DERECHO COMERCIAL
GRUPOS EMPRESARIALES
AUTOR
AMAYA CHIQUILLO JAIRO ANDRES
DOCENTE
JORGE MARIO CELEDÓN SUÁREZ
UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR
FACULTAD DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS, CONTABLES Y ECONÒMICAS
VALLEDUPAR
2019
CONTENIDO
INTRODUCCION
I. ACERCAMIENTO AL CONCEPTO DE GRUPOS
EMPRESARIALES
II. CARACTERISTICAS
III. CONCURRENCIA DE ELEMENTOS: SUPUESTOS
BASICOS PARA LA EXISTENCIA DE LOS GRUPOS.
1. SUBORDINACION, DEPENDENCIA O CONTROL
SOCIETARIO.
1.1 CARACTERISTICAS DE CONTROL O DEPENDENCIA.
1.2 CONTROL INFRASOCIETARIO.
1.3 EFECTO CONTABLE.
1.4 EFECTO ADMINISTRATIVO.
2. UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION
2.1 SOCIEDAD DE CABEZA DE GRUPO O MATRIZ
2.2 DEBER DE INFORMACION DE LOS ADMINISTRADORES.
BIBLIOGRAFIA.
INTRODUCCIÓN
La presente investigación se refiere al tema de “GRUPOS EMPRESARIALES”
Mucho hablamos del grupo empresarial y poco conocemos respecto a su
definición y características, aspectos de los que se ha ocupado la
superintendencia de sociedades.
Dispone el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 “Habrá grupo empresarial cuando
además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de
propósito y dirección.
Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y
actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo
determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre
el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de
cada una de ellas
La doctrina colombiana lo ha definido como: “la pluralidad de compañías, la unidad
de designio y el control en cuanto a sus políticas, que impone una misma persona
con poder suficiente en las mismas compañías. es claro que para que se configure
grupo empresarial, se requiere la concurrencia de dos elementos a saber: la
subordinación y la existencia de unidad de propósito y dirección. Por ello, si se
configura esta última pero no la primera no puede predicarse la existencia del
grupo, máxime cuando la unidad de propósito y dirección es consecuencia de la
existencia previa de un vínculo de subordinación, el cual aparece regulado en el
artículo 261 del estatuto mercantil modificado por la ley 222 de 1995.
I. ACERCAMIENTO AL CONCEPTO DE GRUPOS EMPRESARIALES
No existe un vocablo único que identifique al grupo empresarial, pues se
utilizan distintos términos para este respecto, tomándose generalmente como
indicativo, el significado o equivalentes en los distintos idiomas, todo esto en
pro de dificultar la búsqueda de un término unificado que distinga totalmente a
los grupos empresariales.
Un grupo es la “reunión en una unidad económica de dos o más sociedades”, o
“una pluralidad de entidades jurídicamente independientes sometidas a un
poder único”3, concepto en el que ya se empiezan a dejar verlos elementos que
deben concurrir para que exista un grupo empresarial, que son, la unidad de
propósito y dirección; y el control, que ejerce una sociedad dominante o
cabeza de grupo; elementos sobre los que nos detendremos más adelante.
Es entonces una sola empresa conformada por varias sociedades que son
independientes entre sí, pero sometidas todas, a un control unitario que
determina las directrices de todas y cada una de las sociedades que forman
dicha empresa.
al referir que: “Llamamos grupo de sociedades al conjunto constituido por
varias sociedades, conservando cada una su existencia propia, pero unidas
entre ellas por diversos lazos, en virtud de las cuales una de ellas denominada
sociedad matriz, que mantiene a las otras bajo su dependencia, ejerce un control
sobre el conjunto y hace prevalecer la unidad de decisión” .Ahora bien, deben
estar presentes tanto el control o subordinación, como la unidad de propósito y
dirección para darle existencia al grupo empresarial, y es oportuno decir que
cada sociedad perteneciente al grupo conserva su singularidad,
individualidad, autonomía e independencia societaria, es decir, que en ningún
momento, con la creación o conformación del grupo empresarial se está
dando origen a una nueva figura autónoma e individual, ymucho menos a
un nuevo ente con personalidad jurídica.
II. CARACTERÌSTICAS
Sobre los grupos empresariales ha dicho el tratadista español Jorge Aragón
Medina, al analizar los factores económicos en la formación de los grupos de
empresas:
" La obtención de economías de escala y de alcance son los ejemplos más
frecuentes de las múltiples sinergias productivas que generalmente se atribuyen a
las grandes empresas. La reducción de los costos unitarios por el aumento del
tamaño, la capacidad de emprender proyectos más amplios de investigación y
desarrollo, la mayor eficiencia por la utilización común de las redes comerciales, el
aprovechamiento común de experiencias de producción o de gestión, suelen ser
los factores que se consideran decisivos para explicar las diversas características
de los grupos de empresas. Las sinergias productivas serían la base para adoptar
distintas estrategias en el desarrollo de los grupos : estrategias de concentración
de la producción y el aumento de las cuotas de mercado en un solo producto – en
función de las ventajas obtenidas por el aumento del tamaño de las plantas
productivas-; la integración vertical de las distintas fases del proceso de
producción tanto de abastecimiento de materias primas como de productos
intermedios, o la opción por la diversificación de productos y la expansión de la
empresa en nuevos negocios relacionados, que permitirían obtener economías de
comercialización y diversificación." (MEDINA ARAGON, Jorge citado por BAYLON,
Antonio y COLLADO Luis, editores, Grupos de Empresas y Derecho del Trabajo,
págs. 23 y siguientes).
Vemos que el grupo empresarial está conformado por varias unidades operativas,
que conservan su independencia jurídica y administrativa, pero que obedecen los
lineamientos de una matriz o controlante que fija las políticas del grupo.
Es por ello que la gran premisa del grupo empresarial es el hecho de crear una
conciencia de grupo, cuya prelación supera la simple adición de los patrimonios y
rentabilidades de las empresas individuales.
Tanto es así, que en un momento dado se puede adoptar una decisión que afecte
a la empresa individualmente considerada, pero que beneficie al grupo como tal.
Estas decisiones perjudican a determinado grupo de asociados y a terceros, por
ello el legislador ha consagrado la obligación de confeccionar y presentar un
informe especial denominado informe de gestión, que debe indicar la intensidad de
las relaciones económicas existentes entre la controlante y las controladas.
En defensa de los inversionistas y de los terceros en general, la ley ha exigido a
estos grupos su inscripción en el registro mercantil, con el fin de publicitar su
existencia.
Si se examinan los pensamientos condensados en las exposiciones de motivos de
la evolución legislativa, se llega a la conclusión que la finalidad del legislador no es
otra diferente que la de dotar de suficientes elementos de juicio a los accionistas,
socios y terceros en cuanto a la dependencia de otras compañías, lo que en cierta
forma les impide gozar de autonomía. Es claro que el fin primordial es de
publicidad”
III. Concurrencia de elementos: supuestos básicos para la existencia
del grupo.
En la legislación colombiana, el grupo empresarial se encuentra consagrado
en los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio, que fueron
modificados por los artículos 26 y siguientes de la ley 222 de 1995; y con
respecto a esta ley se ha venido debatiendo si debe o no existir una disciplina
dentro del grupo, a lo que hay que decir que las normas colombianas no son muy
eficientes en cuanto al tema se refiere, pues nos damos cuenta que nuestro
derecho de sociedades actual está destinado a las sociedades singulares y n
no a las que se encuentran inmersas en un grupo empresarial.9De
cualquier modo, consagran dichas normas que para que se pueda hablar de grupo
empresarial deben concurridos elementos obligatoriamente, de lo contrario,
podremos encontrarnos frente a cualquier otro fenómeno, pero no frente a
un grupo empresarial. Elementos que también son recalcados por la doctrina
comparada. Tales son:
A. La subordinación, dependencia o control societario, y B. La unidad de
propósito y dirección.10El primero lo encontramos en el artículo 260 del
Código de Comercio, reformado por el artículo 26 de la ley 222 de
1995, y el segundo se deja ver en el artículo 28 de la misma ley.
B. Reiteramos entonces que deben existir estos dos elementos para que
haya grupo, si solo existe uno de ellos, estaremos frente a otra figura
distinta a la del grupo empresarial; como ejemplo tomamos “el caso del
acreedor prendario a quien se le han conferido los derechos de voto
inherentes a la calidad de accionistas mediante estipulación o pacto
expreso(Cfr. Art. 411 C. de Co.), respecto de las acciones pignoradas,
quien sin tener participación en el capital de la sociedad está
facultado para ejercer los derechos de voto correspondientes y de
esta manera poder llegar a imponer y someter a su control la
sociedad subordinada”11; donde se deja ver entonces tal situación de
control, que permite imponer la voluntad e influir de manera determinante
en la toma de decisiones dentro de la sociedad, pero no hay
presencia de la unidad de propósito y dirección, entonces no podemos
estar frente al grupo empresarial, aunque exista el primero de los
elementos de que hablamos.
Podría entonces haber esa relación de subordinación o de control de
una sociedad sobre otras, pero a la vez puede no existir la dirección
unitaria, o unidad de propósito y dirección, evento en el cual tendríamos
que recurrir a una legislación distinta a la que le concierne al grupo
empresarial, pues no concurren los dos supuestos necesarios para su
existencia. Y es pertinente recordar, pasando al ámbito del derecho
procesal, que el grupo empresarial no se presume y quien desee afirmar
sobre la existencia de un grupo, deberá probar la existencia y
concurrencia de los elementos que lo estructuran y que son de su
esencia, en particular lo correspondiente a la unidad de propósito y
dirección.
1. Subordinación, Dependencia o Control societario.
El control es la situación en la que una persona tiene la capacidad
de ejercer una influencia dominante sobre una o varias personas
jurídicas, de tal manera que dicha influencia puede formar y ejecutar la
voluntad decisiva de las sociedades sometidas al control, o dominadas.
Es entonces“...la situación de control o subordinación, consistente en
una relación que posibilita colocar a una persona jurídica bajo la
influencia dominante de otro sujeto de derecho que, por dicha razón, tiene
la facultad de incidir en el gobierno de la primera de la manera que
determine.”12En nuestra legislación encontramos que el artículo 260
del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la ley 222 de
1995, si bien no define a ciencia cierta qué es control, sí nos dice en
que caso se encuentra una sociedad en situación de control o
subordinación; y además este artículo nos deja concluir que control se
refiere, a que el poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de
otra u otras personas .Ahora bien, no debemos confundir la figura de
control, subordinación o dependencia societaria, con la existencia en sí
del grupo empresarial, pues siempre que estemos frente al grupo, se
supone la preexistencia de dicho control, pero no en toda ocasión que
exista un control societario, nos encontraremos con la figura de más
interés en este escrito, cual es, el grupo de sociedades o grupo
empresarial; en otras palabras, no siempre que haya control o
subordinación habrá grupo empresarial.
Es indispensable tener esta diferencia muy clara; debiendo decir
también que en la mayoría de los casos en que advirtamos una
relación de control, nos vamos a encontrar con la unidad de propósito y
dirección concurriendo con aquél, y dándole así la existencia al grupo. Nos
damos cuenta en lo que hemos dicho, que el control puede ser
ejercido por cualquier persona, sea persona natural o jurídica, y que puede
recaer sobre cualquier persona jurídica, lo que significa que no solo
involucra a las sociedades comerciales. A lo que, en nuestra opinión, el
beneplácito que se les otorga a las personas naturales de ser controlantes,
hace pensar que ellas también entrarían a tener responsabilidad cuando
sus subordinadas se encuentren en estado de insolvencia como
consecuencia de la situación de control, sin importar que el artículo
61 de la ley 1116 omita mencionarlas como posibles responsables,
limitándose solo a hacer alusión a las sociedades matrices o
controlantes.
1.1 Características del control o dependencia.
De la misma manera, tenemos que decir que al control, subordinación o
dependencia societaria, le pertenecen algunas características que nos
permiten entender y facilitar el análisis de este concepto.
En primer lugar debe ser un control efectivo, no potencial, es
decir, debe ejercerse por quien es dominante, sobre la persona
jurídica dominada.
En segundo lugar; debe haber un “dominio sobre otra sociedad
dependiente, es decir, el ejercicio de una superioridad legítima sobre
aquélla y la realización de su propia voluntad, independientemente
de la de la sociedad dominada. Mientras el control se trata de
una facultad, el dominio es un poder, que se ejercerá o no en
la medida en que el control sea efectivo o potencial
respectivamente.”19Entiéndase pues, el dominio, como el poder
que posee la matriz de ejercer el control en cualquier momento
cuando a bien lo tenga, y así mismo de ejercer una influencia
dominante sobre sus subordinadas, que en el caso del grupo
empresarial le permitirá a la sociedad cabeza de grupo cumplir
sus funciones como tal.
Y como tercera característica que le es propia al control
societario, tenemos que debe ser un control permanente, no
ocasional, que perdure mientras exista la situación de
subordinación y que no se circunscriba solo a determinadas
circunstancias que no tengan el carácter de durabilidad que supone
el control, “de tal forma que se distinga plenamente de aquellas
situaciones de dominio puntual o transitorio que nacen casual y
coyunturalmente sin vocación de permanencia y que dependen de
factores ocasionales.
1.2 . Control infra societario.
Es el que nos trae el artículo 261 del Código de Comercio en sus numerales
primero y segundo, y suponen un control ejercido desde el interior de los órganos
de la sociedad y tal ejercicio se lleva a cabo por una posición que se detenta
dentro de la estructura orgánica de la compañía, refiriéndonos mas que todo
a la posibilidad de detentar la mayoría de los votos en las juntas de socios
de cada una de las sociedades controladas.
1.3 Efecto contable.
Consistente dicho efecto en que se deben presentar los estado financieros
consolidados, además de los individuales de cada sociedad. Efecto que se
puede considerar complementario al de publicidad, pues también
sirve a los interesados para enterarse de la situación financiera en
que se encuentran las sociedades. Debe entenderse en este punto que
la fecha de elaboración de los estados financieros consolidados debe
coincidir con la fecha de elaboración y presentación de los estados
financieros de la sociedad cabeza de grupo, es decir, la controlante
debe hacerlo preciso para que sus subordinadas cumplan con dicha tarea
al tiempo que ella, ya que en caso contrario, es decir, que se tengan
en cuenta estados financieros de distinto momento, nos mostraría otro
escenario económico y financiero del grupo, dada la no coincidencia de
fechas en las cuentas de unas y otras sociedades.33Ahora bien, si la
controlante o sociedad cabeza de grupo empresarial se encuentra
domiciliada en el extranjero, los estados financieros consolidados deben ser
presentados por su sucursal en Colombia. En caso de no tener
sucursal en el país, será la subordinada con mayor patrimonio neto la
encargada de suministrar esta información a la autoridad competente, y
también deberá cumplir dicha labor cuando la controlante o cabeza de
grupo sea una persona natural no comerciante.
1.4. Efecto administrativo
hace referencia a las relaciones que se tienen con el estado.
Entiéndase;
Por la supervisión; donde la superintendencia de
sociedades tiene la competencia residual en cuanto a vigilancia.
Por la comprobación; pues el estado está facultado para comprobar
la certeza y realidad de las operaciones que se realicen entre la
sociedad y sus vinculadas, y es así como la ley autoriza para
que en las operaciones simuladas, diferentes a las normales del
mercado dañosas a los intereses de las subordinadas, del
estado, de socios o de terceros, el ente de control
correspondiente ordene la imposición de multas o la suspensión
de dichas operaciones, bien sea, de oficio o a petición de parte.
2. Unidad de propósito y dirección.
Nos encontramos ante el segundo elemento esencial para la existencia del grupo
Empresarial, que debe concurrir con el otro de los elementos que acabamos de
Desglosar en este trabajo, el control, y así evidentemente podrá darse formación
al Grupo empresarial. A lo que no sobra reiterar que la presencia del control por sí
sola no hace que se presuma la existencia del grupo empresarial; aunque estemos
en Presencia de la presunción del control que se presenta, mal haríamos si
quisiéramos asimilar tal situación a la figura del grupo empresarial.
La unidad de propósito y dirección supone el gobierno del grupo empresarial por
parte de la controlante, sociedad cabeza de grupo o sociedad holding, que es
quien asigna las directrices y lineamientos que deben seguir todas y cada una de
las sociedades pertenecientes al grupo, siempre en pro de buscar el beneficio
grupal, sin embargo, se debe actuar sin afectar la ejecución del objeto social y la
actividad comercial de las sociedades de forma individual y autónoma. Consiste
este elemento en que la sociedad cabeza de grupo, controlante o sociedad holding
determina los fines del grupo influyendo notablemente en los fines de las
compañías controladas; pero debemos saber si tal influencia debe ser tanta que
se llegue a despojar totalmente de la autonomía de cada sociedad o si solo se
limita a fijar unos lineamientos, directrices y procedimientos que deban seguir para
el bienestar del grupo. Lo que es discutible, ya que entre varias posiciones, se ha
venido diciendo que cada sociedad determina su fin en su interior, sin ser la
cabeza de grupo la que lo haga, pero pensamos que el fin de cada sociedad filial o
dependiente lo determina la cabeza de grupo, de tal manera que sea ella quien
dibuje las directrices de los objetivos que se fijen para gobernar el grupo
empresarial. Sin embargo, no es suficiente con que la cabeza de grupo busque la
rentabilidad de sus subordinadas, sino que debe ingerir de manera influyente y
determinante en los objetivos que se persiguen.
La unidad de propósito y dirección busca gestar un solo camino y que todas las
sociedades se manejen como una sola empresa y así lograr un fin único, que es el
bienestar grupal y obtener el mayor número de beneficios, pero siempre
marchando al mismo compás, bajo esa sola dirección unificada que la tiene la
sociedad cabeza de grupo. No obstante, debe quedar claro que si bien se
persigue un fin común, esto no quiere decir que las sociedades singulares se
aparten de su objeto social, pues las finalidades se lograrán a partir del desarrollo
de sus propios objetos sociales, sin suponer una variación o acrecentamiento de
los mismos, pues permanecerán intactos; no se amplían, ya que se conserva la
personalidad jurídica y la autonomía de las sociedades subordinadas, y así una
vez más, se le da soporte al carácter ambivalente del grupo empresarial.
2.2. Sociedad cabeza de grupo o matriz
La sociedad cabeza de grupo es la encargada de señalar cada uno de esos
lineamientos que acabamos de expresar, siempre teniendo como designio la
obtención de tales intereses y objetivos que como bien tenemos, son los que le
atañen al grupo empresarial y no a cada sociedad que hace parte de él.
Es deber entonces de la sociedad matriz realizar y programar todas las políticas
de funcionamiento del grupo, que supone, mas que tomar decisiones propias de
las dependientes, crear un plan e instruir a las sociedades que forman parte del
grupo a tomar sus propias medidas, pero siempre dirigidas y encaminadas al
beneficio común, pero invariablemente bajo las directrices de aquella. Esto es, que
las subordinadas no siempre deban estar predestinadas a realizar cada cosa
ordenada por su cabeza de grupo, sino más bien que esté programada y
adiestrada en cuanto a la toma de decisiones que si bien son para su beneficio,
siempre deben estar dirigidas a seguir el mismo sendero por el que va toda la
empresa. Siguiendo con la sociedad cabeza de grupo, debemos resaltar que es la
encargada de crear los planes de inversión de la empresa, lo que se traduce
también en los procedimientos que debe adelantar cada sociedad singularmente
para consolidar sus propósitos tanto individuales como grupales, es decir, le
corresponde a la sociedad holding realizar las reglas, técnicas y procedimientos,
no solo que vinculen el accionar del grupo como conjunto, sino que pongan a
funcionar el aparato empresarial, en este caso, el grupo empresarial, de tal forma
que sea cada sociedad la que siguiendo siempre las órdenes de su controlante, se
manifieste en el logro de los fines del grupo, para así formar todo un aparato
empresarial, como ya lo mencionábamos, para que se de la mayor productividad
dentro del grupo. No obstante esto que hemos dicho, es nuestra obligación
mencionar que no se puede caer en excesos en cuanto a lo que se ha
mencionado, porque si bien es la sociedad cabeza de grupo la que dirige al resto
de sociedades filiales, hay que tener en cuenta que tal manejo no puede ser
arbitrario, sino que se debe ejercer de manera legítima, ya que existen
operaciones que buscan favorecer el interés del grupo pero que en muchas
ocasiones se perjudica a una o varias de las dependientes, aunque nuestra
doctrina se refiere a esto diciendo que debe prevalecer el interés del grupo
empresarial, todo esto, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir la
Controlante o sociedad cabeza de grupo. Debemos entender esto en el sentido de
que las sociedades cabeza de grupo deben estar acorde a varias situaciones o
cumplir con distintos requerimientos para que puedan actuar legítimamente sin
afectar el interés grupal e individual de cada sociedad singular.
Está obligada entonces la matriz a impartir órdenes, pero de manera legítima, es
decir, las órdenes deben; ser para el beneficio del grupo, tener un motivo
empresarial sensato, ser adoptadas cumpliendo la ley y cada uno de los estatutos
de las sociedades filiales. Aunque resaltemos que la sociedad holding participa
impartiendo órdenes y no en la actividad comercial pues eso haría que se empiece
a responder por dichas actividades, lo que no es conveniente para la cabeza de
grupo y tampoco lo es para la subordinada, en tanto se estaría desconociendo su
autonomía jurídica y comercial, además de estar actuando, la controlante, de
manera ilegítima.
2.3. Deber de información de los administradores.
El artículo 29 de la ley 222 de 1995 dispone que cuando existe un grupo
empresarial, los administradores de las compañías pertenecientes al
grupo deben realizar un informe especial para ponerlo a disposición de
todos los accionistas de las compañías del grupo empresarial, donde se
deben dejar ver todas las operaciones que se realizaron con terceros.
Lo que se traduce en el deber de información que busca garantizar la
transparencia en todas y cada una de las operaciones que se realicen al
interior del grupo empresarial.
BIBLIOGRAFÍA.
Código de Comercio colombiano. Editorial Leyer.
Superintendencia de sociedades, Oficio 125-2831 del 22 de enero de
1999.
MANÓVIL, Rafael M. Grupo de Sociedades en el derecho
comparado. Abeledo Perrot Editorial. Buenos Aires, Argentina. 1998
Ley 222 de 1995
Ley 1116 de 2006
Revist@ e-MERCATORIA volumen 8,2009
MEDINA ARAGON, Jorge citado por BAYLON, Antonio y COLLADO
Luis, editores, Grupos de Empresas y Derecho del Trabajo
