FRANCISCO RIVERO H E R N A N D E Z

Doctor en Derecho. Juez de í.» Instancia e Instrucción

LA PRESUNCION
DE
PATERNIDAD LEGITIMA
Estudio de Derecho Comparado
y Derecho Español

PROLOGO DE
JOSE LUIS LACRUZ BERDEJO

EDITORIAL TECNOS
MADRID
 INDICE
PRÓLOGO, de José Luis Lacruz Berdejo Pág. 19
C a p . I. D E LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL A LA PRESUNCIÓN DE PATER-
NIDAD 27
I. La relación paterno-filial 27
Elementos 29
II. Filiación legítima 33
A) Esencia de la legitimidad 34
B) Legitimidad del hijo concebido antes del matrimonio y na-
cido después de su celebración 38
a) Posición personal 38
b) Derecho español 46
c) Derecho Comparado 48
d) Doctrina extranjera y española 54
III. Presupuestos de la filiación legítima 57
A) Matrimonio de los progenitores 58
Casos excepcionales de legitimidad sin matrimonio 62
B) Maternidad de la esposa 63
Problemas en Derecho francés e italiano 65
C) Concepción o nacimiento en matrimonio 66
D) Paternidad del marido . 68
La legitimidad y la concepción «a marito» 68
Tesis de Coppa-Zuccari 69
Dificultad de prueba de la paternidad 71
La paternidad real y la filiación legítima 73
IV. La determinación de la paternidad. Sistemas 87
Planteamiento 87
A) Sistema negativo 88
B) Sistema arbitrario 89
C) Sistema legal 90
D) Sistema judicial 90
E) Sistema mixto 92
La presunción de paternidad 92
C a p . I I . LA PRESUNCIÓN DE CONCEPCIÓN 94
I. Presunción de concepción y plazos de gestación 94
Sistemas para determinar el tiempo de gestación 96
II. Plazos máximo y mínimo de gestación 99
A) Breve visión histórica 99
Antigüedad prerromana 100
Derecho Romano 100
Edad Media 103
Derecho histórico español 105
B) Trabajos preparatorios del «Code Napoleon» 107
C) Derecho Comparado 110
Clasificación de las legislaciones 110
Naturaleza de la presunción de concepción en Derecho
Comparado 113
12 LA PRESUNCION DE PATERNIDAD LEGITIMA
D) Datos científico-médicos sobre la duración de la gestación ... 119
Plazos máximo y mínimo 119
E) El nacimiento: momento de partida para determinar el de la
concepción 126
Teorías varias 126
Posición personal 129
F) Cómputo de los plazos 131
III. El período legal de concepción 134
A) Presunción «omni meliore momento» 134
B) Carácter del período legal de concepción: Divisibilidad o
indivisibilidad 138
Cuestión doctrinal 138
Derecho Comparado 135»
C) El período legal de concepción en Derecho español 141
IV. Naturaleza jurídica de la presunción de concepción 143
A) ¿Se trata de verdadera presunción? 143
B) Teorías que la consideran presunción absoluta 145
C) Teorías que la consideran presunción relativa 146
D) Doctrina española 148
E) Posición personal 148
V. La presunción de concepción fuera del ámbito de la legitimidad. 152
A) Estudio doctrinal: Teorías 152
B) Derecho español 155
C) Jurisprudencia española 157
Cap. III. PLANTEAMIENTO HISTÓRICO DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. 159
I. Los pueblos primitivos 159
II. Del Oriente antiguo a Roma 163
A) Código de Lipit-Ishtar 164
B) Código de Hammu-rabi 165
C) Otros pueblos medio-orientales 166
D) Leyes de Manú 167
E) Derecho hebreo 169
F) Grecia 171
III. La presunción de paternidad en Derecho Romano 173
A) El «tollere liberum» 173
Su origen y significado 173
Su valor jurídico. Teorías 174
B) La regla pauliana «pater is est quetn nuptiae demonstrant». 179
Su autenticidad 179
Naturaleza jurídica 180
Su fundamento en Derecho Romano 183
C) Los Senado-consultos «de partu agnoscendo» 184
IV. De Roma a las codificaciones 187
A) Pueblos germánicos 188
B) Derecho canónico medieval 190
C) «Droit coutumier» y época intermedia francesa 192
D) Derecho común germánico 193
E) «Common Law» 194
V. La presunción de paternidad en el Derecho histórico español ... 195
A) «Lex Romana Wisigothorum» 196
 INDICE 4
B) Fuero Juzgo "196
C) Fueros municipales 198
D) Fuero Real y Fuero Viejo de Castilla 199
E) Las Partidas 200
F) Leyes de Toro 202
G) Juristas españoles de los siglos xvi y xvn 203
H) Epoca de la codificación 204
Cap. IV. FUNDAMENTO DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD 206
I. Clasificación de teorías 206
II. Teoría «dominical», o por derecho de accesión 207
A) Exposición. Autores que la siguen 207
B) Crítica 210
III. Teorías basadas en el matrimonio, deberes matrimoniales y co-
munidad de vida 210
A) Teoría basada en la fidelidad e inocencia de la esposa ... 211
Fundamento 211
Crítica 213
B) Teorías fundadas en la cohabitación y fidelidad matrimo-
niales 214
Justificación doctrinal. Variantes 214
Crítica 219
C) Teoría basada en la autoridad y vigilancia del marido ... 223
Justificación doctrinal 223
Crítica 225
IV. Teorías sociológicas 225
A) Opiniones doctrinales varias 225
B) Crítica 228
V. Teoría voluntarista, de Colin 229
A) Crítica de Colin a la teoría clásica 229
B) La «admisión anticipada» del hijo por el marido 230
C) Justificación del «désaveu» 231
D) Autores que siguen la teoría voluntarista 232
E) Crítica a esta teoría 234
VI. Teoría formalista, de Cicu 237
A) La presunción de parternidad, integradora del acta de na-
cimiento 237
B) Argumentos legales de Cicu 239
C) La teoría de Cicu en la doctrina italiana 243
D) Críticas a la tesis de Cicu 245
E) La teoría de Cicu y el delito de alteración de estado 247
F) La teoría de Cicu y el Derecho español 252
VII. Teoría de la cohabitación causal 254
A) Necesidad de nuevas ideas justificadoras de la presunción
de paternidad 254
B) Elemento cohabitación. Distintas hipótesis 256
C) Elemento causalidad: su fundamento 259
D) La presunción de paternidad en la filiación ilegítima ... 263
Consideraciones previas y generales 265
El elemento cohabitación en la filiación ilegítima. Hi-
pótesis 267
14 LA PRESUNCION DE PATERNIDAD LEGITIMA
La presunción de generación (elemento causal) 277
E) Fundamento de la presunción de paternidad en el ordena-
miento jurídico español 282
Examen de los textos legales 282
La presunción de paternidad en la jurisprudencia es-
pañola 283
La presunción de paternidad y la filiación ilegítima en
nuestro Derecho 286

Cap. V. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD 288

I. La presunción de paternidad respecto de los hijos nacidos den-
tro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio ... 289
A) Doctrina italiana y francesa 289
B) Doctrina germánica y anglosajona 294
C) Doctrina española 294
D) Posición personal 295
II. Naturaleza jurídica de la presunción de paternidad 298
Planteamiento. Teorías 298
A) La presunción de paternidad, como regla de prueba 299
B) La presunción de paternidad, regla de fondo, imperativa ... 301
Moderna doctrina francesa 301
Tesis de Attardi 306
C) Teorías intermedias 309
D) La presunción de paternidad, elemento integrador del acta
de nacimiento. (Teoría de Cicu) 312
III. La presunción de paternidad, como presunción-regla de Derecho
material 316
A) Planteamiento de la cuestión 316
B) La presunción en general y la regla «pater is est» 320
La presunción. Doctrina general 320
Las presunciones y la determinación de la paternidad ... 323
C) La presunción «pater is est», regla de Derecho material ... 327
Naturaleza material o procesal de la presunción 327
Naturaleza sustantiva de la regla «pater is est» 330
IV. Naturaleza jurídica de la presunción de paternidad en Derecho
positivo español 335
A) La presunción de legitimidad de nuestro Código 335
B) La presunción de paternidad, implícita en el art. 108 C. c. 337
C) El art. 110 C. c. y la presunción de paternidad 339
Su naturaleza, posibilidad y forma de impugnación 339
Naturaleza jurídica de las «circunstancias» del art. 110. 342
Estas tres «circunstancias» no son limitativas 345

Cap. VI. ALCANCE Y EFICACIA DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD 349

I. Principios generales 349
II. Fuerza o alcance de la presunción «pater is est» 351
A) Derecho francés e italiano 351
B) Derecho español 354
La presunción de paternidad en el Código civil 354
 INDICE 15
La jurisprudencia de la Dirección General de los Regis-
tros y del Notariado 356
Crítica de esa jurisprudencia 357
III. Efectos de la presunción de paternidad en relación con las per-
sonas interesadas 359
A) Respecto del marido, presunto padre 359
a) La presunción de paternidad, en cuanto obligación con-
tra, o vinculación del marido 359
b) La presunción de paternidad, en cuanto favorable al
marido. Reivindicación de paternidad 361
B) La presunción de paternidad respecto del hijo. ¿Podría im-
pugnarla éste? 365
C) La regla «pater is est» respecto de terceros. La madre. El
verdadero progenitor 368
IV. La presunción de paternidad en ciertas situaciones marginales
del matrimonio 369
A) Ausencia declarada del marido 369
Doctrina y jurisprudencia francesa 370
Doctrina italiana 371
Doctrina española 374
Posición personal 376
B) Nulidad del matrimonio por impotencia del marido 378
Derecho italiano: opiniones varias 378
Derecho español y posición personal 382
C) Inseminación artificial y presunción de paternidad 385
Situación nueva. Su impacto en el Derecho de Familia. 385
á) Inseminación artificial homóloga 387
b) Inseminación artificial heteróloga sin consentimiento
del marido 389
c) Inseminación artificial heteróloga con consentimien-
to del marido 390
Cap. VII. IMPUGNACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD 395
I. Breve evolución histórica 395
A) Derecho romano 396
B) Pueblos germánicos 400
C) Derecho Canónico y «Droit Coutumier» 400
D) «Common Law» 401
E) Cuerpos legales históricos españoles 401
II. Fundamento de la impugnación de paternidad legítima 402
A) Principales teorías 402
B) Posición personal 405
III. Naturaleza jurídica de la impugnación de paternidad 407
A) Cuestión doctrinal 407
B) Posición personal 409
IV. Rigor restrictivo en materia de impugnación de paternidad ... 410
Justificación 410
A) Derecho de impugnación, exclusivo del marido 412
B) Caducidad y plazos breves para la impugnación 415
 16 LA PRESUNCION DE PATERNIDAD LEGITIMA
C) Limitación de causas de impugnación 418
V. Sistemas legislativos en orden a la impugnación de paternidad
legítima 420
Derecho comparado: clasificación 420
a) Sistema negativo 421
b) Sistema abierto 422
c) Sistema cerrado 423
d) Sistema «cerradísimo» 425
VI. Sistema abierto de impugnación de paternidad legítima. Estudio
del Derecho alemán y suizo 426
A) Prueba de la imposibilidad de paternidad. La «imposibili-
dad manifiesta» del B G B 426
B) La jurisprudencia suiza en materia de impugnación 429
C) Impugnación de los hijos legítimos de concepción ante-
nupcial 433
D) Valoración y crítica de este sistema 434
VII. Sistema cerrado de impugnación de paternidad legitima. Espe-
cial referencia a los Derechos francés e italiano 435
A) Impugnación por causas determinadas 436
a) Imposibilidad física de cohabitación 437
a') Alejamiento de los esposos 438
b') Impotencia del marido 440
c') Consideraciones comunes al alejamiento y a la
impotencia 443
b) Ocultación de nacimiento más adulterio y prueba de
no paternidad 446
a') El adulterio de la esposa 447
b') Ocultación del nacimiento 450
c') Prueba de la no paternidad del marido 453
B) Impugnación de paternidad legítima por prueba contraria
libre. El «désaveu préventif» 455
Derecho francés. Etapas jurisprudenciales 456
C) Impugnación por simple denegación del marido 460
a) Hijo concebido antes del matrimonio y nacido des-
pués de su celebración 460
b) Hijo concebido durante un período de separación ju-
dicial de los cónyuges 464
Apreciación crítica 466
VIII. Sistema «cerradísimo». La impugnación de paternidad legitima
en Derecho español 468
A) Hijos concebidos en matrimonio. La «imposibilidad físi-
ca de acceso» 468
o) Imposibilidad o impedimento material (tipo distancia). 470
b) Impedimento de tipo fisiológico: impotencia 471
c) Impedimento jurídico y no acercamiento sexual 473
La imposibilidad de acceso en la jurisprudencia es-
pañola 474
Casos especiales 475
La imposibilidad física y la inseminación artificial ... 477
El artículo 109 C. c 479
B) Hijos nacidos dentro de los primeros 180 del matrimonio. 481
 INDICE 17
a) Juego de las «circunstancias» del artículo 110 en la
impugnación 481
b) La impugnación en el caso de que concurran esas
«circunstancias» 482
c) Prueba de la paternidad y su impugnación cuando no
concurra ninguna de las «circunstancias» del art. 110. 486
C) Juicio crítico del sistema español de impugnación de pa-
ternidad 487
Opinión de la doctrina española 487
La «imposibilidad física de acceso» a la luz de nuestro
tiempo 489
Necesidad de urgente reforma de nuestro Código 490
Posibilidad de interpretación correctora 490
Cap. VIII. LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS EN LA IMPUGNACIÓN DE PATERNI-
DAD LEGÍTIMA 496
I. Principios generales 496
II. Breve análisis de las principales pruebas biológicas 498
A) La prueba basada en la herencia de caracteres patológicos. 498
B) La prueba heredobiológica, o antropomorfológica 500
C) La prueba o método de Kühne 503
D) La prueba de grupos sanguíneos 504
E) La prueba del grado de madurez del recién nacido 509
III. Valor probatorio de las pruebas biológicas 511
A) De la heredobiológica 512
B) De la de grupos sanguíneos 513
C) De la de grado de madurez 516
IV. Las pruebas biológicas ante los Tribunales de Justicia. Dere-
cho comparado 517
A) La prueba heredobiológica 517
B) La prueba sanguínea. Su empleo en todos los países 518
C) La prueba de grado de madurez 525
V. Las pruebas biológicas ante la doctrina científica. Posiciones
doctrinales contrapuestas 527
VI. Problemas jurídicos relacionados con las pruebas biológicas ... 532
A) Las pruebas biológicas y el proceso civil 532
B) Negativa de las partes afectadas a someterse a la toma de
sangre o de datos 534
C) Valoración judicial de las pruebas biológicas 538
D) Otras cuestiones doctrinales y prácticas 541
VII. Las pruebas biológicas en Derecho español 542
A) Posiciones de nuestra jurisprudencia 542
B) La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de
1947. Crítica 542
C) Posibilidad de estas pruebas en nuestro Derecho 544
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 547