DELITOS DE EXACCION POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
ASPECTOS PRELIMINARES
1. FUNCIONARIO PÚBLICO
El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro de la
estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad, ello si se tiene
en cuenta la característica especial de su labor, frente a los órganos de control del
estado. Entonces el funcionario público es la persona que presta sus servicios al
Estado, previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educación del
Gobierno Regional de Arequipa) o elección popular (por ejemplo el Presidente del
Gobierno Regional de Arequipa); a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder
de decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. Sin embargo,
hasta aquí, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario público; pero
sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para
ofrecer un concepto válido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario
público y podríamos atribuir estas dificultades, entre otras tantas, a la diferencia del
significado vulgar del termino funcionario público con el concepto jurídico, la
equiparación que hacen algunos autores del termino funcionario público con el de
servidor público o empleado público, la imprecisión conceptual respecto de los autores
que diferencian los conceptos de funcionario público o servidor público, a lo que se
suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias
leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por lo menos, a
nivel de jurisdicción interna, de funcionario público.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los funcionarios
públicos. Así tenemos:
Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de Administración:
siendo los primeros los que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los
demás.
Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de contratación,
donde los primeros tiene una vinculación estatutaria con la Administración pública y
gozan de los derechos y privilegios legales (titulación, permanencia, retribución a
cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsión social ), mientras que los segundos
(generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por
tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsión social, etc.
Según su ámbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno central,
regional, comunal.
Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden
ser funcionarios de régimen general, y de regímenes especiales (por ejemplo, el
personal militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los
organismos autónomos, los funcionarios municipales, entre otros).
Así también podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios
políticos: (los electos por votación popular: Presidentes, Vice presidentes,
Congresistas Alcaldes, etc.), de confianza política o técnica (cubren puestos de gran
importancia y de decisión: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios de
Estado, Secretarios generales, Administradores, etc.), funcionarios interinos
(quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio
origen), funcionarios accesitarios (quienes por disposición legal cubren puestos a la
muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legítimamente investido)
funcionarios de facto o de hecho (adolecen de deficiencias o irregularidades en el
título que sustenta la calidad de funcionario público o simplemente este título ha
fenecido) .
Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta lo
prescrito por el artículo 425 del Código Penal, pues en su tipología maneja criterios
amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestión surge respecto de los
conceptos desarrollados en el derecho administrativo.
3. DISPOCISION LEGAL
Los delitos señalados en el epígrafe están tratados en el párrafo 4º del Título III del
Código Penal, que considera los agravios cometidos por los funcionarios públicos a los
derechos garantidos por la Constitución, consagrando el Título V a los delitos
propiamente administrativos que pueden llevar a cabo los empleados públicos en su
actuación funcionaria.
4. BIEN JURÍDICO
La buena, óptima marcha y desenvolvimiento de los servicios públicos indispensables
en el correcto tráfico jurídico. En suma, se protege la RECTA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA, en su más amplia acepción o significado.
Los delitos del título V, pueden agruparse en:
1) Los que importan una agravio a la correcta generación y funcionamiento
de la Administración Pública, como la anticipada y prolongación indebida
de funciones públicas, nombramientos ilegales, usurpación de
atribuciones, abandono de destino.
2) Los que entorpoecen el regular desenvolvimiento de las actividades que
les son propias, como la violación de secretos, infidelidad en la custodia
de documentos, resistencia y desobediencia, denegación de auxilio.
3) Los que atentan contra el decoro, dignidad y prestigio de la
Administración, como el cohecho, exacciones ilegales, abusos contra
particulares.
4) Los que agravian el patrimonio del estado como la malversación de
caudales públicos, fraudes.
II. DEFINICIONES
EXACCIÓN: Acción y efecto de exigir, con aplicación a impuestos, prestaciones,
multas y deudas. | Cobro injusto y violento .Exacción ilegal Delito que comete el
funcionario público que, valiéndose de su cargo v abusando de las prerrogativas que
éste le confiere, exige el pago de derechos indebidos o cobra más de lo que
corresponde en dicho concepto, ya sea por sí, ya por interpósita persona. Son
agravantes la intimidación, la invocación de órdenes superiores y la utilización de
autoridad para esos fines
INDEBIDAMENTE. Exigencia verificada sin la existencia de una causa legítima que lo
justifique.
EXIGIR: Del latín exigere. Cobrar, percibir, sacar de uno por autoridad pública, dinero
u otra cosa. Demandar imperiosamente. Al respecto, define lo siguiente por Puig Peña:
“exigir equivale a cobrar, percibir o sacar de otro una cosa. Hace falta pues la
exigencia, el cobro; la mera proposición de un funcionario, aunque sea insistente, no
integrará el delito”. Para cierto sector de la jurisprudencia, sin embargo, con la acción
de exigir se configura el tipo, sin que sea necesario que el pago se produzca. Para la
legislación argentina, por ejemplo, el delito es formal y se consuma con la exigencia,
estableciendo además que no es necesario que se produzca el pago.
HACER PAGAR O ENTREGAR: Una vez que se hace entrega o paga una cosa, el
delito pasa de ser formal a material, por lo cual, es nuestro criterio y el de buena parte
de la doctrina, que solo una vez que se da esta acción, se configura el tipo. Una vez
que se realiza el pago, se completa la conducta de exigir con el resultado de que el
sujeto pasivo da o entrega la cosa, el bien, el dinero.
EXACCIÓN ILEGAL
El término exacción deriva del latín exigere, exigir, y hacer pagar, cobrar, cumplir,
ejecutar, derivado de agere que significa empujar La exacción ilegal es una exigencia
indebida y arbitraria, en la cual el funcionario arbitrariamente exige que se pague más
de lo que se debe al Estado.
“(…) el cobro de impuesto no debido, o en mayor cuantía de la autorizada o de
multa irregularmente impuesta, realizando abusivamente por el funcionario
público encargado de la recaudación o por sus auxiliares
Concusión es un término que procede del latín concussĭo. Se trata de una
exacción (la acción de exigir impuestos, multas o prestaciones) arbitraria que
lleva a cabo un funcionario público en provecho propio.
El delito de concusión puede contar con diversos agravantes: el uso de intimidación, la
invocación de órdenes de funcionarios de mayor jerarquía, etc. El análisis de la
concusión y sus características dependerá de un juez.
Si el funcionario es encontrado culpable, la pena variará según cada legislación y de
acuerdo a la gravedad del delito cometido. Por lo general, los castigos van desde el
pago de multas hasta la destitución e inhabilitación para desempeñarse en cargos
públicos o incluso la prisión.
III. CODIGO PENAL PERUANO
Artículo 383º .- Exacción.- El funcionario o servidor público que, abusando de su
cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años.
ANALISIS
Del análisis realizado de los tipos penales de concusión y exacción ilegal, podemos
concluir que las diferencias entre ambos tipos penales de conformidad con la
legislación.
1. Beneficio Patrimonial
2. Legitimidad del Cobro
En cuanto al beneficio patrimonial, es claro que en la concusión debe existir como
resultado de la acción del agente un beneficio patrimonial para sí mismo o para un
tercero; es decir, que la acción debe ir dirigida a tomar el dinero para sí, no para la
Administración. En la exacción ilegal, solo es necesario que se realice un cobro
indebido, que al final termina siendo en beneficio de la Administración, pero ilegítimo
por su cantidad en exceso. En cuanto a la legitimidad del cobro, entendemos por
legítimo que el cobro, o impuesto o dádiva exista. En la concusión, el cobro puede
existir o no, pero de todas formas se realiza sin estar basado en una obligación del
administrado existente con la Administración. El funcionario inventa un cobro. En
cambio, en el delito de exacción, el cobro es legítimo, pero el funcionario, al excederse
en este, comete el delito respectivo.
IV. ALGUNOS EJEMPLOS DE EXACCION ILEGAL:
1. El agente fiscal que se aprovecha del miedo o de la ignorancia del contribuyente y le
notifica el pago de un impuesto en cuantía mayor que lo que le corresponde, está
cometiendo exacción. Esta no se debe confundir con la liquidación provisional del
impuesto que es frecuentemente mayor que la suma que termina pagando el
contribuyente.
2. Extorsión hecha por el cobrador de impuestos, que bajo la presión de su
investidura, conmina al contribuyente a pagarle determinada cantidad de dinero bajo la
amenaza de aplicarle todo el peso de la ley impositiva. Ej. Son concusionarios los
agentes de seguro social que en vez de exigir r el cumplimiento de la ley, diligencia el
pago de coima a cambio de hacerse de la vista gorda ante la violación de los
preceptos que están bajo su celo.
3. Por ejemplo: “Pérez fue acusado de concusión ilegal(exacción) por un empresario
local, quien asegura que el funcionario le exigió un fuerte suma de dinero para
habilitarle el negocio”, “Un secretario administrativo del municipio fue encontrado
culpable de concusión y deberá pasar dos años en prisión”,
AUTORIDAD MUNICIPAL
“La cuestión viene por un convenio que viene desde la provincia hacia a la ciudad. El
estado municipal les está sacando a los vecinos para cobrar una obra que era
totalmente gratuita. Esto constituye a un delito exacción ilegal.
AUTORIDAD JUDICIAL
El fiscal Anticorrupción de MADE DE DIOS, Hugo Amayusco, investiga al fiscal de de
IÑAWI Segundo, Luis Mazar, por el delito de “exacciones ilegales” debido al supuesto
cobro de siete mil pesos para liberar a un preso.Según la denuncia presentada por el
abogado Carlos Aramayo, el funcionario judicial Luis Nazar dejó salir de la cárcel a un
detenido por hurto calificado, de apellido Cuello, a cambio de ese monto de
dinero. Además, Aramayo indicó que el abogado Ernesto José Serafini fue el
intermediario. Cabe señalar que el tal , en un procedimiento ordenado por Hugo
Amayusco, la Policía detuvo a Serafini y le secuestró, entre otras cosas, siete mil
pesos y un teléfono celular.
Ahora, un Juzgado de Control deberá determinar si hay elementos suficientes para
pedir la destitución, o penalización según código penal expone.
En caso de que eso suceda, recién una vez que haya sido alejado de su cargo el fiscal
podría ser detenido.
AUTORIDAD REGIONAL
10:23 | Cusco - El proceso al presidente regional Jorge Acurio Tito, por el cobro del
triple sueldo cuando era alcalde de San Sebastián, podría dilatarse todavía más, y,
peor aún, producirse la nulidad, esto a raíz de que no se ha terminado de realizar los
peritajes a nivel de la fiscalía.
Esta advertencia la hizo el abogado Jaime Facundo Aragón Núñez, al hacer conocer la
disposición Nro 02 de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Cusco, a
cargo de Edilberto Molina Escobedo, que menciona que el perito Efraín Gamarra
Terrazas, designado en fecha 4 de junio de este año, recién el último 30 de octubre
presenta su excusa cuando el plazo de investigación preparatoria ya había vencido.
El fiscal reconoce en el documento que este hecho perjudica irremediablemente a la
investigación.
Según el documento, Gamarra Terrazas se excusa debido a que venía siendo
incomodado con llamadas telefónicas de terceras personas y además que residía en el
distrito de San Sebastián, donde la mayoría de los denunciados vivirían.
Sin embargo, para Aragón Núñez hay una clara intención del fiscal Molina Escobedo
de continuar retrasando el proceso, pues señala que este no le habría notificado ni
apercibido para que el perito cumpla con la labor designada.
Frente a esta situación, según el letrado, el examen pericial debe culminarse y el
expediente que ya se encuentra en el Poder Judicial para el inicio de control de
acusación (previo al juicio oral) puede volver al Ministerio Público.
"Esta situación es grave, es posible que la defensa de (Jorge) Acurio no exija que se
cumpla el peritaje al no convenirles, debido a que con el informe que ha presentado la
Contraloría y la pericia habría suficientes pruebas; sin embargo, el juzgado puede
observar e incluso producirse la nulidad del proceso", explicó.
Ante esta situación, el hombre de derecho dijo que elevará una denuncia ante la
Fiscalía de la Nación contra Molina Escobedo, pues reiteró que con ese
comportamiento el Ministerio Público le está haciendo un favor a Acurio para que su
proceso se dilate aún más.
EL HECHO. Como se sabe, el presidente regional es acusado por el delito contra la
Administración Pública en su modalidad de exacción ilegal en agravio del municipio de
San Sebastián (2007 - 2010), al haberse incrementado su sueldo a S/. 9,800 cuando le
correspondía S/. 3,900.
La fiscalía ha solicitado cuatro años de pena privativa de libertad para el actual
presidente regional. Junto a él también son acusados varios ex-uncionarios de la
municipalidad de San Sebastián y que hoy trabajan en su gestión regional.
CONSEJERO :COIMA SOBORNO (EXACCION SIMPLE)
Se trata del procesamiento por el delito de exacción ilegal contra el ex concejal Pablo
Wolaniuk y el ex secretario Administrativo del Concejo , Ricardo Das Neves, cuando
fueron filmados por un integrante de la Cooperativa Magui-Mar que posteriormente los
denunció por un supuesto pedido de coimas:Javier Darío Muchnik y Walter Tabárez
Guerrero ambos funcionarios al considerar probado el delito de exacción ilegal por
haberle solicitado fondos a la Cooperativa Magui-Mar, en un hecho que fue filmado y
cuya difusión causó un escándalo. Muchnik y Tabárez Guerrero confirmaron el
procesamiento dictado en julio último el juez de instrucción Javier de Gamas Soler. La
denuncia fue realizada por un integrante de la Cooperativa que a su vez fue
patrocinado por el abogado Alejandro de la Riva.
De Gamas Soler procesó a Wolaniuk como autor del delito por "concusión" -exacción
simple- que se da cuando un funcionario público que, abusando de su cargo, solicita o
exige o hace pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una
contribución, un derecho o una dádiva, o cobra mayores derechos que los que le
corresponde.
GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS PAGÓ 14.2 MILLONES POR
OBRA INCONCLUSA
octubre 17, 2012 - NOTICIAS
Cuatro ex funcionarios fueron denunciados penalmente por negociación
incompatible y a otros 19 se les abriría proceso administrativo
La Contraloría General reveló que el gobierno regional de Amazonas ha pagado 14.2
millones de soles a una empresa contratista que en dos años no pudo culminar una
obra de saneamiento en Bagua Grande, la cual quedó inconclusa.
Durante la acción de control, se verificó que el gobierno regional resolvió el contrato
con la empresa en diciembre del 2009 porque habían transcurrido cerca de dos años y
la contratista no había entregado la obra “Ampliación y mejoramiento de los sistemas
de agua potable, alcantarillado y construcción de la planta de tratamiento de aguas
servidas de la ciudad de Bagua Grande”.
Al momento de emitirse el informe, en julio del 2012, la obra registraba un avance
físico menor al 65%, lo que perjudicaba a más de 36 mil habitantes que no podían
acceder a estos servicios básicos.
NEGLIGENCIAS
Se ha determinado que uno de los factores que retrasó la ejecución de la obra fue el
haber convocado el proceso de selección para contratar a las empresas que
ejecutarían y supervisarían la obra sin contar con la total disponibilidad del terreno,
toda vez que quedó pendiente la entrega del terreno donde se emplazaría las
estructuras de la planta de tratamiento de aguas servidas; lo que ocasionó que se
reformulara el expediente técnico por el hecho de reubicar la citada planta y que el
contratista solicite ampliación de plazo por 75 días calendario, invocando falta de libre
disponibilidad de terreno, lo que significó un retraso en la entrega de obra.
Durante la suscripción del contrato, los funcionarios del gobierno regional no exigieron
a la empresa que ejecutó la obra la presentación de la carta fianza de fiel
cumplimiento de acuerdo a lo establecido en el decreto de urgencia, lo cual constituía
un requisito indispensable para continuar con el proceso.
Además, se otorgaron irregularmente adelantos para materiales por cantidades y
montos mayores a los establecidos sin que esto implique una ejecución de la obra en
menor plazo, con menor costo o mejor calidad. Esto favoreció únicamente a la
contratista que obtuvo mayor liquidez de dinero y se ahorró unos 129 mil soles en
costos de financiamiento. La contratista no presentó el calendario de avance de obra
valorizado y otros documentos actualizados a la fecha de inicio de obra, lo que
ocasionó que la supervisión y el gobierno regional tengan un limitado control técnico
de la ejecución de obra. En este caso, la entidad pudo sancionar económicamente a la
empresa pero no lo hizo. Durante el primer año de ejecución de la obra, el contratista
incurrió en demoras injustificadas, las cuales fueron comunicadas en su oportunidad a
los funcionarios responsables. Sin embargo, la entidad no aplicó la máxima penalidad
económica, no realizó la intervención económica o resolvió el contrato en su
oportunidad.Tampoco demandaron al contratista porque la obra no fuera ejecutada por
el equipo de profesionales señalado en su propuesta técnica, debido a que parte del
cual fue sustituido sin demostrar que contaban con iguales o mejores calificaciones
técnicas, por lo que no está garantizada su idoneidad técnica. Iniciada la obra, las
partes intentaron “regularizar” esta situación firmando un acta de acuerdo, sin
considerar que el contrato no permite realizar estos cambios salvo en casos fortuitos o
de fuerza mayor debidamente comprobados. Debido a estas presuntas irregularidades
el órgano de control ha recomendado abrir proceso administrativo a 19 funcionarios
del gobierno regional de Amazonas, de los cuales 6 continúan laborando en la entidad.
EL DATO
La Contraloría General ha denunciado penalmente a cuatro ex funcionarios por el
presunto delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo,
(exacción) debido a que irregularmente tramitaron, dieron su conformidad y
dispusieron el pago de adelantos para materiales y además, en una valorización
dieron su conformidad y tramitaron el pago de más de 227 mil soles por trabajos que
la empresa no ejecutó.
