UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA FACULTAD DE POSTGRADO
DE CIENCIAS POLÍTICAS Y JURÍDICAS.
Confiscació n,
Nacionalizació n y
Expropiació n
JOYMA ORTIZ DENIS
11/1/2009
ESPECIALIZACIÓ N: DERECHO INTERNACIONAL ECONÓ MICO Y DE LA
INGREGACIÓ N.
MATERIA : SOLUCIÓ N DE CONTROVERSÍAS CIADI/OMC
Profesor: Juan Carlos Vargas
Introducción
La evolución del concepto de Estado gendarme, conlleva a la
injerencia estatal en actividades privadas sociales y
económicas, creándose mecanismos jurídicos que permitan
que el Estado actué dentro de un ordenamiento jurídico, a fin
de tomar a su cargo directamente la gestión de actividades
de producción distribución y comercialización. En
consecuencia el Estado traslada forzosamente la propiedad
privada, mediante diversas medidas denominadas:
Confiscación, Nacionalización y Expropiación, conceptos a
desarrollar en presente ensayo.
Ha traído muchas confusiones y dificultades para el derecho
internacional de inversiones la expansión progresiva del
concepto de propiedad privada y sus limitaciones, reguladas
por ley nacional. Y por ello, el acto de posesión de la
propiedad, ya no solamente se circunscribe a la transferencia
física de la propiedad ó la disposición de la cosa, sino más
allá a la pérdida de control y disminución de ciertos derechos
a la posesión; mucho de estos derivados de cambios
históricos-políticos que influyen en la evolución del derecho
internacional de inversiones. Por tal motivo, a continuación
estudiaremos las medidas del Estado que pueden afectar las
libertades económicas de los particulares, y sus relaciones
entre sí.
La Confiscación
La Confiscación, era vista por la posesión caprichosa de la
propiedad, justificada a través de una norma, para el uso del
Estado en virtud a un beneficio personal, era común en
gobiernos dictatoriales y oligárquicos. Mucho del desarrollo
legal en cuanto a la responsabilidad del Estado estuvo
enmarcado dentro de la confiscación de la propiedad, lo cual
no traía ningún beneficio al Estado, sino más bien ayudaba al
enriquecimiento de las élites.
La confiscación es la incautación de bienes privados, sin
ninguna compensación. Sin embargo, cuando se paga
compensación, puede utilizarse el término expropiación. La
norma para justificar la confiscación no está basada en un
programa económico de dominación, lo cual sí está presente
en el concepto de nacionalización.
La confiscación esta prohibida por la generalidad de las
Constituciones en el ámbito nacional. En la esfera
internacional ha sido regla, al margen de las normas
establecidas por el Derecho de Gentes, durante la Segunda
Guerra Mundial.
“(…) La confiscación es la adjudicación que hace el Estado de
la propiedad privada, más que por causa de delito, por
razones políticas internas o internacionales, en caso de
ocupación de territorios enemigos (…)1”.
En tal sentido, se desprende que la confiscación alude a actos
ilegales hechos por particulares, en momentos de conflictos
bélicos.
1
Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.
Nuestra Constitución, consagra el principio de la no
confiscación, como una garantía de eficacia del derecho de
propiedad2. Excepcionalmente, podrán ser objeto de
confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de las
personas naturales ó jurídicas, nacionales o extranjeras,
responsables de delitos cometidos en contra del patrimonio
público, los bienes de quienes se hayan enriquecido
ilícitamente al amparo del poder público y los bienes
provenientes de actividades comerciales, financieras, o
cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias
psicotrópicas y estupefaciente (Art 116).
La confiscación y la expropiación se colocan como una
medida a la que se le atribuyen las siguientes características:
a) Se trata de una “transferencia disimulada”, es decir de un
hecho incidental o secundario; y,
b) se aplica al uso de la propiedad del cual priva al
propietario total o parcialmente.
Nacionalización
Las nacionalizaciones toman lugar en la época post-colonial y
tenía como objetivo tomar el control de la economía del país
a través del empoderamiento de las compañías
transnacionales, que representaban el sector industrial más
influyente sobre la economía.
En este periodo la transferencia de la propiedad era directa,
y las leyes estaban reguladas bajo este concepto. En los
periodos subsiguientes las nacionalizaciones estaban
motivadas por la toma directa no solamente de las compañías
transnacionales, sino de la propiedad individual y
corporaciones.
2
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 14 de octubre de 2005.
Por otra parte, la nacionalización no necesariamente
implicaba la transferencia de la propiedad, sino más bien una
disminución en los derechos a la propiedad, y por lo tanto la
disposición física se mantenía.
Durante el desarrollo del derecho internacional, la legalidad
de la nacionalización estaba vinculada a la obligación del
pago por concepto de compensación; esto cambio con la
concepción moderna, la cual considera que la legalidad de la
nacionalización es independiente a la compensación. Lo que
sí es aceptable que la nacionalización genera la obligación de
pago, en virtud a la restitución de los daños causados.
Después de la Segunda Guerra Mundial, en base a las
experiencias de gobiernos comunistas, se define la
nacionalización de la siguiente manera:
“(…) La transformación en interés público de alta
importancia de unos bienes concretos o de una actividad
determinada que son un medio de producción o de
intercambio en el sentido más amplio del término, en bienes
o actividades de la colectividad –Estado, comunidad o
cooperativa- con miras a su utilización inmediata o futura en
interés general y no privado”3.
En este concepto se introduce la trasformación de los medios
de producción y los actores que representan el interés
colectivo.
Definición, según Eduardo Novoa Monreal:
3
Konstantin Katzarou : “The Theory of Nationalisation” (Londres: Oxford University Press)
“(…) Es el acto gubernativo de alto nivel, destinado a un
mejor manejo de la economía nacional o su restructuración,
por el cual la propiedad privada sobre empresas de
importancia es transformada, de una manera general e
impersonal, en propiedad colectiva y queda bajo el dominio
del Estado (bien sea directamente o a través de un órgano
especializado), a fin de que este continúe la explotación de
ellas según las exigencias del interés general. (…)”.
Es decir que para Novoa la nacionalización, según su
definición descriptiva, está constituida por los siguientes
elementos: 1) Su declaración emerge de un acto gubernativo
de alto nivel. 2) Su finalidad es el manejo de la economía
nacional o a su reestructuración; 3) Su objeto es la propiedad
privada sobre empresas de importancia, que va a ser
transformada en propiedad colectiva; 4) La continuidad de la
actividad corresponde al Estado que continúa en la
explotación de las empresas que eran originariamente
privadas y, 5) La explotación de las empresas se realiza
favoreciendo las exigencias del interés general 4. Es
importante mencionar que generalmente el acto legislativo,
arriba referido como acto gubernativo, contiene el
procedimiento para compensar los daños.
El elemento fundamental de la nacionalización es la reserva,
ésta determina la actividad en específico que recaerá la
intervención del Estado, y por ende es regulado por el
derecho público. Por ejemplo; los recursos naturales han sido
nacionalizados por los países en desarrollo, han tomado
directamente su administración y/o regulados en virtud al
ejercicio de su potestad soberana.
4
Material Hidelgar Rondón de Sanso “Del Otro Lado del Laudo”.
La expropiación directa y la nacionalización, será legal
siempre y cuando se justifique con la utilidad pública o
interés social, no sea discriminatoria y se pague una
indemnización acorde con los estándares internacionales.
Ejemplo de casos emblemáticos, que fueron arbitrajes
internacionales la nacionalización de la industria petrolera
en Libia, iniciados por los concesionarios.
La Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los
Estados señala en su artículo:
“Todo Estado tiene el derecho de: nacionalizar, expropiar o
transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el
Estado que adopte esas medidas deberá pagar una
compensación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y
reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el
estado considere pertinentes. En cualquier caso en que la
cuestión de la compensación sea motivo de controversia, ésta
será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que
nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los
Estados, y de acuerdo con el principio de libre elección de los
medios.”
Este artículo es muy amplio, y puede aplicarse tanto a los
recursos naturales como a cualquier otro medio de
producción. Asimismo, contempla la justa indemnización por
parte del Estado que nacionaliza, y hace remisión a las leyes
aplicables de dicho Estado, tomando entonces las
disposiciones nacionales.
Además, esta materia ha sido también considerada por los
Pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, dentro
del contexto de la libre determinación de los pueblos. Es así
como el artículo 1° tanto del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos como del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, establece:
“Todos los pueblos tienen derecho de libre determinación. En
virtud de este derecho establecen libremente su condición
política y proveen a su desarrollo económico, social y
cultural.
“Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden
disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin
perjuicio de las obligaciones que deriven de la cooperación
económica internacional basada en el principio de beneficio
recíproco, así como del derecho internacional. En ningún
caso podría privarse a un pueblo de sus propio medios de
subsistencia.”
En nuestra Constitución la Nacionalización tiene rango
constitucional en el sector minero, dicha disposición se
encuentra establecida en el Título VI Vida del Sistema
Socioeconómico, Capítulo I Del régimen socioeconómico y de
la función del Estado en la economía.
Los juristas que propiciaron la nacionalización consideran
que la misma surgió como una institución jurídica autónoma,
dotada de reglas diferentes a las de la expropiación. Es así
como la Constitución italiana de 1946 y la Constitución
alemana de Bonn de 1949, tratan la nacionalización y la
expropiación en forma diferente, y en igual sentido lo hace la
Constitución francesa. La mayor parte de los tratadistas
modernos distinguen entre la expropiación clásica y la
nacionalización5.
5
Material Hidelgar Rondón de Sanso “Del Otro Lado del Laudo”.
La nacionalización se puede ver en los dos modelos de
Estados, el primero es el del Estado Benefactor “Welfare
State”, que se ha impuesto predominantemente en los países
más industrializados, y el segundo modelo es el que atañe al
Estado interventor o gestor, forma parte de los países en vías
de desarrollo.
En tal sentido, la nacionalización no supone necesariamente
una organización socialista de la economía, pues ha sido
aplicada en regímenes capitalistas modernos y en
democracias sociales, como instrumento para que el Estado
obre en calidad de productor, distribuidor de bienes o
servicios en ámbitos más o menos limitados, pero de una
gran transcendencia para el rumbo económico de un país o
una región.
Expropiación
El concepto de expropiación tiene dos vertientes: a) la
expropiación directa, que consiste en un acto expreso
mediante el cual un bien cambia de ser propiedad de un
particular a ser propiedad del Estado, llámese
nacionalización o expropiación, y b) la expropiación indirecta,
que no implica un acto expreso de expropiación ni
necesariamente la transferencia de la titularidad del bien
afectado al Estado. La expropiación indirecta tiene un efecto
“equivalente a una expropiación”, sin haber cumplido los
requisitos constitucionales para ello. Trae consigo una
disminución sustantiva de los derechos de propiedad del
inversionista, y por ello en mucho de los casos da derecho a
una compensación por parte del Estado receptor de la
inversión. Esta última vertiente expande la definición de
expropiación.
En el derecho internacional de inversiones, la figura de
expropiaciones se encuentra conformada por tres
componentes que se conectan entre sí. El Prof. José Gregorio
Torrealba identifica estos componentes de la siguiente
manera; a) el derecho aplicable, sobre el objeto de
protección, seguido por la medida tomada por el Estado
receptor de la inversión denominada “expropiación”, y b)
figura polémica que afecta a los derechos de propiedad del
inversionista, sin necesidad de haber existido transferencia
de la propiedad, y c) el derecho aplicable a la indemnización,
una vez que haya sido demostrada.
La expropiación no es otro que el derecho a la mediante el
cual un Estado en tiempo de paz y por razones de utilidad
pública se apropia de un derecho de propiedad privada, con
compensación o sin ella”. Sin embargo, para otros la
expropiación incluye una compensación adecuada y
oportuna.
Concepto José Gregorio Torrealba (2da Vertiente)
“(…) El concepto de expropiación indirecta se refiere a todo
acto que pueda interferir con los derechos contractuales o
derechos de propiedad de inversionistas extranjeros, sin que
necesariamente se transfiera la titularidad de esos derechos
al Estado receptor de la inversión. (…)”
La Expropiación es una institución tradicional del Derecho en
tiempos en que la propiedad privada era inviolable y sagrada,
en torno a la cual se creó una doctrina aplicada a lo largo de
los siglos, que establece que no puede ser decretada sin la
previa indemnización al propietario en forma total y
completa. En el derecho moderno la ilegalidad de la
expropiación se muestra cuando en la expropiación hay
discriminación o está ausente el concepto de utilidad pública.
Se tiende mucho a confundir el concepto de nacionalización
como el de expropiación; ambas son potestades soberanas del
Estado, imprescindibles en los momentos históricos después
de la segunda guerra, y períodos postcoloniales; una de las
diferencias sustanciales es que la nacionalización está
constituida por la reserva que se hace de bienes, empresas o
actividades al Estado, o a sus entes expresamente creados o
designados para tal fin, en virtud de la cual los mismos
quedan fuera del régimen de Derecho Privado que los regía.
Por su parte, la expropiación es una figura prevista en la
Constitución con todos sus lineamientos esenciales que son:
la traslación coactiva de la propiedad, el pago de una
indemnización que sea justa y oportuna. Este procedimiento
esta desarrollado bajo una ley de expropiación la que señala
sus fases, comprendiendo la gubernativa o administrativa y la
judicial.
Otra diferencia que ha establecido la doctrina, es que la
indemnización no puede ser decretada, sin la previa
indemnización al propietario en forma total y completa, por
ello de la conveniencia de identificar la nacionalización con la
expropiación. En el caso de la nacionalización, es lo
contrario, esta es decretada por ley, sin haber procedido a la
compensación, ya que posee y se rige por reglas propias. En
tal sentido, el Estado debe justificar el derecho de reserva
consagrado a través de la Constitución.
