JURISPRUDENCIA

Roj: SAP PO 2585/2019 - ECLI: ES:APPO:2019:2585

Id Cendoj: 36038370032019100425
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Pontevedra
Sección: 3
Fecha: 28/11/2019
Nº de Recurso: 422/2019
Nº de Resolución: 435/2019
Procedimiento: Civil
Ponente: FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS
Tipo de Resolución: Sentencia

[Link] SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00435/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2018 0000822
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2018
Recurrente: Gerardo , Bernarda
Procurador: MARIA SANJUAN CARRIL, MARIA LUCIA COSTOYA OTERO
Abogado: FRANCISCO BUSTO CUIÑAS, CARLOS RIVAS TERUELO
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: JERONIMO CARAVACA CID
S E N T E N C I A Nº 435/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve

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 JURISPRUDENCIA

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3
de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 422 /2019, en los
que aparece como parte apelante, Gerardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
SANJUAN CARRIL, asistido por el Abogado D. FRANCISCO BUSTO CUIÑAS; Bernarda , representada por el
Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUCIA COSTOYA OTERO , asistido por el Abogado D. CARLOS RIVAS
TERUELO y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. JERONIMO CARAVACA CID,
sobre reclamación cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 12
de junio de 2019, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el
Procurador Sr. Fandiño Carnero, actuando en nombre y representación de la entidad ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA S.A., frente a Bernarda , representada por la Procuradora Sra. Costoya Otero y frente a Gerardo ,
representado por la Procuradora Sra. Sanjuán Carril, y:
-declarar el vencimiento anticipado de la totalidad de la obligación de pago del contrato de compraventa con
subrogación en préstamo con garantía hipotecaria convenido entre las partes mediante escritura autorizada
por el Notario D. De la Cruz Calderón, el día 11 de marzo de 2008, número 328 de protocolo en relación con
la cláusula 6ª bis a) de la escritura pública de 7 de marzo de 2002 suscrita entre la entidad demandante y la
mercantil CONTRATAS Y SERVICIOS S.L..
-condenar a la demandada al pago de la suma de 162.474,04 euros y al abono de los intereses remuneratorios
pactados sobre el capital vencido anticipadamente (125.079,39 euros) y sobre el impagado (37.394,65 euros)
desde la fecha del cierre de cuenta (13.12.2017) y hasta su completo pago debiendo calcularse aplicando la
fórmula dispuesta en el apartado c) de la cláusula financiera 3ª pero considerando los días que tenga el año
en cada uno de los años a liquidar.
Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.
Estimar la demanda reconvencional interpuesta por Gerardo , representado por la Procuradora Sra. Sanjuán
Carril y por Bernarda , representada por la Procuradora Sra. Costoya Otero, frente a la entidad ABANCA
CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, y declarar la nulidad por
abusiva de la cláusula financiera 3ª.c) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de marzo de
2008, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada. Procurador Sr. Fandiño Carnero, y declarar
la nulidad por abusiva de la cláusula financiera 3ª.c) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de
11 de marzo de 2008, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.
Procurador Sr. Fandiño Carnero, y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula financiera 3ª.c) de la escritura
de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de marzo de 2008, y todo ello con imposición de costas a la parte
demandada.".
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada Bernarda y Gerardo , los presentes
recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art.
457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su
resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de
prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter
legal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por las representaciones de una y otro codemandado (Sra.
Bernarda y Sr. Gerardo ), sosteniendo en ambos casos sendos alegatos impugnatorios. Por un lado, reiteran
su imposibilidad de hacer frente a los pagos, por las problemáticas familiares que relatan, y por otro, insisten
en que no estamos ante un incumplimiento grave y esencial y que no estaríamos, en el caso de la garantía
hipotecaria, mas que ante una obligación accesoria carente de reciprocidad, no siendo aplicable lo prevenido
en los Ars. 1124 y 1129 CC. A tales planteamientos se opone la contraparte actora al evacuar el traslado
dado en la instancia rechazando la consistencia y oponibilidad de las razones impugnatorias esgrimidas en
los recursos.

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SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que suscitan las apelaciones que nos ocupan nos lleva a su
desestimación. En primer lugar resulta claro que la razón última de la imposibilidad de pago, obligación
esencial del préstamo de dinero en su momento concertado entre las partes, con los pactos subsiguientes en
torno al modo, tiempo y garantías a las que se han de sujetar ambas partes ( Arts 1740, 1753 y ss y 1954 ss del
CCivil y concordantes de la Ley Hipotecaria), no impide la reclamación de lo obligado y adeudado en el vínculo
obligacional que nos ocupa, ni la condena subsiguiente a su abono de no acreditarse el haberle hecho frente
de cualquiera de los modos válidos de extinción de las obligaciones conforme al Art. 1156 y cc del C Civil.
TERCERO.- En lo relativo al carácter accesorio de la garantía hipotecaria y su no reciprocidad, no es un
argumento válido al objeto de enervar las reclamaciones objeto de autos, porque la realización de dicha
garantía se sujeta a la existencia de incumplimiento por parte de los Prestatarios demandados obligados a
ello conforme a lo expresamente pactado en la Cláusula 8ª HIPOTECA, de tal modo que, devenido el impago,
nada impide la realización de la garantía a medio del cauce de ejecución de sentencia correspondiente, en la
forma en que allí se determine, tal y como entendió la Juzgadora de la instancia y no resultó cuestionado en la
alzada. Por último, el pretender que no estamos ante un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones
asumidas por los prestatarios, devolución de lo prestado de modo aplazado, cuando a la demanda ya venían
desatendidas e impagadas 89 cuotas, a la Sentencia 100 y hoy mas, sin haberse hecho frente a cantidad
ninguna, reconocida la imposibilidad y efectiva insolvencia de uno y otro obligado, resulta insostenible de todo
punto y contraría los presupuestos legales de los Arts. 1124 y 1129 CC, así como la Jurisprudencia que los
interpreta. Finalmente, tal y como exponemos en nuestra Sentencia dada en el Rollo Nº 130/19, de igual fecha
28/11/2019, en su Fundamento Jurídico Quinto: "En cuanto a la inaplicabilidad de lo prevenido en los Arts.
1124 y 1129 CC al préstamo de Litis, por referirse a obligaciones bilaterales, entendiendo que el préstamo es
solo unilateral, hemos de remitirnos a la línea jurisprudencial que recoge y desarrolla la STS de Pleno de 11
de Julio de 2018 en su Fundamento Jurídico SEGUNDO: "Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124
CC a los contratos de préstamo
El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de
los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce,
por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente
interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274
CC).
El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes
cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para
una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las
condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato,
los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la
ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post»,
que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales,
no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el
depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega
al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo
debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).
En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede
fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse
si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir
vinculada.
Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume
otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC.
En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario)
pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.
La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros
compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la
realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se
encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos
de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes
(como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).
La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de
que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

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En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto,
es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca
las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren
sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.
El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se
perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad,
como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume
el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y
quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra
parte no cumple su obligación de pagar intereses.
Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se
perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega
del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por
parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario".
En idéntico sentido se pronuncian las SS de la AA PP. de Valencia S. 7ª 6-II-19, Cantabria S. 2ª de 11-III-2019,
Vizcaya S. 3ª 5-XII-18; Pontevedra S. 1ª 4-VII-19 S. 6ª de 1-VII-19 y S. 3ª de 12-IX-2018;...".
CUARTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de las apelaciones formuladas con expresa imposición
de las costas a los apelantes ( Art. 398 LEC/00). No mediando depósito constituido por el reconocimiento del
derecho de asistencia jurídica gratuita, nada cabe acordar a efectos de la Disp. Adic. 15ª LOPJ.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos
confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

FALLO:
Desestimamos los Recursos de Apelación formulados por Dª Bernarda y D. Gerardo , ambos contra la
sentencia de fecha 12 de Junio de 2019, dada en el P. Ordinario Nº 169/18 seguido ante el J. de 1ª Instancia
nº 3 de Pontevedra (ROLLO Nº 422/19), confirmando la misma con imposición de las costas de la alzada a
los apelantes de sus respectivos recursos.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la
misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o
el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el
día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber
constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el
recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad
local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a
los efectos oportunos.
Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos