Texto.

La Mediación En El Divorcio

Autor. John Haynes y Gretchen Haynes

Capitulo 1: Premisas Clave De La Práctica De La Mediación

Productiva

La mediación, a diferencia de la política, es el arte de lo imposible. En la mediación familiar, el

mediador llega a la disputa mucho después de que ésta se ha congelado y las partes se han
atrincherado en sus respectivas posiciones. Las partes buscan la mediación porque no pueden
ponerse de acuerdo. Ahora, con la ayuda del mediador, llegarán a un acuerdo. Es un cambio
importante, y el arte de la mediación se basa en una serie de premisas básicas que hacen posible
ese cambio. Esas premisas son clave para le teoría y la práctica de la mediación. Aunque los
mediadores individuales utilizan variaciones de estas premisas, la mediación productiva se apoya
en un conjunto central de verdades universales acerca de la gente y el conflicto.

Mi experiencia en la formación de más de cinco mil profesionales en la mediación familiar me lleva

a creer que las premisas varían mucho. Otros profesionales a menudo extraen sus premisas de
sus profesiones de origen o de sus ideas sobre la naturaleza del conflicto. Algunos de estas
premisas son útiles, como lo son las técnicas que dichas premisas conllevan, pero la mediación es
algo más que una extensión de la práctica de la ley o de la terapéutica. De todas las técnicas y
conocimientos que se utilizan en la mediación, aproximadamente un tercio se enseña en la
mayoría de las facultades de derecho y otro tercio se enseña en la mayoría de los programas de
estudio de posgrado de salud mental, pero existe un tercio que es único y peculiar en relación a
ambas profesiones (Haynes, 1982). Este libro se centrará en la identificación de ese tercio
adicional, porque trabajar sólo con un conjunto de premisas tomadas en préstamo transforma a la
mediación en una terapéutica o en la práctica de la abogacía, o convierte a la mediación en una
práctica híbrida y sin éxito. Mientras aguardamos que emerja una discreta teoría de la mediación,
cada mediador deberá definir qué tipo de premisas utiliza.

Mi experiencia en la mediación de más de mil disputas interpersonales en el medio familiar y en

empresas, me ha llevado a cuestionar mis propias premisas, clarificarlas y verificar su utilidad
práctica. Estas premisas son parte de las estrategias que utilizo. El resultado es la mediación
productiva, con un alto porcentaje de acuerdos. (En los últimos cinco años de mi práctica, el 94
por ciento de todos mis clientes que participaron de una primera sesión continuaron con la me-
diación, y de los que continuaron más allá de la primera sesión, el 96 por ciento llegó a un
acuerdo.) Este libro mostrará, a través de cinco estudios de casos la aplicación de mis premisas
básicas y las estrategias que uso basadas en esas premisas. Este capítulo explica dichas
premisas y las aplica en la práctica. Trabajo con ocho premisas básicas. Primero, describiré
cada una de ellas. Luego las analizaré individualmente, en profundidad, tal como se aplican en
los casos estudiados.

1. El conflicto es sano, pero el conflicto no resuelto es peligroso. El conflicto contiene

tanto una posibilidad como un peligro. Representa la dinámica del cambio. Si bien el
cambio no es necesariamente bueno, el cambio que aparece como la manera de
resolver el conflicto es productivo.
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Autor. John Haynes y Gretchen Haynes

2. El conflicto por cuestiones específicas se puede resolver a través de la mediación, el conflicto

por razones de conducta se puede resolver con terapia. La mediación es un medio en el que se
pueden resolver disputas por cuestiones actuales, no disputas por conductas del pasado.

3. Casi todas las personas quieren llegar a un acuerdo. El conflicto es una parte normal y útil de la
vida cotidiana, pero el conflicto interpersonal prolongado es costoso y doloroso para los
participantes. Frecuentemente el conflicto es una consecuencia de la falta de conocimientos de las
partes en la resolución de una cuestión y no de su falta de voluntad para resolverla.

4. Es más probable una negociación exitosa cuando las partes en disputa necesitan mantener una
relación que cuando no avisoran ninguna futura relación. Cuando una relación futura es parte de la
negociación, las partes deben conceder, y es más probable que se llegue a soluciones
compartidas, dado que se busca preservar la relación al resolver el conflicto.

5. El resultado es responsabilidad de las partes. La mediación es un terreno en el que las disputas

se resuelven en los términos de las partes. Las cuestiones que las partes traen a la mediación son
problemas socio-psicológicos. Si quieren transformar sus problemas socio-psicológicos en
problemas legales, las partes buscarán la ayuda de abogados. Al acudir a la mediación, han
definido sus problemas como cuestiones socio-psicológicas que es necesario resolver.

6. El mediador es responsable del proceso. Cada parte necesita garantías de que el proceso es
neutral y que el otro no se beneficiará injustamente. La única manera que se le puede dar
garantías de esto a las partes es que el mediador tenga un estricto control del proceso.

7. En toda la gente hay "algo de Dios”. Aunque es difícil, estando en medio de la tormenta de las
partes, creer que éstas tengan alguna virtud, cada persona tiene ciertamente una sabiduría
interior. El mediador busca "lo que hay de Dios" en cada persona, para poder reconectarla con esa
sabiduría interior.

8. La conducta del mediador se da de acuerdo a la situación. La situación determina la conducción

del proceso. El mediador define sus estrategias a la medida de la situación; no se aplican como
una receta de cocina.

Premisa 1: El Conflicto Es Sano

La mayoría de la gente teme el conflicto. La mayoría de los profesionales temen que el conflicto
entre los clientes se les escape de las manos y buscan eliminarlo o creen que es inherentemente
algo malo, y por lo tanto lo evitan. Sin embargo, el conflicto es el material de todos los casos de
mediación. La cuestión no es si existe el conflicto si no cómo se lo puede hacer productivo.

Deutsch (1973, p. 10)* dice: "Existe un conflicto siempre que se dan actividades incompatibles".
También señala que el conflicto puede darse aun cuando los objetivos de las partes sean compatibles.
Ofrece el ejemplo de padres que "están en conflicto en relación a cómo tratar las picaduras de
mosquito de su hijo". Sus objetivos son los mismos, mientras que su conducta es conflictiva.

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Pruitt (1981, p. 6) aporta otra definición del conflicto: "un episodio en el que una parte trata de
influir sobre la otra o un elemento del medio compartido, y esta otra se resiste. Con esta definición,
la negociación puede describirse como una forma de conflicto social". Esta definición que no hace
juicios de valor es útil porque legitima el conflicto. También sugiere que el mediador es, por lo
tanto, un administrador de la negociación (conflicto). El manejo del conflicto y el manejo de la
negociación se vuelven la misma cosa.

El conflicto es una parte normal de nuestras vidas. Según Swingle (1970, p. ix), "Un poco de fricción
interpersonal es un producto inevitable del proceso de negociación". El conflicto nos da la posibilidad
de encontrar nuevas maneras de relacionarnos con los demás y nuevas maneras de resolver
problemas. Se alivia la fricción normal de la vida cotidiana cuando la gente negocia para encontrar
maneras aceptables de resolver conflictos. El proceso de resolución de un conflicto fortalece la
relación, y hace posible manejar y superar significativos acontecimientos externos negativos.

Cuando un conflicto interpersonal queda sin resolver, alguna gente se “casa” con el conflicto en
vez de superarlo y avanzar. La disputa es una herida abierta entre las partes, que modela el resto
de su relación y define la manera en que se manejarán otros problemas interpersonales. Los
conflictos no resueltos por lo común llevan a las parejas a la terapia. Algunos conflictos no
resueltos son producto de visiones distintas del mundo, por ejemplo, un marido cree que los
hombres tienen que divertirse "con los muchachos" y pasa la mayor parte de su tiempo libre en
bares, pero su mujer se crió en una familia en la que los padres hacían cosas juntos. El conflicto
que surge de estos puntos de vista muy distintos se resolverá sólo con una terapia. A veces un
problema es la consecuencia de un conflicto dentro del individuo, por ejemplo, una persona siente
una fuerte culpa cuando se divierte y, por tanto, niega a su familia oportunidades para pasarlo
bien. Un conflicto interior de este tipo también requiere una terapia.

La mayoría de las personas tienen conflictos residuales no resueltos en su interior y en sus

relaciones interpersonales. Las parejas actúan para resolver esos conflictos cuando se da una crisis,
es decir, cuando el conflicto se vuelve insoportable o se eleva a un nivel inaceptable. La pareja que
no hacía nada en común se verá impelida a hacer algo en relación al conflicto, si la esposa tiene una
aventura (y el marido se entera) o si el marido gasta demasiado del presupuesto familiar en el bar. Si
actúan para resolver el conflicto de su matrimonio, también pueden desarrollar una nueva relación.

Si no pueden resolver la crisis que los llevó a la terapia, uno u otro creará una nueva crisis
buscando el divorcio. Cuando emerge la crisis de divorcio, el conflicto social se convierte en un
conflicto legal, y algunas cuestiones prácticas requieren negociación. Así, la pareja avanza del
conflicto por motivos de conducta no resuelto al conflicto por cuestiones o problemas específicos
(por ejemplo, cómo dividir sus bienes). También cambian el terreno para la solución de su conflicto
de la terapia al litigio o la mediación.

Premisa 2: Mediación Versus Terapia

Raven y Kruglanski (1970, p. 70) señalan: "El conflicto social se define como una tensión entre dos
o más entes sociales, individuos, grupos u organizaciones mayores, que surge de la incompa-

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tibilidad de respuestas efectivas o deseadas". Amplían ésta afirmación con citas de otros autores
para argumentar: "El conflicto también puede surgir de la incompatibilidad con respecto a medios
u objetivos de menor rango. No es infrecuente que gente en grupos de trabajo que persiguen un
fin común tengan conflictos en la coordinación de sus actividades hacia esas metas”.

Otra fuente de conflicto es la dinámica de las partes, es decir, ciertas diferencias de conducta
provocan conflictos que son específicos de esa relación. En este libro utilizo el término conducta
para describir la relación dinámica entre las partes. Esa dinámica gobierna el modo en que se
relacionan. Un hombre dispendioso no tiene problemas de conducta hasta que se casa con una
mujer ahorrativa. La dinámica del conflicto dispendioso-ahorrativa son específicos de esa relación.
En la mediación trabajamos sobre el resultado del conflicto de conducta (asignación de los
recursos de la familia), pero no tratamos de cambiar la dinámica de la relación de la pareja.

En el trato interpersonal, la conducta a menudo es más conflictiva que la cuestión en discusión. El

mediador debe saber con que tipo de conflicto está tratando y si todos los conflictos deben ser
solucionados. Una premisa de mi práctica es que debo ayudar a las partes a resolver conflictos
sobre cuestiones y valores pero que sus conflictos de dinámica no necesariamente tienen que ser
resueltos, y a menudo no se pueden resolver con la mediación.

Los conflictos durante las negociaciones interpersonales se pueden clasificar como disputas por
cuestiones específicas o de conductas (dinámicas). Los conflictos por cuestiones o problemas
específicos normalmente son disputas por recursos, acceso a recursos o valores. Los conflictos
por conductas generalmente son el resultado de mala comunicación o distintas visiones de la
vida. También pueden ser producto de un conflicto interior de una de las partes, que afecta la
dinámica de la relación.

La mediación de divorcio requiere la solución de cuestiones específicas (sostén económico,

división de bienes, relación con los hijos). Los problemas de conducta que llevaron al divorcio no
se resuelven en la mediación. El mediador desconecta las cuestiones de las conductas situando
este tipo de disputa en el pasado, y tomándola, por lo tanto, como algo sin solución. No distinguir
entre cuestiones específicas y de conducta puede llevar al mediador a intentar equivocadamente
resolver los conflictos de conducta en vez de abordar las cuestiones específicas del divorcio (y por
tanto actuar como terapeuta).

Los conflictos por recursos se resuelven más fácilmente que los conflictos por valores. En última
instancia, un recurso se puede dividir en forma matemática. Cuando la asignación de recursos es
la fuente del conflicto, el mediador puede cuantificar el recurso en disputa y encontrar maneras
creativas de dividirlo. Hay 199 maneras diferentes de dividir un dólar entre dos personas. El
conflicto por acceso a recursos puede resolverse dando acceso a ambas partes. Si una madre no
ha trabajado fuera del hogar durante el matrimonio, un acuerdo de ayuda económica que le
permita volver a los estudios y prepararse para una carrera le asegura a cada parte independencia
económica futura y le da la madre acceso a futuros recursos.

Un conflicto por valores es mucho más difícil de resolver. Los conflictos por valores tienen una
base firme en la conducta que ha causado el conflicto de dinámica (como la conducta resultante

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de distintas visiones de la vida). Cuando dos valores contrapuestos en lo fundamental entran en

conflicto, la resolución generalmente se produce por la capitulación de una de las partes en
relación a la otra. Los clientes a menudo disfrazan a las diferencias por recursos como diferencias
por valores. Así, en una disputa por tenencia, uno de los progenitores puede enmascarar el deseo
de tener más tiempo con la niña (un objetivo de recursos) sosteniendo que el otro “no la cuida en
forma adecuada y no la acuesta a la hora debida” (una diferencia de valores). Las diferencias por
valores se pueden cuantificar, para convertirlas en seudo diferencias por recursos, y así lograr un
acuerdo. En este caso, el mediador podría separa las horas de ir a dormir en días de semana de
aquellas correspondientes al fin de semana. Entonces puede hacer que la pareja negocie las
distintas horas de ir a la cama, de acuerdo a si el siguiente día es o no escolar. El arte de
reencuadrar las cuestiones para que parezcan menos intransigentes es la clave del buen manejo
de conflictos. En los estudios de casos en este libro, el lector verá ejemplos de la manera que
reencuadro conflictos por valores para convertirlos en conflictos por recursos. Los cuantifico,
permitiendo a las partes negociar una división de los "recursos" y resolver el conflicto.

Los conflictos de conducta son más difusos que los conflictos por cuestiones específicas; dado
que si la conducta de los clientes cambia también cambia la naturaleza del conflicto por conducta.
Hay más probabilidad de que los conflictos por cuestiones específicas se mantengan invariables.
El mediador se concentra en tres aspectos fundamentales de la relación entre las partes.

El primer aspecto es la comunicación. Cuando las partes se hablan, el receptor a menudo escucha
un mensaje distinto del que el emisor cree que envió. Estas diferencias llevan al conflicto, no
acerca de la cuestión específica, sino acerca de lo que cada parte equivocadamente piensa que la
otra ha dicho sobre la cuestión. El manejo de la negociación en esta situación se convierte en el
manejo de los esquemas de comunicación.

El segundo aspecto son las distintas visiones de la vida, las premisas básicas en base a las
cuales opera la gente y que afectan la mayor parte de su conducta. Por ejemplo, dos personas que
se criaron en familias con recursos limitados pueden tener valores muy diferentes. Uno puede
aferrarse con tenacidad a los valores del ahorro extremo en los gastos familiares, aunque ahora
pueda acceder a un nivel de vida mucho más alto. La otra puede volverse dispendiosa, decidida a
disfrutar los beneficios del éxito, no limitada por los valores de sus padres en materia de dinero. Si
se casan, estas diferencias en su visión de la vida gobernarán la manera que interactúan y los
llevará a conflictos por estas cuestiones.

El tercer aspecto es lo que Wilmot y Wilmot (1978) llaman conflictos interiores. Utilizo el término
conflicto interior para describir conductas disfuncionales específicas (desamparo aprendido,
descontento permanente, ansiedad por agradar, etc.), actitudes que gobiernan la conducta que
afecta la asignación de recursos en la relación.

Los conflictos de conducta deben ser resueltos cuando impiden la solución de conflictos por cuestiones
específicas, pero no necesitan ser resueltos en interés de los mismos. Aun así, el mediador debe
contener estos conflictos, y para ello puede usar una variedad de estrategias mientras continúa
trabajando en la disputa por cuestiones específicas (Haynes, 1988). Por ejemplo, un mediador puede
tomar control del proceso de comunicación entre las partes para asegurarse de que cada receptor

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escucha el mensaje tal como lo envío el emisor. Cuando se trabaja con clientes cuya conducta es una
parte importante del conflicto, el mediador debe determinar cuánto del conflicto de conducta puede
ignorar, mientras se dedica al conflicto por cuestiones específicas en disputa. Por ejemplo, una pareja,
que también eran socios en cuestiones de negocios, decidieron divorciarse pero mantener su sociedad.
El mediador tenía dos tareas: mediar en el divorcio y mediar un nuevo acuerdo societario. Dado que la
pareja acordó una división equitativa de sus bienes y continuar compartiendo la tenencia de sus hijos
adolescentes, el problema consistía en identificar y dividir todos los bienes gananciales, definir la
tenencia compartida y dividir la manutención de los hijos. El nuevo acuerdo societario reconocía que ya
no eran esposos, pero los dos socios menospreciaban recíprocamente sus aportes al matrimonio y la
sociedad. Esta conducta llevaba a continuas reyertas y ataques, que a menudo estallaban en peleas
abiertas. Las cuestiones específicas eran de relativa fácil mediación, pero la dinámica interpersonal no
era nada fácil. Mi tarea era contener las peleas interpersonales y evitar que bloquearan el acuerdo
específico en las cuestiones sustanciales en las que la pareja ya tenía acuerdo en lo esencial. Por un
lado, yo no quería suprimir las peleas y dejar a cada cliente ardiendo de ira por ataques no
respondidos. Por el otro lado, tenía que decidir cuándo debía poner fin a la pelea y volver la atención de
la pareja a las cuestiones sustantivas.

El equilibrio que mantiene el mediador entre los conflictos por conductas y por cuestiones
específicas está determinado en gran medida por la tolerancia del mediador al conflicto. Cuanto
más tema el mediador al conflicto abierto, tanta menor tolerancia tendrá de las reyertas. Cuanto
más reconozca que las cuestiones específicas –no los conflictos por conducta- son lo que deben
ser resueltos, tanto más tolerancia tendrá de las reyertas y tanto más aguda será su sensibilidad
para advertir cuándo éstas interfieren con la negociación y deber ser interrumpidas.

Muchos mediadores confunden los conflictos por cuestiones específicas y los conflictos
interpersonales por distintas concepciones de la vida. No es responsabilidad del mediador resolver
estos últimos conflictos, reorganizar la dinámica interpersonal es tarea del terapeuta y negociar
acuerdos por cuestiones específicas es la tarea del mediador. Así, el mediador puede permitir que
una pareja se pelee y exprese sus sentimientos mientras la pelea y el alterado no atasquen el
proceso de negociación. Demasiado a menudo los mediadores sofocan todo conflicto, frustrando
a la pareja por no tener posibilidad de ventilar sus diferencias de estilo. El mediador intenta
identificar el conflicto de modo que él y las partes lo entiendan y que las partes sepan que el
mediador lo entiende. Entonces debe clasificarlo para tener claridad con respecto a cuándo está
tratando con la cuestión específica y cuándo con la de conductas. De este modo, el mediador se
asegura de que está trabajando con el conflicto real o central y no con las conductas.

Premisa 3: Casi Todos Quieren Llegar A Un Acuerdo

Al observar la conducta de las partes mientras riñen a menudo se hace difícil creer que realmente
quieren solucionar el conflicto. Algunos terapeutas hablan de tratamientos con parejas habituadas
al conflicto que sólo pueden relacionarse entre si a través de la disputas. Sin embargo, muchos
informes de este tipo describen conflictos por conductas y no por recursos. El conflicto a menudo
es el resultado de que las partes no saben como resolver un problema, no que no quieran
resolverlo (Haynes, 1985).

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Los conflictos no resueltos son una pesada carga y la mayoría de la gente simplemente no quiere
vivir con ella. La negociación se puede dar cuando las partes en disputa reconocen que la tienen y
acuerdan que necesitan resolverla. Entonces eligen un terreno en el cual sea posible el intento de
arreglar la disputa y se comprometen activamente en un proceso diseñado para solucionarla
(Gulliver, 1979).

Cuando las partes en disputa siguen estos pasos y eligen la mediación, ya están indicando su
deseo de llegar a un acuerdo en el terreno de la mediación. Han venido a acordar y por lo tanto si
no lo logran, esto habla tanto del proceso como de las partes. Si las partes no pueden arreglar la
disputa en la mediación, esto puede significar que una de las partes ya no quiere resolver la
situación en ese terreno. Si los dos aceptaron la mediación para llegar a un acuerdo y sin embargo
no lo logran, lo más probable es que su fracaso sea producto de la falta de creatividad del
mediador antes que de su propia falta de deseo de encontrar una solución.

El deseo de la mayoría de las partes de arreglar significa que la elección del terreno de la solución
de la disputa no necesariamente debe ser voluntario para tener éxito. La mediación, tal como se la
practica en los juzgados, no es una elección voluntaria de los participantes; el juez ordena la
mediación. Pearson (1982) señala que la tasa de éxito de la mediación por orden judicial es alta,
aun cuando se obliga a las partes a usar un mecanismo particular para resolver la disputa.

La acción de una de las partes, al solicitar audiencia en un juzgado, obliga a la otra parte a enfrentar
la cuestión. La corte responde obligando a la parte que no quería arreglar la disputa o que tenía un
marco temporal más extenso para el arreglo, a enfrentarlo en otro marco temporal más aceptable
para la parte iniciadora. Por ejemplo, el vecino de una comunidad cuyo perro molesta con sus
ladridos no considera que eso sea un problema, ni reconoce que el ladrido de su perro pueda mo-
lestar a su vecino. Este puede rogar, tratar de convencer y amenazar al dueño del perro, sin ningún
resultado. Sin embargo, en el momento que el vecino pasa al terreno legal, el estado define la
disputa y el dueño del perro, bajo el imperio de la ley, debe responder a las cuestiones planteadas
por su vecino. El dueño del perro ve a la corte como un medio hostil, dado que él es el acusado. El
vecino quiere que se resuelva la cuestión. La corte, reconociendo que los vecinos deben continuar
teniendo una relación, los deriva a la mediación. En este punto, el dueño del perro busca una
solución en la mediación, porque es un terreno más atractivo que la corte. Aunque el dueño del perro
se ha mostrado renuente a reconocer la disputa, ahora debe tratar de resolverla, sea en la mediación
o en la corte. Enfrentado a esta opción, su meta racional es lograr un acuerdo en la mediación. La
pérdida total (como puede ser la de sus perros) aparece como una posibilidad si el caso va a juicio.

El temor a las alternativas tiene implicaciones importantes para la mediación. Las partes se
comprometen en una negociación activa, haciendo ofertas para arreglar en la mediación en vez de
pasar a litigio. Si el temor al litigio lleva a una parte a mediar, entonces él o ella estará más
dispuesto a llegar a un arreglo en la mediación. En un extremo de la escala está el marido que
tiene un temor no realista al litigio. Concede cualquier cosa con tal de acordar la mediación. La
esposa que conoce este temor puede negarse a hacer concesiones. Sin embargo, nuestro interés
aquí, está en el terreno de lo normativo. ¿El temor al litigio lleva a la gente a comprometerse en
una negociación activa? En otro texto sugiero que el factor "temor a la alternativa" modifica la
conducta de un negociador, disponiéndolo a aceptar menos (Haynes, 1984).

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Autor. John Haynes y Gretchen Haynes

En el ejemplo de los vecinos, el dueño del perro funciona de acuerdo con su PAAN (peor
alternativa a un arreglo negociado), una variación de la MAAN (mejor alternativa a un acuerdo
negociado) de Fisher y Ury (1981). Fisher y Ury sostienen que en cualquier negociación las partes
deben ser concientes de la mejor alternativa disponible para llegar al acuerdo propuesto en el
terreno existente. Es decir, tienen que saber si pueden tener expectativas razonables de obtener
un acuerdo mejor por otra vía. En la mediación de divorcio, la vía alternativa es el juzgado.

Cuando una pareja se involucra en una negociación mediada, continuamente la compararán con lo
que creen que puede ser una mejor alternativa: ir ante un juez. He agregado el concepto de PAAN
al de MAAN porque toma en cuenta que la gente es más proclive a que la motiven sus peores
temores que sus mejores expectativas. Mientras están en la mediación, deben poder comparar el
acuerdo que están negociando con la peor alternativa que podría existir ante un juez.

La existencia de una PAAN es importante en la mediación y a menudo domina el deseo de las

partes de llegar a un acuerdo. A veces un progenitor amenaza con ir a la corte para solucionar un
conflicto en un marco de perder o ganar, pero el resultado, incluso más allá de los mayores costos
del procedimiento de confrontación, puede no responder al interés de ninguna de las partes. El
mediador sólo puede recordarle a cada parte las probables consecuencias y dejarlos decidir si ir a
juicio sería peor que arreglar a través de la mediación.

Teniendo estas ideas en mente, el mediador puede proceder, sabiendo lo que quieren las partes y
por lo tanto puede lograr un arreglo que responda a lo que todos necesitan. La única oportunidad
en la que es probable que fracase la mediación es cuando una o ambas partes han elegido a la
mediación como un terreno en el cual continuar el conflicto en vez de resolverlo, o cuando una de
las partes cree que obtendrá un arreglo sustancialmente mejor en un terreno diferente (por
ejemplo, ante un juez). En todos los demás casos, las partes que quieren arreglar un conflicto lo
pueden hacer con la mediación.

Premisa 4: Continuidad Futura De La Relación

La mayoría de los participantes usan la mediación porque prevén que seguirá la relación. En la
mediación de divorcio, de relaciones laborales, comunitarias, por cuestiones ambientales, en la
escuela, en la familia y en los negocios, se dan siempre situaciones en las que las partes necesitan
resolver un conflicto para preservar su relación futura. Cuando un comprador se niega a pagar al
vendedor el saldo de un contrato, el vendedor va a juicio, porque ésta es la manera más rápida y
segura de lograr que le paguen; el vendedor no le asigna ningún valor al mantenimiento de una
relación futura. Las grandes corporaciones, históricamente proclives a ir fácilmente a juicio, ahora se
inclinan por la mediación, al comprender que demandar a un competidor o un cliente no responde a los
intereses de la compañía; antes bien, un acuerdo mediado preserva la futura relación de negocios a la
vez que resuelve la disputa, mientras que el procedimiento confrontativo puede arruinar la futura
relación. Las congregaciones religiosas que tienen disputas de doctrina o de política, también apelan a
mediadores para que los ayuden a resolver sus problemas y mantener la cohesión. Las organizaciones
sin fines de lucro, al no tener la autoridad disciplinaria de las corporaciones privadas, también recurren
en forma creciente a la mediación para resolver conflictos internos del personal.

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Autor. John Haynes y Gretchen Haynes

La mediación es preferible en todas estas situaciones, porque la resolución de conflictos de un

modo compartido y que resuelva problemas, no sólo arregla disputas sino que también sienta las
bases para mejores relaciones en el futuro. Un procedimiento en el que el ganador se queda con
todo es bueno para el ganador en relación a la cuestión inmediata, pero es malo referente a la
relación futura con el otro. Así, la mediación sirve a los intereses de ambas partes.

La relación futura entre las partes es a menudo el objetivo superior que proporciona el impulso
necesario para arreglar la disputa. El mediador les recuerda a las partes él objetivo superior que es
necesario alcanzar, y lo usa para fijar parámetros responsables en las negociaciones. El mediador
menciona la relación futura cuando una de las partes adopta y mantiene una postura que, si tiene
éxito, dañaría esa relación. Cuando esto sucede, las partes pueden contrastar una táctica
momentánea o una cuestión particular con el objetivo mayor y más importante. Así, es más
probable que los acuerdos que se busquen sean soluciones mutuamente beneficiosas.

En la mediación de divorcio, la mayoría de los casos incluyen niños. Los esposos se divorcian el
uno del otro, para dejar de serlo, pero siguen siendo padres para siempre. Esta unidad de roles es
un elemento clave para el éxito de la mediación. Todos los estudios de casos incluidos en este
libro muestran lo importante de la relación futura en la conducta de las partes, el resultado de las
negociaciones y la manera en que el mediador enriquece la calidad de la relación futura.

Si bien la relación futura es clave, en la mayoría de los casos hay uno o más objetivos superiores.
Por ejemplo, en las discusiones por alimentos, las partes comparten la cuestión de lograr la
independencia económica. Las discusiones, por alimentos se llevan adelante con la comprensión
común de que el resultado debe favorecer la independencia económica. Cuando las dos partes
buscan maneras de que cada uno sea independiente económicamente, es menos probable que
cada uno esté al acecho de sacar todas las ventajas que pueda del otro.

Premisa 5: El Resultado

La mediación no es arbitraje. Las partes no han venido a que el mediador les diga qué hacer. La
mediación es un terreno en el que las partes en disputa pueden acordar con sus propios términos.
Una de las resultantes de los turbulentos años sesenta es la demanda permanente de un mayor
control sobre nuestras propias vidas. Obedecemos menos las reglas, y hechos tales como
Watergate nos hacen desconfiar del Estado como autoridad imparcial y omnipresente. El movimiento
de autoayuda de ese período también nos enseñó que podemos hacer más por nosotros mismos
que lo que anteriores generaciones creyeron que podían hacer por sí mismas. El deseo de control es
una de las razones de la popularidad de la mediación. La libertad de hacer contratos, que siempre
fue la clara prerrogativa de los ricos y poderosos, ahora está a disposición de todos.

Si bien la mediación de divorcio se realiza a la sombra de las leyes (Mnookin y Kornha.user, 1979),
no se ajusta a lo que determinen precedentes legales. De todos modos, el resultado de la mediación
no puede desconocer demasiado las normas sociales vigentes, porque de lo contrario las partes no
podrán explicárselo a sus amigos y familiares. Los resultados de la mediación se basan en las
normas de las partes, sus familias y sus comunidades, y no solamente en precedentes legales. La

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gente tiene derecho a tomar sus propias decisiones y la mediación garantiza este derecho.

Si las partes en disputa van a la corte, un juez tomará conocimiento de los datos del caso (al menos
los datos que se presentan al juicio) y dará un fallo. El fallo estará basado en la aplicación de la
jurisprudencia disponible en relación a los hechos específicos del caso. El problema con este
sistema es que menos del 3 por ciento de los casos de divorcio van realmente a juicio y los casos
que conforman ese 3 por ciento no son los más típicos. El 3 por ciento de la gente que necesita un
fallo para resolver su caso es atípica y el 97 por ciento que arregla antes de ir a juicio es la gente
corriente. Si las partes eligen el sistema legal para resolver su disputa, los abogados tomarán como
referencia la jurisprudencia relacionada con el 3 por ciento atípico para determinar el resultado. Así,
aunque el caso pueda arreglarse antes del juicio, se lo hará sobre la base del 3 por ciento atípico. Si
la única herramienta que uno tiene es un martillo, todos los casos se convierten en clavos y si las
partes van a un abogado, se define la cuestión como un problema legal. Se buscarán soluciones
dentro del sistema legal, un sistema diseñado pera manejar situaciones extremas, no los conflictos
comunes de la vida moderna. El sistema legal trata a todas las partes como adversarios.

El mediador ve la disputa como un problema socio-psicológico que puede resolverse de cualquier

manera que sea aceptable para las partes. Esta manera de ver las disputas restaura el sentido de
la sensibilidad comunitaria, por lo que las partes de una disputa la arreglan dentro de las normas
de la comunidad. También permite mayor diversidad cultural en los resultados, dado que cada
resultado refleja las normas culturales de los participantes y de sus comunidades.

No ser responsable del resultado asusta a la mayoría de los profesionales, que tienen un alto
sentido de responsabilidad hacia su profesión y el público por el resultado de su trabajo; este
sentido de responsabilidad es uno de los rasgos fundamentales de una profesión. Los mediadores
deben dejar de lado ese concepto y hacerse responsables del procedimiento, dejando a las partes
la total responsabilidad por el resultado. La mediación devuelve la autoridad sobre el resultado a
las partes. Si el cambio fuera simplemente de un representante del Estado (el juez) al
representante de un procedimiento (el mediador), entonces la mediación podría ser un campo no
deseable para las partes de la disputa. El mediador no tiene el aval de precedentes y
jurisprudencia. Por tanto, si el mediador actuara como juez y asumiera responsabilidad por el
resultado, las partes accederían a lo peor de los dos campos en vez de lo mejor de ambos.

En la mediación por orden judicial, el mediador tiene poder sobre los clientes, lo que tiende a
oscurecer el hecho importante de que las partes deben ser dueñas del resultado. Es su disputa, y
la solución también debería ser de ellos. Si las partes no pueden encontrar una solución y quieren
que se les imponga una sólida, entonces la imposición debe dejarse a las cortes, con todos los
resguardos del sistema judicial y los antecedentes y las referencias a precedentes con las que
cuenta un juez.

El mediador no es responsable por el resultado de las negociaciones excepto en que debe

asegurarse a sí mismo y a las dos partes que el acuerdo no vulnera un criterio de equidad en el
que concuerden los tres. En un libro anterior (Haynes, 1981, pp. 127 y 128) sostuve que se puede
decir que se ha dado una mediación de divorcio exitosa cuando:

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 Texto. La Mediación En El Divorcio

Autor. John Haynes y Gretchen Haynes

1. ha habida un pleno conocimiento de todos los datos relevantes,

2. el resultado es esencialmente equitativo y está diseñado para responder a las necesidades
conjuntas de las partes y las necesidades individuales de cada participante,
3. no hay víctimas como resultado del acuerdo,
4. los canales de comunicación entre las partes están abiertos y son directos,
5. las partes tienen el poder de tomar decisiones y en la mediación se los ha capacitado para
continuar en el futuro con el proceso de toma de decisiones."

Después de mil casos, sigo convencido de la validez de estas guías elegantemente simples.

Premisa 6: La Responsabilidad Del Mediador

Cada parte de la disputa parece creer que la otra siempre define el conflicto y controla el resultado.
El dueño del perro siente que la vecina tiene el control, por que llevó el caso a la corte y a la
mediación. La vecina siente que el dueño del perro tiene el control, porque nada de lo que ha
hecho hasta el momento ha significado algún cambio.

Esto es aun más cierto en disputas familiares, en las que cada miembro de la familia siente que el
otro es el que toma las decisiones. Dado que las reglas del juego en la mediación son menos
rígidas que en el sistema judicial, las partes necesitan saber quien manda. El mediador maneja el
proceso. El determina el orden del día y que hechos y datos se deben conocer, el orden en que se
abordarán las cuestiones y la conducción general de las negociaciones. Cuando todos entienden
el rol del mediador como controlador del proceso, cada parte creerá que el proceso es efecti-
vamente neutral. Lo que es más importante, no se pensará que el proceso favorece al otro.

Esto significa que el mediador siempre debe determinar el orden del día. A veces, una de las
partes llega agitada a una sesión y exige la inmediata consideración de una cuestión nueva. Por
ejemplo, la esposa puede decir que acaba de descubrir que los niños no quieren ir el fin de
semana siguiente con su padre y que ella está de acuerdo con los niños. Aunque el mediador
pueda conceder que la cuestión es importante y debe encararse, la sitúa en el orden del día
como un punto más. De este modo retiene el control de la sesión, dando un claro mensaje al
marido de que el mediador es quien maneja la situación y que la esposa no ha tomado el control
del proceso.

Todo esto significa que el mediador controla el proceso, permitiendo que la pareja se pueda
concentrar en el contenido. También significa que el mediador no debe preocuparse acerca de
quién maneja la situación y que entonces puede concentrarse en los aspectos creativos de
encontrar soluciones alternativas. La división de las responsabilidades -el mediador es respon-
sable por el procedimiento y las partes por el resultado- es a la vez eficiente y justa.

Al controlar el procedimiento, el mediador ayuda a compensar los desequilibrios de poder entre

las partes. Si en la relación una de las partes ha tenido poder sobre la otra en varias áreas de
toma de decisiones, lo hará también en la mediación, a menos que el mediador cambie la
dinámica controlando el procedimiento. Si una de las partes siempre ha definido el problema que

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 Texto. La Mediación En El Divorcio

Autor. John Haynes y Gretchen Haynes

debe resolver la pareja, entonces permitir que ese cónyuge defina el problema en la mediación
perpetuará el desequilibrio de poder. (No nos referimos extensamente al logro del equilibrio de
poder en este libro, ya que lo abordamos en detalle en otra obra; véase Haynes, 1988).

Premisa 7: Sabiduría Interior

Todos tenemos problemas. Algunos problemas son mayores que otros. La mayor parte del tiempo,
resolvemos nuestros problemas sin la ayuda de un tercero, pero a veces los problemas de la vida
crecen o se vuelven incontrolables y se nos escapa la solución. Esto no significa que no hay
solución; simplemente significa que en ese momento no tenemos los recursos para encontrarla.
Por lo tanto, la gente llega a la mediación para resolver problemas sobre los que ha perdido el
control. Los problemas no son necesariamente nuevos ni únicos, pero su tamaño y alcance hacen
que no se logre una solución sin ayuda.

Los problemas que llevan a la gente a optar por la mediación no requieren de una terapia;
necesitan soluciones. Cada persona tiene un sentido común y una sabiduría innatas. A veces las
circunstancias y las relaciones nos desconectan de esa sabiduría interior y actuamos en forma
irracional en comparación con nuestra capacidad normal de solucionar problemas. Cuando esto
sucede, un tercero puede ayudar a reconectarnos con nuestra propia sabiduría.

Parte de esta sabiduría "lo que hay de Dios" en cada uno. Este concepto es tanto práctico como
teológico. Yo creo que no hay nada tan práctico como la buena teología, pero el lector puede
sentirse más cómodo escribiendo bueno en vez de Dios, de modo de decir que hay algo de bueno
en todos. Se escriba lo que se escriba, esa cualidad está allí, lista para ser usada. Cuando el
mediador busca lo bueno que hay en la gente, no lo ciega la conducta que los clientes exhiben
temporariamente en las negociaciones. Pasa por alto la conducta negativa, prefiriendo concen-
trarse en encontrar lo que hay de bueno en la gente y trabajar con eso, porque es de lo que hay de
esencialmente bueno en las partes en disputa que emergerá una solución razonable.

Este concepto ya estrechamente ligado a la premisa de que las partes controlan el. Resultado de
las negociaciones. Si el mediador no cree que las partes en disputa tienen esta capacidad innata
de hacer lo que está bien en el contexto de su situación, tratará de imponer sus propios valores a
las partes. Si bien los valores personales del mediador pueden ser útiles, no son los valores de las
partes, y la solución no se hará a la medida de las partes sino a la del mediador.

Dado que las partes, y no el mediador, deben convivir con el resultado, una solución impuesta
tiene menos probabilidades de sobrevivir a cambios futuros que una solución creada por las
partes. Es más probable que una solución creada por las partes contenga no sólo una resolución
inmediata al problema sino también una fórmula para determinar cómo manejar la cuestión en el
futuro y con los cambios que puedan sobrevenir en las circunstancias.

Si en todos "hay algo de Dios", entonces el mediador debe buscarlo con toda humildad. No se
puede buscar lo que hay de Dios en cada persona si se aborda cada situación con prejuicios y
preconceptos acerca de la gente. Así, esta premisa requiere que el mediador inicie cada sesión

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 Texto. La Mediación En El Divorcio

Autor. John Haynes y Gretchen Haynes

con la mente despejada, una tabula rasa. Una vez que se encuentra lo bueno de cada uno,
empiezan a emerger soluciones que pertenecen a la pareja.

Premisa 8: Conducta Circunstancial

En cada uno de los capítulos del 4 al 9 se verá al mediador actuando de maneras bastante
diferentes. No hay un conjunto de estrategias tipo "receta de cocina" que funcionen en todas las
situaciones; más bien, defino cada estrategia de acuerdo a la naturaleza de las cuestiones y de los
conflictos de conducta. En algunos casos soy controlador, haciendo que la pareja se concentre en
la tarea y no permitiendo mayores distracciones. En otros momentos soy más flexible, permitiendo
que la pareja maneje las cuestiones del modo que haga que se sientan más cómodos. Con
algunas parejas, actúo de modo estratégico y no digo lo que hago. Con otras, explico cuidado-
samente cada una de mis intervenciones. A veces hago docencia, otras veces actúo como un
espejo de realismo y en unos pocos casos digo a la gente lo que debe hacer.

Mi elección de conductas está determinada además por mis hipótesis acerca de lo que sucede.
Las hipótesis pueden ser acerca de los objetivos de las partes, su conducta o sus estrategias. La
hipótesis define la manera como procedo. Al desarrollarse en mi mente, de acuerdo a la
información que las partes me proveen, hago preguntas destinadas a probar mi hipótesis o
ampliarla. Cuando se confirma la hipótesis actúo de acuerdo a ella. Cuando se demuestra
equivocada la descarto. Cuando se demuestra poco útil, cosa que sucede a menudo, la modifico.
(Véase un análisis detallado del desarrollo y la prueba de hipótesis en los capítulos 5 y 9.)

Cada uno de los seis capítulos encara la conducta general del mediador y explica por qué algunas
estrategias particulares corresponden a algunas situaciones específicas. En general este enfoque
se basa en el rol del mediador, que es quien maneja el proceso y no el que controla el resultado.
Evito las estrategias que harían que me apropiara del resultado y adopto intervenciones que dan a
la pareja la capacidad de tomar sus propias decisiones.

Estas ocho premisas gobiernan y determinan mi rol como mediador. Me ayudan a estar fuera de la
"sopa" y conforman la estrategia que elijo. Impiden que me convierta en juez y ayudan a
mantenerme humilde cuando trabajo con gente que busca demasiada ayuda, más de la que debo
dar. Estas premisas me alertan cuando me deslizo a hacer terapia o cuando trato de hacer
abogacía. Son la base de mi trabajo.

El capítulo siguiente aborda algunas técnicas y estrategias de mediación genéricas que se aplican
a todos los casos en este libro.

Notas

* Los números de página de los textos que se mencionan corresponden, en todos los casos, a la edición en inglés. (N. del T.)

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