmente222.
Según afirma, el recurso de agravios se tornó en la acción pública que existió en la
legislación nacional hasta 1941, cuando se expidió la Ley 167 de ese año223.

Tiene razón. Lo que podría añadirse es que en los albores de la República la misma gente
entendía que podía controvertir judicialmente las actuaciones de las autoridades públicas
cuando éstas vulneraran sus derechos constitucionales, y que esto lo hacían por la vía del
recurso de agravios. Es decir, que ya dentro del primer constitucionalismo
hispanoamericano las personas tenían el derecho de impugnar actos que consideraran no
sólo ilegales, sino también inconstitucionales, lo cual implica que existía una noción
bastante diáfana sobre la jerarquización de las normas en un Estado constitucional. Para
comprobar esta afirmación, las fuentes primarias nunca consultadas por los clásicos juristas
colombianos permiten corroborar la existencia de una especie de cultura contra la
arbitrariedad, a modo de sincretismo ideológico entre la filosofía neoescolástica hispana del
Derecho y las tradiciones ilustradas del constitucionalismo moderno, que de alguna forma
también corroboran lo afirmado por LEOPOLDO UPRIMNY y GARCÍA GALLO en la
mitad del Siglo XX.

Se trata de un interesante caso ocurrido en la población de Chaparral, en 1814 224, durante la

vigencia de la Constitución de Cundinamarca de 1811, en el que se pueden encontrar
expresiones tales como “nulidad” del acto apelado y “vulneración de los derechos del
hombre”. El ciudadano MANUEL LÓPEZ DE LA CASTILLA, interpuso ante el Tribunal

221
En ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante AGN), Bogotá, Sección Quejas, Tomo 1, ff. 94
a 101. Ver en especial el folio No. 96, anverso.
222
República de Colombia, Ley 153 de agosto 15 de 1887, Art. 15, en Diarios Oficiales Nos. 7151 y 7152 del
28 de agosto de 1887.
223
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del derecho
administrativo colombiano, Op. Cit., p. 298.
224
En AGN, Bogotá, Sección Quejas, Tomo 2, ff. 27 a 60.
 87

de Apelaciones225 del Estado -“por vía de agravio, violencia e infracción de la

constitución, o por el recurso que haya lugar en derecho”- una suerte de acción de nulidad
por inconstitucional contra un auto de buen gobierno (o bando de buen gobierno) expedido
y promulgado por ANTONIO OVIEDO y FRANCISCO RUIZ, dos alcaldes pedáneos del
mismo poblado226, mediante el cual, y con el pretexto de la paz pública, se prohibían las
fiestas comunitarias sin previa autorización de los jueces, es decir, de ellos mismos como
autoridades de la municipalidad o parroquia; se prohibía pisar y caminar sobre los caminos
empedrados; y se ordenaba la destrucción de los cultivos de plátano que bordeaban el
pueblo227. El memorial de MANUEL LÓPEZ expone dos clases de argumentos para
justificar la inconstitucionalidad del acto impugnado228: el primero es que los alcaldes se
extralimitaron en sus funciones, incurriendo en una arbitrariedad contra toda la comunidad
del Chaparral; y el segundo, que vulneraron directamente las disposiciones de la
Constitución con la afectación directa del derecho de propiedad, así como del derecho de
libertad, de varios de los habitantes del pueblo, no sólo por limitar la capacidad de
locomoción de los vecinos, sino también por encarcelar a las personas que no cumplieran
sus disposiciones. En este sentido, -continúa el litigante- el memorial destaca como
damnificados del arbitrio de los alcaldes a MIGUEL GALINDO y JOSÉ MOLINA,
personajes de indudable buena conducta.

“(…) que los jueses infringiendo la constitución, y abuzando de la confianza que el pueblo
ha hecho de ellos y de la autoridad que les ha confiado (…) hacen mucho mas criminales
que qualesquiera otro ciudadano. Sus exsesos sin duda llaman la primera atencion de un
tribunal superior cuyo principal objeto es atacar la oprecion que unos hombres
autoritarios descaradamente ejercen sobre los pobres ó confiados en la dificultad que estos
tienen que la distancia, ignorancia y miseria para elebar sus quejas o (ilegible) del diestro
manejo de ardides con que regularmente logran obstruir las reclamaciones del resto de
vecinos. (…) No negaré que con especioso pretexto de un auto de buen gobierno que han
publicado estos jueces en el Chaparral, han tratado, o bien de cubrir el sórdido arbitrio, o
que anélan despojar a muchos infelizes de los cortos bienes en que fundan su escasa
subsistencia, o bien con nombre prohibicion han coartado la libertad del vezino en algunas
acciones sencillas. (…) Estos decretos dimanados de estos jueses subalternos que lejos de
poder inmutar e introducir novedad, se contradicen sus facultades, como es inverosímil a
los de unos alcaldes pedáneos. (…) No hay nación (ilegible) que no respete el don (…) de

225
Ver artículo 33 del Título VII de la Constitución de Cundinamarca de 1811, en MARQUARDT, Bernd
(ed.), El bicentenario del constitucionalismo moderno en Colombia, Op. Cit., p. 460.
226
Según el artículo 3º del Título VII de la Constitución de Cundinamarca de 1811, los alcaldes pedáneos de
las pequeñas municipalidades son también jueces de primera instancia. Así consta también en el documento
citado. Ver Constitución del Estado de Cundinamarca de 1811, en MARQUARDT, Bernd (ed.), El
bicentenario del constitucionalismo moderno en Colombia, Op. Cit., p. 457.
227
El auto de buen gobierno se puede encontrar en AGN, Bogotá, Sección Quejas, Tomo 2, ff. 40 a 43
(reverso).
228
Cuando el autor del documento menciona el capítulo del auto de buen gobierno que ordena la destrucción
de las huertas y matas de plátano, se pregunta sobre los motivos de la expedición del mismo: “¿Qué motibos
imperiosos han concurrido para dictarle?”, a lo que responde que ningún motivo más allá de la arbitrariedad.
Ibíd., f. 30.
 88

la libertad del indibiduo, ni pueblo (ilegible) idiota que se atreba a violarlo con la
serenidad y franqueza que los alcaldes del Chaparral. Ellos en la pricion de José Molina
han quebrantado las terminantes disposiciones de la constitución que fundada en los
principios de la equidad no ha tenido mas objeto que la conservación de los derechos del
hombre”229.

Llama la atención que existe una providencia expedida por el fiscal del caso, NICOLAS
LLANOS, que sugiere al Tribunal de Apelaciones que declare la nulidad del auto, dado que
era más que evidente la arbitrariedad con la que habían actuado, al violar los derechos de
los habitantes del chaparral230. Lastimosamente no se encuentra dentro del expediente la
sentencia del caso.

(iii) El recurso de amparo

Los litigios o quejas impetradas por grupos de indígenas contra las autoridades eran
realmente prominentes en número, y no sólo en la gran Nueva España que analizan tan
brillantemente autores como WOODROW BORAH o ANDRÉS LIRA, sino también en
nuestra Nueva Granada. La sección de Quejas del Archivo General de la Nación, en
Bogotá, contiene en tres tomos un compendio de reclamos de toda clase contra las
autoridades públicas, interpuestas por españoles o grupos de indígenas, con el objeto de
obtener una reparación por los abusos de autoridad. Este interesantísimo compendio se
compone en gran medida de recursos de agravios o recursos de amparo, si bien no siempre
se encuentran allí las sentencias de tales procedimientos, o las decisiones que finalizaban
tales actuaciones procesales.

Ahora bien, en la práctica también se presentaban otro tipo de apelaciones, algo diferentes a
las que describe SOLÓRZANO. Este tipo de recursos consistía en acudir al superior
jerárquico de quien tomó la decisión agraviante para que éste estudiara la decisión. En este
sentido, si el gobernador de una provincia adoptaba una providencia abiertamente
vulneradora del derecho de algún particular, se podía acudir ante la autoridad regia del
virrey (siendo este, además, el presidente de la Real Audiencia) para solicitarle que, en
virtud de la función estatal principal del antiguo régimen, esto es, la administración de
justicia, revocase la decisión de su gobernador. Ahora, no sólo tenía el virrey esta función
protectora, sino también los presidentes gobernadores, o sea, aquellos que presidieran
Audiencias principales, como la de la Nueva Granada en el Siglo XVI.

Los pleitos podían instaurarse no sólo contra las decisiones de las autoridades públicas,
sino contra los abusos y actuaciones cometidos por las clases sociales más poderosas, como
por ejemplo los presentados en virtud de la implantación del sistema de encomiendas. Por

229
Ibíd., ff 27 a 29 (reverso).
230
Ibíd., ff. 59 (reverso).
 89

mencionar un documento interesante del Siglo XVI en San Miguel de Colosó231 (ahora en
el departamento de Sucre, Colombia), un humilde indígena de nombre BALTAZAR
PÉREZ, a través del protector de naturales, interpuso un recurso o queja ante el presidente
de la Audiencia de Santa fe contra el capataz del encomendero FERNANDO DE
CASTELLAR, que lo tenía sometido a abusos sobre su libertad, la de su mujer y la de sus
hijos, pues los obligaba a trabajar de sol a sol sin remuneración alguna, como si fueran
esclavos, desconociendo la libertad que ellos tenían bajo la condición de súbditos del rey, y
en violación de la real orden de prohibir los servicios personales dentro del sistema de las
encomiendas (en el contexto de las Nuevas Leyes de 1542). En este sentido, solicita que se
ampare el derecho de libertad, y se decrete su liberación de aquellos vejámenes:

“Muy Poderoso Señor

El fiscal Protector General de los naturales deste reino por Baltazar Perez Indio natural
del pueblo de San Miguel de Colosso, jurisdiccion de la ciudad de Cartagena encomienda
del capitan Don Fernando de castellar, dize le informa que el dicho encomendero tiene
puesto por administrador de aquella encomienda un Pedro de Castañeda hombre de tan
rrezia codicion que no solo tiene a este Baltazar en continua opresion y servidumbre, sino
que pasa a atarearle desde que amaneze el dia hasta buelve a anochecer tan
ordinariamente que no le deja descanzar dia alguno porque quando no le tiene en la tarea
de hazer rosas de maís, sacar pita y otros exercicios en su pueblo, le embía bogando ala
dicha ciudad de Cartagena y otras partes sin pagarle cosa alguna por su trabajo, ni a su
muger de quien tambien se sirve teniendola en la cosina y en otros ministerios y de sus
hijos, ocupandolos en la guarda de los ganados de zerda en las porqueras, todo sin paga
como si fueren esclavos (roto) despe(roto) de que los encomenderos no deven servirse de
sus (roto) encome(roto)dados ni tienen mas derecho a ellos y aco(roto)... En (roto) atencion
a que el dicho Baltazar Perez su mug(roto) ...son personas libres y que como tales deben
g(roto)...libertad. Pide y supplica a (roto) se sirva mandar se le despache su Real
Porvision de Amparo y Livertad para su muger y hijos y para que cumpliendo en pagar sus
tributos al dicho encomendero en plata, y es a rrazon de doce pesos en cada un año, no le
obligue a servicios personales que estan prohividos por vuestra Real Orden y pueda servir
el dicho Baltazar a quien quisiere, fuerae de su voluntad, mejor se lo pagare y mas buen
trato le hiziere, acudiendo a su pueblo a oyr misa y ser doctrinado con la dicha de su
muger y hijos, con penas y aperzebimiento sin embargo de suplicazion y de la del sin
embargo della atento a la larga distancia pide justicia.”

El historiador WOODROW BORAH trae a colación una buena cantidad de este tipo de
recursos interpuestos ante el Juzgado General de Indios novohispano, dirigido precisamente
por el virrey de México, que son transcritos luego por el profesor MALAGÓN PINZÓN en

231
AGN, Bogotá, Sección Colonia, Miscelánea, Legajo 72, f. 733 (sin fecha). En ARCHIVO GENERAL DE
LA NACIÓN, Documentos que hicieron un país, Santa Fe de Bogotá, Biblioteca Familiar Colombiana, 1997.
Documento electrónico que puede consultarse en
[Link] (con acceso en marzo de 2011).
 90

un artículo citado con antelación232. Aduce el fallecido autor norteamericano que estos
casos se presentaban como consecuencia de conflictos entre particulares, o contra el mismo
Estado, en los que mediaban temas de importantísima vitalidad social, como las quejas por
tierras, por deudas de carácter laboral y por casos de extorsiones dirigidas por funcionarios
de la Corona, o bien por maltratos contra los indígenas233.

Otro buen ejemplo mucho más reciente, también en Nueva Granada, es el siguiente: en
1772, la señora MARCELINA NIETO, mujer viuda y, según ella, muy honesta y recatada,
reputada vecina de la ciudad de Santiago de Veraguas (en lo que hoy es Panamá), por
alguna razón no advertible en las fuentes primarias se ganó la animadversión del
gobernador de aquella provincia, señor FÉLIX FRANCISCO BEJARANO, y terminó
despojada de sus tierras, de todos sus bienes y de su familia, siendo obligada además a irse
exiliada de aquella ciudad, sin la posibilidad de volver. El agravio que ella denunció se dio
con ocasión de un procedimiento arbitrario que no tuvo en cuenta las pruebas que había en
su favor. Interpuso un memorial –con una densidad jurídica impresionante para la época-
ante el virrey de la Nueva Granada, MANUEL GURIOR, solicitándole encarecidamente
que revoque la decisión del señor BEJARANO y le permita volver a ver a su familia,
advirtiendo desafiante que de comprobarse su culpabilidad en el delito que le imputó el
gobernador, se le imponga la pena definitiva; pero que de no encontrarse responsabilidad
alguna en su contra, se le restituya a la “pacifica pocecion en que vivía”.

“Con modo irregular y prohivido para la ymposicion de tan acerba pena, como lo es el
defecto de citazion y combencimiento de delito con causas en si recerbadas” (…)
implorando la superioridad de vuestra excelencia para ser restituida a mi patria, caza y
familia (…) no se me justifica y combence con pruebas concluyentes el reato qualquier
delito, que me imponga la recerba, que en si tiene, para lo que, siendo del superior Vuestra
Señoría se dignara su piedad (…) y que de resultar en mi contra combencimiento de culpa,
se dé que á vuestra señoría para el castigo, que meresco, y de no resultarme mandar que se
me deje en la quieta, y pacifica pocecion, en que vivía, con reserva de mi derecho contra
quien pueda y deba, sobre que espero de la benigna piedad de vuestra señoria ser atendida
en este recurso, e invivida enteramente del conocimiento que pueda tener en mis causas y
de los mios”234.

Autores como los citados, pero muy específicamente como el mexicano ANDRÉS LIRA,
sostienen que éste tipo de recursos en donde se apela a la autoridad superior para la
protección de los derechos como los involucrados en este recurso que se acaba de

232
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Antecedentes Hispánicos de la Acción de Tutela y del Juicio de
Amparo, Op. Cit., pp. 84 a 86. El profesor Malagón incurre quizás en un grave yerro metodológico en este
artículo. Esto por cuanto si bien empieza hablando sobre el recurso de amparo como antecedente de la acción
de tutela colombiana y del juicio de amparo mexicano, no profundiza en el estudio de dicha institución. Antes
bien, lo que se encuentra es que hace un salto inconexo -con el título de su artículo- a temas como el recurso
de agravios o las suplicaciones, que dicho de paso, desarrolla brillantemente.
233
BORAH, Woodrow, Op. Cit., pp. 158 a 180.
234
En AGN, Bogotá, Sección Quejas, Tomo 1, ff. 73 y 74.
 91

transcribir (propiedad, libertad, e incluso, si se ve desde una perspectiva moderna, el debido

proceso) son realmente los recursos de amparo, antecedentes directos de la acción de tutela
colombiana o del juicio de amparo mexicano, y que el objeto de este mecanismo jurídico
era buscar la defensa de tales derechos, obtenida a través del mandamiento de amparo
expedido por el virrey (o por la autoridad respectiva, en su defecto), en funciones
judiciales. La petición de amparo podía solicitar la suspensión del acto agraviante, así como
la reparación de los perjuicios causados, como sucede en el recurso transcrito.
 92

IX. LOS JUICIOS DE RESIDENCIA EN EL CONTEXTO Y LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CONTEXTO DEL
PROTOCONSTITUCIONALISMO INDIANO

1. GENERALIDADES SOBRE EL JUICIO DE RESIDENCIA

Pese a la natural autonomía política de las provincias del Nuevo Mundo, dada por las
distancias oceánicas entre la Metrópoli y sus colonias de ultramar -y debido a las
dificultades de comunicación existentes en la era del caballo-, todas las autoridades
indianas, desde los virreyes hasta los más modestos alcaldes o corregidores, estaban sujetas
al control de la Corona, y podían ser sometidas a juicios de residencia o visitas 235,
instituciones mediante las cuales se vigilaba la responsabilidad atada al cargo público.
Como se ha dicho en páginas pasadas, la preeminencia del principio de responsabilidad del
Estado indiano se estableció por una doble vía: tanto por el lado del control de las
autoridades sujetas a la monarquía, como por el lado del humanismo escolástico que
insuflaba la legislación de Indias.

Todo lo esto suponía que incluso el más humilde indígena, así como cualquier español
venido a menos, encontraba en estos procedimientos una buena oportunidad para atacar
jurídicamente a cualquier funcionario, incluyendo al virrey, al presidente de la audiencia o
a los oidores, con el fin de obtener una reparación por los eventuales agravios que hayan
sido cometidos. Es posible que la sola certeza de ser sujeto de semejante juicio, haya
ejercido sobre las autoridades una suerte de presión psicológica capaz de mantenerlas a
raya, de forma que intentaran cumplir las normas, evitando agraviar a las personas236.

Solo por poner un ejemplo de este humanismo, JUAN DE SOLÓRZANO Y PEREIRA,

quizás el publicista más reconocido del Derecho Indiano dado su profundo conocimiento de
las realidades americanas (como se ha señalado anteriormente, fue oidor de la Real
Audiencia de Lima, y luego miembro del Consejo de Indias), hablando precisamente de los
juicios de residencia y de las visitas, menciona con la más profunda solemnidad del
castellano del Siglo de Oro, que la principal obligación de los príncipes es evitar que sus
súbditos sean agraviados, librándolos del peligro y de cualquier dicterio: “(…) Una de las
más propias y precisas obligaciones del Príncipe, es, ver y procurar que sus súbditos no

235
Los historiadores expertos en este tema han resaltado marcadas diferencias entre las residencias y las
visitas. El autor JOSÉ MARÍA MARILUZ URQUIJO ha establecido una serie de distinciones entre ambas
figuras, concluyendo que las mismas son más diferencias procesales que otra cosa, pues la finalidad de sendas
instituciones era la misma: hacer efectiva la responsabilidad de los integrantes de la burocracia colonial, de
forma que podía ser utilizada la visita o la residencia indistintamente, dependiendo eso sí de las circunstancias
de cada [Link] ampliamente a MARILUZ URQUIJO, José María, Op. Cit., pp. 255 y 256.
236
DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p. 387.
 93

sean agraviados, ni mal tratados por los Jueces y Oficiales que les han diputado para que
los librasen de estos agravios y vejaciones”237.

Ahora bien, los historiadores han afirmado, no necesariamente con acierto, que la
efectividad de los juicios de residencia, o de las visitas inclusive, fue casi nula cuando los
involucrados en las indagaciones eran funcionarios de alto nivel. Las razones de tal
hipótesis son, como mínimo, dos: de una parte, los procesos podían durar mucho más
tiempo del determinado en los autos o en los edictos que establecían los plazos perentorios,
y no eran pocos los casos en los que no se llegaba a una sentencia definitiva. El otro factor
era la corrupción. ALEJANDRO DE HUMBOLDT decía a finales del Siglo XVIII que si
un virrey –o alguna otra autoridad- era rico, astuto y contaba con influyentes amistades
tanto en América como en Madrid, podía gobernar arbitrariamente sin temor a las
residencias238. Sin embargo, esta posición es conceptualmente discutible siempre que se
considere que aquellos que se han dedicado a estudiar las residencias han descubierto
documentos que muestran las quejas de grandes y pequeños funcionarios por la severidad
de estos juicios. Tanta resistencia a dichos institutos por parte de las autoridades bien
podría significar no su ineficacia, sino todo lo contrario239.

En términos generales, las residencias asumían todas las características de un

procedimiento judicial, conducido por un juez nombrado por el Consejo de Indias en los
eventos en que los cargos investigados dependían directamente de Madrid, o por el virrey o
las Audiencias cuando los funcionarios eran subordinados de las máximas autoridades
coloniales, o habían sido nombrados por ellos. El juicio tenía por objeto indagar la conducta
del funcionario, así como el manejo que habría dado al cargo que desempeñaba,
especialmente si se trataba de uno en el que administrara el dinero de la Corona240. Cabe
señalar que la sentencia definitiva no sólo mencionaba aquellas actuaciones moral o
jurídicamente censurables del individuo que era sometido a juicio, sino también sus
cualidades personales y administrativas, trazando con ello un perfil escrito que era utilizado
posteriormente para medir el mérito personal de estos funcionarios, en el probable caso de
que aspiraran otro cargo público241. Si en dicha sentencia se absolvía al investigado, el juez
lo debía declarar persona recta y buen ministro; pero si era encontrado responsable, se
acostumbraba poner penas de multas, inhabilitaciones temporales o perpetuas, destierros y
traslados. Las multas eran las penas más comunes, y en ocasiones se concedían facultades
para su pago242.

237
SOLÓRZANO Y PEREIRA, Juan De, Op. Cit., p. 163 (Libro V, Capítulo X, Núm. 11).
238
Citado por MARILUZ URQUIJO, José María, Op. Cit., p. 285. Citado también por JARAMILLO URIBE,
Jaime y otro, Op. Cit., p. 360.
239
MARILUZ URQUIJO, José María, Op. Cit., p. 290.
240
JARAMILLO URIBE, Jaime y COLMENARES, Germán, Op. Cit., p. 359.
241
MARILUZ URQUIJO, José María, Op. Cit., p. 206.
242
Ibíd., pp. 207 y 208.
 94

Aun cuando las residencias tenían la virtualidad de ubicar las responsabilidades personales
de los funcionarios investigados, la finalidad del juicio no era modificar las providencias
tomadas por ellos, cosa que sí podría suceder en el marco del recurso de apelación contra
las decisiones virreinales, mencionado arriba. Por tanto, el juez debía limitarse a establecer,
a través de diversos medios de prueba, si se había hecho bien o mal, y en este caso, hacer
efectiva la responsabilidad. Revocar las decisiones injustas no era una tarea del juez de
residencia, sino de las autoridades superiores a través de la resolución de los recursos de
agravios (o apelación) y suplicación, o bien de la derogatoria de las mismas por parte del
sucesor en el cargo243.

Como conclusión, lo que debe expresarse es que pese a las dificultades sociales que
acompañaron a los juicios de residencia, y reconociendo que la efectividad de dichos
mecanismos de control estaba restringida por los diversos factores de poder de la sociedad
colonial, su importancia desde el punto de vista histórico no sólo se circunscribe a si fue o
no eficaz, sino a lo que implicaba desde la perspectiva jurídico-política, en torno al tema de
la responsabilidad del Estado, cuya narrativa entre los especialistas en Derecho
Administrativo o Constitucional surge sólo después de vincularlo con el Estado de
Derecho, finalizando el Siglo XIX. La importancia de tales instituciones, así como en
general la del Derecho Indiano, no tenía que ver tanto con el hecho de si se ejecutaron o no
en América, sino de su conocimiento por todos los estamentos o sectores de la sociedad.

Para ilustrar el tremendo valor que los juicios de residencia alcanzaron en el mundo
colonial, puede traerse a colación que para la década de 1630 se había acordado que no se
despacharían nuevos cargos a personas que hubiesen desempeñado algún oficio en las
Indias, sin que ellas no presentaran antes una certificación de la sentencia del juicio de
residencia, en la que no se les hubiera condenado a pago alguno por agravios, sinrazones o
desmanes cometidos; o que si fueron condenadas, su deuda estuviese totalmente pagada244.
De esta manera se consolidó una suerte de régimen de inhabilidad para acceder a cargos
públicos, que giraba en torno al régimen de control implícito en las residencias245.

243
MARILUZ URQUIJO, José María, Op. Cit., pp. 203 y 204.
244
Ibíd., p. 85.
245
Tampoco se podía acceder a cargos públicos o de administración de justicia si el interesado tenía deudas
con la Real Hacienda. Ver a MARILUZ URQUIJO, José María, El agente de la administración pública en
Indias, Buenos Aires, Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano-Instituto de Investigaciones de
Historia del Derecho, 1998, p. 147.
 95

2. ASPECTOS PUNTUALES DEL PROCESO DE RESIDENCIA

(i) Inicio del procedimiento y la garantía de vinculación del indígena

Antes de la posesión de las autoridades en los cargos públicos, debían constituir una fianza
ante los cabildos del corregimiento o de la gobernación, con el objeto de asegurar el pago
de las condenas que finalmente les fueran impuestas en el trámite del juicio de residencia, y
así resarcir a los que hayan sido agraviados. Este tema era de aplicación especialmente
rigurosa debido a la posibilidad de que los residenciados ocultaran sus bienes –a través, por
ejemplo, de ventas simuladas- y evadieran de esta forma el pago de las condenas que
ocasionalmente recayeran contra ellos246. En el evento en que no se hubiesen prestado las
fianzas, la responsabilidad recaía ante los escribanos del cabildo, a quienes también les
imponían una multa. Solórzano insistía en su Política Indiana sobre la necesidad de prestar
la fianza, que resulta “tan poderosa, que por los mismos autos que se hicieron con el
residenciado se puede proceder contra su fiador y ponerle en la cárcel”247.

El proceso en sí iniciaba con la publicación de un edicto que solía ser pregonado en las
plazas de los corregimientos y ciudades, en el que se hacía saber a todos los vecinos y
moradores de cualquier estado, tanto españoles como indígenas, que se habría de efectuar
el juicio contra determinada autoridad. En dicho edicto, además de establecerse los
términos en los cuales se debía adelantar todo el proceso, se invitaba igualmente a que
quienes se consideraban agraviados con la actuación de tal o cual funcionario, sus asesores,
secretarios o allegados, presentaran sus demandas y peticiones dentro de un plazo
previamente establecido en la Cédula de comisión, mediante la cual el virrey o el Consejo
de Indias nombraba al juez de residencia.

Con todo respeto hacia el lector, y para ilustrar un poco más lo que esta figura implicaba en
términos de responsabilidad, vale la pena citar un fragmento de la residencia efectuada
contra los corregidores de los pueblos de Chocontá y Guatavita, a finales de 1755. Se trata
del auto por medio del cual el virrey JOSÉ SOLÍS FOLCH DE CARDONA comisiona a
AGUSTÍN VÉLEZ LADRÓN DE GUEVARA para llevar a cabo el proceso. Lo interesante
de este documento es que -siendo el que da origen al procedimiento en sí mismo-
prácticamente se recogen allí todos los puntos que se han mencionado –o se mencionarán-
sobre tal institución, es decir, su finalidad fiscalizadora, la búsqueda del desagravio de toda
persona damnificada con alguna decisión irregular del residenciado, la orden de que si el
investigado ha muerto, se condene a sus fiadores, etc. Veamos:

“Don José de Solís Folch de Cardona, Mariscal de Campo de los Reales Ejércitos,
Comendador de Ademus y Castelfavi, en la Órden de Montesa, Virrey gobernador y

246
MARILUZ URQUIJO, José María, Ensayo sobre los juicios de residencia indianos, Op. Cit., pp. 125 a
127.
247
SOLÓRZANO Y PEREIRA, Juan de, Op. Cit., pp. 29 y 30 (Libro V, Capítulo II, Núm. 21).
 96

Capitán General de este Nuevo Reino de Granada y Provincias adyacentes, Presidente en

la Audiencia y Cancillería Real (…)

Por cuanto está prevenido que los corregidores, tenientes, y demás jueces que hayan
finalizado el tiempo de sus provisiones, den Residencia, para venir en conocimiento del
modo con que han cumplido con su obligación, y se desagravien las personas a quienes
hubieren perjudicado: Por tanto, hallándome informado no haber dado los corregidores,
y demás jueces que han administrado Justicia en el partido248 de Chocontá, Guatavita y
su distrito, desde la última que se tomó hasta el tiempo del ingreso del actual corregidor:
Usando de la real facultad que me está concedida, y atendiendo a la idoneidad y buenas
prendas, y circunstancias que concurren en Don Agustín Velez Ladrón de Guevara (quien
me ha suplicado le confiriese esta comisión) he tenido a bien condescender a su instancia,
para cuyo efecto por decreto de ocho a corriente mes y año se la conferí por que la
tomase en dicho partido a los corregidores y demás que hubiesen administrado Justicia
en aquel distrito en el tiempo referido, en conformidad a lo cual ordeno y mando al actual
corregidor de dicho partido, que luego que el referido Don Agustín Vélez Ladrón de
Guevara, se presente con este despacho, le reciba al uso y ejercicio de tal Juez de
Residencia, y hecho el juramento de fidelidad acostumbrado la hará publicar en el
distrito de dicho partido, citando para ello a los corregidores, tenientes, y demás jueces y
sujetos residenciables, y por su fallecimiento, u otro legítimo impedimento a sus
fiadores para que comparezcan a responder a los cargos que contra ellos resultaren
arreglándose en todo a la instrucción que se le diere por el señor Fiscal de esta Real
Audiencia, a quien deberá ocurrir por ella: Y habiendo formado dentro del término de
treinta días, o el que se le asignare por dicho señor Fiscal la sumaria y pesquisa secreta,
y actuado las demás diligencias prevenidas por derecho, dentro de otro tanto tiempo
substanciadas, y puestas en estado las remitirá a esta dicha Real Audiencia con toda
cuenta y razón, para que en ella se determinen según el mérito del proceso, entendiendo
dicha Residencia contra los referidos corregidores, tenientes y demás jueces y justicias de
dicho corregimiento y partido que la deban dar, y contra los que los hubiesen
administrado en toda su jurisdicción y distrito, durante el tiempo que ejercieron sus
empleos, hasta el día que cesaron en ellos, para que de esta suerte no queden expuestos a
ser gravados en parte de otras residencias. Y por razón de salario correspondiente a los
días que ocupare en dicha comisión percibirá y cobrará lo que estuviere señalado por
ordenanza y arancel, en la misma conformidad que sería acudido, y debido acudir a los
demás jueces de residencia de dicho partido. Que para todo ello le mande despachar el
presente firmado de mi mano, sellado con el sello de mis armas, y refrendado del
infrascrito escribano de cámara y mayor de gobernación de este Reino.

En Santa fe a catorce de octubre de mil setecientos cincuenta y cinco años.”249 (Negrillas fuera del
original).

Es por todo lo relatado que en muchas ocasiones, e indistintamente de la efectividad real de

las visitas o los juicios de residencia, algunos autores creen vislumbrar en estas figuras una

248
No está clara esta palabra.
249
En AGN, Bogotá, Sección I Colonia, Residencias Cundinamarca, tomo 4, fls. 714 a 716.
 97

verdadera señal de democracia temprana en la sociedad Indiana, o como mínimo un atisbo

del derecho a la libertad de expresión, fundamentalmente porque cualquier persona podía
dar su franca opinión sobre un gobernante o funcionario que cesaba en su oficio250. El
jurista español CARMELO VIÑAS MEY, indudablemente imbuido de un extraordinario
optimismo sobre la eficacia del instituto de la responsabilidad en el Derecho Indiano, a
principios del Siglo XX se refiere sobre el tema de la residencia en términos de democracia
y fiscalización, es decir, asumiendo que tal institución tenía una doble finalidad, de una
manera muy similar a como se expone el tema genérico de la legislación indiana en este
trabajo: “Esas instituciones inicialmente democráticas surgen, más bien que de un espíritu
político de democracia, que no era propio de la época, de un espíritu jurídico de
fiscalización, que surgió potente. Nacieron al calor de los bandos y contiendas entre los
españoles y de sus excesos sobre los indios, como reacción para establecer un régimen
jurídico que acabase con aquellas y evitase éstos. (…) Claramente se ve, cómo Cortes,
cabildos abiertos, procuradores de Indias y derecho de petición, es decir las instituciones
democráticas, surgen en América principalmente como órgano de fiscalización para
impedir agravios y ser cauce de aspiraciones ante el Poder Público”251.

Los indígenas, al menos durante los primeros años de la colonia, no terminaban de

comprender las implicaciones de esta clase de procedimientos, y por tal motivo su
participación en ellos parece haber sido muy escasa, o al menos eso se desprende de la
correspondencia entre algunos jueces de residencia en la Nueva España y el rey español. La
respuesta de Felipe II ante esta situación fue ordenar, mediante una Real Cédula del 9 de
octubre de 1556, que las Reales Audiencias tuviesen cuidado de que las residencias se
pregonasen de tal forma que su publicidad fuera efectiva frente a los indígenas, de manera
que éstos pudiesen alegar -con entera libertad y libres de cualquier tipo de presiones- ante
el juez la reparación de los agravios a los que habían sido sometidos. Esta norma fue luego
compilada en la Ley 28 del Título XV, del Libro V de la Recopilación de Leyes de Indias
de 1680, que dispone lo siguiente: “cuando se pusieren edictos, publicaren, y pregonaren
las residencias, sea de forma, que vengan a noticia de los Indios, para que puedan pedir
justicia de sus agravios con entera libertad”252.

Algo similar hizo FELIPE III mediante una Real Cédula del 5 de septiembre de 1620,
ordenando a los jueces repartidores de obraje y de grana que “para que se de satisfacción a
los Indios de las vejaciones, y agravios, que reciben de algunos jueces, y repartidores de
obrajes, y grana. Es nuestra voluntad, que se les tome residencia por Juez de toda
confianza, que proceda breve, y sumariamente en desagravio de los Indios, con la menor

250
MALAGÓN PINZÓN, Miguel, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del derecho
administrativo colombiano, Op. Cit., p. 228.
251
VIÑAS MEY, Carmelo, Op. Cit., p. 59.
252
Esta norma fue luego compilada en la Recopilación de Leyes de Indias. Ver RLI, Op. Cit., Libro V, Título
XV, Ley 28. También citado por DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., pp. 322 y 323.
 98

costa, que sea posible”253. En lo que a los indígenas se refiere, si se tiene en cuenta lo dicho
arriba sobre las ventajas jurídico-procesales que tenían, derivadas de su estatus jurídico de
miserables, debe concluirse que en el transcurso de estos juicios de residencia ellos podían,
por ejemplo, presentar pruebas aun después de vencido el término para tal efecto, o
contradecir las confesiones hechas por sus abogados. De la última norma citada es
provechoso resaltar esa exhortación a que el juicio se surta brevemente, siguiendo la misma
lógica del proceso sumario que se explicó páginas atrás. Igualmente, para asegurarse de que
la ejecución del juicio de residencia se publicitara eficazmente entre la población aborigen,
se solía traducir los edictos a las lenguas indígenas y así pregonarlos públicamente. Si por
alguna razón los naturales que eran notificados de la existencia del proceso pertenecían a
grupos sociales totalmente marginados, tanto de los españoles como de los otros grupos
indígenas, eran igualmente representados por los protectores de indios, que tenían una
especial intervención en las residencias254.

El virrey ANTONIO DE MENDOZA, para hacer efectiva la participación de los nativos en

los procesos contra las autoridades residenciadas, llegó al punto de experimentar
exitosamente con indígenas hábiles e instruidos como jueces para residenciar a
gobernadores y alcaldes de la Nueva España255.

(ii) Los medios de prueba

La primera parte del juicio, que tenía por objeto recaudar todos los medios de prueba que
acreditaran –o desacreditaran- las acusaciones existentes en contra del residenciado, se
adelantaba secretamente. Es por tal razón que al menos en esta etapa no se acudía
directamente a los interrogatorios sobre el investigado, sino que se solicitaban informes a
diversos organismos oficiales, revisaban testimonios y examinaban toda clase de
expedientes, con el objeto de encontrar, eventualmente, delaciones verbales o escritas que
incriminaran a la autoridad residenciada256.

Una práctica frecuente en América para recaudar pruebas era poner, en las moradas de los
jueces, trampas o cajas especiales para depositar memoriales anónimos que acusaran al
residenciado, o bien acudir, amparados por la oscuridad de la noche, a la casa del juez para

253
Esta norma fue luego compilada en la Recopilación de Leyes de Indias. Ver RLI, Op. Cit., Libro V, Título
XV, Ley 13. También citado por DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., p. 323. Los obrajes eran una
de las formas de explotación laboral del indígena en la fabricación de manufacturas (vgr., el tejido), a modo
de imposición tributaria.
254
MARILUZ URQUIJO, José María, Ensayo sobre los juicios de residencia indianos, Op. Cit., pp. 156 a
158.
255
Ibíd., p. 155. El virrey Luís de Velasco, de la Nueva España, también nombró agentes indígenas como
abogados en diversos procesos jurídicos, como medio de incluir a la población aborigen en la administración
de la vida en policía. Ver a BORAH, Woodrow, Op. Cit., pp. 265 y ss.
256
MARILUZ URQUIJO, José María, Ensayo sobre los juicios de residencia indianos, Op. Cit., p. 169. Ver
también a MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del
derecho administrativo colombiano, Op. Cit., p. 219.
 99

delatar a la persona enjuiciada257. Buena parte de los juristas de la época, como JUAN DE
SOLÓRZANO, criticaban abiertamente este secretismo de los magistrados por ser contrario
a la justicia y a la equidad que debe reinar en el Derecho: “(…) Algunos Visitadores, que
reciben libelos o memoriales secretos y sin firma de sus Autores, y aun suelen poner cepos
o cajas, adonde se los echen en sus posadas. Y de otros, que aún no se contando con eso,
ganan y sacan de los Jueces Eclesiásticos censuras que llaman monitorias y las hacen
publicar y promulgar, para que so pena de ellas todos los que supieren algo contra los
Ministros que se visitan o residencian, lo vengan a declarar; porque todas estas cosas van
fuera de lo que piden y ordenan las reglas del derecho y de la equidad, y descubren la
depravada intención y mal ánimo y propensión del Visitador o Sindicador”258.

(iii) Testigos e interrogatorios

Dado que los juicios de residencia tendían a ser utilizados como los medios de venganza
individual o colectiva en contra de los funcionarios investigados, el juez tenía la obligación
de cerciorarse que los testigos que usaría en sus indagaciones no fueran enemigos de los
residenciados, y las preguntas de los interrogatorios que se practicaban estaban diseñadas
para encontrar contradicciones en las declaraciones. De esta forma, para garantizar la
imparcialidad de la prueba, y por esta vía, el debido proceso de los sindicados, se
desechaban todos los testimonios de las personas que habían sido condenados civil o
criminalmente por éstos, o que habían manifestado abierta animadversión contra ellos259.

Los interrogatorios, preparados por los jueces y sus ayudantes, estaban compuestos por
preguntas que, a su vez, estaban basadas en los modelos o minutas clásicas de la práctica
forense de entonces, o bien en las residencias que habían sido realizadas con
anterioridad260, y tenían por objeto determinar, entre otras cosas, la verdad sobre la justicia
o la moralidad de las actuaciones de las autoridades, con el fin de establecer si habían
incurrido en corruptelas o cohechos. Por tal razón, para otorgarle validez a los testimonios,
los Reyes Católicos, a través de una pragmática del 9 de junio de 1500, decretaron unas
reglas que debían ser utilizadas en su práctica, de manera que si los informantes afirmaban
que los residenciados eran parciales, inmorales o no castigaban los pecados públicos,
incluso cometiéndolos ellos mismos, tenían que especificar en qué momento y de qué
forma habían incumplido sus deberes para con Dios y el rey. Si el juez no volvía a
interrogar a los testigos acusadores, preguntando las circunstancias en las que habían
presenciado la corrupción del funcionario, era sujeto de sanciones por parte del Consejo de
Indias261.

257
MARILUZ URQUIJO, José María, Ensayo sobre los juicios de residencia indianos, Op. Cit., p. 170.
258
SOLÓRZANO Y PEREIRA, Juan De, Op. Cit., p. 168 (Libro V, Capítulo X, Núm. 29).
259
MARILUZ URQUIJO, José María, Ensayo sobre los juicios de residencia indianos, Op. Cit., p. 174.
260
Ibíd., p. 165.
261
Ibíd., pp. 172 a 174.
 100

Si se observa el juicio de residencia hecho a FRANCISCO BELTRÁN, corregidor de Ubaté

en 1755, citado por el profesor MIGUEL MALAGÓN PINZÓN en su libro Vivir en
policía: una contralectura de los orígenes del derecho administrativo262, se ve cómo el
interrogatorio que se efectuó sobre los testigos en ese juicio es prácticamente el mismo que
el que se tramitó ese mismo año sobre los testigos en el proceso seguido contra los
corregidores de Chocontá y Guatavita, dirigido por el comisionado AGUSTÍN VÉLEZ
LADRÓN DE GUEVARA. Estos interrogatorios, a la luz de lo que se observa en las
fuentes primarias, no sólo parecían estar diseñados para extraer la verdad sobre si las
labores llevadas a cabo por las autoridades sometidas al juicio estaban ajustadas al Derecho
vigente, la moralidad cristiana y las buenas costumbres, sino también para establecer si los
funcionarios en cuestión efectivamente hicieron lo que estuviese en su poder para proteger
a los indígenas, y determinar con suficiente claridad si los sindicados agraviaron a alguien,
indudablemente abusando de su poder. Las preguntas que se hacían a los testigos durante
las residencias de los virreyes u otras autoridades de alto nivel eran, al menos en este
sentido, sustancialmente las mismas que las que se hacían durante las residencias de las
autoridades subordinadas a aquellos. A continuación me permito citar, por un lado, el tipo
de preguntas que se hacían en los procesos de residencia a los virreyes, y de otro lado, las
confeccionadas para los procesos seguidos a otros funcionarios de menor categoría.

CUADRO 6.
Ejemplo de JOSÉ MARÍA Fragmento del interrogatorio preparado para el
MARILUZ URQUIJO sobre los juicio de residencia de los corregidores de Chocontá
interrogatorios en los juicios de y Guatavita, en 1755
residencia a los virreyes.
“Por las generales de ley, si el virrey ejerció sus “Primeramente, serán preguntados los testigos en la dicha sumaria,
empleos conforme a las ordenanzas, cédulas, si han conocido a los corregidores que han sido en el corregimiento
provisiones e instrucciones dadas por S.M., si de aquel partido (…) si les vieron ejercer y también si conocen a los
efectuó o no las visitas de las provincias según alcaldes pedáneos, que (…) habido en el distrito de dicho
fuera encomendado (…), castigado sin corregimiento, y asimismo les vieron ejercer los oficios
negligencia los pecados públicos (…), si hizo a (incomprensible), que administraran justicia, y si supieron la
alguna persona agravios injusticias o sinrazones, jurisdicción, que se les concedió. Digan con toda distinción?
si en el nombramiento de personas para empleos,
oficios y comisiones, procedió con rectitud e Por segunda pregunta, digan si saben que los dichos residenciados,
imparcialidad (…) si se ha mostrado cuidadoso cada uno en su negocio, guardaron las ordenanzas reales acudiendo
de la instrucción, conversión y buen tratamiento a las cosas del servicio de Dios Nuestro Señor, viviendo bien, y
de los indios de estas provincias”263. cristianamente, y dando buen ejemplo, así a los españoles como a los
Indios?”264.

Como se ve, las diferencias entre los interrogatorios son mínimas, y obedecen básicamente
a las funciones específicas del cargo residenciado, pero tienen en común la pesquisa sobre
la moralidad de las autoridades y la protección del indígena, los dos pilares fundamentales
del Derecho Indiano. Por tanto, en los juicios de residencia se buscaba establecer si la
autoridad investigada había cumplido su oficio de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sin

262
MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del derecho
administrativo colombiano, Op. Cit., p. 219. Ver el pie de página No. 177.
263
MARILUZ URQUIJO, José María, Ensayo sobre los juicios de residencia indianos, Op. Cit., 164 y 165.
264
En AGN, Bogotá, Sección I Colonia, Residencias Cundinamarca, tomo 4, fls. 722 y ss.
 101

extralimitarse en sus funciones. Era una especie de principio de legalidad, propio del proto-
constitucionalismo del antiguo régimen, el que se trataba de restablecer mediante estos
procedimientos. Al respecto, resulta interesante una de las preguntas que se encuentra en el
interrogatorio de 1755 en Chocontá y Ubaté, citado parcialmente arriba, en la que se
cuestiona al testigo sobre excesos de poder o autoridad: “Si saben si los corregidores,
alcaldes pedáneos y demás que ejercieron jurisdicción, de las que se les concedió, sin
exceder y si procedieron a conocer en más de lo que se les ha permitido por sus
despachos”265.

(iv) La parte pública del proceso y la imputación de cargos

Después de haber escuchado los testimonios, y de haber valorado tanto lo dicho en ellos
como lo consignado en todas las demás pruebas existentes (por ejemplo, los expedientes),
el juez redactaba los cargos de los que finalmente se acusaba a los residenciados, evitando
cualquier acusación basada en motivos fútiles o insignificantes. A este respecto vale la pena
mencionar que se consideraban nulos los cargos que no estuvieran apoyados en hechos
concretos, establecidos en términos de tiempo, lugar y persona, y que fueran genéricos o
abstractos. Por este motivo, decir que el residenciado fue ladrón o parcial, sin especificar
qué robó o a quién favoreció, era jurídicamente inválido266.

Desde este momento se iniciaba la parte pública del proceso, en la que se esperaba que los
funcionarios probaran su plena inocencia, demostrando que las acusaciones carecían de
sentido y que eran ajenas a la verdad. También era el momento para examinar todas las
demandas que, dentro de los plazos establecidos en el Edicto pregonado al inicio del
proceso, fueran interpuestas contra la autoridad ahora formalmente acusada267.

(v) Los alcances de la responsabilidad examinada en los juicios de residencia

De la lectura de las páginas anteriores se deduce que si se quiere buscar un principio de

responsabilidad del Estado en la legislación de indias, que implica la reparación de los
daños cometidos contra los particulares, resulta más que imprescindible analizar el régimen
de responsabilidad inherente a los juicios de residencia. Si es cierto que todos los que se
creían damnificados con las actividades o decisiones de los funcionarios públicos podían
intervenir en los procesos, y si es cierto que aquellas autoridades respondían por sus
desafueros prestando fianzas ante los cabildos, deben buscarse ahora los sustentos jurídicos
de dicha responsabilidad, para comprobar la hipótesis de este trabajo.

Pues bien, en términos de responsabilidad, los funcionarios de la Corona respondían no

solamente por los delitos que cometieran en el ejercicio de su cargo, sino por la simple
265
Ibíd., fl. 724.
266
MARILUZ URQUIJO, José María, Ensayo sobre los juicios de residencia indianos, Op. Cit., p. 190.
267
Ibíd., p. 188. Ver también a MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en policía: una contralectura
de los orígenes del derecho administrativo colombiano, Op. Cit., p. 224.
 102

negligencia, o por el mero error no disculpable, que acarreaban sanciones proporcionales a

las infracciones cometidas, pero siempre en función de la comisión de algún agravio, de la
ruptura del orden justo de las cosas268. Hubo inclusive una discusión sobre si, en el caso de
que la autoridad residenciada muriera antes de efectuarse el juicio, o de proferirse la
sentencia, su contingente responsabilidad pasara a sus herederos o fiadores. Para explicar
adecuadamente esta situación, es necesario mencionar que según las Siete Partidas el hecho
de la muerte deshace tanto a los yerros como a los que los hicieron, fundamentalmente
porque después de ella se pasa a una “jurisdicción superior”, refiriéndose claramente al
juicio divino, que recae sobre todos: “Que la muerte destaja los yerros que hizo el finado
en su vida y las penas que debía sufrir por ello. Y que acusado puede ser todo hombre,
mientras viviere, de los yerros que hubiese hecho; mas después que fuese muerto, no
podría ser hecha acusación contra él, porque la muerte deshace también a los yerros,
como a hacedores de los ellos” 269.

En 1629, siendo fiscal del Consejo de Indias, JUAN DE SOLÓRZANO Y PEREIRA

provocó un giro doctrinal sobre esta prohibición, publicando un tratado que analizaba un
caso particularmente difícil sobre la residencia que se había desarrollado en contra de
FRANCISCO VANEGAS, Cabo de las Galeras de Cartagena, quien murió durante el
trámite del juicio. En este tratado, que se encuentra resumido en el capítulo XI del libro V
de la Política Indiana, se aduce que si bien la de las Partidas es una regla general, en todas
las residencias y visitas podía actuarse contra los funcionarios que murieran después de
iniciados los procedimientos, y en algunos casos cuando murieran antes de que comenzaran
dichos papeleos, siempre que se presentaran unas situaciones especiales que giraban en
torno de la conducta moralmente (o jurídicamente)270 reprochable de la autoridad, que son
enunciadas por el mismo jurista271, entre las que pueden destacarse las siguientes272:

a) “Cuando contra un Juez se procede por delitos y excesos particulares, por razón de
los cuales debe satisfacer algún interés o penas pecuniarias a la parte o al Fisco
(…)”273.

268
OTS CAPDEQUÍ, José María, España en América. Las instituciones coloniales, Op. Cit., p. 99.
269
SOLÓRZANO Y PERERIA Juan de, Op. Cit., p. 180 (Libro V, Capítulo XI, Núm. 2). Este publicista
español cita textualmente las Siete Partidas. Ver también a MARILUZ URQUIJO, José María, Ensayo sobre
los juicios de residencia indianos, Op. Cit., pp. 116 a 120.
270
Expresiones como delito, fuerza y dolo, hacen referencia indudablemente a concepciones subjetivistas de
responsabilidad, que bien podrían ser tenidas como una excepción a la regla general, mencionada en los
inicios de este trabajo, según la cual la responsabilidad de la Corona tenía que ser entendida en función de un
concepto de restauración del orden justo de las cosas independientemente de la moralidad de la actuación del
funcionario, es decir, lo que ahora podría llamarse responsabilidad objetiva.
271
Ibíd., p. 117. Ver, sobre todo, a SOLÓRZANO Y PEREIRA Juan De, Op. Cit., pp. 181 y ss.
272
Un relato pormenorizado sobre este aspecto de los juicios de residencia se encuentra en MALAGÓN
PINZÓN, Miguel, Vivir en policía: una contralectura de los orígenes del derecho administrativo colombiano,
Op. Cit., pp. 226 a 228. Ver también a OTS CAPDEQUÍ, José María, Historia del derecho español en
América y del derecho indiano, Madrid, Editorial Aguilar, 1969, pp. 189 a 195.
273
SOLÓRZANO Y PEREIRA, Juan De, Op. Cit., p. 181 (Libro V, Capítulo XI, Núm. 6).
 103

b) Cuando el “Juez (…) muere habiendo cometido algún delito, por cuyo respeto
tenga en su poder y deba restituir alguna cosa mal llevada al Fisco o a otros
particulares, como si se la tomó y usurpó por fuerza, dolo, concusión o injuria (…)
porque en este caso cuando queramos conceder que la muerte le libra de la pena
corporal o pecuniaria que por el delito pudiera haber merecido, no se libra de la
paga y restitución de lo mal llevado”274.
c) “Cuando, aunque no haya habido condenación en ellas, estaban ya sustanciadas y
conclusas para sentencia y liquidados y averiguados sus maleficios”275.

El Rey FELIPE IV, en una Real Cédula del 17 de abril de 1635, que luego fue recogida en
la Recopilación de Leyes de Indias, acogió la posición de SOLÓRZANO y dispuso que “en
todas las Provincias de las Indias, Islas, y Tierrafirme de el Mar Océano, los cargos de
tratos, y contratos de todos los Ministros, que nos sirven, y sirvieren (…) [que] sin
excepción de personas, hayan de pasar, y pasen contra sus herederos, y fiadores, por lo
tocante a la pena pecuniaria, que se les impusiere por ellos, aunque sean muertos al
tiempo de la pronunciación de la sentencia”276. El fragmento de la residencia sobre los
corregidores de los pueblos de Guatavita y Chocontá que se citó arriba muestra cómo en la
práctica jurídica cotidiana, ésa de las formas y las minutas, tal concepción de
SOLÓRZANO sobre la transmisión por causa de muerte de los juicios de residencia ya
tenía un hondo calado en esos mismos procesos.

Con esto se tiene que si bien el régimen de responsabilidad de la Corona frente a sus
súbditos en el continente americano estaba fundado en el concepto iusnaturalista platónico
del bien común, y que de ello se desprendía la necesidad de reparar cualquier ruptura del
ordenamiento jurídico (en el cual estaban incluidos los valores morales del cristianismo
católico) por el simple hecho de restaurar las cosas a su debido orden natural, lo cierto es
que también se tenía en consideración, frente a la comisión del daño que justificaba la
reparación, la moralidad de la actuación del respectivo funcionario.

(vi) Eficacia de las Visitas y los Juicios de Residencia en América

Como se ve, lo expuesto en los últimos párrafos insiste en la importancia de los juicios de
residencia no sólo en lo que toca al desagravio de los particulares que fueron objeto de
abusos por parte de las autoridades llevadas a juicio, especialmente si se trataba de
indígenas, que tenían el ya descrito estatus jurídico de miserables o rústicos según el
antiguo régimen español. La insistencia de las normas sobre las residencias abarca también
el aspecto del control, vigilancia y remedio que podían ejercer los reyes de España sobre las
actividades de sus funcionarios en América, que de una u otra forma afectaran el Fisco, o la
Real Hacienda.

274
Ibíd., p. 181 (Libro V, Capítulo XI, Núm. 8).
275
Ibíd., p. 183 (Libro V, Capítulo XI, Núm 14).
276
Véase la RLI, Op. Cit., Libro V, Título XV, Ley 49.
 104

Sin embargo, lo que debe cuestionarse es si estas instituciones realmente funcionaron o

fueron eficaces en el Nuevo Mundo, con la distancia de todo un océano entre el continente
americano y España. El presidente del Consejo de Indias le decía al virrey del Perú en
1666, que la visita que se hizo a la Audiencia de Santa Fe “ha tenido el mismo fin que otras
visitas, excesiva costa de la Real Hacienda, ninguna enmienda de sus ministros, cisma
entre los mismos naturales, dividiéndose unos a favor del visitador y otros de los
visitados”277. Con estas palabras puede resumirse lo que tendía a pasar cada vez que se
efectuaba una vigilancia de esta clase que involucrara además a visitadores o jueces ajenos
al círculo social de quienes eran sujetos al control. Se levantaban, literalmente, torbellinos
de pasiones, y la sociedad en su conjunto se dividía en bandos políticos y facciones a favor
del funcionario residenciado, o del juez de residencia278.

La simple presencia de un juez de residencia desconocido por las autoridades locales era un
motivo de recelo y de abierto rechazo, y esto generaba divisiones sociales manifestadas en
bandos políticos, corruptelas o cohechos, situaciones que debían ser manejadas
prudentemente, tanto por las autoridades investigadas como por el comisionado para
efectuar la indagación. El monarca, por su lado, muchas veces estuvo obligado a olvidar las
faltas en las que incurrían todos ellos, para evitar problemas de gobierno en las Indias y
facilitar también el acceso de la Corona a los ingentes recursos provenientes de esta parte
del mundo279.

Ahora bien, pese a las dificultades sociales y económicas que las visitas y las residencias
arrastraban, se ha aceptado por algunos académicos que, si bien había corrupción y
relajación moral alrededor de los jueces de residencia o visitadores, tampoco prevaleció la
impunidad para los desmanes realizados por las autoridades coloniales, aun cuando no se
evitó, ni mucho menos, las extralimitaciones que en cualquier caso cometieron. Sin
embargo, casi todo el rigor punitivo y sancionatorio estuvo más dirigido a la defensa de los
intereses del fisco que en la protección política de los súbditos280.

277
En MARTIRÉ, Eduardo, Las Audiencias y la Administración de Justicia en las Indias, Op. Cit., p. 211.
278
VIÑAS MEY, Carmelo, Op. Cit., p. 58.
279
MARTIRÉ, Eduardo, Las Audiencias y la Administración de Justicia en las Indias, Op. Cit., pp. 212 a
216.
280
OTS CAPDEQUÍ, José María, España en América. Las instituciones coloniales. Op. Cit., p. 99.
 105

X. EL RECURSO DE SUPLICACIÓN EN EL PROTO-CONSTITUCIONALISMO

INDIANO

1. GENERALIDADES SOBRE EL RECURSO DE SUPLICACIÓN

La suplicación de la legislación injusta consistió, en últimas, en llevar a la práctica procesal

aquel principio iusnatural que permeaba las relaciones jurídicas entre el monarca y sus
súbditos en el Antiguo Régimen español: la inaplicación de imposiciones ajenas al derecho
natural, sin caer en el delito de rebeldía.

En torno al tema de la suplicación existe una destacada bibliografía entre los historiadores
del Derecho, que han desarrollado su aplicación durante los tres siglos de vigencia del
imperio colonial español en América, discutiendo no sólo sus características en tanto
recurso jurídico cuyo objeto era la impugnación de la legislación que se consideraba
injusta, sino también el aspecto específico de la obligatoriedad efectiva de las disposiciones
que, en cualquier materia, dictaban los monarcas para las Indias281. Ahora bien,
considerando que el espectro de indagación histórica sobre el particular es muy amplio, y
que los autores que lo han abordado han hecho una recopilación bastante completa sobre su
talante jurídico en la generalidad de las provincias españolas, se ha decidido restringir la
explicación del recurso de suplicación únicamente a la primera etapa de la consolidación
institucional de las autoridades coloniales en el Nuevo Reino de Granada, es decir, en la
época en que todavía no habían virreyes, presidentes ni Audiencias, sino sólo adelantados
con funciones públicas en virtud de las capitulaciones realizadas con la Corona y
visitadores que cumplían actividades gubernativas y judiciales. Se trata de la masiva

281
Ver a GÓNGORA, Mario, Op. Cit., pp. 238 a 243 y 282 en adelante; TAU ANZOÁTEGUI, Víctor. La ley
“se obedece pero no se cumple”, en torno a la suplicación de las leyes en el Derecho indiano, en La ley en
América Hispana, del descubrimiento a la emancipación, Buenos Aires, Academia Nacional de historia,
1992. pp. 67 a 143; GARCÍA-GALLO, Alfonso, La Ley como fuente del derecho en indias en el Siglo XVI, en
Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, pp. 206 a
214; OTS CAPDEQUÍ, José María, Instituciones de Gobierno del Nuevo Reino de Granada Durante el Siglo
XVIII, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1950, pp. 21 y 22; del mismo autor, España en América,
las instituciones coloniales, Op. Cit., pp. 101 a 103; MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, Vivir en
policía: una contralectura de los orígenes del derecho administrativo colombiano, Op. Cit., pp. 265 a 271;
del mismo autor, Antecedentes Hispánicos del Juicio de Amparo y de la Acción de Tutela, Op. Cit., pp. 94 a
98. También, ver, de MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro, La suspensión provisional y la Corte
Constitucional. Raíces históricas, persistencias y transformaciones hasta el presente, en Revista de Estudios
Socio-Jurídicos, Vol 13, No. 1, Universidad del Rosario, 2011, pp. 351 a 356. Por otro lado, El profesor Bernd
Marquardt menciona, sobre la efectividad de las normas del típico Estado de la Paz Interna y la Organización
Judicial, que pensar que las leyes establecidas entre los Siglos XVI y XVIII regían de forma eficiente es,
cuando menos, ingenuo o descuidado. Ver a MARQUARDT, BERND, El Estado de la Paz Interna y de la
Organización Judicial en el caso de Europa (1495-1775), Op. Cit., p. 137. Esto es de importancia en el
análisis de legislaciones dictadas a favor de españoles o indígenas (o cualquier directriz de gobierno) por los
monarcas españoles durante esa época, con todo el Atlántico de por medio. La autonomía desarrollada por las
colonias americanas también se manifestó, de hecho, en la fórmula sacramental de se obedece pero no se
cumple, relativa al recurso de suplicación. En este sentido, ver también a TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, Op.
Cit., p. 74.
 106

suplicación que adelantaron los encomenderos -a través de los cabildos, distinguidísimos

antecesores del elitismo criollo- contra las Nuevas Leyes de 1542.

El Derecho Indiano, debido a las distancias entre las provincias y la Metrópoli, fue
principalmente casuístico. El rey dictaba normas para los casos concretos de los que tenía
conocimiento, y cualquier tendencia generalizadora en su legislación era de difícil
aplicación, dadas las grandes diferencias sociales, geográficas y demográficas entre cada
provincia. Por este motivo, por el desconocimiento del rey de la administración de la vida
en policía en América, la suplicación fue profusamente utilizada en las Indias, y garantizó
en gran medida la estabilidad política de la Corona en el Nuevo Mundo282. La fórmula de
obedecer pero no cumplir de ninguna manera suponía la rebeldía de quien la invocaba. En
la acepción que se tenía de la expresión obedecer en aquella época, su significado tenía que
ver más bien con el reconocimiento de la autoridad, y por tanto del respeto que se debía a
alguien como el rey.

Obedecer era reconocer la autoridad del monarca, y resultaba necesario hacerlo para no
incurrir en rebeldía al incumplir las órdenes reales. Era lo primero que debía manifestar el
suplicante cuando recibía una ley, cédula u ordenanza, es decir, en el mismo momento de
su notificación. No había pues un plazo para la interposición del recurso, porque éste se
impetraba al momento del conocimiento de las decisiones que impugnaban. Tampoco hay
alusión alguna en la literatura jurídica de la época sobre el término para resolverlo por parte
de la misma autoridad que expidió la norma controvertida, lo que le daba una flexibilidad
ajena al trámite procesal típico de los casos judiciales; y las normas que podían ser
recurridas eran las provisiones reales y de las audiencias, cédulas y órdenes reales, y los
mandamientos o despachos de los gobernadores. No podían atacarse por esta vía las
decisiones tomadas por los jueces como consecuencia de procesos contenciosos: las
sentencias estaban libres de este recurso porque para ellas existía el de apelación. También
podían suplicarse aquellas normas cuyo rango era legislativo, como se verá más adelante283.

282
El historiador Jaime Jaramillo Uribe explica que, pese a las tendencias de uniformidad que existieron en la
Colonia para imponer las mismas instituciones de derecho a los gobernados, y pese a que la idea original era
que el Derecho Indiano fuera uno solo, la situación demográfica, geográfica y cultural de las Américas
impuso otra realidad. Cada colonia, y cada litigio o problema, tenían particularidades que hacían imposible a
veces la aplicación del derecho emanado desde Madrid. El se obedece pero no se cumple que respondían las
autoridades coloniales en ocasiones cuando recibían instrucciones desde la Metrópoli, era un principio de
realismo político que evitó muchos conflictos. Algunos interpretaron esta expresión como signo de
anarquismo y desorden, pero lo cierto es que otros historiadores, hasta los menos adeptos a la obra de España
en América, han reconocido que se trató de una forma racional de aplicar el ordenamiento jurídico hispano en
las Indias. JARAMILLO URIBE, Jaime y otro, Op. Cit., pp. 353 y 354.
283
Ver sobre todo esto a TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, Op. Cit., p. 121 a 132. También a GARCÍA GALLO,
Alfonso, La Ley como fuente del derecho en indias en el Siglo XVI, Op. Cit., p. 208. TAU no admite que las
normas legislativas fueran susceptibles del recurso de suplicación. De hecho niega tal posibilidad. Sin
embargo, más adelante se mostrará la incorrección de tal posición, al describir cómo fueron suplicadas
masivamente (aunque no debían serlo desde el punto de vista jurídico) las Nuevas Leyes de 1542.
 107

El efecto más importante y llamativo del recurso era la suspensión de la ejecución de la

orden normativa, pero consultando al monarca (o a la autoridad fuente de tal orden) para
que éste, informado de la inaplicación, resolviese en definitiva. El trámite de la suplicación
estaba sometido a toda clase de trabas administrativas, además de las distancias
transatlánticas que separaban al legislador de quien la interponía. Cuando el expediente
llegaba, por fin, a manos de quien expidió la norma, tampoco se garantizaba una pronta
respuesta a la solicitud de suplicación, porque ésta podía quedar sepultada en el papeleo
cotidiano de la burocracia. En casos como estos, el silencio del legislador debía ser
interpretado a favor del suplicante, siempre que la autoridad cuestionada no insistiera en la
ejecución de la ley284. Finalmente, si se daba respuesta, ésta se efectuaba mediante un
segundo mandato que debía cumplirse invariablemente, y que muy pocas veces podía ser
objeto de una segunda suplicación285.

Ahora bien, no obstante la utilidad de la suplicación para el adecuado gobierno de las

colonias desde España, la verdad es que el se obedece pero no se cumple también fue
objeto de una gran cantidad de abusos por parte de las autoridades coloniales, que
utilizaban dicho sacramento para dilatar o impedir el cumplimiento de las órdenes
emanadas de la persona real, o del Consejo de Indias286, sobre todo si se trataba de
legislación con tendencia indigenista. Por eso, la Corona empieza a restringir el uso del
recurso, y el 5 de junio de 1528 ordena al gobernador de Santa Marta que los
mandamientos contenidos en las cédulas y provisiones del monarca debían cumplirse aun
cuando fueran suplicados, salvo que de dicho cumplimiento se siguiera un escándalo
conocido o daño irreparable287. Aun así, el 4 de diciembre de ese mismo año, el Emperador
determinó que ni en esos eventos (escandalo o daño irreparable), podía suplicarse la
legislación relativa a los asuntos indígenas. Veamos:

“Deseando la conservación y acrecentamiento de nuestras Indias, y conversión de los

naturales de ellas a nuestra Santa Fe Católica, y para su buen tratamiento, hemos
mandado juntar en esta Recopilación todo lo que está ordenado y dispuesto a favor de
los Indios (…) Y porque nuestra voluntad es, que se guarde, y particularmente las leyes,
que fueren a favor de los Indios, inviolablemente. Mandamos a los Virreyes, Audiencias,
Gobernadores, y a los demás jueces y justicias, que las guarden y cumplan, y hagan

284
TAU ANOZOÁTEGUI, Víctor, Op. Cit., p. 140. No se puede evitar encontrar el parecido con los derechos
de petición contemporáneos.
285
Ibíd., p. 143. La RLI, Op. Cit., Libro V, Título XIII, compila una serie de leyes que señalan algunos casos
en los que era posible realizar una segunda suplicación. La regla en estos casos era determinar una cuantía
para los asuntos que podían suplicarse por segunda vez. Si se superaba tal cuantía (diez mil pesos), era posible
acudir ante el Rey en segunda suplicación.
286
TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, Op. Cit., p. 84.
287
Ibíd., pp. 84 y 85.
 108

guardar, cumplir y ejecutar en todo y por todo, sin embargo de apelación o suplicación
(…)” 288.

Esta previsión fue confirmada posteriormente, en agosto de 1529, a través de una real
cédula dirigida a la primera Audiencia de la Nueva España. El texto de la real cédula es
interesante sociológicamente hablando, porque demuestra el conocimiento del Emperador
sobre el descontento que había entre los encomenderos frente a la legislación garantista con
los aborígenes. Dice que algunas personas, explotadoras de los indios, suplicaban las
ordenanzas a fin de no verse perjudicadas en sus intereses personales, y en consecuencia
ordenó que sus órdenes en la materia se guardaran de forma inviolable, “sin embargo de
cualquiera apelación o suplicación que de cualquiera de ellas se hubiese interpuesto o
interpusiese”289.

288
RLI, Op. Cit. Esta norma fue emitida por el Emperador Carlos I, en Toledo, el 4 de diciembre de 1528,
recopilada en RLI, Libro II, Título I, Ley 5ª. Por otro lado, el profesor Alfonso García-Gallo citaba esta
misma Ordenanza real, con las siguientes palabras: “(…) podría ser que algunas personas no mirando
nuestro servicio ni el bien ni conservación de los dichos indios, deseando que no se guardasen estas
Ordenanzas por sus intereses particulares, suplicaren de ellas o de alguna de ellas, y de esta causa hubiesen
algún estorbo, dilación o suspensión en el cumplimiento y ejecución de ellas, mandamos que las guardéis y
cumpláis y ejecutéis, y hagáis guardar, cumplir y ejecutar en todo y por todo, según y como en ellas y en
cada una de ellas se contiene, sin embargo de cualquier apelación o suplicación que por la dicha tierra o
vecinos particulares de ella fuere interpuesta”. GARCÍA-GALLO, Alfonso, La ley como fuente del derecho
en indias en el Siglo XVI, Op. Cit., p. 211. En esta cita también se ha actualizado el castellano, como en las
demás citas de la RLI o de Juan de Solórzano y Pereyra.
289
TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, Op. Cit., p. 86.
 109

2. LA SUPLICACIÓN DE LAS NUEVAS LEYES DE 1542 EN LA NUEVA

GRANADA

Entre toda la legislación de tendencia indigenista nacida de la pluma del rey, las Nuevas
Leyes de 1542 fueron las que más susceptibilidades sociales afectó en el Nuevo Mundo,
por una razón muy sencilla: restringía al máximo el uso del sistema económico ya
consolidado de la encomienda, que bien temprano había dividido a la incipiente colonia en
una sociedad de clases basada en la explotación de la mano de obra sin más
contraprestación que la evangelización. Para la Corona, el riesgo político de la encomienda
era que tenía la virtualidad de facilitar la creación de segmentos políticos en esa América
agraria, a guisa de estructuras fragmentadas difíciles de controlar290. Por eso, y
evidentemente bajo el influjo de BARTOLOMÉ DE LAS CASAS, la Ley número 35 de las
Nuevas Leyes prohibía la creación de nuevas encomiendas en lo sucesivo, y ordenaba la
devolución de los indígenas a la Corona una vez murieran los titulares. Para la ejecución y
debido cumplimiento de las Nuevas Leyes en el Nuevo Mundo, el Consejo de Indias
designó funcionarios especiales. Para el caso específico de la Nueva Granada fueron
nombrados el visitador MIGUEL DÍEZ DE ARMENDÁRIZ y FRAY TOMÁS DE SAN
MARTÍN, provincial de los Dominicos291.

Pues bien, cuando Díez de Armendáriz llegó a la Nueva Granada fue recibido con
numerosas comisiones de notables, que venían a manifestarle su inconformidad frente a las
ordenanzas de las Nuevas Leyes. Entre tanto, y como se verá en las páginas que siguen, los
principales cabildos del Reino, que estaban controlados por los más importantes
encomenderos, le hicieron saber al visitador que no iban a ejecutar las Nuevas Leyes y que
habrían de impugnarlas ante las autoridades peninsulares. Si el funcionario real insistía en
su ejecución, se le notificaba desde ese instante que los perjuicios ocasionados serían
cobrados en su misma persona. Impetraron masivamente el recurso de suplicación en contra
de estas decisiones que se referían directamente al tema indígena, muy a pesar de las
advertencias que contra esta posibilidad había hecho el Emperador en las cédulas reales de
1528 y 1529 que han sido mencionadas anteriormente: ni siquiera en caso de escándalo o
daño irreparable podían ser suplicadas las normas relativas a los indígenas292. He ahí una
buena prueba de cómo dicho recurso no siempre fue útil para mantener la paz y el buen
gobierno en las Indias. Con todo, también prueba fehacientemente que los súbditos de la
Corona podían oponerse eficazmente a los dictámenes del monarca, así como hacer
responsables a sus funcionarios de cualquier clase de perjuicio derivado de la aplicación de
legislación que -por obvios motivos sociales y económicos- consideraban injusta.

290
ELLIOT, John H, Op. Cit., pp. 197 y 198
291
LIÉVANO AGUIRRE, Indalecio, Los grandes conflictos sociales y económicos de nuestra historia, Tomo
I, Bogotá, Tercer Mundo Editores, 1997, p. 53.
292
El que los cabildistas de estas ciudades no repararan en la prohibición que hiciera Carlos I de suplicar las
leyes del tema indígena puede obedecer, o bien a desconocimiento de tal regla, acaso desdén por la misma
dadas las circunstancias fácticas en las que debían aplicarse las Nuevas Leyes.
 110

Esto significaría, por otro lado, que no habría existido ningún absolutismo monárquico en
cuanto a las relaciones entre la Corona y el Nuevo Mundo: un Estado que permite en su
sistema jurídico la apelación de las decisiones de sus funcionarios, la protección de los
derechos de sus súbditos a través de procedimientos sumarios y la controversia de las
decisiones y pragmáticas reales, no puede ser uno omnipotente y avasallador. Obedecer
pero no cumplir lo dictaminado por el rey, cualquiera sea el sentido que tengan esas
palabras, conlleva a que éste no podía tener una autoridad absoluta.

En este sentido, de imputar responsabilidades a los funcionarios del rey, no dejan de ser
interesantes las amenazas directas que sobre Díez de Armendáriz se entablaron en el
trámite de la suplicación en las ciudades de Santa Fe, Tunja, Vélez y Panches:

“Por tanto a Vuestra Merced pedirnos y requerimos todas las veces que podemos y
debemos y las que nos conviene, según y como antes de ahora le tenemos pedido, nos
otorgue la dicha suplicación, pues de derecho no se nos puede ni debe denegar, y si es
necesario, de nuevo suplicamos, según tenemos suplicado, y apelamos de todo lo por
Vuestra Merced en este caso mandado y de lo que más cerca de ello mandare, para ante
Su Majestad y para ante los señores presidente y oidores de su Real Consejo de Indias,
ante quien protestamos de nos presentar en seguimiento de la dicha suplicación y
apelación, la cual pedimos a Vuestra Merced con todas las instancias y ahincamientos
que podemos y debemos nos la otorgue y conceda, o a lo menos mande reponer y
sobreseer el efecto y ejecución de lo que de las dichas leyes tenemos suplicado por un
tiempo y término convenible, que baste para hacer en este Reino las probanzas e
informaciones que nos convengan y con ellas y esta suplicación presentarnos ante Su
Majestad e ir y tomar a este Reino con respuesta de lo que Vuestra Merced así hará bien
y gran servicio a Dios y a Su Majestad es servido proveer acerca de ello. Y haciéndolo Su
Majestad, remediando el daño y total destrucción que de la guarda de las dichas leyes se
nos sigue. Y lo contrario haciendo, protestamos contra Vuestra Merced todo lo que
tenemos protestado y lo que más nos conviene, y que nos quejaremos de Vuestra Merced
a Su Majestad, como de juez que nos deniega el remedio que nos compete de derecho y
que impide y estorba que Su Majestad sea informado de cosas tan importantes a su
servicio bien de sus vasallos. Y más protestamos que hasta en tanto que Su Majestad
informado por nosotros provea lo que sea servido, no guardaremos ni cumpliremos las
dichas leyes ni parte de ellas, en aquello que de ellas tenemos suplicado y es en nuestro
perjuicio. Y que si entretanto Vuestra Merced quisiere ejecutar o ejecutare alguna pena
de las en ellas contenido, se cobrarán de la persona y bienes de Vuestra Merced con
más las costas y daños, pérdidas, intereses y menoscabos que sobre ello a cualesquier
personas se siguieren, y más, que todo el daño y pérdida que la Real hacienda de Su
Majestad y disminución de sus quintos reales hubiere y se siguiere por guardar las
dichas leyes, será a culpa de Vuestra Merced, y Su Majestad lo cobrará como más le
convenga. Y más protestamos todo aquello que podemos y debemos y nos conviene, y lo
 111

pedimos por testimonio, y rogamos a los presentes, sean de ello testigos. Juan Ruiz de
Orejuela, García Calvete, Juan López, Francisco Novillo.”293 (Negrillas fuera de texto).

El visitador, cuyas funciones iban desde la atención de temas estrictamente de gobierno

hasta la administración de justicia en la ausencia absoluta de virreyes y audiencias en la
Nueva Granada, comprensiblemente alarmado por semejantes disquisiciones jurídicas,
cedió a las presiones de los Cabildos por temor a perder su vida, y le describió esta
situación anárquica al Emperador en una carta del 13 de febrero de 1547:

“En la dicha ciudad de Tunja, el día de año nuevo próximamente pasado, hice pregonar las
Nuevas Leyes con las demás provisiones que Vuestra Majestad manda se pregonen, de que
fué tanta la alteración que con ellas recibieron todos en general, que poco faltó para
pesarme de lo hecho. Pidióme el cabildo que suspendiese la ejecución de las dichas Nuevas
Leyes hasta que en esta ciudad de Santa Fe se juntasen con los demás procuradores de las
demás ciudades a platicar en ello. (…) Llegado que fui a esta ciudad, las hice asimismo
pregonar, y si mal habían sentido del pregón de Tunja, mucho peor sintieron del de aquí, a
causa que, como abajo diré, se halló en esta ciudad golpe de gente de la que con el virrey y
sin él anduvo en la gobernación de Benalcázar, suplicando de muchas de ellas, dando las
razones que les parece que les conviene y mostrando ser necesario al otorgamiento. (…)
Hanme requerido y protestado con tantos ahincamientos, que los que por escrito parecerán
son nada en comparación de los que de palabra han hecho, que muy contra mi voluntad y
pesar mío, les he mandado que parezcan ante Vuestra Majestad a dar razón y suplicar las
mercedes que a mí me piden que conceda en nombre de Vuestra Majestad. Y en este medio
me ha sido fuerza sobreseer la ejecución de las dichas Nuevas Leyes por espacio de dos
años”294 (Negrillas fuera del texto).

Los cabildos fueron instaurados en el Nuevo Mundo en la medida en que se iban fundando
ciudades por los mismos conquistadores. Aunque en origen esta institución medieval tuvo
en España un génesis inmediatamente popular (y bajo este entendido muchos autores
asocian la palabra cabildo con un principio de democracia295), en América lo que sucedió
fue otra cosa: la composición de los primeros cabildos estaba reservada al designio de los
adelantados o conquistadores por expresas disposiciones en las capitulaciones hechas con
los monarcas, y a partir de entonces su renovación era teóricamente popular296. En todo
caso, la composición de esta institución estaba acá sometida a una lógica de clase social, y
293
En COLMENARES, Germán y MELO, Jorge Orlando (eds.), Lecturas de Historia Colonial II. Las leyes
nuevas y su promulgación en la Nueva Granada (1542-1550), Bogotá, Universidad de los Andes, 1967,
Publicación digital en la página web de la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República, Bogotá,
[Link] (con acceso en marzo de 2011);
[Link] (con acceso en junio de 2011). Ver también a
LIÉVANO AGUIRRE, Indalecio. Op. Cit., p. 61.
294
En COLMENARES, Germán y MELO, Jorge Orlando (eds.), Lecturas de Historia Colonial II. Las leyes
nuevas y su promulgación en la Nueva Granada (1542-1550), Op. Cit., ver en
[Link] (con acceso en marzo de 2011).
295
Por ejemplo: MEJÍA QUINTANA, Oscar, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa, Op. Cit., pp.
14 a 17.
296
DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, Op. Cit., pp. 165 a 168.
 112

solamente así puede entenderse que en distintas partes de la Nueva Granada –y del Nuevo
Mundo- se suplicaran las Nuevas Leyes por parte de los cabildos o de sus procuradores,
pues eran los encomenderos mismos quienes suplicaban la legislación indigenista.

A continuación se citan algunos apartes de los documentos históricos que contienen las
suplicaciones de las Nuevas Leyes ante el rey de España, que habían intentado ejecutarse
por parte de los funcionarios de la Corona, y que tienen unos elementos en común, que se
resaltan a modo de preámbulo: todos se dirigen directamente a las autoridades encargadas
de hacer cumplir la legislación, instando a que cesen toda actividad tendiente a la
aplicación de las Nuevas Leyes so pena de ser cobrados los agravios en sus personas; pero
también se dirigen primordialmente al monarca, a quien suplican la modificación o
derogación de las prerrogativas que contenían respecto de los indígenas, insistiendo para
convencerlo, por un lado, en los daños que representaría la aplicación estricta de esas
normas para la Real Hacienda, por cuanto esas tierras conquistadas serían despobladas y
por tanto, serían improductivas; y por el otro, en los daños que habrían de soportar los
encomenderos y en general los españoles que sufrieron vertiendo su sangre en la conquista
de los naturales. Todo ello servía de sustento para aducir no solamente la injusticia de estas
leyes, sino para justificar una eventual rebelión al modo peruano. Se trató entonces de una
amenaza franca y vertical de abandonar esas tierras pobladas para irse al Perú y alzarse en
armas, como se lee en el documento de suplicación escrito por el procurador de la ciudad
de Tunja, JUAN LÓPEZ, en enero de 1547.

(i) Suplicación presentada por el cabildo de Popayán ante SEBASTIÁN DE

BELALCÁZAR para que no se apliquen las Nuevas Leyes, del 14 de octubre de
1544297

Este documento es importante para los efectos de este trabajo por dos razones, a saber:
primero, se trata de un memorial que contiene todos los elementos vistos arriba sobre la
suplicación como recurso de policía en contra de las normas que eran consideradas injustas,
es decir, la advertencia de que no se está incurriendo en desobediencia al Rey, pero que las
disposiciones deben ser revisadas por él mismo a fin de evitar un daño irreparable. En
segundo lugar, contiene expreso el principio de responsabilidad del Estado, representado en
este caso por el adelantado SEBASTIÁN DE BELALCÁZAR, en tanto se efectúa la misma
amenaza que fue formalizada contra DIÉZ DE ARMENDÁRIZ y que anteriormente se
citó: la reparación de cualquier daño, en la persona del ejecutor de la ley, por el hecho de
insistir en la aplicación de la legislación recurrida cuando ya ha sido suplicada.

“En la ciudad de Popayán, de esta provincia y gobernación de Popayán, a catorce días

del mes de octubre año del Nacimiento de Nuestro Señor Jesucristo de mil y quinientos y

297
En FRIEDE, Juan, Documentos inéditos para la historia de Colombia. Coleccionados en el Archivo
General de Indias de Sevilla por el académico correspondiente, Tomo VII (1543-1544), Bogotá, Academia
Colombiana de Historia, 1960, pp. 235 a 248.
 113

cuarenta y cuatro años. Ante el ilustre y muy magnífico señor el adelantado Don
Sebastián de Belalcázar, gobernador y capitán general de esta dicha provincia por Su
Majestad, y en presencia de mí, Antonio Oliva, escribano de Sus Majestades (…)
parecieron la justicia y regidores de esta dicha ciudad en nombre de ella (…) todos juntos
presentaron un escrito de requerimiento con un traslado de la suplicación que tienen
hecha de las ordenanzas de Su Majestad (…) Ilustre señor: El consejo, justicia y
regimiento de esta ciudad de Popayán, parecemos ante Vuestra Señoría y decimos: que a
nuestra noticia es venido que Su Majestad mandó dar y dio ciertas provisiones y
ordenanzas para todas las Indias generalmente, las cuales provisiones al presente le han
sido dadas y entregadas, por venir como vienen a Vuestra Señoría especialmente
dirigidas, y porque todos los cabildos y villas de esta gobernación han suplicado a Su
Majestad de las dichas provisiones y ordenanzas y dado las causas como somos
obligados, como consta por el testimonio de que ante Vuestra Señoría hacemos
presentación, y para ello enviamos nuestro poder bastante, y estando la causa en este
estado, por los inconvenientes y daños que a Su Majestad declaramos que resultarían de
guardarse las dichas ordenanzas y porque podrían resultar otros mayores inconvenientes
y desasosiegos en esta gobernación si antes de ser oídos por Su Majestad y mandado por
segunda juición lo que sea servido, Vuestra Señoría las mandase pregonar y cumplir (…)
Y lo pedimos y requerimos una y dos y tres veces a Vuestra Señoría y más cuantas
podemos y de derecho debemos, que no se entremeta por sí ni por interpuesta persona a
mandar publicar ni publique, ni cumplir las dichas ordenanzas y provisiones no cosa
alguna, ni parte de ellas, pues nuestra suplicación, como habemos dicho, está pendiente
acerca de ello ante Su Majestad (…). En otra manera lo contrario haciendo, protestamos
de nos quejar de ello a Su Majestad y más, contra la persona y bienes de Vuestra Señoría
todos los daños y desasosiegos, pérdidas y menoscabos que se recrecieren en la tierra y
resultaren y recrecieren en la hacienda de Su Majestad y a nuestras personas y bienes
(…) Porque en el entretanto que Su Majestad la determina y provee, protestamos no ser
vistos incurrir en pena alguna (…) por no cumplir ni guardar las dichas ordenanzas; y
además protestamos por ello no ser vistos desleales ni inobedientes a los mandamientos
de Su Majestad (…) Y para prosecusción de la dicha suplicación (…), por la razón de la
distancia de tierra y mar que hay adonde Su Majestad está y de los riesgos que tiene el
que hubiere de ir en prosecución de la dicha suplicación, así por los corsarios que andan
por la mar como otros muchos que se ofrecen, Vuestra Señoría mande dar y señalar
veinte años de término para el dicho efecto o los más que a Vuestra Señoría le pareciere
de que haya necesidad por las causas dichas. (…) Alonso Lobón, Fernando Andino,
Rodrígo Núñez, Pedro Cepero, Alonso Díaz Malaver, Pedro de Collazos (…)”.

(ii) Suplicación elevada por el cabildo de la ciudad de Cali de la aplicación de las

Nuevas Leyes y ordenanzas, del 1 de diciembre de 1544298

La suplicación de las Nuevas Leyes en Cali no tenía los matices técnico jurídicos que se
encuentran en los memoriales de Popayán o Tunja, pero sí vale la pena citar un aparte del
documento en el que resalta la injusticia de esas leyes, porque no tenían en cuenta lo
298
Ibíd., pp. 278 y 279.
 114

sufrido por los españoles al conquistar y someter esas tierras, poniendo a los conquistadores
en desconsolación y tristeza.

“(…) Y como tuviésemos creído que todo fuese avisado a Vuestra Majestad y nuestros
trabajos representados en su real acatamiento, mucha y grande era nuestra alegría y
contentamiento, esperando como siempre esperamos, el premio y galardón que Vuestra
Majestad suele y acostumbra dar como Rey cristianísimo a los que tan bien como
nosotros le sirven. Y ahora hayamos visto unas ordenanzas nuevamente por Vuestra
Majestad ordenadas para todos sus Reinos de las Indias y para nosotros tan rigurosas,
mandando ser inviolablemente guardadas,y las otras mercedes en favor de los
conquistadores y sus mujeres e hijos derogadas [y] hanos puesto a todos mucha
desconsolación y tristeza el que Vuestra Majestad tanto nos olvide (…)”.

(iii) Suplicación elevada por el cabildo de la ciudad de Tunja de la aplicación de las

Nuevas Leyes y ordenanzas, el 5 de enero de 1947299

Este documento es importante citarlo porque insistentemente repara en los agravios que
para la ciudad de Tunja, esto es, los encomenderos y cabildantes de esa población, se
habrían seguido de guardar sacramentalmente las Nuevas Leyes. Era la contraposición de
una política estatal y una estructura socio-económica consolidada en América, manifestada
jurídicamente en la presentación del recurso, con la esperanza del desagravio final de parte
del monarca, o la rebelión.

“Juan López, en nombre y como procurador que soy de esta ciudad de Tunja, como mejor
de derecho lugar haya parezco ante vuestra merced y digo: que por el presente escribano
me fue notificado, como a procurador de esta ciudad, un auto por Vuestra Merced
pronunciado en que en efecto manda que las Nuevas Leyes y ordenanzas hechas por Su
Majestad para la buena gobernación de las Indias se guarden y cumplan so la pena de
ellas contenidas su tenor del cual habido aquí por inserto, digo: que el dicho auto,
hablando con el acatamiento debido, es injusto y muy agraviado, y digno de revocar por
las causas y razones siguientes:

Lo primero, porque esta tierra es nuevamente conquistada y ganada para Su Majestad y a

esta causa ninguno está bien informado de la calidad de ella.

Lo otro, porque si las dichas Leyes se hubiesen de guardar, sería dar causa a que la
tierra se despoblase, por ser como son intolerables ni se pueden sufrir.

Lo otro, porque en todas o la mayor parte de las Indias donde se ha suplicado de ellas,
les ha sido otorgada la suplicación de ellas, por ser como son algunas de ellas tan
perjudiciales, así a la Hacienda Real de Su Majestad, como a los pobladores de estas
partes de las dichas Indias.

299
En FRIEDE, Juan. Documentos inéditos para la historia de Colombia. Coleccionados en el Archivo
General de Indias de Sevilla por el académico correspondiente. Tomo IX (1547-1549), Bogotá, Academia
Colombiana de Historia, 1960, pp. 100 a 105.
 115

Lo otro, porque los vecinos y conquistadores de esta ciudad han sido siempre y son muy
leales y ciertos vasallos de Su Majestad, y si todas las dichas leyes se hubiesen de cumplir
y guardar, sería dar ocasión, como dicho que tengo, [de que] la tierra se despoblase y
algunos, por no tener de comer se irían a las provincias del Perú, la cual está alzada y
amotinada contra el servicio de Su Majestad, como es público y notorio y todo sería a
culpa y cargo de Vuestra Merced [se refiere acá a Díez de Armendáriz].

Lo otro, porque los naturales de la tierra son nuevamente conquistados y de su natural

son mal inclinados, y si las dichas leyes se guardasen no sirvieran a los españoles ni
darían la obediencia a Su Majestad; antes se alzarían y amotinarían.

Porque pido y suplico y requiero a Vuestra Merced [Díez de Armendáriz] una y dos y tres
veces y tantas cuantas puedo y al derecho de esta ciudad y república conviene, no se
entienda en las dichas leyes, antes se sobresea en ellas hasta tanto que el cabildo de esta
ciudad y los demás cabildos de este Nuevo Reino se junten y platiquen o que más
convenga al servicio de Su Majestad y a la perpetuación de esta tierra. Y de las
ordenanzas en que esta tierra fuere damnificada si se hubiesen de guardar, protesto en el
dicho nombre de suplicar de ellas por ante Su Majestad (…), para lo cual se enviará
procurador con recaudos bastantes a Su Majestad y él ante Vuestra Majestad expresará
los agravios que a esta ciudad se le siguen si las dichas leyes se hubiesen de guardar, y
Vuestra Merced reponga y dé por ninguno el dicho auto por Vuestra Merced
pronunciado, con protestación que hago, que si Vuestra Merced no hiciere lo por mí
pedido y requerido, me quejaré de Vuestra Merced a Su Majestad, so cuya protestación y
amparo pongo las personas y bienes de todos los vecinos y moradores de esta ciudad,
como su defensión. Y protesto que si por esta causa la tierra se despoblare y los naturales
se alzaren y amotinaren, que sea culpa y a cargo de Vuestra Merced (…)”

Adicional a lo dicho hasta ahora, debe decirse que pese al casuismo que gobernó al
Derecho Indiano, lo cierto es que en este sistema jurídico sí existía un principio de
impersonalidad y de abstracción de la legislación, de manera que si el Rey ordenaba una
cosa para determinada provincia, salvo disposición en contrario, eso mismo debería tener
fuerza vinculante para las demás partes en donde los hechos causantes de tal legislación
fuesen iguales o similares.

Esto explica el hecho de que una vez se enteraron de la derogatoria de gran parte de las
Nuevas Leyes por parte de CARLOS V, los procuradores de las ciudades de Santa Fe,
Tunja, Vélez y Tocaima300, hayan escrito a DÍEZ DE ARMENDÁRIZ mencionando que,
según noticias recibidas del Perú, si era cierto que el emperador había derogado las
disposiciones indigenistas para el virreinato, lo más lógico era que, en justicia, tal
modificación jurídica debía también entenderse surtida en el Nuevo Reino de Granada,
“pues la merced de Su Majestad en este caso ha de ser común; [por lo cual] pedimos y

300
Juan Ruiz de Orejuela, Juan López, García Calvete y Francisco Novillo.
 116

suplicamos a Vuestra Merced vea la dicha carta (…), pues la intención de Su Majestad es
de hacer merced a los que en estas partes de las Indias residimos”301.

301
Ver FRIEDE, Juan, Op. Cit., Tomo IX, p. 104.
 117

XI. CONCLUSIONES

Todo lo visto con anterioridad, relativo a los medios que tenían los vasallos del rey español
para oponerse a su monarca o a sus agentes, sin necesidad de incurrir en rebeldía alguna,
son lo que el citado autor español JOSÉ LUÍS VILLAR PALASÍ denomina técnicas
remotas del derecho administrativo: la prueba de la existencia de un
protoconstitucionalismo explícito en el derecho colonial de Castilla en el Nuevo Mundo.

Son técnicas remotas, en tanto existe una conexión histórica entre los diversos recursos
explicados y algunas instituciones propias del derecho público de las repúblicas que
empezaron a nacer a partir de 1810. Un buen ejemplo de esto es el recurso “por vía de
agravio, violencia e infracción de la constitución, o por el recurso que haya lugar en
derecho”, citado páginas arriba, mediante el cual un ciudadano del Estado de
Cundinamarca acude ante las autoridades para que se declare nulo un bando de buen
gobierno porque éste vulnera los derechos del hombre, consagrados en la Constitución de
1811. Lo realmente interesante es que se trata de un recurso de agravios, aquel medio
procesal que implicaba un análisis jurisdiccional de los actos considerados ilegítimos
dentro de la tradición jurídica peninsular, sólo que interpuesto bajo condiciones jurídicas y
políticas diferentes al bipolarismo institucionalizado entre el virrey y las Reales Audiencias.

No es éste un asunto exangüe. Más bien, demuestra la concurrencia del humanismo

proveniente de la neoescolástica con el nuevo paradigma político de la ilustración. He ahí
su importancia, porque a partir de casos como aquel se puede entender por qué figuras
como la acción de nulidad e, inclusive, la acción de inconstitucionalidad, no son un fruto
exclusivo de los idearios francés o angloamericano sobre el derecho, sino que obedecen
históricamente a, si se quiere, sincretismos entre varias tradiciones jurídicas, de las cuales
no puede negarse la influencia de la legislación de Indias.

El Estado Indiano, pese a ello, no fue un Estado de Derecho en el sentido más

contemporáneo del término, básicamente porque éste supone la transformación del súbdito
real en ciudadano del Estado. El derecho público en las Indias era, en ese sentido, la
garantía del vasallo ante los abusos del monarca, pero de ninguna manera puede hablarse de
una igualdad formal entre todo tipo de personas. Las revoluciones ilustradas (y no sólo la
francesa o la norteamericana, sino también y, sobre todo, las latinoamericanas) aportan al
mundo el renacimiento del concepto de ciudadanía, muy ligado al concepto de igualdad, y
con base en éste es que se desarrolla todo el derecho constitucional, así como el derecho
administrativo.

El Estado Indiano era, en cambio, un Estado protoconstitucional, o un proto-Estado de

Derecho, es decir, uno cuya existencia se sustentó no sólo en la providencia divina relatada
por el apóstol Pablo en su epístola a los Romanos, capítulo 13, sino, ante todo, en el origen
popular del poder político. Esto suponía que las normas emanadas de la tinta del rey desde
 118

el Escorial llevaban consigo la protección de todo hombre libre frente a los abusos de las
autoridades, a fin de evitar que el gobierno de los hombres se tornase tiránico. A su vez,
con el objeto de cumplir tal propósito, se estableció que las decisiones agraviantes de todos
los funcionarios públicos podían ser apeladas ante órganos colegiados que tenían funciones
principalmente jurisdiccionales, o bien que se suspendieran hasta que se resolviera
definitivamente el problema por el rey. Lo primero supuso, al menos en América, que las
Reales Audiencias controlaran efectivamente a, verbigracia, los virreyes, y se configurara
así una suerte de división del poder, que también sirvió para evitar que la gran autonomía
de cada provincia frente a la metrópoli se acrecentara sin límites.

La gran conclusión de este documento es, pues, que si bien no existía en América un Estado
de Derecho, tampoco es cierto que para que exista un derecho administrativo se requiere de
la preexistencia de esta entidad históricamente consolidada después del Siglo XIX. Ya se ha
visto, por ejemplo, cómo los Estados del grupo angloamericano, así como Inglaterra misma,
son Estados de Derecho, pero no tienen un derecho administrativo como el que nace en
Francia. Así pues, las técnicas remotas relatadas en este trabajo, esto es, la figura de la
restitutio in integrum (y lo que ello supone), la prohibición de la tiranía, los recursos de
agravios, de amparo o de suplicación, eran los principios que integraban una gran fracción
del Derecho Indiano que regulaba todo lo relacionado con los asuntos de gobierno. Por
tanto, si hubo la necesidad de administrar a las personas y las cosas que estaban bajo la
protección del rey español, las normas que se dedicaban a ello eran, como mínimo, un
antecedente del derecho administrativo, o bien un derecho administrativo sui generis,
propio del Antiguo Régimen criollo, antes de todo intento de república.
 119

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