INTRODUCCIÓN: Goldschmidt comulga con la concepción ius-filosófica del tridimensionalismo.

Este tridimensionalismo sostiene que el Derecho está integrado por 3 elementos:

 Hecho
 Norma
 Valor

Sobre esta concepción tridimensional elaboró la “teoría trialista”, la cual considera al caso jurídico
desde 3 dimensiones:
 Dimensión sociológica (los hechos);
 Dimensión normativa/normológica (la norma);
 Dimensión dikeológica (la Justicia o el valor).

“Goldschmidt sostiene que el modo de ser, lo propio de la Justicia en el DIPr, es la tolerancia hacia
lo ajeno y diferente”. Por este motivo, él basa todo el DIPr en lo que vamos a llamar la “norma
indirecta” y excluye la aplicación de normas de policía y materiales. Esta norma indirecta es la base
del DIPr porque permite realizar la tolerancia y aplicar el derecho extranjero.

El tridimensionalismo de Goldschmidt es una reacción contra los “unidimensionalismo”, que son

teorías que conciben al derecho desde un solo ángulo:
 El derecho es pura realidad, puro hecho: unidimensionalismo sociológico (anglosajones como
Oliver Krona, quien escribe el libro “El Derecho como hecho”).
 El derecho es pura norma: unidimensionalismo normativo (Kelsen, el positivismo).
 El derecho es puro valor: unidimensionalismo axiológico (iusnaturalismo protestante).

Esto era algo peligroso, ya que el juez tenia que mirar y aplicar literalmente la norma, lo dispuesto
por el legislador el cual no tenia en cuenta la realidad, no creaban las normas a partir de la
realidad, sino que las normas las aplicaban a la realidad. De ahí que para goldsm, el derecho esta
constituido por 3 dimensiones, y debe ser mirado desde esas 3 perspectivas: la realidad
(dimensión sociológica), desde la perspectiva de la justicia (dimensión dikeológica), y del dialogo
entre ambos surge la norma (dimensión normativa).

Concepto del DIPr: “El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos iusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones; descritos estos casos y soluciones por normas inspiradas
en los métodos indirecto, analítico y sintético judicial, y basadas las soluciones y descripciones en el
respeto al elemento extranjero”.

De esta definición extraemos los siguientes elementos y el siguiente esquema:

 Dimensión sociológica: desde esta perspectiva el dipr comprende: casos iusprivatistas (significa de
“derecho (ius) privado (privatistas)”), internacionales (con elementos extranjeros: personal, real, y
conductista), y sus soluciones (territoriales o extraterritoriales).
 Dimensión normativa: desde esta perspectiva el dipr comprende:
- Norma indirecta: capta los casos y sus soluciones
- Método indirecto, analítico-analógico, o sintético judicial
 Dimensión dikeológica o valorativa: dike era la diosa de la justicia en grecia. Empero lo cierto es
que es muy difícil que haya justicia, tiene que haber cierta cooperación, solidaridad entre los H de

1
 la sociedad, un poder que sea intrínsecamente justo que ordene a todos los miembros al bien
comun de todos ellos, si no es justo no hay paz. Empero este orden es relativo, porque los H son
libres, pueden obrar bien o mal, obrar conforme leyes, o violarlas y cometer un delito, de ahí que
haya un orden justo e injusto

DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA: El DIPr busca solucionar “casos”. El caso es una controversia entre dos
o más personas sobre el reparto de potencia e impotencia, pudiendo ser la controversia actual o
eventual.

¿Qué es potencia e impotencia? Goldchmidt dice que los hechos pueden formar parte del objeto
de muchas ciencias, ejemplo medicina, educación, antropología, etc. Para que un hecho sea objeto
del Derecho debe poder ser estimado desde el punto de vista de la justicia. A estos hechos los
llamó adjudicaciones de “potencia” e “impotencia”.
 Potencia: todo lo que exalta la vida, ej. libertad, amor, salud.
 Impotencia: todo lo que degrada la vida, ej. esclavitud, odio, enfermedad.

NO CONFUNDIR POTENCIA CON JUSTICIA e IMPOTENCIA CON INJUSTICIA. Hay potencias injustas e
impotencias justas, ejemplo, cuando alguien secuestra una persona su conducta es una potencia
injusta para el ordenamiento jurídico mientras que será una potencia justa para el secuestrador; si
alguien mata es privado de la libertad, lo cual es una impotencia justa. En conclusión, la dimensión
sociológica estudia las adjudicaciones de ponencia e impotencia.

Los casos pueden ser:

 Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un solo país. Estos no
forman parte del DIPr. Ej. controversia sobre la validez de un matrimonio celebrado en Argentina,
entre argentinos, con domicilio en Argentina, planteándose el juicio en Argentina.
 Relativamente internacionales: aquel que nace como un caso nacional pero que por una
circunstancia sobreviniente se convierte en internacional. Ej. dos españoles domiciliados en España
se casan y luego de casados constituyen domicilio en Argentina donde solicitan el divorcio.
 Absolutamente internacionales: aquel que ya en su génesis muestra diversos elementos
nacionales, ejemplo, divorcio entre un español y una argentina que se casaron en Italia y tienen
domicilio en Argentina.

Siguiendo con el esquema realizado más arriba, el “caso” debe ser “de derecho privado”
(iusprivatista) y no de derecho público, ya que el der. público regula las relaciones entre el Estado
(persona pública) y los particulares de derecho privado o los “repartos autoritarios”, y en cambio el
der privado regula las relaciones entre las personas privadas o “repartos autónomos”. Rige acá la
extraterritorialidad del derecho privado, consistente en que en un país no se aplica solo su derecho
privado propio sino también el extranjero. De esto se infieren dos consecuencias:

 La extraterritorialidad es siempre del Derecho Privado y nunca del Derecho Público. Ejemplo de
extraterritorialidad del derecho público es cuando un país ayuda a otro, lo cual no es muy

2
 frecuente, ej. juzgamiento y encarcelamiento de mexicanos que cometieron delitos en México por
la Argentina, ayudando así a reprimir la delincuencia en México.
 Podemos encontrarnos con reglas de derecho privado extranjero que sean incompatibles con los
principios de nuestro derecho privado, en dicho caso, no se aplican porque violan el orden público
(es aquello que está por encima de la autonomía de la voluntad ).

La extraterritorialidad puede ser:

 Pasiva: en un caso mixto (resuelto en la Argentina) se aplica D. Privado extranjero.
 Activa: en un caso mixto (resuelto en el extranjero) se aplica D. Privado argentino.

Este caso iusprivatista debe incluir un “elemento extranjero o internacional”. Este elemento
internacional puede ser:
 Personal: cuando las pers que intervengan tengan domicilio extranjero o nacionalidad extranjera o
residencia en el extranjero.
 Real: cuando las cosas, bien se encuentra en el extranjero o está registrado/matriculado en el
extranjero (ej. yate).
 Conductista: cuando la conducta es realizada en el extranjero, ej. delito, cuasi delito o negocio
jurídico, etc, ejecucion del contrato, celebración del contrato.

Dado que el caso tendrá elementos nacionales e internacionales, se llamará “caso mixto”.

Las “soluciones” pueden ser, diferentes tipos:

 Soluciones territoriales: son aquellas en donde se aplica el derecho propio del país en el que la
controversia surge (método directo). El típico ejemplo son los impedimentos dirimentes del
matrimonio: parentesco, ligamen y crimen.
 Soluciones extraterritoriales: son aquellas donde se debe elegir entre los diversos derechos
nacionales en tela de juicio (método indirecto), es decir que la autoridad de un país puede aplicar
el der de otro país para solucionar un caso que tiene elementos extranjeros, puntos de conexión
con el der de otro país (ej. sucesión, ultimo dclio en Italia, tiene bs muebles en Italia, y el H es
argentino, nuestro dipr establece que para los bs muebles se aplican la ley del ultimo dclio del
causante: italiana. Otro ejemplo: M de argentinos celebrado en Italia, nuestra legislacion el M se
rige por la ley del lugar de celebración, por lo que si bien la jurisdiccion es argentina, el der que se
aplica es italiano).
 Mixtas: que es cuando hay extraterritorialidad (una sociedad extranjera conforme al art. 118 LSC) y
territorialidad (una sucursal en Argentina).

Estas soluciones realizan la “extraterritorialidad del derecho”, lo cual, como ya dijimos, consiste en
que en un país no se aplica solo su derecho privado propio sino también el extranjero.
Puede también haber soluciones de extraterritorialidad del Derecho Público, ejemplo, un yankee
condenado en Argentina pide cumplir su condena en USA y USA le reconoce la sentencia argentina.
También se da en el der procesal con las medidas cautelares, respecto de bs que estan en otros
paises. Sin embargo, este tipo de extraterritorialidad excede al DIPr y solo se incluye porque fue
mencionado en clase.

3
 DIMENSIÓN NORMATIVA: esta dimensión comprende la norma y el ordenamiento normativo. ¿De
dónde surge la norma? Del diálogo entre la realidad y el valor (Ejemplo de clase: Caín mató a Abel.
Luego de matarlo vio que lo que hizo era malo y desde valoración surge la norma: “no matar”).

Concepto de norma: “La norma es una unidad lógica de sentido” (IMP). Dentro de la norma
encontramos los artículos (NO confundir norma con prescepto). La escuela libre de der penal
dividió a la norma en 2 partes:
 Tipo legal: describe la situación de atribución de potencia e impotencia, es decir el caso
iusprivatista con elementos extranjeros (D. S).
 Consecuencia jurídica: solución al tipo legal (D.N).

En el ámbito del der interno (ej. der penal) el esquema es el siguiente:

(Dimensión sociológica) (Dimensión normativa)

Tipo legal Consecuencia jurídica

Carácter Carácter Carácter Carácter

positivo negativo positivo negativo

Lo q tiene q pasar, Anula la aplicación Consecuenc juríd Anula la aplicación

para q la norma se de la norma, ej. al tipo positivo: 8 de la norma, ej.
aplique. Ej: el q legítima defensa a 15 de prisión. Es indulto o amnistía
matare a otro. indeterminada
E

En el ámbito del DIPr, el esquema es:

4
 (Dimensión sociológica) (Dimensión normativa)

Tipo legal Consecuencia jurídica

Carácter Carácter Carácter Carácter

positivo negativo positivo negativo

La norma dipr no dan El fraude al orden La sucesión se rige…

una solución directa a publico interno Anula la aplicación de
por la ley del último
un caso como en der argentino, anula la la norma. Ej. el
domicilio del
interno (ej. si alguien aplicación de la derecho de la URSS
causante
mata a otro), sino que norma de dipr, es un no se aplica en
se limita a indicar a coto al dipr, ej. se que Argentina porque es
través de un punto de se aplica la ley de mi comunista y viola
conexcion, el der a ultimo dlcio, y me voy nuestro orden
aplicar. Ej: la sucesión a vivir afuera antes de público porque viola
se rige en cuanto a los morir como hizo la propiedad privada
bienes muebles, por Borges para que se
la ley del ultimo dclio aplique otra ley a mi
del causante. sucesión

El tipo legal de carácter positivo contiene un “elemento extranjero” real, personal o conductista. En
el caso de la sucesión el elemento extranjero serán los bienes muebles.

EL MÉTODO: Para solucionar un caso, la norma internacional utiliza distintos “métodos”. Método
significa “todo camino que lleva a”, es un camino (en nuestra concepción realista u objetiva, el
método acerca al objeto, que existe en la realidad. En la concepción subjetiva en método crea al
objeto).
La consecuencia jurídica utiliza el método directo si prevé una solución territorial; o utiliza 3
métodos distintos si la solución es extraterritorial: método indirecto, analítico - analógico,
sintético – judicial.
En primer lugar, y como cuestión previa, aclaramos que el método directo se usa cuando la
consecuencia jurídica prevé directamente la solución al tipo legal aplicando el derecho del lugar
donde se dictó la ley. Ej. quien mata debe ir preso 8 años. Es el que emplea el derecho civil
nacional. Aquí la solución es territorial siempre y no le interesa al DIPr.

5
 Método indirecto: Ante un caso con elementos extranjeros siempre hay varios derechos
aplicables, por ende la norma debe elegir cuál de ellos aplicar, realizando la extraterritorialidad del
derecho. Ej. dos personas se casan en Argentina pero tienen domicilio en Italia y se solicitan el
divorcio ante un tribunal italiano. ¿Qué ley rige: la argentina o italiana? Ésta elección es la que
realiza el método indirecto, produciendo la extraterritorialidad del derecho. Extraterritorialidad y
método indirecto son dos caras de una misma moneda.

En el método (o norma) indirecto la consecuencia jurídica positiva de la norma no nos da una

solución material, directa o sustantiva sino que nos dice que derecho hay que aplicar, produciendo
la extraterritorialidad del derecho. Ej. “el divorcio se rige por la ley del último domicilio conyugal”.
“El divorcio” es el tipo legal y “la ley del último domicilio conyugal” es la consecuencia jurídica.
 Ej. La mayoría de edad se adquiere a los 18 años: método directo
 Ej. La mayoría de edad se adquiere según lo que determine la ley del domicilio: método indirecto

Todas las normas de DIPr son normas indirectas porque emplean el método indirecto, ya que la
consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo legal sino que se
limita a indicar cuál es el derecho que va a solucionar el caso.

Esta ley internacional indirecta no es nominativa sino general. La norma es nominativa cuando
indica el derecho del país que se aplica, dando un nombre. Ej. “los bienes muebles ubicados en
Italia se rigen por el derecho italiano”. La norma es general cuando no da un nombre propio: “los
bienes ubicados en el exterior se rigen por la ley del lugar de ubicación”. Esta ley internacional
indirecta es llamada “norma de conflicto” por los anglosajones.

Ahora bien, entendido este tema del método indirecto hay que tener en cuenta que los casos
pueden ser:
 Relativamente internacionales: aquel que nace como un caso nacional pero que por una
circunstancia sobreviniente se convierte en internacional. Ej. dos españoles domiciliados en España
se casan y luego de casados constituyen domicilio en Argentina donde solicitan el divorcio.
 Absolutamente internacionales: aquel que ya en su génesis muestra diversos elementos
nacionales, ejemplo, divorcio entre un español y una argentina que se casaron en Italia y tienen
domicilio en Argentina.

En los casos relativamente internacionales se aplica el método indirecto. Pero en los casos
absolutamente internacionales el método indirecto no alcanza y así aparece el “método analítico-
analógico”. En otras palabras: el método indirecto es unívoco con respecto a casos relativamente
internacionales, pero es multívoco con respecto a casos absolutamente internacionales. Por esta
razón, para solucionar los casos absolutamente internacionales, se requiere la ayuda de métodos
auxiliares, como el analógico – analítico.

El “método analítico – analógico”, a fin de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una
sola controversia, descompone el caso en distintos elementos aplicándole a cada elemento un
derecho distinto. Este análisis y descomposición se lleva a cabo utilizando analógicamente las
categorías analíticas del derecho civil, por eso se llama “analítico-analógico”.

6
 Ej. en un caso matrimonial, el matrimonio se descompone en sus elementos:
 Validez;
 Efectos personales (derechos y deberes);
 Efectos patrimoniales (régimen de bienes);
 Divorcio;

Ej. en un caso contractual, se descompone el contrato en sus elementos:

 Validez
 Forma
 Efectos
 capacidad

El método analítico en el D. Privado funciona satisfactoriamente siempre que el legislador controle

el análisis con la pertinente síntesis. Análisis y síntesis se contrabalancean. Es decir, el legislador
analiza el caso descomponiéndolo y luego elabora una norma que actúa como “síntesis” del
problema. Ejemplo: el legislador se pregunta qué pasa con los bienes del de cujus y se responde:
los hereda la mujer si estaba casado, etc.
Pero al trasladar analógicamente el método analítico al DIPr, desaparece la síntesis del legislador
que era la corrección del análisis, por la sencilla razón de que ningún legislador nacional ni
internacional puede prever las incoherencias en las cuales el método analítico lo puede enredar. El
método analítico sale de control y produce un efecto desintegrador.

Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe suministrar la síntesis, pero
esta síntesis, en el DIPr, no la puede brindar el legislador a priori, sino que la debe proporcionar el
juez a posteriori. Por ello se habla del método “sintético-judicial”.
Mediante este método se realiza una síntesis y se determina qué derecho resulta aplicable a cada
elemento. Ej. a la validez se le aplica el derecho italiano, al divorcio el argentino, etc.

Esta síntesis del caso la hace:

 El juez: método sintético judicial
 El notario: método sintético notarial
 El órgano administrativo: método sintético administrativo (este método se inspira en la equidad,
que es la justicia del caso concreto).

DIMENSIÓN DIKEOLÓGICA O VALORATIVA: Es la dimensión que se encarga de la justicia. “Dike”

era la diosa griega de la justicia y era una diosa menor. No era menor porque no tuviese
importancia sino porque para realizar la justicia (valor absoluto) se requiere siempre del auxilio de
otros valores relativos, como la cooperación, solidaridad, poder, previsibilidad, seguridad etc. No se
puede realizar la justicia sin el concurso de otros valores. Decimos que son relativos, porque el
poder se puede usar para el bien o para el mal, la cooperación puede ser para hacer el bien o para
cometer un delito, [Link] subproducto de estos valores es el orden (que también es un valor).
Por otro lado, el subproducto de la justicia es la paz.

7
 Cuando tenemos un caso debemos distinguir si es propio o extranjero, es decir si tiene elementos
propios o extranjeros. Si contiene elementos extranjeros, la justicia o dimensión dikeológica exige
respetar el carácter extranjero de dicho caso.

Esta Justicia se traduce en los 3 principios de Ulpiano:

 No dañar al otro: es el respeto al derecho objetivo extranjero, ya que su repudio perjudicaría al
derecho extranjero.
 Dar a cada uno lo suyo: consiste en reconocer los derechos subjetivos otorgados por otro derecho
extranjero.
 Vivir honestamente: impone un límite al derecho objetivo y subjetivo extranjero en la medida que
se los tolera siempre y cuando respeten la honestidad pública.

Una vez calificado de extranjero el caso, es preciso darle el tratamiento que le corresponde. Este
tratamiento al caso extranjero implica que se debe respetar el elemento extranjero y dicho
respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al
que pertenece.
Como en el país al que el caso pertenece le aplicarían su propio Derecho, el medio que tenemos
para rendir el debido respeto a la extranjería del caso consiste en aplicar el DERECHO EXTRANJERO.
Por ende, aplicando Derecho Privado extranjero en nuestro país se produce la extraterritorialidad
del derecho (mediante el método indirecto).
Puede resumirse todo esto diciendo que “el medio por el que tributamos respeto a la extranjería
del caso es el reconocimiento de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero”.

Si, en cambio, aplicamos una solución territorialista (haciendo uso del método directo) no estamos
respetando el elemento extranjero, porque al aplicar siempre derecho propio no admitimos la
posibilidad de aplicar el derecho de otro país y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado
en el extranjero.
“El modo de ser especial de la justicia para el DIPr es la tolerancia, que implica respeto por lo
ajeno y diferente”

DIGRESIONES DE PERUGINI

La extraterritorialidad del Derecho: el DIPr parte siempre desde el derecho privado. Pero desde la
muerte de Goldschmidt el mundo ha evolucionado: surgió la globalización y los regionalismos, lo
cual se manifiesta en los planos políticos, económicos, sociales, culturales y legales, por ejemplo,
comienza la libre circulación de los bienes.

Por ende, hoy en día el DIPr no parte solamente del derecho privado sino que también parte del
derecho público. Goldschmidt había previsto esto ya que él dijo que “no es de derecho natural que
el DIPr parta del derecho privado”. En palabras más simples: el hecho de que el DIPr parta del
derecho privado no es algo que surge de la naturaleza del DIPr sino que es un invento de los
hombres y por ende puede cambiar.

8
 Se profundiza así la “globalización e integración” del mundo, produciéndose la
“extraterritorialidad” del Derecho Público (d. penal, fiscal, procesal). Ej. con el acuerdo GATT -OMC
(Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio ) se hace del mundo un solo mercado.
Antes de esto cada país era un “feudo” y esto se reflejaba en el comercio. Ej. se utilizaban
aranceles externos para gravar las importaciones y se trababa el comercio exterior. Luego se creó el
GATT, que luego devino en la OMC, que obliga a bajar los aranceles para que haya libre circulación
del comercio. Entra aquí el D. Público, ej. Mercosur, Unión Europea, Nafta produciéndose la
integración.

La OMC originariamente no quería las integraciones regionales porque pensaba que estas iban a
obstaculizar el libre comercio mundial. Sin embargo, tuvo que aceptar estas integraciones para que
los países se entrenen y acostumbren a los efectos de que luego esto se proyecte en el plano
universal, porque no se puede imponer el libre comercio en todo el mundo de golpe.
En nuestro país tenemos libre comercio entre las provincias y, entre los países del Mercosur, hay un
arancel externo comú[Link] regionalización e integración se manifiesta en su punto culmen en las
disposiciones del DIPr del CCCN.

Una disciplina se separa del tronco de procedencia cuando la realidad requiere de una nueva
valoración y esa nueva disciplina realiza un valor específico. Ej. el Derecho Laboral surge al
comenzar la revolución industrial y se basa en el valor “in dubio pro operator”.

LA CIENCIA DEL DIPR: el DIPr posee una estructura trialista, por ende todo caso iusprivatista se
examina de modo trialista. Para que estas descripciones trialistas del caso formen una ciencia
deben formar un sistema. Ahora bien, todo sistema es fruto de un método que indica cómo deben
ordenarse los problemas según un determinado criterio.

Método genera un sistema genera una ciencia

La ciencia capta la realidad de manera neutral y lógica. Por ende, la captación lógica y neutral de la
realidad jurídica se lleva a cabo por medio de la norma. Se concluye entonces que el método
sistematizador de la ciencia del DIPr ha de partir de la norma iusprivatista internacional. Esto se
llama “la concepción normológica de la ciencia del DIPr” y consiste en hacer del análisis de la
estructura de la norma iusprivaista el punto de partida de la ciencia del DIPr. Es decir, que el DIPr
parte siempre de la norma indirecta.

El análisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace ver:

- Normas individuales (ej. las sentencias que resulten controversias sobre problemas de DIPr)
- Normas generales, que son las que suelen hallarse en los textos legales (ej. art. 6 a 12 CC)
- Norma generalísima, es obra de la abstracción científica y sistematiza los problemas que sin
excepción pueden surgir tanto en normas generales como en las individuales.

Con miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del DIPr se estructura en dos partes: la parte
general (se dedica al estudio de la norma generalísima) y la parte especial (consagrada a la
descripción de las normas generales e individuales).

9
 Antes del descubrimiento de la norma generalísima no era posible elaborar una parte general, y
una ciencia sin parte general es como una persona sin cabeza. La norma generalísima del DIPr que
comprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de 1849 y
cobra su forma completa en 1935:
 En 1849 Savigny enuncia por primera vez el problema del orden público internacional.
 En 1878, con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atención sobre el fraude a la ley (caso
de la “condesa de Charlan-Chimay” o “duquesa de Breauffremont”) y el reenvío (caso Forgo)
 En 1897 presenta Bartin, con motivo de otra sentencia francesa (caso de la viuda maltesa) el
problema de las calificaciones.
 En 1931 (a la luz del caso Ponnoucannamalle) se trae a colación el problema de la cuestión previa.
 Por último, en 1935, cuando Goldschmidt elaboró la concepción normológica del DIPr y su sistema
científico, surgió a la luz de la conciencia teorética el problema de la aplicación del derecho
extranjero, que hasta aquella fecha había sido confundido con el problema del tratamiento del
derecho extranjero en el proceso.

Diferencias entre el DIPr y el Derecho Privado Internacional

DIPr Derecho Privado Internacional

Objeto Casos mixtos iusprivatistas Casos mixtos iusprivatistas
Finalidad busca realizar el valor justicia Busca integrar o unificar el derecho privado de
mediante la tolerancia y la todos los países de una región o del mundo,
extraterritorialidad del derecho ej. el derecho cambiario o de cheques.
Método Método indirecto. Son todas Método directo. Son todas normas directas
normas indirectas

Diferencias entre el DIPr y el Derecho PRIVADO de extranjería

DIPr Derecho Privado de extranjería

Objeto Casos mixtos iusprivatistas Casos mixtos iusprivatistas
Finalidad busca realizar el valor justicia Busca beneficiar el elemento patrio. Ej. Art.
mediante la tolerancia y la 431. El tutor no podrá salir de la República sin
extraterritorialidad del derecho comunicar previamente su resolución al juez
de la tutela, a fin de que éste delibere sobre la
continuación de la tutela, o nombramiento de
otro tutor.

Art. 398. No pueden ser tutores Los que

tienen que ejercer por largo tiempo, o por
tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera
del territorio de la República.
Método Método indirecto Método directo

10
 Diferencias entre el DIPr y el Derecho PÚBLICO de extranjería

DIPr Derecho Público de extranjería

Objeto Casos mixtos iusprivatistas Casos mixtos iuspublicistas
Finalidad busca realizar el valor justicia Busca beneficiar el elemento patrio. Ej. el
mediante la tolerancia y la derecho monetario, transferencias de
extraterritorialidad del derecho tecnología, derecho procesal internacional,
derecho penal internacional.
Método Método indirecto Método directo

11
 Bolilla 2

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL: Concepto: es la potencia que tiene un Estado para dirimir un

conflicto de DIPr.
La jurisdicción es siempre un atributo del Estado (no del juez), por ello la regulación de la
jurisdicción se asemeja a un problema de fronteras territoriales entre países (pues éstas delimitan
la soberanía entre países y las fronteras jurisdiccionales delimitan el poder del poder judicial entre
países). Puede decirse entonces que la jurisdicción internacional delimita el poder –la potencia–
entre los diferentes Estados para resolver conflictos de DIPr.

Así como el mejor modo de dirimir un problema de fronteras territoriales es mediante un tratado,
lo mismo sucede con los problemas jurisdiccionales. Ergo, la mejor manera de establecer las
jurisdicciones internacionales es mediante un Tratado que realice un reparto acordado de las ellas
entre los diversos Estados. Hay un reparto autónomo. Este reparto se realiza por medio de factores
de conexión comunes, por ejemplo, el domicilio del demandado. Ej. el art. 56 del TM de Derecho
Civil Int. De 1889 Y 1940: Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de
lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los
jueces del domicilio del demandado.

Ahora bien, si no hay un tratado entre los Estados que realice un reparto acordado de las
jurisdicciones internacionales, cada Estado se va a atribuir unilateralmente jurisdicción
internacional sobre distintos casos a través de su derecho interno. Habrá una atribución
autoritaria y unilateral que genera 2 clases de conflictos:
 Conflicto positivo de jurisdicción: dos o más países se atribuyen jurisdicción sobre un mismo caso.
Ej. Francia se atribuye jurisdicción en todos los casos donde alguna de las partes sea francesa. La
Argentina, por otro lado, se atribuye jurisdicción sobre planteos de divorcio cuando el último
domicilio de convivencia se encuentra en nuestro país. En consecuencia, si un matrimonio de
franceses que vive en la Argentina se quiere divorciar cada cónyuge podrá interponer la demanda
en un país diferente (Argentina y Francia) y ambos tendrán jurisdicción.

 Conflicto negativo de jurisdicción: ninguno país se atribuye jurisdicción sobre un caso ni quiere
resolverlo.

La diferencia entre el reparto autónomo y la atribución unilateral estriba en que, en la primera, los
factores de conexión están acordados, mientras que en la segunda no.

Clasificación de la jurisdicción
1) Directa e Indirecta:
 Directa: cuando se presenta una demanda ante un juez, éste analizará si tiene o no jurisdicción
sobre el caso a través del análisis de las fuentes convencionales o internas. El juez se plantea:

12
 ¿tiene mi Estado jurisdicción en esta materia? La respuesta la buscará primero en los tratados y
luego en el derecho interno. Si la respuesta es:
- Negativa: se declara incompetente.
- Positiva: se hace otra pregunta: ¿tengo yo competencia para atender en este caso (en razón de la
materia, persona, territorio, etc.)?
Aca es importante no confundir jurisdicción (atributo del E) con competencia (atributo del juez).

 Indirecta: es la que se plantea el juez que ha recibido una sentencia o documento extranjero para
su ejecución. El juez, para ejecutar esa sentencia extranjera, se pregunta si la autoridad que dictó
la sentencia o documento tenía jurisdicción internacional: se analiza la jurisdicción del autor de la
sentencia, mientras que el problema iusprivatista ya viene resuelto.

En suma, la jurisdicción directa se la analiza desde una demanda y a la jurisdicción indirecta ante el
reconocimiento de una sentencia.

2) Exclusiva y Concurrente – Alternativa y Subsidiaria, o Simple:

 Exclusiva: establece que sobre determinado género de materias un Estado tendrá la jurisdicción
en forma excluyente. Ej. respecto de derechos reales sobre bienes inmuebles, tiene jurisdicción el
Estado donde el inmueble se encuentra (art. 67 y 64 de TM de Derecho Civil de 1889 y 1940). Esta
es una regla universal; en el ámbito de los Registros de propiedad de inmuebles o buques (etc.),
no reconocemos documentos oficiales que hayan sido inscriptos en el extranjero y no aquí. Es
decir no puedo inscribir en Alemania mi título de propiedad sobre un inmueble argentino y luego
pretender que acá se lo reconozca. El fundamento es que hay un vínculo sociológico muy fuerte
con el Estado con el consiguiente interés jurídico y político. En el CCC se establece que hay
jurisdicción exclusiva a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino; c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el
depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.

 Concurrente: el legislador ofrece un menú de posibilidades para que el actor elija donde litigar,
con lo que está advirtiendo que ese tema no le interesa demasiado, porque está dispuesto a
aceptar jurisdicciones extranjeras. El legislador acepta varias diversas conexiones procesales cuya
aplicación puede acarrear la jurisdicción de otro Estado. Estas conexiones procesales están a
disposición del actor. Ej. en materia de contratos internacionales la primera conexión es la
autonomía de la voluntad y si las partes no hacen uso de ella, la conexión es la del domicilio del
demandado o lugar de cumplimiento del contrato. Si se utiliza la autonomía de la voluntad se
genera jurisdicción exclusiva. Otro ejemplo se da en el ámbito matrimonial, donde la acción de
divorcio puede entablarse en el domicilio del demandado o en el lugar del último domicilio
conyugal.

13
 Esta concurrencia funciona del modo siguiente:
- Subsidiaria y alternativa: al igual que en las jurisdicciones concurrentes, se recurre a varias
conexiones procesales pero las conexiones están jerarquizadas de tal modo que se elige la segunda
en defecto de la primera. Ej. en los contratos la conexión de la autonomía de la voluntad es
prioritaria, por lo que si las partes la utilizaron el juez no puede aplicar otra; sólo en ausencia de la
autonomía de la voluntad se puede utilizar la jurisdicción del domicilio del demandado o del lugar
de cumplimiento del contrato ya que ellas dos son subsidiarias, las cuales a su vez funcionan como
alternativas, a elección del actor (por eso es importante ser actor y si somos abogados del actor
elegir la que más nos guste).

- Simple: aquella en que el legislador da una sola opción, es decir, hay una sola conexión procesal.
Ej. en materia de capacidad tiene jurisdicción los jueces del domicilio de la persona; o en materia
sucesoria, los juicios sucesorios se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen
situados los bienes hereditarios. No es exclusiva.

En la jurisdicción exclusiva nunca hay jurisdicción subsidiaria. Hay también jurisdicciones de

protección como por ejemplo para los contratos asimétricos como los laborales o de consumo, en
donde solamente una parte (el consumidor o trabajador) puede elegir donde litigar.

FORUM SHOPPING, CONVINIENCE Y NO CONVINIENCE:

 Forum Shopping: significa “hacer un negocio del foro”. Es cuando el actor utiliza el fraude a la
jurisdicción manipulando los hechos y los puntos de conexión para conseguir una determinada
jurisdicción que le favorece. El actor elige los tribunales de aquél país cuyo DIPr, en combinación
con el Derecho Privado indicado, le garantice la victoria. Luego viene a la Argentina y solicita que le
reconozcan la sentencia.

 Forum Convinience: es aquel foro que, por los contactos que hay en el país del juez, hace
altamente seguro que la sentencia va a ser eficaz, ya que los contactos permiten prever la eficacia
de la sentencia (ej. porque hay bienes y se los puede ejecutar).

 Forum No Convinience: hay una conexión procesal con el foro pero ese foro no conveniente
porque la sentencia no va a ser eficaz y, por lo tanto, el juez declara que es conveniente ir al otro
país por la eficacia de la sentencia (ej. si bien el demandado tiene domicilio en ese país, el
demandado y los bienes están en otro país). Esto se ve mucho en Inglaterra y los países
anglosajones ya que allí, en principio, un tribunal inglés acoge toda demanda en la que se asegure
la notificación y demanda del demandado. La única excepción es que el juez estime que su foro no
es conveniente, ej. el demandado no tiene bienes allí. El CCC no recepcionó esto. Según Perugini

14
 esto del derecho inglés es así porque ellos absorbieron mucho derecho romano y las normas de
que se acudía a los pretores cuando había un interés para resolver.

JURISDICCIÓN DE NECESIDAD: Se produce cuando los países con contacto con el caso no asumen
su jurisdicción y, para evitar la denegación internacional de justicia, aparece el foro de necesidad:
cualquier país puede asumir el caso si éste cumple con unos requisitos mínimos. Nuestro CCC dice:
Art. 2602.- Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción
internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad
de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda
en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se
garantice el der de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

En primer lugar nótese el error de redacción al decir “jurisdicción internacional a los jueces
argentinos” cuando debería decir “jurisdicción internacional del Estado argentino”, ya que la
jurisdicción es del Estado y la competencia de los jueces.

El juez argentino, sin jurisdicción, puede aceptar un caso siempre que cumpla con los requisitos del
art:

 Carácter: excepcional y no ordinario.

 Finalidad: evitar la denegación de justicia;
 “siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero”: es poco claro ya
que no dice quien juzga la razonabilidad. Podría ser fórum shopping o non conviniens pero no
estamos seguros. En USA y Europa utilizan la frase “siempre que ningún país tenga jurisdicción”.
 “y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país”: no aclara que se entiende
por contacto suficiente. Entendemos como modo de ejemplo que el lugar de celebración del
matrimonio es contacto suficiente para solicitar el divorcio en el país donde me case.
 “se garantice el derecho de defensa en juicio”: se lo garantiza a través de la citación por edictos y
los defensores de ausentes.
 “se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”: la sentencia debe ser eficaz aquí y en
el extranjero.

¿En qué casos son competentes los tribunales argentinos y en qué casos lo son los tribunales
extranjeros? (A mi me parece que esto es la dimensión normológica, pero en el Libro nunca se
menciona esta dimensión ). Los TM de Derecho Civil Internacional contienen, en sus arts. 56,
normas generales coincidentes en materia de jurisdicción internacional. Sin embargo, el TM de
1940, a diferencia del de 1889, contempla la prórroga voluntaria de jurisdicción.

15
El TM 1889 dice: Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a
cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces
del domicilio del demandado.

Por ende si dos partes celebran un contrato internacional y pactan que el mismo será regido por la
ley de Bélgica, las demandas se entablarán ante los tribunales belgas o ante el domicilio del
demandado. Esto se conoce como “teoría del paralelismo”: la ley que rige el acto determina
también la jurisdicción aplicable (paralelismo ley aplicable – jurisdicción).

El TM 1940 dice: Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a
cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces
del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de
promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones
referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en
forma positiva y no ficta.

Regla general: se debe empezar con la jurisdicción del domicilio del demandado. Es una regla
universal ya que se le otorga al demandado la comodidad de litigar donde tiene todo a mano y se
supone que allí posee bienes.

Segunda regla: tiene jurisdiccional internacional el país cuyo Derecho es aplicable a la materia del
juicio (Teoría del Paralelismo).

DERECHO INTERNO: el CCC trae una gran cantidad de disposiciones sobre jurisdicción
internacional el Capítulo 2 de Jurisdicción Internacional (arts. 2601 a 2612). Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que muchos artículos incluidos en este capítulo tratan sobre la cooperación
internacional, por ende se ven en otra unidad.
Antes de analizar cada artículo en particular, resumimos el esquema del Código diciendo que, en
materia de jurisdicción, primero debemos atenernos a lo que establezcan los Tratados
Internacionales (si ellos existen). Si no hay Tratados debemos recurrir a la autonomía de la
voluntad de las partes para conocer que jurisdicción pactaron. Si las partes pactaron jurisdicción,
ella se convierte en exclusiva. Las partes pueden prorrogar jurisdicción en materia patrimonial
siempre y cuando los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese
prohibida por ley. Si las partes no pactaron jurisdicción, debemos atenernos a lo que establezca el
CCC. Por otro lado, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o
residencia habitual del demandado.

Art. 2601.- Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos,

no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias
disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente
Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.

16
 En primer lugar nótese el error de redacción al decir “jurisdicción internacional a los jueces
argentinos” cuando debería decir “jurisdicción internacional del Estado argentino”, ya que la
jurisdicción es del Estado y la competencia de los jueces.

Este artículo hace “docencia” ya que es algo sabido que los tratados internacionales se aplican
siempre que existan y tienen preeminencia sobre cualquier disposición de derecho interno o
autonomía de la voluntad. Si no hay tratados internacionales entonces habrá que ver que pactaron
las partes a través de la autonomía de la voluntad en materia disponible (no imperativa), lo cual
genera jurisdicción exclusiva. Si no hicieron uso de la autonomía, entonces recién ahí recurrimos al
CCC y leyes especiales (ej. LSC) para que determinen la jurisdicción del caso.
Art. 2605:Acuerdo de elección de foro: En materia patrimonial e internacional, las partes están
facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, salvo que los
jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.

El art. 2605 debe interpretarse sistemáticamente con el art. 2601. Vélez no aceptaba la prórroga de
jurisdicción y no incluyó ningún artículo sobre el tema en el CC. El CCC, en cambio, acentúa la
autonomía de la voluntad y lo vemos en los arts. 2601 y 2605. Los únicos límites a la prórroga de
jurisdicción son:

 Que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva;

 Que la prórroga estuviese prohibida por ley.

Art. 2606.- Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.

Este artículo es un gran logro ya que eleva la elección del foro a jurisdicción exclusiva. El artículo
presenta un pequeño error terminológico porque dice “el juez elegido por las partes” cuando en
realidad las partes no eligen juez sino “Estados” y “árbitros”. Debióse haber puesto las palabras
“Estados” y “árbitros”.

Art. 2607.- Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de

convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la
competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de
comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga,
para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la
conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

Establece que la prórroga puede ser expresa o táctica. Es expresa cuando se la admite por escrito a
favor de un juez o arbitro (nótese que estuvo bien incluida la palabra arbitro a pesar de que el art.

17
2606 la omite). Dice el art. que “se admite todo medio de comunicación”. Creemos que esto
incluye los medios electrónicos.

Es tácita cuando el actor “entabla la demanda en un país que no tenía jurisdicción”. Esto quiso
decir el artículo con su defectuosa redacción. Si no se utiliza esta frase el artículo no tiene sentido
porque si entablo la demanda ante el país con jurisdicción no hay prorroga. También es tácita
cuando el demandado contesta la demanda; cuando contesta sin oponer declinatoria; o cuando
directamente no contesta. Esto último es muy importante porque quiere decir que si me
demandan ante un país que no tiene jurisdicción y no contesto entonces estoy consistiendo la
prórroga de jurisdicción. Creemos que se configura un caso de “prorroga hipotética”, la cual
odiamos. Perugini sostiene que no hay que contestar la demanda y cuando la vienen a ejecutar al
país oponerse diciendo que viola el orden público.

Art. 2608.- Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular, las
acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del
demandado.

Es un artículo universal que tienen todos los países con la finalidad de asegurar el derecho de
defensa del demandado. Criticamos el uso del verbo “deben” porque parece imponer una
jurisdicción universal para todos los países. Debería decir “en la Argentina, la acciones personales
deben…”.

Art. 2609.- Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos
industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o
registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.

En virtud de su jurisdicción exclusiva, la Argentina nunca reconocerá sentencias dictadas en el

extranjero sobre litigios que versen sobre estas materias. El inciso a) es un principio universal. El
inciso b) responde al hecho de que los Registros son siempre territoriales. El inciso c) es

18
 inexplicable: trata solamente de propiedad intelectual pero no de inscripciones de buques,
aeronaves, etc. ¿Por qué?

Art. 2604.- Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se
ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces
argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión
extranjera puede ser objeto de reconocimiento.

El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia

competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del
asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es
susceptible de reconocimiento en nuestro país.

La litispendencia se da en el orden nacional e internacional. La litispendencia se produce cuando

hay un “juicio pendiente” con 3 identidades similares: partes + objeto + causa. Los fundamentos
son es evitar el estipendio de justicia (economía procesal) y que haya doble sentencia.
Para que proceda la litispendencia en el DIPr debe haber identidad de partes, objeto y causa + el
juicio debe haberse iniciado previamente en el extranjero.
En virtud de este artículo, cuando se plantea en nuestro país un caso que ya está siendo resuelto
en un tribunal extranjero, nuestro juez debe suspender (no declinar) su competencia y solo podrá
retomar la competencia en el caso si:
 El otro juez declina su competencia, ej. un juez inglés declaró el foro non convinies
 Si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto
 Si habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en
nuestro país.
No hay litispendencia si estando tramitándose el juicio en X país, una de las partes inicia el mismo
proceso en Y país y obtiene una sentencia más rápido.

FUENTES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL

¿Qué son las fuentes?: “Las fuentes son el lugar de constancia de las normas”, ahí constan las
normas, es de donde surgen las normas. Son el ámbito estático del Derecho, siempre están ahí. Las
fuentes son el derecho en el que se basa el juez para solucionar un caso, por ende es importante
dominar este tema para saber qué derecho se aplica a cada caso.

La búsqueda de la fuente es de importancia decisiva en la solución de cualquier caso, ya que una

norma, por muy aplicable que parezca a un caso, no lo es si no se encuentra en una fuente
aplicable.

Hay que distinguir:

19
1) Fuentes Reales: quien consulta a éstas adquiere un conocimiento directo de las normas, no de las
soluciones. Se encuentran en los mismos repartos descriptos por las normas. Las fuentes reales
son las más importantes y pueden ser:
 Formales: la descripción de los repartos está preestablecida en la norma, es decir que la solución al
caso está prevista en la norma. Dentro de estas están:
- Las Convenciones Internacionales
- Las normas iusprivatistas internacionales internas (o sea, las normas internas de DIPr como el CC y
leyes complementarias)

 Materiales: la descripción de los repartos no está hecha y debe desprenderse del reparto en la
misma oportunidad en que la necesitamos. La norma se va creando a medida que surgen los
hechos. Dentro de estas están:
- El Derecho Internacional Público consuetudinario (o sea, la costumbre internacional, que en la
práctica no existe porque no hay costumbre internacionales sobre el DIPr.)
- El Derecho Consuetudinario interno (o sea, la costumbre interna)

2) Fuentes de conocimiento: quien consulta a éstas adquiere un conocimiento derivado o indirecto

de las normas. Es la doctrina de los autores, que orienta a los jueces, legisladores, etc.).
Cuando estudiamos Derecho Civil vimos que las fuentes de las normas eran la ley (fuente
formal) y la costumbre interna (fuente material). Ahora que estudiamos DIPr hay que agregar
que si bien esta enumeración de fuentes es correcta, no solo hay que tener en cuenta las
fuentes del derecho interno sino también las fuentes del DIPúblico, por lo que entonces
completamos: la ley internacional o convenciones (fuente formal), y la costumbre internacional
(fuente material).

Costumbre
Materiales interna e
internacional
Reales
Ley interna y
Formales convenciones
Fuentes internacionales

De conocimiento Doctrina

Cuando se habla de fuentes en el final/parcial siempre se debe decir: fuentes materiales

internas e internacionales; y fuentes formales internas o internacionales. Esto significa que las
fuentes del DIPr argentino pueden ser de origen convencional o interno.

FUENTES REALES DE LAS NORMAS DEL DIPR

20
1) Las fuentes FORMALES (dimensión normológica): Las fuentes formales son las normas internas
iusprivatistas de cada país y las Convenciones Internacionales. A continuación analizamos las
convenciones internacionales y luego las normas internas iusprivatistas.

Las convenciones internacionales: es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
y regido por el Derecho Internacional. El régimen legal que la regula: convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969.

Elementos:

 Sujetos internacionales: son los Estados y las Organizaciones Internacionales (sujetos de DIPú)
(nótese que Molinari sostenía que las Org. Int. NO eran sujetos internacionales).
 Acuerdo internacional: el concurso o acuerdo de voluntades debe ser regido por el derecho
internacional y no el interno (ej. una embajada contrata un catering, es derecho interno y no
internacional).
 Forma: escrita, no oral.

Quid de la denominación: las palabras “tratado”, “convención”, “acuerdo” etc. son todas sinónimos
ya que no se alteran las características esenciales:

Clasificación de los tratados

 Según las partes contratantes: Bilaterales o Multilaterales

 Según otros Estados puedan incorporarse con posterioridad a su negociación y entrada en
vigencia: Abiertos o Cerrados
 Según la forma:
- En buena y debida forma: se respeta el procedimiento “oficial” que vamos a ver a continuación.
- En forma simplificada: solo para tratados bilaterales, se perfecciona mediante el intercambio de
notas reversales: un Estado envía una propuesta a otro en una nota y el otro acepta en otra nota,
transcribiendo la propuesta.

Esto que vimos lo dice Molinari, a continuación las clasificaciones que hace Goldschmidt:

 Según las partes contratantes: Bilaterales o Multilaterales.

 Según como se apliquen:

- Comunes: se aplican por los países ratificantes a los casos provenientes de países ratificantes

21
- Universales: se aplican por los países ratificantes a cualesquiera casos, provengan o no de países
ratificantes. O sea que en vez de aplicar el derecho interno se aplica el derecho del tratado. Ej.
Argentina celebra un tratado universal de DIPr con Uruguay en todo lo que hace al matrimonio. Se
presenta en la Argentina una demanda de divorcio por parte de un matrimonio de italianos que se
casaron en Italia pero vivieron los últimos 10 años en Argentina. En dicho caso, la Argentina no
aplica la ley interna del CC sobre matrimonios sino que aplica las normas contenidas en el Tratado
firmado con Uruguay. Esto no viola los derechos de los italianos porque Italia no participó ni en la
formación de las leyes del tratado ni en la formación de nuestro código civil, por ende se encuentra
en la misma situación se le aplique una u otra fuente. Ej.: convención de NY sobre reconocimiento
y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.

 Según la ejecución:
- Ejecutivos o acuerdos en forma simplificada: son de excepción y no pasan por el Congreso. Son
para bilaterales y se perfeccionan mediante el intercambio de notas reversales: un Estado envía
una propuesta a otro en una nota y el otro acepta en otra nota, transcribiendo la propuesta. Los
firman los cancilleres.
- No ejecutorios o no operativos: requieren, para entrar en vigencia, el dictado de una norma
interna en el país que lo ratificó.
- Autoejecutorios u operativos: no requieren ser completados por una norma de origen interno
pues su texto permite su aplicación inmediata una vez entrado en vigencia.

Procedimiento para la elaboración de un Tratado: 1° Paso: negociación. 2° Paso: firma. 3° Paso:

aprobación. 4° Paso: ratificación

1° La negociación: Los “sujetos de la negociación” son los Estados o las personas jurídicas de
DIPúblico (ONU, etc.). Por otro lado, están los “negociadores” que son las personas designadas por
los sujetos de la negociación para participar efectivamente en la negociación, mediante un
mandato o poder, ej. ministro, embajador, etc. El proceso de designación es siempre de derecho
interno. En nuestro país es el PEN quien designa los negociadores ya que él es el único responsable
de las relaciones internacionales.

2° La firma: la negociación exitosa concluye con la firma del tratado. ¿Quién firma el tratado?
Generalmente el negociador tiene poderes para firmar. Sin embargo, puede suceder que no tenga

22
poderes para firmar y quien firme sea otra persona. Por tanto, tenemos la figura del negociador,
por un lado, y por otro, a quien firma. Ambos son elegidos por procedimientos de derecho interno.

Esta firma no es suficiente para obligar a las partes, salvo acuerdo en contrario.

Hay que distinguir si quien firma es plenipotenciario o no. Plenipotenciario viene de “plenos
poderes”. Off the record: los ministros plenipotenciarios existían antes cuando no había embajadas
fijas: ellos eran enviados por un Presidente a un Estado extranjero a fin de cumplir cierta actividad:
reclamar la paz, firmar un tratado, etc. Luego, con el surgimiento de las representaciones
diplomáticas fijas surgen los embajadores y los ministros plenipotenciarios casi que desaparecen.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dice que son plenipotenciarios:

a) Los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de
todos los actos relativos a la celebración de un tratado;

b) Los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;

c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una
organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal
conferencia, organización u órgano.

Las firmas de los plenipotenciarios obligan a su país. Si no son plenipotenciaros, su firma no obliga
a su país y no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.

3° La aprobación: luego de firmado el tratado, cada país deberá aprobarlo mediante su

procedimiento de derecho interno. En la Argentina, el tratado firmado con acuerdo del PEN
requiere su remisión al PL para que éste lo apruebe. Art. 75, inc.22. Es competencia del Congreso
aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

Si el Congreso desecha el tratado, el PEN no puede ratificarlo y muere. Si lo prueba, pasa

nuevamente al PEN, quien promulga la ley de aprobación del tratado pero puede ratificarlo o no,
ya que quizá se modificó la situación internacional y ahora no le interesa formar parte del tratado.
Es decir que una cosa es promulgar la ley de aprobación del tratado y, otra, ratificarlo.

23
 4° Ratificación: la ratificación la realiza el PEN según los procedimientos de DIPúblico. Consiste en
una comunicación a los Estados participantes de la negociación de la voluntad de comprometerse
a cumplir con el Tratado.

Hay diversos modos de ratificar el tratado: si es bilateral se suele usar el “canje de instrumentos”
de ratificación; mientras que si es multilateral se suele utilizar el “depósito” del instrumento de
ratificación, generalmente en un organismo internacional que actúa como depositario e informa a
los demás Estados negociadores de las ratificaciones y les da publicidad.

A partir de la ratificación se perfecciona el proceso y comienza a regir el tratado. Los Estados que
no participaron de la negociación y firma del tratado y quieren formar parte de él, no lo ratifican
sino que “adhieren” al tratado.

¿Cuándo comienza a regir el tratado?: Generalmente el mismo tratado contiene en la parte final,
llamada “Disposiciones Generales”, previsiones respecto a cuando comienza a regir. Ej.: cuando lo
ratifiquen X número de Estados, dentro de 1 año, cuando se de tal condición suspensiva, etc.

Si el tratado no prevé nada y entre las partes no hubo ningún acuerdo expreso, comienza a regir
desde la ratificación por las partes.

La duración del tratado puede ser “pactada” o “sine die”, en éste último caso rige indefinidamente
hasta que se lo derogue.

Hay que distinguir entre a) entrada en vigor, y b) vigencia ya que un tratado multilateral puede
haber entrado en vigor entre dos países firmantes y ratificantes y, al mismo tiempo, no estar
vigente o no tener vigencia en otro país firmante que aún no lo ratificó.

Cese de vigencia del tratado (imp)

 Cumplimiento del objeto

 Por voluntad expresa de las partes
 Por voluntad tácita de las partes (ej. firman un tratado que reemplaza a otro)
 Cambio de circunstancias (reus sinc stantibus)
 Denuncia por una de las partes (la hace el PEN, no interviene el Congreso)
 Violación
 Por imposibilidad de cumplimiento

Recordemos que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes, y las
Convenciones de DDHH tiene jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por

24
 ella reconocidos. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Para aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones

supraestatales, se requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo
podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

Ejemplos de tratados: cuando se habla de los Tratados usamos la palabra gran “hontanar” u
“hontanares” que es un concepto amplio que indica que allí dentro hay varios tratados.

1° HONTANAR: TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889: su antecedente histórico se halla en el

Congreso de Lima de 1879. Desde agosto de 1888 hasta febrero de 1889 se elaboraron en
Montevideo 8 Convenios y 1 Protocolo Adicional (los “protocolos” son acuerdos complementarios,
NO OLVIDAR NUNCA MENCIONAR EL PROTOCOLO). Los 8 convenios a modo didáctico se pueden
dividirse en dos secciones:
1) Tratado de Derecho Civil Internacional; (COLOMBIA)
2) Tratado de Derecho Comercial Internacional; (COLOMBIA)
3) Tratado de Derecho Penal Internacional;
4) Tratado de Derecho Procesal Internacional; (COLOMBIA)
Y por otro lado
5) Tratado sobre Propiedad artística y literaria; (FRANCIA Y ALEMANIA)
6) Tratado sobre Patentes de invención;
7) Tratado sobre Marcas de comercio y fábrica;
8) Tratado sobre Ejercicio de profesiones liberales. (COLOMBIA)
Protocolo Adicional al Tratado de Derecho Civil Internacional

Todos fueron ratificados por la Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Perú. Francia y Alemania
solo ratificaron los de Propiedad Artística. Colombia solo ratificó los que están señalados.
Los Tratados de Montevideo unifican el DIPr, pero no se ocupan, salvo excepción, de la unificación
del Derecho Privado Internacional. Es decir que unifican normas indirectas.

25
 Estos son tratados comunes (≠ universales), es decir, que solamente pueden ser aplicados por los
países para los que rigen y a casos procedentes de tales países. Por esta razón, la adopción los
Tratados de Montevideo no hace superflua la existencia de un DIPr interno. Por ejemplo, el
tratado de Montevideo sobre Derecho Civil se aplica en la Argentina para el divorcio de un
matrimonio celebrado en Bolivia, pero no al de un matrimonio celebrado en Francia. Si fuese
universal, también se aplicaría al matrimonio celebrado en Francia.

2° HONTANAR: TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1940: En 1939 (con motivo del cincuentenario) se

reunió un 2° Congreso y en 1940 se firmaron 8 Tratados nuevos y 1 Protocolo adicional:
1) Tratado de Derecho Civil Internacional;
2) Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional;
3) Tratado de Derecho de Navegación Comercial Internacional;
4) Tratado de Derecho Procesal Internacional;
5) Tratado de Derecho Penal Internacional;
6) Tratado sobre Asilo y Refugio Político;
7) Tratado sobre Propiedad Intelectual;
8) Convención sobre el Ejercicio de profesiones liberales.
Protocolo Adicional al Tratado de Derecho Civil Internacional

Nótese que se firmaron convenios homónimos a los anteriores; se dividió el convenio sobre
Derecho Comercial en Derecho Comercial Terrestre y Derecho Comercial de Navegación; y el de
Derecho Penal se dividió en uno sobre Asilo.
Todos fueron ratificados por Uruguay, Paraguay. Argentina ratificó todos SALVO el de Derecho
Penal, Asilo y Propiedad intelectual.

Por ende: ¿Entre qué países rigen los Tratados de Montevideo? La situación es la siguiente:
 Entre: Argentina, Bolivia, Perú y Colombia → rigen todos los TM de 1889
 Entre: Argentina, Uruguay y Paraguay → rigen:

Los TM de 1889 sobre: Los TM de 1940 sobre:

- Derecho Penal - Derecho Civil
- Patentes de Invención - Derecho Comercial (terrestre y navegación)
- Marcas de comercio y de fábrica - Derecho Procesal
- Propiedad literaria y artística - Ejercicio de profesiones liberales
- Protocolo adicional - Protocolo adicional

Entre Uruguay y Paraguay rigen los Tratados de 1940. Esta obra codificadora fue muy
importante porque fue la primera codificación de DIPr del mundo. Después de la WW2 el
mundo cambió y en 1970 comenzó la globalización y los grandes regionalismos, y la OEA
impulso las CIDIPs:

3° HONTANAR: Las Convenciones Interamericanas de DIPr (CIDIP I)

26
 La OEA interviene en el progreso del DIPr a través de las CIDIP, las cuales se aplican si no hay
tratado. Actualmente hay muchísimas CIDIPs. RA: ratificado o adherido. CIDIP I - Panamá 1975: se
suscribieron 6 convenios:
1) Tratado sobre conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagaré y factura de crédito (RA)
2) Tratado sobre conflicto de leyes en materia de cheques
3) Tratado sobre Arbitraje Comercial internacional (RA)
4) Tratado sobre Exhortos o cartas rogatorias (RA)
5) Tratado sobre Recepción de pruebas en el extranjero (RA)
6) Tratado sobre Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (RA)

4° HONTANAR - CIDIP II - Uruguay 1979: posee 8 convenios:

1) Tratado sobre Conflicto de leyes en materia de cheques.
2) Tratado sobre Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles (RA)
3) Tratado sobre Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (RA)
4) Tratado sobre Ejecución de medidas cautelares (RA)
5) Tratado sobre Pruebas e información acerca del derecho extranjero (RA)
6) Tratado sobre Domicilio de las personas físicas en DIPr
7) Tratado sobre Normas generales de DIPr (RA)
8) Protocolo adicional a la convención americana sobre exhortos o cartas rogatorias (RA)
5° HONTANAR - CIDIP III Bolivia 1984:
1) Tratado sobre Adopción de menores
2) Tratado sobre Personas jurídicas
3) Tratado sobre Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
4) Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero
(RA)

6° HONTANAR - CIDIP IV Uruguay 1989:

1) Tratado sobre Restitución internacional de menores (RA)
2) Tratado sobre Obligaciones alimentarias (RA)
3) Contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera.

7° HONTANAR - CIDIP V México 1994:

1) Tratado sobre Derecho aplicable a contratos internacionales
2) Tratado sobre Tráfico internacional de menores (RA)

8° HONTANAR - CIDIP VI Washington 2002: Crea una serie de leyes modelos y no adoptamos
ninguna.

1) Ley modelo sobre garantías inmobiliarias

2) Ley modelo sobre ley aplicable y jurisdicción internacional en materia de responsabilidad civil
extracontractual

27
3) Carta de porte directa, uniforme, no negociable para el transporte de mercaderías por carretera

9° HONTANAR – Conferencias de DIPr de La Haya: Son muchísimos. Destacamos:

1) Convenio de La Haya Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos

Extranjeros o “de la Apostilla”.
2) Convenio de La Haya sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y
Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial.
3) Convenio de La Haya sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial

10° HONTANAR – Convenciones de la ONU

1) Convención de NY sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.

2) Convención de Viena sobre derecho de los tratados.
3) Convención de viene sobre compraventa internacional de mercaderías

11° HONTANAR – Mercosur: Al Mercosur lo forman Argentina, Paraguay, Uruguay y Brasil.

Venezuela, Chile y Bolivia no son partes plenas.

1) Acuerdo sobre Arbitraje comercial Internacional.

2) Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial,
laboral y administrativa.
3) Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en material contractual.

La actividad convencional colectiva se centra en 4 ciudades:

 En Europa: Ginebra / La Haya
 En América: Montevideo / La Habana.

NORMAS IUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES INTERNAS: el DIPr argentino se encuentra

principalmente en el Código Civil, en vigor desde 1871. El DIPr allí legislado se inspira en las ideas
del norteamericano Story, del alemán Savigny, y del brasileño Freitas. También se encuentra en
leyes complementarias como: ley de matrimonio civil, de propiedad intelectual, de sociedades
comerciales, de concursos y quiebras, etc.

Hoy en día, las normas iusprivatistas internacionales internas se encuentran en las disposiciones
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Además, hay que señalar los diversos tratados
internacionales incorporados a nuestra CN con jerarquía constitucional en virtu del art. 75 inc. 22
del año 1994: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre; Declaración Universal
de DDHH; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc.

28
 Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

2) Las fuentes materiales (dimensión sociológica): Las fuentes materiales son la costumbre interna e
internacional (La costumbre es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento
por los miembros de una comunidad social (elemento objetivo), con la convicción de que responde
a una necesidad jurídica (elemento subjetivo)):

1) DIPúblico consuetudinario: no existe porque es difícil que existan normas pertenecientes al

DIPúblico consuetudinario reguladoras de problemas de DIPr, porque su existencia no solo supone
que una norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, sino que también su inadmisión
debería ser considerada por la comunidad internacional como una infracción al DIPúblico, lo cual
no ocurre.

2) Derecho consuetudinario interno: sus principales modos de exteriorizarse son:

 La Práctica Estatal:
- Jurisprudencia
- Actividad de autoridades administrativas (resoluciones del registro civil, de la policía
federal al expedir pasaportes, etc)
- Trs ratificados por el país fuera del ámbito de su aplicación obligatoria (así por ej. se
tendrán en consideración los TM, aun en los supuestos en los que no resultan aplicables, si en el
DIPr legislado contuviera alguna laguna), Trs firmados pero no ratificados, proyectos oficiales de
leyes, etc.
 Las opiniones solventes:
- Resoluciones de instituciones científicas
- Opiniones de los técnicos en la materia
- Enseñanzas del derecho comparado
DIMENSIÓN DIKELÓGICA: ¿Es justo el contenido de cada una de las fuentes en general?

Los Tratados de Montevideo merecen en general un aplauso entusiasmado. Constituían, con 40

años de antelación, la primera codificación internacional de DIPr, hasta que en 1928 se aceptó el
Código Bustamante. A su vez, los Tratados de Montevideo de 1940 son superiores a los de 1889.
Sin embargo, se les puede hacer:

- un reproche por omisión: no haber abordado los problemas generales. De todos los problemas
generales, sólo el orden público y la aplicación de derecho extranjero fueron mencionados. En
cambio, los problemas de calificaciones, fraude a la ley, cuestión previa y reenvío no son enfocados
de modo general.

29
- dos reproches por comisión: el imperio de la teoría del fraccionamiento, que impone conexiones
con destrozo, y la condena del principio de la autonomía de la voluntad que conculca el derecho
fundamental de la libertad.

El Código Civil de Vélez es defectuoso en la reglamentación de los problemas de DIPr. En cuanto a

los problemas generales, aborda el del orden público en su art. 14 inc. 2. Art. 14. Las leyes
extranjeras no serán aplicables:2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este código ;

El fraude a la ley no es tratado sino en el art. 159 CC: Art. 159. Las condiciones de validez
intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración,
aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él
rigen.

El reenvío es totalmente ignorado; el problema de las calificaciones tampoco ha sido tratado; nada
se dice acerca del problema de la cuestión previa, etc. Con respecto a los problemas especiales,
nos encontramos también con grandes lagunas: no hay normas referentes a la filiación, la
adopción o la patria potestad; tampoco resuelve el problema de la admisión o del rechazo de la
autonomía de la partes como punto de conexión, etc.

FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS DE DIPR: Es la doctrina. Al llegar a este tema

Goldschmidt se hace el vivo y enumera en las páginas 41 a 51 una gran cantidad de obras
doctrinarias referidas al DIPr. Doctrinarios argentinos importantes son Antonio Boggiano (ex -
miembro de la CSJN designado por Menem y destituido por juicio político en 2004) y Mario Soto
(titular de la cátedra de la tarde en la UCA).

30
BOLILLA 3

ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPR

Personal

Material
Activo
Ámbito del
Espacial
DIPr
Pasivo

Activo
Temporal
Pasivo

Los ámbitos son las “ganzúas” que permiten abrir la puerta de una Convención. En la lectura de un
tratado hay normas de estudio precedente (ámbitos), y últimas (entrada en vigencia, reservas,
declaraciones interpretativas, etc). La más común es que los ámbitos estén al comienzo, pero no
siempre sucede (por ej. en el Tratado de Montevideo no están tratados los ámbitos).
Los anglosajones impulsaron mucho el tema de los ámbitos, no dejan nada librado al azar, por eso
también agregan al principio definiciones sobre los términos que se van a utilizar en el tratado.

ÁMBITO PERSONAL DEL DIPR: en nuestro país, todas las normas internas se aplican por igual a
todos los habitantes de la Nación, por ende en la Argentina los extranjeros se ven beneficiados con
una gran cantidad de derechos, tal como si fuesen nacionales:
Artículo 16.- Todos sus habitantes son iguales ante la ley.

Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar, etc.

En cuanto a las normas internacionales, los tratados generalmente tienen por destinatarios de sus
normas a ciertos tipos de personas. Ej. pueden referirse sólo a sujetos de DIPr y no a sujetos de D.
Privado: el FMI en sus estatutos no se refiere a personas privadas, sino a los Estados; los Acuerdos
sobre Arbitraje Internacional se refieren a personas privadas y excluye a los Estados; los Tratados
sobre garantías de inversión se refieren a los nacionales de los países que negociaren un tratado
internacional, por ej. en un tratado entre Argentina y Bélgica, se refiere solamente a argentinos y
belgas, pero no a los alemanes que capaz se encuentran en Bélgica, esto es así porque se acota a
los sujetos protegidos, y es difícil que el Estado belga salga a defender a un alemán.
El ámbito personal de aplicación suele ser decisivo en un Convenio (generalmente suele
determinarse en los primeros artículos).

31
 ÁMBITO MATERIAL DEL DIPR. Un tratado se refiere siempre a una materia y no a otra, siendo los
títulos del tratado los indicadores de la materia a tratar. Ej. Tratado de “Derecho Civil” de
Montevideo. También apunta a que cantidad de problemas serán resueltos dentro de ese ámbito
material Ej. matrimonio, sucesiones, etc.
Si algunos temas no se tratan se configura lo que en el derecho interno se llama “lagunas o vacíos”.
Para llenar esos vacios se suele acudir a dos modalidades: autointegración (analogía, principios
generales del derecho, interpretaciones sistemáticas, etc.) y heterointegración (la justicia, la
equidad).
Ahora bien: ¿en los tratados existen lagunas? No, se entiende que si alguien no resolvió ese tema
es porque no se lo ha querido tratar. La mal llamada “laguna” se produce cuando hay una realidad
entre los países que no tiene una norma común, entonces la consecuencia es que cada país va a
partir de su propio derecho.

DIMENSIÓN ESPACIAL DEL DIPR: la dimensión espacial del DIPr puede ser activa o pasiva. Cada
dimensión responde a una determinada pregunta:

Activo ¿Quiénes aplican el DIPr?

Ámbito espacial
¿Dónde tienen que haberse
realizado los casos para que
Pasivo
una determinada fuente de
DIPr argentino se aplique?

Ámbito espacial ACTIVO: ¿quiénes aplican DIPr? . Las normas de DIPr argentino son aplicadas por
las autoridades argentinas:
 Dentro del país
 Fuera del país (en la medida en que actúen oficialmente, como los cónsules)

Las autoridades argentinas son los jueces, las autoridades administrativas (ej. el Ministerio del
Interior al otorgar el DNI), las unidades jurídicas de las FFAA, los cónsules (que gozan de todas
las atribuciones de los notarios), árbitros, escribanos, registro civil, policía federal, los
particulares al hacer contratos de carácter internacional, etc. El objetivo de esto es advertir que
el DIPr no es reducto de unos pocos, sino que lo aplica todo el mundo.
A su vez, las autoridades argentinas no son las únicas que aplican DIPr argentino: 2 hipótesis:

32
 Si el DIPr es de naturaleza convencional (como los Trs de Montev): lo aplican en sus respectivos
países las autoridades locales de los E ratificantes o adheridos. Pero en este supuesto, las
autoridades extranjeras no aplican DIPr arg por ser argentino sino porque lo consideran como
propio, ya que el DIPr convencional es común a todos los países donde los tra tienen vigencia.
Por lo tanto, sería erróneo hablar de una extraterritorialidad del DIPr argentino
 Si se trata de un caso de reenvío. Ej. un argentino muere con último domicilio en Madrid. El juez
español declara aplicable el derecho argentino porque el art. 9 del CC español establece que rige el
derecho de la última nacionalidad del causante. El juez español acude al derecho argentino el cual
(haciendo uso del reenvío) en su art. 3283 CC establece que la sucesión se rige por la ley del último
domicilio del causante, o sea, por el derecho español. En esta hipótesis, el DIPr argentino sí reviste
extraterritorialidad.

Las normas referentes al ámbito espacial activo del DIPr no han sido legisladas, pero ellas
pueden estimarse parte del derecho consuetudinario, ya que en todos los países, los tribunales
y autoridades administrativas proceden de la manera indicada.

Ámbito espacial PASIVO: ¿dónde deben haberse realizado los casos para que una determinada
fuente de DIPr argentino se aplique (Es la llave o ganzúa que nos permite aplicar una convención o
ley)? El principio general es que las fuentes internas, es decir, el DIPr argentino legislado en el CCC,
se aplica a todos los casos que lleguen al conocimiento de las autoridades competentes argentinas
siempre que no resulte aplicable algún tratado internacional.

Principio general: si no hay tratado hay que aplicar la fuente de DIPr de origen interno. Por lo
que 1ero hay que aplicar trs si existen tratados, y se aplican cuando así lo establezcan en su
articulado. Por ejemplo, la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías” prevé su aplicación a los siguientes casos: 1) La
presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes
que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:
a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado
Contratante.

Sin embargo, lo más usual es que los tratados no prevean este tipo de clausulas y por lo tanto hay
que recurrir a los puntos de conexión, lo cual significa que el tratado se aplica cuando el punto de
conexión que utiliza o elige el tratado tiene su asiento en un Estado ratificante de ese tratado. Ej. la
Argentina es parte del Tratado de Montevideo de 1889 con Bolivia, Perú y Colombia; mientras que
la Argentina es parte del Tratado de Montevideo de 1940 con Uruguay y Paraguay. Ambos tratados
tratan sobre la validez, efectos y disolución del matrimonio y en ambos la validez del matrimonio
se rige por el derecho del lugar de celebración. Por tanto, si el matrimonio se celebró en Perú, se
aplica una fuente convencional (el Tratado de Montevideo de 1889); si se celebró en Uruguay rige
el tratado de 1940; pero si el matrimonio se celebró en Italia, se aplica una fuente de derecho
interno (el Código Civil y Comercial).

33
 Ahora bien, ¿qué sucede si el matrimonio se celebró en Perú y el domicilio está en Uruguay? Se
recurre al método analítico-analógico y nos debemos preguntar ¿QUE SE DISCUTE? Si se discute la
validez se aplica el tratado de 1889, mientras que si se discute el régimen patrimonial se utiliza el
de 1940.

Para saber qué derecho se aplica a un caso hay que preguntarse ¿QUE SE DISCUTE? Las
respuestas serán la validez del matrimonio, la ley aplicable al régimen de bienes, etc. El “orden
lógico clave” para saber qué fuente se aplica es el siguiente:
1. Voy a la fuente: convenciones o normas internas. En el caso visto: tratado de 1889.
2. Voy a la norma: el tratado de 1889 decía que el matrimonio se rige por el derecho del lugar de
celebración.
3. Voy a los hechos: el matrimonio se celebró el Perú. Por ende, se aplica el derecho peruano.

Recapitulando, la situación sería la siguiente:

 Si los actos, hechos o bienes tienen sus contactos en países con los que no hay tratados, se aplica
el derecho de origen interno, o sea, el DIPr argentino interno.
 Si los actos, hechos o bienes tienen sus puntos de conexión en países con los que hay tratados
firmados y esos tratados consideran relevantes esos puntos de conexión, se aplica el DIPr
argentino convencional, excluyéndose el DIPr argentino interno.

DIMENSIÓN TEMPORAL DEL DIPR

¿Cuándo empieza y
cuándo termina la
Activo
vigencia de las normas de
DIPr?
Ámbito temporal
¿Cuándo deben haberse
realizado los casos para
Pasivo
que les sean aplicables las
normas del DIPr?

Ámbito temporal ACTIVO: ¿Cuándo empieza y cuándo termina la vigencia de las normas de DIPr?
Debemos distinguir:

1) Los tratados (normas iusprivatistas internacionales convencionales):

Entrada en vigencia: su entrada en vigencia depende de la ratificación de parte de la Argentina; y
en los:
 Tratados bilaterales: de la ratificación del otro país (canje de instrumentos de ratificación)
 Tratados multilaterales: del hecho de que el número mínimo de ratificaciones previsto al efecto en
el tratado se haya llevado a cabo (deposito de los instrumentos de ratificación en el lugar indicado)

34
 Termina la vigencia: la vigencia de los tratados cesa con la denuncia del tratado o por el transcurso
del tiempo establecido en el mismo.

2) Las Leyes (normas iusprivatistas internacionales legales)

Entrada en vigencia: entran en vigencia después de su publicación oficial en el BO y desde el día en
que ellas determinen. Si no indican fecha, a partir de los 8 días de su publicación oficial.
Art. 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día
que ellas determinen.

Período de vacancia de la ley: es el tiempo que transcurre entre la fecha de publicación y la

fecha de entrada en vigencia. Si la ley designa como momento de su entrada en vigor cualquier
momento anterior al de su publicación, tal disposición en realidad no atañería a la fecha de su
entrada en vigor (problema del ámbito temporal activo) sino a su retroactividad (problema del
ámbito temporal pasivo), o sea a la determinación del tiempo en el cual deben haberse
desarrollado los casos encuadrados en la ley.

Termina la vigencia: la vigencia de las leyes cesa cuando la ley misma indica la fecha en que cesará
(ley temporal) o cuando es derogada por otra ley (expresa o tácitamente). Es derogada
expresamente cuando una ley la deroga de modo nominativo (ej. art. 4: queda derogada la ley
24.483 sobre Sueldos); es derogada tácitamente cuando se sanciona una ley de contenido
incompatible con la derogada o cuando se hace una nueva codificación de la materia.

Ámbito temporal pasivo: ¿cuándo deben haberse realizado los casos para que les sean aplicables
las normas del DIPr? El problema al que nos enfrentamos es cuando un caso permanece y las
normas de DIPr cambian. Es decir cuando hay un cambio de fuentes. Es el “problema transitorio”
del DIPr. Ej. cuando se sucedieron los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; o ahora cuando las
normas de DIPr del CCC han sucedido a las del CC.

En el ámbito interno, el Código Civil y Comercial dice: Art. 7°.- Eficacia temporal. A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes (ppio. de aplicación inmediata).
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario
(ppio. de irretroactividad).

El CCC adopta el principio de irretroactividad de la nueva ley y de aplicación inmediata. Además, se

adopta el principio de la ultractividad del derogado Código Civil ya que como por regla el nuevo
CCC es irretroactivo, el viejo CC sigue rigiendo para aquellos casos que nacieron antes del 1° de
agosto de 2015.

35
 Ahora bien, ¿se pueden aplicar las disposiciones del CCC directa o analógicamente al ámbito
temporal pasivo de las normas de DIPr? Teorías:
1) T. de la Analogía: se divide en 2 bandos según que se aplique una u otra de las siguientes
analogías:
 Analogía con el D. Público: se aplica la retroactividad del Derecho Público. Por ende, se introduce
en el DIPr la retroactividad del Derecho Público.

 Analogía con el D. Privado:

- Lex transitus legis civilis fori: aplica a la sucesión temporal de varias normas el derecho transitorio
que existe en el país del juez que entiende en la causa.
- Lex transitus legis civilis causae: deduce el derecho transitorio del DIPr de las normas transitorias
de aquel D. Civil, que, según el DIPr vigente, resulta aplicable. Si en la lex causae hubiese reglas
transitorias específicas para DIPr, éstas habrían de aplicarse.

2) Teoría de la Autarquía: reclama normas transitorias propias para el DIPr. Establece que las normas
de DIPr son retroactivas si la cuestión debatida no tenía ningún punto de contacto sustancial con el
país del juez y son irretroactivas en caso contrario. Esta teoría se funda en el deseo de no
defraudar los legítimos cálculos de las personas interesadas en los casos en los cuales hubo
contacto sustancial con el país del juez; no habiéndolo, al contrario, procede la aplicación de la
norma de DIPr vigente, por juzgarla el Estado en este momento la más adecuada.

Explicación de persona normal: si el caso, desde sus inicios no tuvo contacto sustancial o de
fondo con la Argentina y solamente tuvo un contacto procesal sobreviniente, el juez argentino
debe aplicar la ley vigente y está se convierte en retroactiva. Ej. El español Iñaki celebró un
contrato de compraventa de merluza con el italiano Fabio en 2014. El contrato se desarrolla
normalmente hasta que Iñaki muda su domicilio a la Argentina en noviembre de 2015. Acto
seguido el italiano lo demanda por incumplimiento contractual y, obviamente, dicha denuncia
se entabla en la Argentina porque el domicilio del demandado siempre crea jurisdicción. ¿Qué
hace el juez argentino: les aplica el CCC o el CC? Nótese que el CC regía al momento en que
celebraron el contrato pero ahora está derogado y rige el CC.

Como en este caso el contacto es meramente “procesal”, se aplica retroactivamente el nuevo

CCC porque no se defrauda ninguna legítima expectativa de las partes. Es decir, las partes no
pactaron el contrato teniendo en cuenta los beneficios que les otorgaba el CC de Vélez. Ellas
nunca pactaron pensando en resolver litigios en la Argentina, por eso si se aplica el nuevo CCC
no se frustran legítimas expectativas.
Pero si el contrato se celebra durante la vigencia del CC veleziano y el contacto que había con
nuestro país era de fondo (ej. el cumplimiento del mismo se debía realizar en Buenos Aires),
entonces el juez argentino debe aplicar ultractivamente el CC veleziano ya derogado porque
sino se defraudarían las expectativas de las partes, que pactaron teniendo en cuenta la
normativa del CC.

36
Si bien esta doctrina autárquica no fue prevista por el nuevo CCC, parece ser la más justa; sin
embargo, su viabilidad supone que descartemos el art. 7 CCC de la órbita del derecho
transitorio del DIPr.

BOLILLA 4

HISTORIA DEL DIPr: El hito central de esta historia lo constituye “la glosa de Acursio” de 1228.
Acursio fue un jurista italiano sumamente importante que vivió en Italia entre 1182-1263 (siglos XII
y XIII). El escribió una obra llamada “Glosa”. La palabra glosa significa “comentario” o “explicación”.
Durante la Edad Media todos los grandes juristas escribían libros llamados “Glosas” en donde
comentaban las antiguas leyes romanas —generalmente el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, la más
grande obra jurídica de los romanos— e iban tratando de adaptar esas leyes romanas a los tiempos
modernos. Es importante entender el contexto dentro del cual los juristas escribían las glosas:
durante toda la Edad Media la sociedad tenía como máximo ideal político y jurídico a Roma (que
obviamente ya no existía más). Es como si dijésemos que toda la sociedad vivía añorando un
pasado que había sido glorioso y se había perdido. Por esa razón, los juristas leían el Corpus Iuris
Civilis de Justiniano e intentaban entenderla y adaptarla a sus tiempos.
En su Glosa, Acursio estableció la “extraterritorialidad del derecho privado”. Es decir, estableció
que es posible que un tribunal aplique el derecho privado de otro Estado. Así nació el DIPr.

HISTORIA DEL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Historia de su dimensión sociológica: Si nos remontamos a la Antigüedad, es posible encontrar

casos iusprivatistas internacionales. Ej: en el mundo griego muchas ciudades (polis) celebraban
entre sí convenios de ayuda judicial que determinaban los jueces que iban a ser competentes para
litigios entre ciudadanos de las diferentes ciudades. Estos convenios a veces tenía tanto normas de
Der Priv Internac como normas de DIPr, que señalaban cual era el Der aplicable.
Durante el Imperio Romano se forma el ius gentium romano que era un “derecho común” que se
aplicaba por igual tanto a romanos y peregrinos (extranjeros), por tanto no había necesidad de
elaborar un DIPr, pues todo extranjero (peregrino) que ingresaba al imperio romano o mantenía
tratos con romanos, era juzgado con el ius gentium. Simultáneamente, en Grecia también se
unifican los derechos de las distintas ciudades y se forma un ius gentium griego.

Durante la Edad Media, en 1228 aparece Acursio y con su Glosa marca definitivam el camino a
tomar: el del reconocimiento de la extraterritorialidad del Der Privado Extranjero. Sin embargo,
durante toda la Edad Media esta Glosa no va a producir el nacimiento del DIPr sino que produce el
nacimiento el Der Interegional Privado, pues recordemos que Europa se encontraba fragmentada
en muchas unidades políticas (feudos, baronías, ciudades libres, etc.) que eran independientes
unas de otras pero que reconocían como autoridad común al Papa y al Emperador (o sea el rey que

37
 tenía más poder, ej. Carlomagno). Por tanto puede decirse que durante la Edad Media no había
“países” o “Estados” como los hay ahora sino que toda Europa era un gran reino cuyo jefe era el
Emperador (como Carlomagno) y, a su vez, este reino se componía de muchísimas unidades
políticas independientes (feudos, baronías, ciudades, etc).

La Edad Media se extingue alrededor del siglo XV cuando comienzan a formarse los Estados
modernos que conocemos hoy en día (Francia, Inglaterra, Suiza, Italia, etc.). Allí se produce el paso
del Der Interegional Privado al DIPr y la Glosa de Acursio produce plenamente todos sus efectos:
ahora el DIPr no trata sobre la aplicación de distintos ders entre los jueces de distintas regiones
sino que trata sobre la aplicación de distintos ders entre los jueces de distintos Estados. Este paso
del Der Interegional Privado al Der Internacional Privado se produce, también, de la mano de
Savigny quien en 1849 escribe su obra más famosa e híper trascendente “Sistema del Der Romano
Actual” (son 8 tomos). Savigny fue el Acursio de la modernidad.

Historia de la dimensión normológica:

 El método indirecto: La historia del método indirecto nace en 1228 cuando Acursio comentó el
primer título del primer libro del Codex de Justiniano. El Codex es uno de los cuatro libros que
conforman el Corpus Iuris Civilis.
Ese primer título del primer libro del Codex contenía una “Constitución” (léase ley) de los
emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio llamada Cunctos Populos (se llamaba así pues esas
eran sus primeras palabras). Dicha Constitución era, obviamente, viejísima (cerca del 400) y por
ella se sometía a los pueblos gobernados por Roma a la religión Católica.

Comentando este CN (o glosando) Acursio llega a la siguiente conclusión y la escribe en forma de

Glosa o comentario: en una entidad política la ley se aplica solo a sus súbditos. Por ende, él plantea
un caso hipotético y se pregunta si los tribunales de Módena deben aplicar las leyes de esa ciudad
a un ciudadano boloñés (recordemos que en la época de Acursio Módena y Boloña eran dos
ciudades independientes una de la otra) y llega a la conclusión que lo hizo famoso: frente a un
boloñés, los tribunales de Módena deben aplicar el derecho de Bolonia, ya que “en una entidad
política su ley sólo se aplica a los súbditos”, y el boloñés no es súbdito de Módena. Así consagra la
extraterritorialidad del Der Privado. Goldschmidt dice que esta fue la “hora estelar del DIPr”.

 El método analítico: tiene sus orígenes en el método autárquico. El método autárquico fue
inventado por los posglosadores italianos del siglo XIV y XV. Así como Acursio era un “glosador” de
la Edad Media, en la Edad Moderna los glosadores pasan a llamarse “posglosadores”.
Durante estos siglos XIV y XV la península itálica era la zona más próspera de Europa y allí se
encontraban muchas ciudades costeras que vivían del comercio que permitía el Mar Mediterráneo
(Módena, Milán, Roma, etc.). Los posglosadores italianos inventaron el método autárquico: cada
ciudad tiene su propia legislación, llamada estatuto, y estos se distinguen en estatutos reales
(hacen referencia a cosas) y estatutos personales (se enfocan en las personas). Los estatutos reales
son territoriales y los estatutos personales son extraterritoriales. Por tanto, con este sistema solo
cabía la aplicación extraterritorial de las leyes personales.

38
 Esta doctrina de los posglosadores italianos luego se expande a Francia (y forma la Escuela
Francesa del siglo XVI y XVIII) así como a Holanda, donde forma la escuela holandesa del siglo XVII.
En el fondo este método autárquico era absurdo porque las leyes siempre hacen referencia a las
personas: ej. En las leyes sucesorias, por más que se hable de cosas siempre se hace referencia a
quien era el dueño o pasa a serlo.
Recién en el siglo XIX aparece el segundo héroe del DIPr: el jurista alemán Frederick Von Savigny.
Líder de la Escuela Alemana, reemplaza el método autárquico por el método analítico: propone
trasladar las categorías del Der Privado al DIPr (capacidad, forma, validez, requisitos, efectos,
filiación, etc.). Se reemplaza la dicotomía de los estatutos reales y personales por los conceptos y
categorías del Der Privado.

 El M. sintético judicial: Su historia comienza en el siglo XIX como consecuencia de la multiplicación

de normas de DIPr legisladas a causa del auge del positivismo jurídico. Recordemos que en el siglo
XIX es el siglo de oro del positivismo jurídico. Esta corriente reduce todo el Derecho a la norma
escrita, y por ende dice que todos los países deben tener códigos civiles en donde se condensen
todas las leyes estatales. El primer código fue el de Napoleón en 1804.
Desde el siglo XIX, son muchos los casos en donde se produce la yuxtaposición de fragmentos de
diversos ders, invocados por las diferentes normas del DIPr, que provoca soluciones incoherentes e
injustas. Así surge el método sintético judicial para “adaptar” los fragmentos de las legislaciones.

Historia de su dimensión dikelógica: El espíritu en el cual el DIPr debe inspirarse es el

“cosmopolitismo jurídico”, que es el amor al propio país con el respeto positivo hacia los demás. Lo
opuesto es el “chauvinismo jurídico”, que considera al der extranjero como un ejército invasor y
por ende rechaza su aplicación. Estas dos corrientes lucharon entre sí durante la historia:

En la Alta Edad Media (siglos XII y XIII aproximadam), en el seno de la Escuela Italiana Estatutaria,
reinaba el cosmopolitismo jurídico. Durante esa época existía en Europa lo que se llama el
“Imperio Sacro Romano Germánico”, que era un imperio que se autoproclamaba sucesor del
Imperio Romano cuya sede estaba en Alemania. Abarcaba Alemania, Italia, Austria y Francia.
Naturalmente, los europeos no trataban como los pueblos extranjeros por ser herejes y estar “en
guerra perpetua”, por ende todos los problemas del DIPr se daban dentro del Imperio entre
europeos de distintas partes o regiones de Europa. Como todos los europeos formaban parte del
Imperio tenía como base común la religión católica, la monarquía y el feudalismo. Por ende,
durante esta época el cosmopolitismo jurídico se realizaba en un Derecho Interregional Privado.

En el siglo XVI comienza la Edad Moderna con el surgimiento de los Estados. Los Estados
modernos luchan contra el feudalismo, que se basaba en el principio del regionalismo: no hay
Estados sino regiones. Así, surge la Escuela Francesa que, para defender al feudalismo y evitar que
los Estados absorban a las unidades políticas más pequeñas (los feudos), toma el método
autárquico de los estatutos y lo lleva al extremo: todos los estatutos son reales, ergo, todo
Derecho es territorial. Esto era un claro chauvinismo jurídico.

39
 La Escuela Holandesa y Flamenca lleva al “chauvinismo jurídico” a su última expresión. Esto es
consecuencia de la reacción de estas poblaciones frente a las largas ocupaciones extranjeras
(principalm española) y así buscan asegurar su independencia política. Esta Escuela proclama la
territorialidad de las leyes, excepto las referentes al estado y la capacidad. La extraterritorialidad
de estas 2 últimas leyes es una “necesidad de hecho” y se produce por la “cortesía o conveniencia
internacional”. Los principios básicos de esta Escuela se resumen en 3: 1) las leyes de cada E
reinan en el territorio de ese E sobre todos sus súbditos y, fuera de ese territorio, no tienen
fuerza; 2) son súbditos del E todos cuanto estén en su territorio, sea residiendo o de paso; 3) los
jefes de E, por cortesía, permiten que una ley de otro E, luego de haber producido su efecto
dentro de los límites de su pueblo, lo conserve en los demás Estados, si ellos o sus súbditos no
son lesionados en su poder o en sus derechos.
El próximo gran hito lo encontramos en la Escuela Alemana de Savigny (siglo XIX). Él formula la
“teoría de la comunidad internacional” en donde dice que él mundo europeo se halla sacudido
por 3 fenómenos: la revolución protestante (1517); la revolución francesa (1789) y la publicación
del Manifiesto Comunista (1848). Proclama así la “teoría o doctrina de la comunidad
internacional”: los países no se encuentran en un estado de naturaleza donde cada uno es un
lobo para el otro, sino que conviven en una comunidad internacional y, una de las obligaciones
comunitarias impuestas por la justicia, es el respeto ante la extranjería del caso consistente en
someterlo al derecho extranjero. Savigny formula esta teoría en su libro “Sistema del derecho
romano actual” (1849) y esta es la segunda hora estelar del DIPr.

HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DIPr: El DIPr, para constituirse en ciencia, necesitó encontrar un
método sistematizador (el M normológico) y la conciencia de sus problemas generales (el orden
público, fraude a la ley, reenvío, calificaciones, cuestión previa, aplicación del der extranjero). Esto
se produjo entre 1849 y 1935, por ende, la historia de la ciencia del DIPr es contemporánea.

El método sistematizador de la ciencia del DIPr (método normológico) es el que sigue Goldschmidt
y que parte de la norma iusprivatista internacional o norma de conflicto. Dentro de las normas
iusprivatistas, encontramos normas:
 Individuales (son las sentencias judiciales que resuelven controversias sobre problemas de DIPr);
 Generales (son las que suelen hallarse en los textos legales, ej. arts. 6 a 12 CC)
 Generalísima (es obra de la abstracción científica y sistematiza los problemas que pueden surgir en
las normas generales e individuales: fraude a la ley, orden público, etc.)

Según las normas, la ciencia del DIPr se estructura en 2 partes: la parte general (se dedica al
estudio de la norma generalísima) y la parte especial (descripción de las normas grales e
individuales). Antes del descubrimiento de la norma generalísima (que lo hace Savigny en 1849) no
era posible elaborar una parte general y esto era un problema. La norma generalísima la descubre
Savigny en 1849 y cobra su forma completa en 1935:
 En 1849 Savigny enuncia por primera vez el problema del orden público internacional;
 En 1878, con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atención sobre el fraude a la ley (caso
de la “condesa de Charlan-Chimay” o “duquesa de Breauffremont”) y el reenvío (caso Forgo);

40
 En 1897, con motivo del caso de la viuda maltesa aparece el problema de las calificaciones;
 En 1931, a la luz del caso Ponnoucannamalle, se trae a colación el problema de la cuestión previa;
 En 1935, cuando Goldschmidt elaboró la concepción normológica del DIPr y su sistema científico,
surgió a la luz el problema de la aplicación del derecho extranjero, que era confundido con el
problema del tratamiento del derecho extranjero en el proceso.

La primera obra europea exclusiva sobre DIPr aparece en 1688, se llama “De collisione legum” y es
de John Nikolaus Hert. Luego apareció, en 1834, la gran obra del juez norteamericano Story
“Comentaries on the conflict of laws”. Por último, se publicó en 1849 la gran obra de Savigny
“Sistema del….”
HISTORIA DE LA AUTONOMÍA DEL DIPr:
 Autonomía académica: existe en todos los planes de estudio universitarios del mundo ya que es
una asignatura independiente que se halla al final de la carrera (introducida en 1857).
 A. legislativa/normativa: a nivel nacional no existe porque no hay un código de DIPr sino que las
disposiciones de DIPr se hallan dispersas en todo el CCC y en leyes complementarias. Esto es así
porque nuestro país comenzó a legislar antes de que se le reconozca personalidad científica al DIPr.
A nivel internacional la autonomía normativa comenzó con los TM de 1889.
 A. literaria: a nivel nacional no existe, porque los autores civilistas y comerciales, al tropezar con
disposiciones referentes al DIPr, las incluyen en sus libros sin tener en cuenta la Parte General del
DIPr. A nivel internacional comenzó con las obras de Story y Savigny.
 A. judicial: no existe porque no hay tribunales de DIPr sino que los casos de DIPr son resueltos por
los jueces en lo Civil y Comercial cuya principal función es resolver casos nacionales. Estos jueces
tienden a desconocer el DIPr y, por miedo a equivocarse, terminan aplicando directamente nuestro
derecho y no respetan el derecho extranjero.

HISTORIA DEL NOMBRE DEL DIPr: El primero en emplear el término DIPr fue Schaffner en 1841.
Originariam la materia se solía llamar “conflicto de leyes”. Hubieron otras denominaciones como
“Guillotina de conflictos” de Jitta y “Der Privado Humano” de Zeballos. En Argentina no hay una
norma que le dé a la disciplina un nombre específico. Se la llama “Der Internacional Privado” y,
Goldschmidt recomienda usar también el nombre “Der de la tolerancia”. Lo que importa es que se
sepa lo que dicho nombre significa: “der de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero”.

HISTORIA DE LAS FUENTES DEL DIPr: A lo largo de la historia, han surgido varias teorías para
explicar cuál es el origen de las fuentes del DIPr.:
 Las fuentes del DIPr estan en el Derecho Natural (doctrina ius-naturalista);
 Las fuentes del DiPr estan en el DIPú (doctrina internacionalista);
 Las fuentes del DIPr estan en los ders nacionales de cada país (doctrina nacionalista);
 Las fuentes del DIPr estan en una combinación de las fuentes indicadas (doctrinas eclécticas).

La teoría ius naturalista dice que el DIPr forma parte del Derecho Natural, siendo el primero, por
ende, como el segundo, universal en el espacio y eterno en el tiempo. Universal en el espacio

41
 significa que el DIPr y el Derecho Natural rigen en todos los rincones del planeta; eterno en el
tiempo significa que siempre han estado presentes y no pueden ser derogados por obra del
hombre, ej. El hombre no puede derogar la ley de derecho natural “haz el bien y evita el mal”.

La doctrina internacionalista proclama que el DIPr forma parte del DIPú y, sus fuentes, por
consiguiente, son los tratados y el derecho consuetudinario internacional. Como el DIPú no es
eterno en el tiempo sino que es mudable (porque es derecho positivo que las naciones inventan)
pero universal en el espacio (el DIPú rige para todos los países del mundo), también el DIPr es
mudable en el tiempo y universal en el espacio.

La doctrina nacionalista sostiene que el DIPr constituye una parte del Derecho Nacional. Sus
fuentes son las leyes y el derecho consuetudinario nacional. Como el derecho nacional es
particular en el espacio y mudable en el tiempo (rige solo para un determinado territorio en un
determinado tiempo histórico), el DIPr es también particular y mudable.

Las doctrinas eclécticas pueden ser:

 Cualitativas o funcionales: afirman que el DIPr es nacional en sus fuentes e internacional en su
finalidad;
 Cuantitativas: pueden ser de tipo doble o triple:
- De tipo doble: considera que el DIPú y el derecho nacional son las fuentes del DIPr.
- De tipo triple: considera que el DIPú, el derecho nacional y el der natural son las fuentes del DIPr.

HISTORIA DEL ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr: El problema interespacial e intertemporal
del DIPr está vinculado a las convenciones internacionales y a las leyes (codificaciones) internas,
porque solo allí se pueden encontrar normas cuyo ámbito de aplicación espacial y temporal puede
ser cuestionado. Como las convenciones y las codificaciones, así como sus cambios, son muy
recientes (el primer Código fue el de Napoleón de 1804 y la primera convención fue la de TM en
1889), este tema carece aún de historia.

42
 BOLILLA 5

LA NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIÓN) COMO NORMA INDIRECTA Y

SU ESTRUCTURA: La norma indirecta (como cualquier norma jurídica) comprende un tipo legal y
una consecuencia jurídica. Ambas partes, a su vez, se descomponen en características positivas y
negativas. Esta estructura la tienen todas las normas jurídicas, no solamente las del DIPr.

El tipo legal describe el sector social a reglamentar, es decir, describe los hechos a reglamentar. Ej.
“La sucesión de una persona”, “La mayoría de edad”, “El divorcio”. La consecuencia jurídica
describe la reglamentación del tipo legal.

No confundir la “norma de colisión” con el “art legal” o la “disposición convencional”: una norma
puede edificarse mediante varios art (ej. la norma de colisión sobre sucesiones internacionales
esta en los art. 3283, 3286, 3661, etc. del CC), y por otra parte, un solo art puede contener varias
normas (así por ej. el art. 11: bs muebles situac perm). Una norma no está necesariamente
limitada a un art., sobre todo, si una regla y sus excepciones son formuladas en varios artículos, la
norma comprende regla y excepción porque ella es una unidad de sentido.
Ej de una norma: siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante con un último
domicilio determinado, poseyendo el caso elementos extranjeros (característica positivas del tipo
legal), y el causante no hubiera escogido el último domicilio para burlar las leyes coactivas del país
en que realmente se encontraba domiciliado (característica negativa del tipo legal), se aplica el
derecho del último domicilio del causante (características positivas de la consecuencia jurídica),
con tal que éste no infrinja la moral y las buenas costumbres de la República (característica
negativa de la consecuencia jurídica).

Tipo Legal:
 Las características positivas del tipo legal describen un aspecto de un caso iusprivatista con
elementos extranjeros. Ej. “Quien teniendo domicilio en el extranjero solicita el divorcio en
Argentina”; “Quien muere en el exterior y dejó bienes en la Argentina”.
 La característica negativa del tipo legal contempla el “fraude a la ley”, que consiste en la
manipulación de los puntos de conexión por parte de una pers. Ej. la norma indirecta dice: “La
sucesión se rige por el Der del último dcilio del causante”. Si me mudo cuando me diagnostican
una enfermedad terminal para burlar las leyes sucesorias de mi país habrá fraude y no se aplica
el der del país al que me mude sino que se aplica la ley del dcilio que tenía antes de mudarme.

Consecuencia Jurídica:
 Las características positivas de la consecuencia jurídica, son dos:
- La conexión: es el punto de conexión (real, conductista o personal) que contiene la circunstancia
del caso gracias a la cual podemos identificar el Derecho aplicable. Permite conectarse con el

43
 Derecho aplicable. Ej. si la norma dice “La sucesión se rige por el Derecho del último domicilio del
causante”, el último domicilio del causante es el punto de conexión (real).
- Lo conectado: es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexión. Ej. si la
norma dice “La sucesión se rige por el Derecho del último domicilio del causante”, lo conectado
será el Derecho alemán si, por ejemplo, el sujeto falleció en Alemania.
 La característica negativa de la consecuencia jurídica es el orden público. Cuando la solución que
nos brinda el Derecho extranjero aplicable parece atentatoria a nuestro orden público,
rechazaremos su aplicación. El orden público se define como: “principios subyacentes a nuestras
normas imperativas” (de memoria!!). Ej. aplicar las reglas sucesorias de la Unión Soviética.

Las características se llaman “positivas” porque su existencia es necesaria para que la norma
extranjera se aplique; y “negativas” porque es imprescindible que no haya fraude y que no se
viole el orden público para que la norma pueda actuar normalmente.

El esquema es:
(Dimensión sociológica) (Dimensión normativa)

Tipo legal Consecuencia jurídica

Carácter Carácter Carácter Carácter

positivo negativo positivo negativo

La sucesión se rige Un fraude anula la La sucesión se rige…

en cuanto a los aplicación de la Anula la aplicación de
por la ley del último
bienes muebles… norma, ej. me voy a la norma. Ej. el
domicilio del
vivir afuera antes de derecho de la URSS
causante
morir como hizo no se aplica en
Borges para que se Argentina porque es
aplique otra ley a mi comunista y viola
sucesión nuestro orden
público porque viola
la propiedad privada

Por último, recordar que el método analítico atañe al tipo legal; y el método indirecto, en cambio,
concierne a la consecuencia jurídica.

44
 LA FUNCIÓN DE LA NORMA INDIRECTA: el DIPr como el Der Privado tienen por objeto solucionar
casos iusprivatistas (o sea de Der Privado). El DIPr es un Der Privado especial, o sea, es aquella
parte del Der Privado que contempla los casos con elementos extranjeros.
Por ende, el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas de DIPr es igual a
cualquiera de los problemas suscitados en el tipo legal de las normas del Derecho Privado interno
con la única diferencia de que los problemas de las normas del DIPr siempre contienen elementos
extranjeros, enfocando casos relativa o absolutamente internacionales.

Por el contrario, las normas iusprivatistas se distinguen de las normas del Der Privado en la
consecuencia jurídica, ya que la consecuencia jurídica de la norma de DIPr resulta indirecta y no
directa (como la de Der Privado interno), puesto que no da la solución solicitada, sino que indica
qué der que va a ofrecer tal solución. Ella es la consecuencia del empleo del método indirecto. Las
normas de Der Privado, en cambio, prevén una consecuencia jurídica directa ya que indican cómo
solucionar el problema planteado en el tipo legal mediante el método directo.

Ej. de norma indirecta: “La mayoría de edad se adquiere a la edad que determine la ley del
domicilio de la persona”.
Ej. de norma directa: “La mayoría de edad se adquiere a los 21 años”.

El DIPr rechaza la aplicación de normas directas porque conculcan el debido respeto al Derecho
extranjero, ya que aplican solamente derecho nacional y porque de usarlas se eliminaría el
problema del DIPr en lugar de resolverlo.
La norma de DIPr es pues, una norma indirecta y ello es la consecuencia del empleo del método
indirecto
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS: Las normas indirectas se clasifican en
consideración a su tipo legal y consecuencia jurídica.

 Los tipos legales de las normas indirectas pueden enfocar:

1) El efecto jurídico de una institución. Ej. los efectos personales del matrim o de su nulidad: “Los
deberes personales entre los cónyuges divorciados se rigen por la ley del último dicilio conyugal”.
2) Las condiciones para que se produzcan tales efectos. Ej: la capacidad de der y de hecho; la forma
del negocio jurídico. “Para poder contraer matrimonio hay que ser capaz de hecho y de der”.
3) Tanto los efectos como sus condiciones. Ej: incluir en un solo tipo legal los requisitos de la validez
intrínseca del contrato y sus efectos; o la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del
delito. “Quien siendo mayor de edad sustrajera con violencia física un bien a otra persona será
condenado a 4 años de prisión”.

 Según la consecuencia jurídica, nos encontramos con varias distinciones:

1) Entre normas ciertas y problemáticas: la distinción no surge de la naturaleza de la norma sino
de los hechos concretos de cada caso.
- Normas Ciertas: Si los hechos del caso no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta
nos indica como indudablemente aplicable el derecho propio. Ej. “El divorcio se rige por la ley del
último dcilio conyugal”. Si los cónyuges tenían dcilio en la Arg, se aplica el derecho argentino.

45
 - Normas Problemáticas: es el caso contrario, es decir, cuando los hechos si contienen un elemento
extranjero y por ende la aplicación de un derecho extranjero entra en el ámbito de posibilidades.
Por eso las normas indirectas también se llaman “problemáticas” o “de conflicto” y los
anglosajones hablan de “conflicto of laws”. Todos los problemas de DIPr se relacionan con la norma
problemática.

2) Entre normas de importación y de exportación:

- Normas de Importación: mandan a aplicar derecho extranjero, produciéndose la importación del
derecho extranjero a nuestro orden jurídico (producen la extraterritorialidad pasiva).
- Normas de Exportación: ordenan la aplicación del derecho propio, “exportándolo” al elemento
extranjero del caso controvertido (extraterritorialidad activa).

3) Entre normas unilaterales, incompletas y omnilaterales:

- Normas Unilaterales: determinan solo la aplicación del Derecho propio. Ej: Art. 2667 CCC: Los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
- Normas Incompletas: determinan la aplicación de Der propio pero también permiten la
aplicación de derecho extranjero. Ej: Art. 2645 CCC:. El testamento otorgado en el extranjero es
válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la
ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de
testar o por las formas legales argentinas”.
- Normas Omnilaterales: son exhaustivas y permiten aplicar cualquier Derecho. Ej: art. 12 CC:
“las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las
leyes del país donde se hubieren otorgado”.

La distinción en normas unilaterales, incompletas y omnilaterales es lógicamente defectuosa,

porque mezcla, como criterio de división, puntos de vista referentes al tipo legal (deficiente o
exhaustiva descripción de los casos problemáticos) con otros que conciernen a la consecuencia
jurídica (aplicación del derecho propio o del extranjero)

PROBLEMAS GENERALES DE LAS NORMAS INDIRECTAS: De la norma indirecta surgen varios

problemas que son unidades de la materia y lugares comunes de estudio del DIPr. La norma
indirecta plantea los siguientes interrogantes:

1) Problema de las calificaciones: frente un caso iusprivatista, lo primero que hay que saber es ¿de
qué ordenamiento jurídico debemos desprender las definiciones de los términos que la norma
indirecta emplea? Es decir, ¿qué ordenamiento jurídico usamos para definir las palabras de la
norma indirecta.

2) En segundo lugar, habremos de explicar el tipo legal de la norma indirecta:

 Dentro de sus características positivas, es necesario precisar con toda claridad a qué sector social
hace referencia. Estamos aquí ante el problema de la cuestión previa.

46
  Pero además, importa el examen de la característica negativa del tipo legal: el fraude a la ley.

3) En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jurídica de la norma:

 La explicación de sus características positivas nos obligará a esbozar el problema de la conexión
(puntos de conexión) y de lo conectado (reenvío, aplicación del Derecho Extranjero)
 Y el análisis de la característica negativa nos adentra en el estudio del orden público.

Si en el final o parcial te toca una bolilla de la Parte General referente a un problema del DIPr, hay
que empezar siempre mencionando en que parte de la norma indirecta se encuentra dicho
problema.

NORMAS DIRECTAS SUSTITUTIVAS DE LAS NORMAS INDIRECTAS: Art. 124 LSC. Sociedad con
domicilio o principal objeto en la República “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su
sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada
como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su
reforma y contralor de funcionamiento”.

EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES: “calificación” es la definición de un término. Por ende, el

problema de las calificaciones consiste en determinar qué ordenamiento jurídico va a definir los
términos de la norma indirecta.
Toda norma utiliza términos; y, a su vez, estos términos necesitan una definición. El problema es
que las normas directas se hallan siempre insertas en un ordenamiento normativo autónomo
que proporciona su recta interpretación (ej. las normas de derechos reales o de familia o
sucesorias de nuestro CCC). Ejemplo de calificación de norma indirecta: el CCC en su art. 227
define a los muebles diciendo que “son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa”.
En cambio, las normas indirectas se encuentra a caballo de numerosos derechos privados y
enclavadas en un ordenamiento lleno de lagunas, por eso definir los términos es mucho más
complicado. Por ejemplo: nosotros ubicamos al instituto de la prescripción en el Derecho Civil
Parte General (Derechos Reales), pero otros países anglosajones lo consideran una cuestión del
Derecho Procesal. Vemos así como los institutos varían de país a país y las palabras no siempre
se traducen con el mismo significado: lo que acá significa “prescripción” es algo totalmente
diferente en los países anglosajones. Otro ejemplo: para constituir “domicilio” en UK hay que
tener ánimo o intención de residir allí; en Argentina, en cambio, no.

El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma
indirecta, menos respecto del orden público, el que necesariam se define conforme al der propio
del juez que conoce en el asunto. Es decir, el problema de las clasificaciones esta estructuralm en
ambas partes de la norma (tipo legal y consecuencia jurídica), salvo en las características
negativas de la consecuencia jurídica, pues el “el orden público internacional” siempre es definido
de acuerdo al Der del juez que está conociendo en el litigio. No debemos asociar el problema de
las calificaciones con el método analítico, porque éste último solo concierne al tipo legal, mientras
que el primero puede referirse también a los puntos de conexión.

47
 La calificación de una norma indirecta puede ser:
1) Hay una calificación “directa” o autárquica o material de la norma indirecta cuando ella es
definida por el orden normativo del que forma parte, sea por una Convención Internacional o por
el DIPr nacional. También hay calificación directa cuando las partes, en un contrato, definen los
términos.

Ej. El TM 1940 en su art 5 establece que “en aquellos casos que no se encuentren especialmente
previstos en el Tratado, el domicilio que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será
determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La residencia
habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él, etc.” Es decir que el TM define o “califica” a
“domicilio” y el domicilio será el lugar de residencia habitual con ánimo de permanecer en él.

2) Las calificaciones indirectas o no autárquicas o formal, a su vez, pueden ser:

a. Lex civilis fori: desarrollada por Bartin en Francia en 1897 el cual sostiene que las cuestiones
contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro, es decir, la ley del
lugar del juez que conoce en el asunto y no según otra.
b. Lex civilis causae: formulada por Despagnet y Goldschmidt los cuales sostiene que las definiciones
o calificaciones deberían tomarse del Der indicado por la norma de conflicto: la lex causae.

HISTORIA DE SU SURGIMIENTO: Bartin descubrió el problema de las calificaciones a raíz del caso
“La viuda maltesa” (1889). Los hechos fueron los siguientes: Francois Bartholo y Marie Aquilina,
ambos malteses, contrajeron matrimonio en Malta y fijaron su domicilio allí. Luego se instalaron en
Argelia (colonia francesa) y el marido adquirió inmuebles en dicha colonia. A su muerte, la viuda
exigió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los art. 17 y 18
del Código Rohan que en la época regía en Malta. Por otro lado, se presentó una señora de
apellido Vall, heredera del difunto, quien rechaza la pretensión de la viuda actora sosteniendo que
la pretensión de repartir los inmuebles constituye el ejercicio de un derecho de sucesión que es
regido por el Der francés, el cual no le reconoce a las mujeres el derecho a heredar.

Problema: los jueces deben calificar el pedido de la viuda y decidir si el usufructo corresponde al
régimen de bienes matrimonial (Código Rohan) o al Derecho sucesorio (Derecho Francés).
 Si el usufructo se califica conforme al Código de Rohan forma parte del régimen de bienes
matrimonial y la viuda gana el pleito ya que a dicho régimen es aplicable, según el DIPr francés, el
derecho del primer domicilio conyugal (Malta – Código Rohan) que dice que los bienes adquiridos
durante el matrimonio pertenecen de pleno derecho por mitades al cónyuge supérstite y sus Hs.

 Si en cambio, se califica al usufructo como perteneciente al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el

litigio, puesto que el juez habrá de aplicar Derecho francés, sea como derecho del último domicilio
del de cujus (muebles), sea como lex situs (inmuebles); y el Derecho francés desconocía la
posibilidad de que las mujeres casadas hereden.

48
 Fallo: la Corte de Apelación de Argelia falló a favor de la viuda calificando según la ley aplicable al
régimen de bienes en el matrimonio (lex causae) y no según el derecho del juez francés (lex fori).

TEORÍAS NO AUTÁRQUICAS

1) Teoría de la Lex Civilis Fori (Bartin): Formulada por el profesor francés Bartin en 1897 a raíz del
caso La Viuda Maltesa. In a nutsehll, esta teoría sostiene que las cuestiones contempladas en las
normas de conflicto deben definirse según la ley del foro, es decir, según la ley del lugar del juez, y
no según otra.
Las definiciones de los términos de la norma indirecta deben desprenderse del Derecho Privado
del juez que conoce en la causa. Una vez definido los términos, se aplicará el Derecho Privado que
corresponde (conforme al DIPr) a aquellos problemas que según la definición encuerdan en el tipo
legal. Como conforme al DIPr el Derecho Privado aplicable es muchas veces diferente al Derecho
Privado del juez, esta teoría distingue entre el derecho que define y el derecho que reglamenta.

Una explicación de todo esto lo encontramos en el caso del “Testamento ológrafo del holandés”
(1829). Los hechos son: un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo (redactado y
firmado por el ppio testador), discutiéndose después de su muerte la validez de dicho testamento
ante un tribunal francés. El problema radica en la que los jueces franceses deben determinar si la
olografía es un problema de forma (Francia) o de capacidad (Holanda). El Der francés entiende que
la olografía es un problema de forma, mientras que el holandés que es un problema de capacidad.

¿Qué hace el juez francés? El juez francés parte del DIPr francés el cual dice que “las formas del
testamento se rigen por la ley del lugar de otorgamiento” (Francia) (el lugar rige el acto) y para esa
ley el testamento es válido ya que en Francia la olografía es una forma válida de testar. Pero, por
otro lado, el DIPr francés dice, con respecto a la capacidad de quien testó, que esa capacidad “se
rige por el derecho de la nacionalidad del testador” (Holanda). El Derecho holandés sostenía que
los holandeses no eran capaces de testar ni en Holanda ni en ningún país del mundo. Por tanto
según la ley francesa el testamento es válido y según la holandesa es nulo.

Aparece Bartin y dice que hay que aplicar la lex civilis fori para definir los términos, es decir, hay
que calificar según el Der francés. So, las definiciones de los términos “forma testamentaria” y
“capacidad de testar” en una norma indirecta corren a cargo del Der francés, por lo tanto:

 Según el Derecho francés (lex civilis fori) la olografía es un problema de la forma del testamento; y
la forma se reglamenta también según el Derecho francés (por ser éste el derecho del país en el
que el testamento se otorgaba): por lo tanto, el testamento es formalmente válido.

49
 El concepto “capacidad para testar” es definido según el Der francés (lex civilis fori) y abarca los
problemas de edad mínima y salud mental. Dado que el DIPr francés dice que la capacidad se
rige por la ley de la nacionalidad del testador, a ambos aspectos (edad mínima y salud mental)
se aplica el Der holandés: resulta entonces que el holandés tenía capacidad de testar porque
poseía la edad mínima y disfrutaba de perfecta salud mental al otorgar el testamento.

En Francia nos dice qué es lo que debe entenderse por “capacidad para testar” (edad mínima +
salud mental). En cambio, es el Derecho holandés el que reglamenta lo que (según el Derecho
francés) ha de entenderse por esta capacidad. Es decir, Francia impone el problema de la edad
mínima para testar como un problema de capacidad testamentaria pero luego no es Francia sino
Holanda el país que nos indica cuantos años debe haber cumplido el testador para tener capacidad
para testar. Por ende este sistema lleva al absurdo de declarar que, según el Derecho holandés, el
sujeto era capaz para testar cuando el mismo Derecho holandés contiene una norma que prohíbe
a los holandeses testar. Bartin le hace decir al Derecho holandés lo que él no dice.

Decir que se aplica a la “capacidad de testar” Derecho holandés y, luego, llegar a la conclusión
de que el testador es capaz, cuando el Der holandés afirma todo lo contrario (por introducir en
él de contrabando la definición francesa del concepto de capacidad) parece incoherente.
El resultado no corresponde al Derecho francés (por haberse tomado la reglamentación del
Derecho holandés), pero tampoco es fiel al Derecho holandés (que evidentemente llegaría a la
conclusión opuesta); y una combinación de normas que carece de realidad sociológica y aval
dikelógico, no es algo vivo, sino “un muerto sin sepultura”.

En consecuencia, esta separación que hace Bartin entre “derecho definidor” y “derecho
reglamentario” es insatisfactoria. Es contradictorio que, por un lado, se invoque a un Derecho
encomendándole la reglamentación de un determinado problema (Holanda) y que, por el otro, se
le imponga la definición de este problema (Francia).

La insatisfacción acerca de la teoría de la lex civilis fori originó una segunda teoría, debida sobre
todo a Despagnet, y denominada “de la lex civilis causae”

2) Teoría de la Lex Civilis Causae (Despagnet): Su idea fuerza consiste en fusionar el “derecho
definidor” con el “derecho reglamentario”. A este efecto, distingue entre: la definición de los
puntos de conexión y la definición de los términos contenidos en el tipo legal. La calificación opera
de la siguiente manera:
 Primero se califican los puntos de conexión a través de la lex civilis fori, es decir, el Derecho Privado
del juez. Definidos los puntos de conexión, el juez aplica su DIPr y éste le dirá que derecho privado
se aplica al caso.

50
  Una vez determinado (gracias al punto de conexión y al DIPr del juez) el Derecho aplicable al problema
contemplado en el tipo legal (o sea, a la “causa” de la norma; y de ahí el nombre) , éste Derecho aplicable no
solo la reglamenta, sino que previamente también la define.

Volviendo sobre el caso del holandés:

 En cuanto a la norma referente a la forma testamentaria:
- La forma se regía por el derecho del lugar de otorgamiento del testamento (punto de
conexión). Por lo tanto, la definición de “lugar de otorgamiento del testamento” (punto de
conexión) es misión del Derecho francés (lex fori).
- Definido el punto de conexión conforme al Der francés, el juez debe fijarse en el DIPr francés
que Der resulta aplicable al caso y resulta ser que es el der francés. El Der francés (ahora
como lex causae, o sea, como ley aplicable a la causa que es, en este supuesto, la forma
testamentaria), nos define el concepto de “forma” como comprensivo de la olografía.
- Por último, el D. Francés también reglamenta el problema de la olografía, o sea, nos indica si
un testamento ológrafo es admisible y qué condiciones debe cumplir para ser válido.
Conclusión: el testamento del holandés resulta válido desde el punto de vista formal.

 En cuanto a la norma referente a la capacidad testamentaria:

- Su punto de conexión es la nacionalidad del testador. Si bien en principio la calificación del
punto de conexión se encomienda a la lex civilis fori, con respecto de la nacionalidad se
estatuye una excepción: ella se rige siempre conforme al D. Público del país cuya nacionalidad
el interesado ostenta (esto es asi porque el der francés no va a determ quienes son arg o
bolivianos, sino lo hace el der arg y boliviano quienes tienen esas nacionalidades). En nuestro
supuesto, el testador ostentaba la nacionalidad holandesa y, conforme al Der Constitucional
de Holanda, era realmente holandés.
- Una vez determinado el Der holandés como aplicable a la capacidad de testar, que es la causa
de la norma indirecta sobre este tema, el Der holandés no sólo definirá el concepto
“capacidad testamentaria” sino que simultáneam reglamentará toda la extensión del
concepto.
- Conforme la concepción holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra el problema de
la edad mínima, el de la salud mental y, finalmente, el de la olografía. Luego, el mismo
Derecho holandés con respecto a la olografía establece que los holandeses son incapaces
para otorgar testamentos ológrafos en cualquier rincón del mundo.
Conclusión: El testador hizo, por consiguiente, un testamento formalmente válido, pero sin tener
capacidad para otorgarlo: redactó un testamento nulo.

Críticas: esta teoría también tenia dificultades, que se debían al método analítico analógico y a su
efecto desintegrador en la órbita del DIPr. Si todos los términos de todas las normas indirectas se
interpretan en virtud de un único Der Privado, que es el del juez (lex civilis fori):
1) La síntesis que el legislador del Derecho Privado del juez realizó a fin de contrabalancear el análisis
que previamente llevó a cabo, impide la desintegración de las normas indirectas.

51
2) Si, en cambio, los tipos legales de las normas indirectas se interpretan según Derechos Privados
diversos, pueden producirse tanto superposiciones como lagunas entre los diferentes fragmentos
de Derechos Privados.

Un ejemplo de tales superposiciones o lagunas nos lo da el caso de “Las letras de cambio de

Tennessee ([Link])” .Dichas letras habían sido expendidas en [Link]. y el acreedor inició el
pleito para cobrarlas en Alemania ya que allí tenía domicilio el deudor.

El DIPr alemán sostenía que la validez de las letras de cambio (que es una cuestión de Derecho
Material, de fondo o Civil/Comercial) debía regirse por el punto de conexión: lugar de
expedición. Por ende, la validez de las letras quedaba regidas por el Derecho de Tennessee.

Pero el yankee demandado alega la prescripción de dichas letras. Conforme al método de la lex
causae el juez alemán:
 Define “Derecho Material” con arreglo al Derecho de Tennessee (indicado como aplicable por el
punto de conexión: lugar de la expedición) y no descubre en ese Derecho ninguna norma sobre
prescripción porque para los americanos la prescripción es un instituto de Derecho Procesal,
que es Derecho Público y, por ende, territorial.
 Define “Derecho Procesal” en virtud del Derecho alemán (indicado como aplicable por el punto de
conexión: lugar del pleito) y tampoco encuentra allí normas sobre prescripción porque para los
alemanes la prescripción es una cuestión de Derecho Material.

Las letras de cambio resultarían, pues, imprescriptibles; y esta extraña solución fue pronunciada
por el Tribunal Supremo Alemán, a pesar de que tanto los alemanes como los americanos
legislaban sobre prescripción. Todo este absurdo se dio porque los alemanes no quisieron violar el
método del DIPr.
Variación: si las letras hubiesen sido expedidas en Alemania y el litigio se hubiere incoado en un
país anglosajón, el juez habría tenido que aplicar tanto las normas anglosajonas sobre prescripción
(por formar parte del D. Procesal del juez) como las alemanas (por pertenecer al Derecho Material
cambiario alemán).
El caso relatado brinda, por consiguiente, en su primera forma (la real) un ejemplo de laguna de
normas, mientras que si variación nos ofrece un supuesto de superposición.
La insatisfacción sobre los ocasionales fallos de ésta tesis dio lugar a una tercera doctrina, cuyo
autor es Ernst Rabel, y su nombre es el de doctrina “autárquica” de las calificaciones.

TEORÍA AUTÁRQUICA: Esta teoría fue formulada por Ernst Rabel, quien proclama la necesidad de
que las normas indirectas tengan sus propias definiciones y que éstas se elaboren sobre la base del
Derecho Privado Comparado. Por ejemplo, en el caso del testamento ológrafo del holandés,
habríamos de organizar un plebiscito entre los diversos Derechos Sucesorio del mundo sobre el
encuadre de la olografía en el concepto de forma o de capacidad testamentaria. El resultado sería
favorable a la primera calificación; ésta habría, por ende, de ser adoptada.

Las críticas que se le hacen a esta doctrina son:

52
  1ero, echa sobre los jueces un pesado fardo al obligarlos a obtener definiciones de los términos
empleados en las normas indirectas con ayuda del Der Privado Comparado. Es decir que deberían
buscar las definiciones de los términos en muchos ordenamientos jurídicos del mundo y esto sería
eterno.
 En 2do lugar, el plebiscito del Derecho Comparado algunas veces arroja un resultado unívoco
(como el ejemplo del holandés); pero en otras hipótesis termina con un empate (como en el de las
letras de cambio de Tennessee).

Por ello, con el tiempo se formaron subdivisiones:

1) Teoría acotada: la comparación no se debe hacer con todos los derechos del mundo sino sólo
con los Ders con los que el caso tiene contacto. La crítica que se le hace a esta postura es que si
son dos los Ders y ambos dicen cosas distintas, ¿qué se hace? (postura de Boggiano).

2) Teoría apriorística: formulada por la italiana Lea Meriggi quien dice que calificar es “crear la
definición tipo que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y se la
descubrirá recurriendo al derecho comparado”. Ej: si yo quiero calificar adopción u olografía
debo recurrir al Der Comparado y hacer una síntesis de las todas calificaciones para obtener
una definición o concepción universal sobre el instituto. Meriggi cita el ejemplo de la donación
que siempre tiene el mismo origen y la misma finalidad en todos los derechos mundiales.

Ahora bien, una sola definición tipo no es posible, pues puede ocurrir que una misma relación
sea definida en una legislación como una condición de forma y en otra como condición de
capacidad sin que sea posible ubicarla en una u otras. En esta hipótesis cuando ni recurrir al
derecho comparado soluciona el problema, es necesario elegir entre las calificaciones tipo en
conflicto jerarquizándolas. En otras palabras, en el Derecho no todos los problemas tienen la
misma entidad y por tanto hay una jerarquía de problemas. En consecuencia, hay que ubicar el
término a calificar en los problemas más importantes o de mayor significación. Ej. la capacidad
afecta a la libertad por ende tiene el mayor grado de importancia. Si ello no condujera a
resultados positivos deben formarse dos categorías de calificaciones tipos:
 Calificación personal: Estado y capacidad, relaciones de der de flia, der sucesorio, donación.
 Calificación territorial: ley del tribunal (lex fori), ley del lugar de celebración del acto (lex loci
actus), y ley del lugar de situación de los bienes (lex rei sitae).
La calificación personal es jerárquicamente superior a la territorial y dentro de cada grupo en
particular determina la prevalencia por el orden en que los coloca, siendo la capacidad la jerarquía
más importante.

SOLUCIÓN: para Goldschmidt lo mejor consiste en seguir la doctrina de las calificaciones según la
lex civilis causae y acudir en los casos de desintegración al método sintético-judicial.

53
 DIMENSIÓN NORMOLÓGICA
Fuentes convencionales: 1) La Convención Interamericana de Normas Generales de la OEA de
1979 tampoco trató el tema de las calificaciones.
2)El Proyecto de Código de DIPr de 2002 se inclinaba por la lex causae
3)Tratados de montevideo: Los TM nos brindan en varias oportunidades ejs de calificaciones. Hay
calificaciones autárquicas de puntos de conexión. Ej. dan definiciones de:
 El domicilio común (“Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales” art. 7 TM de
D. Civil 1889)
 El domicilio comercial (“Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad
comercial tienen el asiento principal de sus negocios” art. 31 TM de D. Comercial Terrestre 1940)
 El lugar de cumplimiento de los contratos (art. 34/38 tm ver bolilla de puntos de conexión
contractuales vista con amallo)
En otras ocasiones, los tratados califican puntos de conexión de modo no autárquico, indicando el
Derecho competente para ofrecer la definición. Ej. el art. 5 del TM de Derecho Civil 1889 estatuye
que es la ley del lugar en el cual reside la persona la que determinará las condiciones requeridas
para que la residencia constituya domicilio. (Art. 5. - La ley del lugar en el cual reside la persona
determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio).

El art. 37 de TM 1889 y el 42 del TM 1940 dicen que el “lugar de la celebración del contrato” se
define conforme al der del país del que partió la oferta que luego fue aceptada. Art. 37. - La
perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del
lugar del cual partió la oferta.

En materia de calificaciones no autárquicas vimos que se distinguía entre la lex civilis fori y la lex
civilis causae. Las calificaciones no autárquicas de los TM no pertenecen a ninguna de ambas
clases: no se invoca en ningún lugar al efecto el Derecho Civil del juez ni tampoco se hace uso de la
lex civilis causae.

Según mis apuntes Peruggini dijo que los TM 1889 y 1940 usan la teoría autárquica junto con el
art. 90 del CC: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de
sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:

1° Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que

deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;
2° Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél,
si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento
principal de sus negocios en otro lugar;
3° El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o
por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o
en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado;

54
4° Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial
en el lugar de dichos establecimientos para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por
los agentes locales de la sociedad;
5° Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
6° Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes;
7° El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión;
8° Los > de edad que sirven, o trabajan en casa de otros, tienen el dcilio de la pers a quien sirven,
o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias, con
excepción de la mujer casada, que, como obrera doméstica, habita otra casa que la de su marido

Fuentes internas: El CC tropieza con el problema de las calificaciones con notable anterioridad a su
descubrimiento científico. Art. 10. “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar
esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o
perdido de conformidad con las leyes de la República”.

En el art. 10, al someter los inmuebles argentinos al Derecho argentino, se somete a este último
derecho también su “calidad de tales”, o sea, la definición del concepto de “inmueble”, a
diferencia del de mueble. La calificación se hace simultáneamente conforme a la lex civilis fori (los
tribunales argentinos son exclusivamente competentes para acciones reales referentes a
inmuebles argentinos) y a la lex civilis causae (la ley argentina).

Art. 11. Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como
también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes
del domicilio del dueño.
Este art. contiene un caso de calificación autárquica al distinguir entre muebles con y sin situación
permanente. Otro ejemplo muy interesante nos lo proporciona el art. 1792 y su nota:

Art. 1792. Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa
o tácitamente, recibiendo la cosa donada. El precepto establece la consensualidad de la donación,
rechazando, por consiguiente, su configuración como negocio jurídico unilateral. La nota plantea el
problema de si el carácter contractual o unilateral de la donación debe considerarse como
problema de forma (y regirse por la ley del lugar donde se celebra la donación) o de fondo (en cuyo caso se
habría de someter a la ley de su cumplimiento) .

55
La nota rechaza la primera alternativa y adopta en apariencia la segunda pero, como declara
aplicable necesariamente el Derecho argentino que de ningún modo ha de ser siempre la ley de
fondo, recurre en realidad al orden público para justificar el derecho nacional como ley
calificadora. En la nota se acude en apariencia a la calificación de la lex causae pero, en realidad,
se elimina el problema de las calificaciones al imponer el carácter contractual de la donación
invocando el orden público.

Los art. 1205, 1209 y 1210 califican “la naturaleza del contrato” según la lex causae.

Art. 1.205. Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su
validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que
hubiesen sido celebrados.

Art. 1.209. Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el
territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes
de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

Art. 1.210. Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella,
serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país
en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

El art. 3588 y su nota se califica el derecho del Fisco sobre los bienes relictos de un causante
fallecido sin herederos no como un tema de derecho sucesorio sino como un derecho de
apropiación sobre bienes mostrencos (este supuesto coincide, como en el art. 10, la lex fori con la
lex causae). Art. 3.588. A falta de los que tengan der a heredar, los bs del difunto, sean raíces o
muebles, que esten en el territorio de la República, ya sea extranjero o ciudadano argentino,
corresponden al Fisco, Provincial o Nacional, según fueren las leyes que rigieren a este respecto.

LAS CALIFICACIONES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: El nuevo CCC no brinda una
norma general estableciendo que derecho debe utilizar el juez para calificar los términos de las
normas, por ende ante el vacío legal el juez califica según su derecho (lex fori). Sin embargo, el CCC
contiene una serie de normas que brindan calificaciones especiales:

Calificación de domicilio y residencial habitual: Art. 2613.- Domicilio y residencia habitual de la

persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el E en qe vive y establece vínculos durables x un tiempo prolongado.
La pers humana no puede tener varios dcilios al mismo tiempo. En caso de no tener dcilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual, o su simple residencia.

Esta es una calificación autárquica y una de las más importantes ya que nuestro Derecho usa como
punto de conexión preferente el domicilio y el lugar de residencia habitual antes que la
nacionalidad de las partes. En Argentina no importa si sos nacional o extranjero para que te
apliquen la ley (no discriminamos como en Europa): lo importante es donde te domicilias.

56
 Calificación de domicilio de menores: Art. 2614: El domicilio de las personas menores de edad se
encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es
plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se
consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que
han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan
sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

La única crítica es que fija el domicilio de los menores allí donde tienen su domicilio quienes
ejercen la responsabilidad parental antes que vincularlo con la realidad de lugar donde tiene su
residencia habitual como hace la doctrina moderna.

Calificación de domicilio de incapaces: Art. 2615: El domicilio de las personas sujetas a curatela u
otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

Aquí se enmienda el error del artículo anterior. Esto es así para tutelar los derechos de estas
personas que están indefensas, frente a los posibles abusos de tutores, curadores, etc.

Calificación de Autonomía de la voluntad: Art. 2651: Los contratos se rigen por el derecho elegido
por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La
elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de
las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.

El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:

a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo
regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Cód. Sin
embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de 3ero;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de
ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes (su DIPr), excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso,
crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del der
comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados
que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una
nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable
en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

57
Entiendo que este artículo quiere decir que los términos y las palabras del contrato se califican por
el der que las partes hayan elegido libremente mediante el uso de la autonomía de la voluntad.

Calificación de lugar de cumplimiento de un contrato: Art. 2652: En defecto de elección por las
partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que
lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta
aceptada.

Se califica el lugar de cumplimiento del contrato conforme al derecho del lugar del domicilio actual
del deudor de la prestación más característica del contrato. Ej. en la compraventa será el del
vendedor, el de contrato de seguro el de la aseguradora, etc. Sobre este tema vimos una gran
explicación en otra bolilla cuyo número no recuerdo con Amallo.

Calificación de cheque: Art. 2662.- Cheque. La ley del domicilio del banco girado determina:
a) su naturaleza;
b) las modalidades y sus efectos;
c) el término de la presentación;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado;
e) si puede girarse para “abono en cuenta”, cruzado, ser certificado o confirmado, y los efectos
de estas operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el librador u otros obligados;
j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o
inutilización material del documento; y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.

En materia de cheque se ha optado por la aplicación de la teoría de la prestación más característica

pues rige el derecho del domicilio del banco girado (que es el banco donde están los fondos para
pagar el cheque).

Calificación de bien inmueble: Art. 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina
por la ley del lugar de su situación.

58
Es una calificación territorial clásica que se usa en todo el mundo y es lex civilis causae: se aplica el
der del lugar de situación del bien, por ende si el bien en litio está en Suiza se aplica el der suizo.

Calificación de muebles de situación permanente: Art. 2669: Los derechos reales sobre muebles
que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el
derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición,
modificación, transformación o extinción de tales [Link] desplazamiento de estos bienes no
influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior.

El primer párrafo nos da la calificación: estos bienes se califican por la ley del lugar de situación.

Calificación de muebles sin situación permanente: Art. 2670.- Derechos reales sobre muebles que
carecen de situación permanente. Los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva
siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que
se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su
dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de
situación.

59
 BOLILLA 6

EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA

CARACTERÍSTICAS POSITIVAS

LA CAUSA: La norma indirecta tiene una estructura que se divide en tipo legal (con características
positivas y negativas) y consecuencia jurídica (con características positivas y negativas). Como ya
sabemos, el tipo legal contiene la descripción de los hechos y la consecuencia jurídica una
reglamentación de dichos hechos, ej. “La validez de la adopción (hechos) se rige por la ley de la
nacionalidad del adoptado” (reglamentación).

El tipo legal, en su característica positiva, describe un aspecto del caso iusprivatista con elementos
extranjeros, destacando, además, aquellos hechos utilizados por la consecuencia jurídica para
indicar el Der aplicable (puntos de conexión). Ej. “La validez del matrim se rige por la ley del lugar
de celebración”. No se debe olvidar que los puntos de conexión, si bien forman parte de la
consecuencia jurídica, se basan en hechos (como residencia, dcilio, lugar de celebración o de
cumplimiento del contrato, etc), que como tales, aparecen descriptos en el tipo legal.

¿Qué es entonces la causa? La causa es la denominación del aspecto del caso enfocado en el tipo
legal. Ej. si la norma indirecta dice: “La validez de la adopción se rige por la ley de la nacionalidad
del adoptado”, la causa es el aspecto del caso enfocado en el tipo legal, es decir, la validez de la
adopción. El tipo legal se enfoca en un aspecto de la adopción: la validez, y deja de lado otros
aspectos como las consecuencias jurídicas, la capacidad para adoptar, etc. Por ende, podemos
sostener que la característica positiva del tipo legal comprende la causa y los hechos subyacentes
a los puntos de conexión.

Ahora bien, el método analítico-analógico provoca la desintegración del caso y, a fin de conjurar
este peligro, se idearon diversos remedios o teorías:

 Teoría del abandono excepcional del método analítico-analógico: Esto sucede, por ejemplo, en el
artículo 159 de la Ley de Matrimonio: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

Este artículo, en lugar de disolverse en tres artículos diferentes que contemplen, respectivamente,
la ley aplicable a la capacidad nupcial, a la forma de la celebración del matrimonio, y a los
requisitos de su validez intrínseca, somete el caso entero de la controversia referente a la validez
de un matrimonio a un solo derecho: el del país de su celebración.

60
 El fin principal del abandono del método analítico es, en este supuesto, el de lograr matrimonios
válidos, puesto que es de suponer que las partes, que son las que eligen el país de la celebración
de su matrimonio y, por consiguiente su legislación, buscan siempre un país en el que su
matrimonio sea estimado válido. El Tratado de Montevideo de 1940 elije la misma solución: Art.
13.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y
validez del mismo, ser rigen por la ley de lugar en donde se celebra.

Y el de 1889 también: Art. 11. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.

 Teoría que considera los aspectos conexos o cuestiones previas: En esta teoría, el legislador tiene
en cuenta la relación o el engranaje de los diversos aspectos del caso y ordena que el Derecho
aplicable a uno repercuta igualmente sobre el otro. Estos aspectos del caso pueden llamarse
“aspectos conexos”. Muchas veces, un aspecto es lógicamente condición de otro, por lo que el
primer aspecto pasa a llamarse “cuestión previa”. Ej. La capacidad de derecho y la forma de un
negocio jurídico constituyen aspectos conexos de la validez del negocio jurídico; pero el uno no es
cuestión previa del otro. En cambio, para la vocación sucesoria del cónyuge supérstite la validez de
su matrimonio con el causante constituye una cuestión previa en sentido lógico.

EL PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA O INCIDENTAL: “Las cuestiones previas son cuestiones

autónomas pero interdependientes o concatenadas, que se encuentran en el tipo legal positivo de
la norma indirecta y se relacionan con el método analítico - analógico”.

El problema de las cuestiones previas fue descubierto por Melchior y Wengler mediante el caso
“Ponnoucanamalle c/ nadimoutoupoulle” (1931). El caso trataba de una familia inglesa originaria
de la India, donde habitaba. El jefe de la familia era dueño de una gran fortuna, constituida en
parte por inmuebles situados en lo que entonces era territorio francés (Cochinchina). Tenía varios
hijos legítimos y uno adoptivo llamado Soccaligam. Esta adopción había sido llevada a cabo
mediante la ley de la India. Soccaligam se casó con una india (en contra de los deseos de su padre
adoptivo) y tuvo un hijo legítimo. Soccaligam murió estando su padre adoptante todavía vivo y
dejándole un nieto. En 1925 muere el padre adoptivo y deja un testamento hecho en 1922 ante
notario de las Indias francesas en el que desheredaba a su “nieto” adoptivo (o sea, al hijo de
Soccaligam). El nieto, representado por su madre la señora Ponnoucannamalle (La esposa no se
presenta a la sucesión porque bajo el Derecho francés las mujeres no heredaban ), se presenta en
Cochinchina e impugna el testamento fundándose en que la ley francesa llama a la sucesión en
calidad de heredero legitimario al “nieto” adoptivo, que por derecho de representación ocupa el
lugar de su padre premuerto. Es decir que la ley francesa reconocía al nieto adoptivo como
heredero forzoso en lugar de su padre premuerto y no podía ser desheredado.

El Tribunal de Saigón (capital de Cochinchina), la Corte de Saigón y la Corte de Casación de Saigón

rechazan la demanda sosteniendo que, si bien la adopción es válida según la ley de la India, no es
válida de acuerdo con el Derecho Privado francés que rige la sucesión, ya que el art. 334 del Código
Civil francés prohíbe a una persona adoptar si ya tiene hijos matrimoniales (Recordemos que

61
 Napoleón había permitido la adopción para favorecer solamente a las personas que no tenían hijos
para así lograr que las herencias se perpetúen). Por ende, se aplica el Derecho Privado francés
tanto a la sucesión como a la adopción y, como ésta última no era válida bajo la ley francesa, el
nieto adoptivo no hereda y todos los bienes van al Fisco francés.

Las cuestiones autónomas en este caso serían la sucesión y la adopción, siendo la adopción la
cuestión previa de la sucesión.

En esta materia de las cuestiones previas, entonces, el problema radica en que der se debe aplicar
a cada cuestión cuando ellas están vinculadas de tal manera que de la solución de una (de la
previa, ej. adopción) depende la solución de la otra (ej. sucesión). No basta con tener cuestiones
vinculadas sino que el problema de las cuestiones previas surgen cuando hay cuestiones
vinculadas y la solución de una condiciona a la otra. Ej: la capacidad para contratar no es cuestión
previa de la validez y efectos del contrato pues la primera no condiciona a las 2das. En cambio, en
una sucesión, la validez de una adopción es una cuestión previa a la capacidad del hijo adoptivo
para heredar; o también puede ser cuestión previa en una sucesión la validez de un testamento. La
pregunta es ¿Qué Derecho se aplica a cada cuestión? y se usa el método analítico-analógico.

Surgen dos teorías:

1) [Link] la JERARQUIZACIÓN: Esta teoría jerarquiza las cuestiones concatenadas y somete a unas al
Derecho aplicable a las otras. Su regla es que el Derecho que rige la cuestión principal rige
cualquier otra cuestión vinculada. En cuanto al criterio de jerarquización hay que distinguir:

 Criterio ideal o lógico: considera cuestión principal a aquella cuestión que constituye la condición
de otra: la cuestión condicionante prima sobre la condicionada. Cuestión condicionante es la que
lógica y cronológicamente precede a la cuestión condicionada. Ej: la adopción es lógica y
cronológicam anterior a la sucesión y como sobre ella rige el derecho inglés, a todo el caso
“Ponnoucannamalle” se debe aplicar el der inglés, incluido el tema del testamento y la vocación
hereditaria. A los abogados de Ponnoucannamalle les hubiese convenido utilizar esta teoría.

 Criterio real o procesal: considera cuestión principal o decisoria lo planteado o pedido en la

demanda y cuestiones previas serían todas sus condiciones. En el caso de “Ponnoucannamalle” la
cuestión principal era la sucesión ya que esto se planteó en la demanda y la cuestión previa la
adopción. Por tanto, el derecho francés aplicable a la sucesión se aplica también a la adopción.
Esto es lo que sucedió en el caso real.

Los seguidores de la teoría de la jerarquización acogen como justa la solución real, puesto que la
idea central de estas teorías consiste en que se dé a la cuestión previa igual solución que la que le
daría el juez que resuelve sobre la controversia principal (esta idea es acertada, aunque sólo puede
ser admitida dentro del método analítico).

Al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, las teorías de la jerarquización se dividen:

62
A. La corriente Ideal: aplica al problema previo el Derecho Privado del país cuyo derecho impera
sobre la cuestión principal y se la llama “teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho
Privado”. Esta doctrina se aplica en los casos:
- “Ponnoucannamalle”: el Derecho Privado francés rige la cuestión principal de la sucesión; por
ello, el Derecho Privado Civil Francés regula igualmente la validez de la adopción.
- “Grimaldi”: el Derecho Privado Civil argentino rige la sucesión en el inmueble argentino; por
ende, el Derecho Privado Civil argentino impera también sobre la validez de la adopción.

Por tanto esta corriente aplica:

- A la cuestión principal el DIPr del juez al cual se le somete el asunto y el D. Civil “X”, indicado
por aquél. Ej. Ponnoucannamalle presenta su demanda ante un juez francés y éste juez aplica
el DIPr francés. Este DIPr dice que las sucesiones se rigen por la ley del lugar donde están los
bienes (los bienes estaban en Cochinchina, colonia francesa). Por tanto, a la cuestión principal
(sucesión) se le aplica del Derecho Privado Civil francés.

- A la cuestión previa se aplica el D. Civil “X”. Por ende, en el caso Ponnoucannamalle a la

adopción se le aplica el Derecho Privado Civil francés.

B. La corriente Procesal: aplica a la cuestión previa el Derecho Privado que el DIPr del país cuyo
Derecho resuelve la cuestión principal indica. Se llama “teoría de la jerarquización con el imperio
del DIPr”. Esto se entiende fácilmente con el ej del caso “Ponnoucannamalle”: el Derecho que rige
la cuestión principal (sucesión) es Der Privado francés. Ahora bien, la cuestión previa (adopción) no
debe resolverse aplicando a quemarropa el Derecho Privado francés sino que a la cuestión previa
se le debe aplicar el DIPr francés. Este DIPr dice que la cuestión previa de la adopción se rige por la
ley del lugar del adoptante, o sea, la ley inglesa. Por tanto: la cuestión ppal (sucesión) se rige por el
Der Privado francés, y la cuestión previa (adopción) por el Der Privado inglés.

La argumentación teórica es la siguiente: cuando a un juez se le presenta un caso iusprivatista

aplica su DIPr. Este DIPr declara aplicable a la cuestión principal un Der determinado, sea el de
Francia, Inglaterra, Argentina, etc. Es obvio, por tanto, que el legislador que redactó ese DIPr desea
que el caso se resuelva tal cual sería resuelto en el país cuyo Der se declara aplicable, respetando
así el elemento extranjero y realizando la famosa tolerancia. Ahora bien, si el DIPr dice que se debe
aplicar, ej. la ley francesa, en Francia no aplicarían a la cuestión previa su propio Der Privado, sino
que la cuestión previa será sometida a aquel Derecho Privado que su DIPr indicaría como aplicable.
Es decir, se le aplica el Der Privado que el DIPr francés indicaría como aplicable.

Resumen: esta corriente aplica:

- A la cuestión principal el DIPr del juez y el D. Civil “X”, indicado por aquél.
- A la cuestión previa se aplica el DIPr de “X” y el D. Civil “Z”, indicado por aquél.

63
 Balance: Las teorías de la jerarquización son injustas porque descuidan el método analítico, el cual
es dikeologicamente requerido en los casos internacionales. Estas teorías conducen a resultados
absurdos: si, por ejemplo, la señora Ponnoucannamalle antes de fallecer el adoptante (el señor
inglés) hubiese pedido en Cochinchina, mediante acción meramente declarativa, una sentencia
declarando la validez de la adopción, ésta habría sido declarada válida por habérsela aplicado el
DIPr francés que declaraba que la adopción se rige por la ley de nacionalidad del adoptante
(Derecho inglés). Más tarde, habiendo muerto el adoptante, se pudiese haber presentado en el
proceso sucesorio y dicha sentencia declarativa hubiese resultado válida y se debería haber
aceptado en el expediente, obligando al juez francés a reconocer la validez de la adopción y a darle
al nieto los bienes del abuelo. Involucrando, al contrario, el problema de la validez de la adopción
en el sucesorio, la primera se rige por el Derecho Civil francés y resulta nula.

Hay que rechazar las teorías de la jerarquización en sus dos formas por ser violatorias del método
analítico-analógico, cuyas posibles fallas, como siempre, sólo pueden remediarse por el método
sintético judicial, pero no por un método sintético-legislativo. La razón está en que no es posible
conjurarlas de antemano y de modo genérico, sino sólo en el caso concreto cuando se presentan.

Las teorías de la jerarquización de cuestiones conexas deben, por consiguiente, sustituirse por la
teoría de la equivalencia.

2) T. de la equivalencia (También llamada “lex formalis fori”): No jerarquiza los problemas sino que
los pone a todos en un plano de igualdad, por lo que a cada cuestión se le aplica su propio der. El
der que se le aplica a cada cuestión lo determina el DIPr del juez que conoce en el caso. Es decir,
cada cuestión se rige invariablemente por su propio der, que es aquel que el DIPr del juez indica.
De esto resulta que si hay varias cuestiones concatenadas, ej. matrim – adopción – sucesión, se
produce una desintegración porque se deberán usar muchos ders de distintos países. Aquí el juez
resuelve en base al método sintético-judicial inspirándose en la equidad o armonía de la solución

Esta es la solución más respetuosa del elemento extranjero y la que impera en la jurisprudencia
actualmente.

Aclaración final: las normas que imponen en el problema de la cuestión previa la doctrina de la
equivalencia o de la jerarquización son normas indirectas que indican las normas indirectas
pertinentes. Se trata de normas indirectas de segundo grado que no hacen un reenvío interno sino
internacional-

Esto que acabamos de explicar (teorías de la jerarquización y equivalencia) se refiere a la

Dimensión dikeológica. El caso de “Ponnoucannamalle” pertenece a la dimensión sociológica pero,
por cuestiones didácticas, se incluyo en esta Dimensión.

DIMENSIÓN NORMOLÓGICA

Fuentes convencionales:

64
 Los Tratados de Montevideo no trataron expresamente el tema sino que solamente dicen que los
contratos accesorios se rigen por la ley del contrato principal.

Art 36: Los contratos accesorios se rigen x la ley de la obligación ppal de su referencia

Art. 41.- Los contratos accesorios se rigen por la ley del contrato principal (1940).

Ahora bien, no resulta claro de los TM que derecho va a definir que es principal y que accesorio.

Ninguna de las CIDIPs trató el tema salvo por la CIDIP II que dice: Art. 8: Las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben
resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.

Este artículo fue redactado por Goldschmidt hacia el final de la Conferencia y a pedido de todos los
países participantes ya que no se podían poner de acuerdo y, sin embargo, la Convención algo
tenía que decir sobre el tema de las calificaciones.

Fuentes internas: El CC Vélez no había tratado el tema. El CCC trata el tema en el art 2595 inc. c:

Art. 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable: c) “si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma
situación jurídica” o “a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso”, “esos
derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.

Este inciso prevé la multiplicidad de derechos aplicables a una o varias relaciones jurídicas y
se divide en 3 partes: las dos primeras partes comprenden el TIPO LEGAL y la última parte
comprende la CONSECUENCIA JURÍDICA.

 La primera parte hace referencia a, por ejemplo, el siguiente caso: un contrato se puede regir
por distintas leyes conforme al método analítico: una ley para la capacidad de las partes (el
del domicilio), otras para la forma (lugar de celebración) y otra para las condiciones de
validez intrínsecas (objeto, consentimiento, causa que se rigen por el derecho elegido por los
contratantes o el del lugar de cumplimiento).
 La segunda parte hace referencia a casos como “Ponnoucannamalle”.
 La tercera parte es la CONSECUENCIA JURÍDICA. Esta parte creemos que está mal redactada
en la medida que no es nada fácil y le lleva mucho tiempo al juez evaluar las finalidades de
cada uno de los Derechos involucrados. Ej. en el caso “Ponnoucannamalle” deberá evaluar las
finalidades de la adopción en el derecho inglés y francés y las finalidades de la sucesión en el
derecho inglés y francés. Ténganse en cuenta que este es un caso sencillo y hay otros mucho
más complicados.

65
Lo que se busca es armonizar la solución inspirada en la equidad. El nuevo “der” que surge es el
que ha requerido de la armonización o equidad de la respuesta. Entiendo que rige la teoría de la
equivalencia.

DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA:

Caso Grimaldi Miguel s/ Sucesión: El causante, de nacionalidad y domicilio italiano, había

adoptado en 1937, en Italia, a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en
Italia. En 1943 fallece el adoptante (con último domicilio en Italia), siendo conforme al Derecho
Italiano su única heredera su hija adoptiva.

Resulta ser que el Sr. Grimaldi era un empresario de mucho dinero y había invertido en la
Argentina, dejándole a su adoptada un inmueble y una cuenta corriente en nuestro país. Al
producirse su fallecimiento, ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de
Educación. Concepción Grimaldi se presenta ante los Juzgados argentinos y abre la sucesión de su
padre adoptivo, acreditando debidamente la partida de adopción.

El juez de 1° instancia declara nula la adopción y no la reconoce por estimarla contraria al orden
público argentino ya que en aquella fecha nosotros todavía no teníamos ley de adopción y en el CC
no se hallaba regulada. Básicamente el juez lo que hizo fue decir que si a los bienes se les aplicaba
el Derecho argentino, a la adopción también. La sentencia de 1° instancia es igual al pensamiento
de las sentencias francesas en el caso “Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del
orden público, el juez argentino aplica a la cuestión previa de la adopción el mismo Derecho
Privado que rige la cuestión principal, que es la sucesión.

Cuando llega el caso a la Cámara comienza a regir en nuestro país la nueva ley de adopción 13.252
de 1948. La Cámara entonces aplica a la adopción el der italiano (ya que la norma indirecta de la
Ley de Adopción 13.252 indicaba aplicar ese derecho) considerándola válida y compatible con el
orden argentino. En cuanto a los bs inmuebles, la Cámara los somete al der arg en virtud del art. 10
(los bs raíces situados en la arg se rigen exclusivam por la ley del país) CC que se basa en la
soberanía territorial y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria de los mismos. En cuanto a los
bs muebles (la cta. cte.) queda regulada por el Derecho italiano en virtud de los arts. 3283 y 3612
de nuestro CC, y por lo tanto, la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.

Art. 3.283. El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

Art. 3.612. El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor
en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.

La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la

adopción (cuestión previa), que se rige conforme al der italiano y que queda garantizada, y la

66
vocación sucesoria de la hija adoptiva, que se regula en virtud del der argentino, que, como en la
fecha desconocía la adopción, tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los hs ab intestato.

La Cámara, si bien parece comulgar con la teoría de la equivalencia, sigue las huellas del caso
“Ponnoucannamalle” y aplica a la validez de la adopción como título hereditario del inmueble
argentino, el Derecho argentino. Hoy se habría admitido el recurso extraordinario a causa de la
arbitrariedad de la sentencia. No supo aplicar el método sintético judicial.

CARACTERÍSTICA NEGATIVA: EL FRAUDE A LA LEY

Descubrimiento del fraude a la ley: caso “Duquesa de Beauffremont”: El problema del fraude a la
ley fue descubierto a través del caso de “la condesa de Charlan-Chimay”. La zorra de la condesa
estaba casada con un oficial francés (el duque de Beauffremont), de quien se separó judicialmente
(sentencia de un tribunal francés) en 1874 (supuestamente él tenía hábitos perversos, whatever
the hell that is). Esta separación era “no vincular”.

Acto seguido la zorra de la duquesa se muda a Alemania y se nacionaliza en Sajonia. Con su nueva
nacionalidad nazi procede a solicitar un divorcio vincular en Alemania, ya que en este país el
divorcio vincular estaba permitido, unlike France. Obtenido el divorcio, en 1875 la duquesa contrae
nuevas nupcias en Berlín con el príncipe Bibesco (de nacionalidad rumana). Acá comienzan los
problemas. Si la duquesa hubiese permanecido viviendo en Berlín o se hubiese ido a Rumania no
hubiese pasado nada malo a nivel legal, pero resulta que la condesa se volvió inmediatamente a
Francia como “princesa de Bibesco”.

La gila de la condesa volvió a frecuentar los ambientes sociales donde se movía antes (y donde se
continuaba moviendo su ex esposo), por lo que ante el estupor social su ex marido solicitó ante los
tribunales franceses la anulación del 2do matrim de su ex mujer. La Corte de Casación francesa le
dio la razón al actor invocando la prohibición del fraude a la ley ya que la condesa se había
nacionalizado alemana para poder casarse con el príncipe rumano. En el fallo sostuvo: “... que la
demandada había obtenido la naturalización, no para ejercer los ders y cumplir los deberes
emergentes de ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un
segundo matrim sobre la base de su nueva nacionalidad, tan pronto como ésta fue adquirida…”.

La Corte resolvió que los actos hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído
en Francia no eran oponibles al Duque de Beauffremont. Por tanto el segundo matrimonio de la
zorra digo la condesa no era válido en Francia. Si era válida la nacionalidad alemana, aunque la
había adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.

Concepto: El fraude a la ley se encuentra en la característica negativa del tipo legal de la norma
indirecta. Para que una norma indirecta se pueda aplicar es necesario que no exista fraude a la ley.
En palabras más académicas: las características positivas del tipo legal de la norma indirecta (la

67
 causa y los hechos subyacentes a los puntos de conexión) desencadenan la realización de la
consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.

El fraude a la ley consiste en una manipulación de los hechos subyacentes a los puntos de conexión
(característica positiva del tipo legal). Ejemplo: la ley argentina indica que, en las sucesiones, los
bienes muebles se rigen por la ley del lugar del último domicilio del causante. El punto de conexión
es el último domicilio del causante. Una persona que quiere cometer fraude a la ley muda su
domicilio (punto de conexión) meses antes de morir para que la sucesión de los bienes muebles
que tiene en Argentina se rijan por la ley de ese lugar que él eligió en vida.

Por tanto definimos al fraude a la ley como: “El intento de los interesados de vivir en un país con la
legislación del otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe”.

Naturaleza: Para entender la naturaleza jurídica del fraude debemos partir de una clasificación de
los puntos de conexión:

 Hechos involuntarios en los que no aparece la voluntad humana;

 Hechos voluntarios en los cuales hay voluntad humana; en esta segunda hipótesis, a su vez, puede
ocurrir que el legislador:
- Imponga una ley aplicable sin interesarse por el deseo de las partes, ej. los inmuebles situados en
la Argentina se rigen siempre por la ley de la Argentina en cuanto a su traspaso, etc.

- Ordene la aplicación de aquel Derecho que los interesados quieren que se aplique, ej. los
contratos se rigen por la ley del lugar de celebración, lugar de ejecución o del lugar que hubiesen
pactado las partes.

Los hechos voluntarios, a su vez, pueden ser actos o negocios jurídicos.

 Acto jurídico: acto humano voluntario y lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir o aniquilar derechos.
 Negocio jurídico: todo acto voluntario lícito bilateral o unilateral realizado de conformidad con una
norma jurídica que tenga por finalidad, directa y específica, crear, conservar, modificar, transferir o
extinguir derechos y obligaciones dentro de la esfera del derecho privado.

El fraude opera mayormente con respecto a los actos jurídicos. ¿Por qué? Porque el legislador
asocia al acto jurídico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas. Ej.
“Los efectos del matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebración”. El acto jurídico es celebrar
el matrimonio y la consecuencia que el legislador le asigna es que se rige por la ley del lugar de
celebración. Empero, los protagonistas del matrim intervienen con su voluntad en la celebración
de dicho acto jurídico y pueden organizar los hechos de modo tal que se desencadene la
consecuencia deseada. Ej: 2 novios argentinos domiciliados en Arg se quieren casar en Miami

68
porque el régimen de allí es mas laxo que en la Arg, por ende, se toman un vuelo a Miami para
contraer matrim allí y quedar sujetos a dicha ley, conforme lo que dice la norma indirecta de la Arg.
Asi logran el fraude a la ley Arg y pueden vivir en un país (Arg) con la legislación de otro (USA).

Ej 2: el dcilio y la sucesión. Por un lado, nuestra norma indirecta sostiene que “la sucesión se
rige por la ley del último domicilio del causante”. Por el otro lado, tenemos que al establecer
una persona (Adolfo) el domicilio en un determinado país, interviene la voluntad de hacerlo así.
El hecho de que ahora la norma indirecta del DIPr argentino diga que el der de ese país al que se
mudo Adolfo será el aplicable a la sucesión es algo que el legislador argentino ordenó sin tener
en cuenta la voluntad del causante. La maniobra fraudulenta consistirá entonces en que Adolfo
primeramente se informe sobre el der que más le place que se aplique a su sucesión y que
luego allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte. Cabe decir que el fraudulento desea
morir en un país (el que abandona) con la legislación de otro (a donde va).

En cuanto a los hechos no voluntarios, en principio parecería ser que no se puede producir fraude
porque si en ellos no interviene la voluntad humana tampoco pueden tergiversarse los hechos
fraudulentamente. Sin embargo, excepcionalmente puede haber fraude. Ejemplo: la norma
indirecta sostiene que “el inmueble se rige por el Derecho del país de su situación”. Si se trata de un
inmueble por su naturaleza, la voluntad humana no puede cambiar su situación (yo no puedo
hacer que una casa edificada deje de ser inmueble). Pero si se trata de inmuebles por accesión, si
se puede hacer una maniobra fraudulenta, ej. mudar una estatua o una fuente. También se puede
cometer fraude con los famosos “inmuebles por ficción” como lo son las acciones del Banco de
Francia que, por declaración del accionista, pueden convertirse de muebles a inmuebles.

Respecto a los negocios jurídicos, como el legislador está dispuesto a aplicar el der que los
interesados deseen, tampoco cabe el fraude, porque cualquier voluntad es legítima. Ej: un contrato
es un negocio jurídico y el legislador reconoce la autonomía de la voluntad de las partes para elegir
el Derecho aplicable al mismo, por ende cualquier der que las partes elijan serán legítimo y
difícilmente podrán hacer fraude cuando elegir les está permitido. Solam puede caber el fraude en
aquellos casos donde el DIPr limita el número de ders entre los cuales las partes pueden optar. Así
por ej, puede ser que solo admita la elección entre los ders domiciliarios, los ders del país de la
celebración y del cumplimiento del contrato y el der del país en donde se halla el objeto del
contrato en el momento de su celebración. En estos casos se puede cometer fraude dado que se
pueden realizar actos jurídicos para manipular los puntos de conexión. Ej. si solo se admite elegir
entre los ders domiciliarios de las partes, una de las partes fija su domicilio en un país en donde la
ley les favorece ampliamente a ambas partes y así cometen fraude a la ley.

69
 Por tanto: Habíamos definido al fraude como: “El intento de los interesados de vivir en un país
con la legislación del otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe”. Podemos agregar a esta
definición que “el fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación de causa y
efecto en una relación de medio a fin”. ¿Cómo se entiende esto? La norma indirecta prevé una
relación de causa y efecto al afirmar que “el matrimonio (causa) se rige por la ley del lugar de
celebración (efecto)”. Los fraudulentos, a fin de obtener una legislación divorcista, emplean
como medio celebrar el matrimonio en un país que tenga tal tipo de legislación.

Es decir que el fraude se configura cuando las partes manipulan los hechos subyacentes al punto
de conexión para burlar de ese modo la autentica voluntad del autor de la norma y hacer
prevalecer la propia. Es decir que quieren convertir lo que el autor de la norma pensó como un
hecho o un acto jurídico en un negocio jurídico o, lo que es lo mismo, convertir lo que el legislador
pensó como una relación de causa y efecto en otra de medio y fin.

En el negocio jurídico, el legislador hace lo que los particulares quieren, porque él así lo quiere; en
el fraude, el legislador hace lo que los particulares quieren, porque ellos así lo quieren.

Última aclaración: en clase se aclaró que el fraudulento manipula los puntos de conexión y, al
manipularlos, tiene que violar siempre normas imperativas y no solo dispositivas (que son aquellas
puestas a disposición de las partes, que las pueden usar o no).

Prueba del fraude: El fraude solo se puede probar con la conducta exterior de las partes y no con
hechos psíquicos ni intenciones internas. La conducta exterior fraudulenta se prueba mediante
indicios exteriores que son dos:

 La expansión espacial: los protagonistas realizan actos en un país en donde no tienen ninguna
razón para actuar (en donde “nada se les ha perdido” dice Perugini). Ej. viajo a Miami a casarme a
pesar de que vivo en Buenos Aires y no tengo nada que ver con USA.

 La contracción temporal: los protagonistas llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto que el
normal (como en “cámara acelerada” dice Perugini). Ej. constituyo domicilio en Miami, me caso y
vuelvo a la Argentina en una semana.

Por tanto, para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos:

1) El manipuleo de los hechos subyacentes a los puntos de conexión, a fin de de burlar las leyes
coactivas de su país.

2) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión sea
coactivo: que la ley que se quiera evadir sea coactiva y no dispositiva (la ley dispositiva sería en el
caso de los negocios jurídicos, cuando el legislador le permite a las partes elegir el derecho
aplicable mediante la autonomía de la voluntad. En estos casos no hay fraude a la ley. Solo hay
fraude a la ley en los actos jurídicos).

70
 3) Debe haber una exteriorización de la voluntad, la cual se aprecia mediante dos indicios: la
expansión espacial y la contracción temporal. El fraude no se puede probar mediante elementos
subjetivos o cuestiones de conciencia.

Clasificación de los tipos de fraude: Existen 3 tipos fraude según la relación temporal entre la
maniobra fraudulenta y su propósito:

1) El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el
pasado con total sinceridad. Ejemplo: dos cónyuges se casan en la Argentina porque allí tienen
su domicilio y así lo ordena la ley. En la Argentina no se admite el divorcio, por lo que luego de
15 años de casados viajan a un país divorcista, consiguen un divorcio vincular en ese país y
luego cada uno celebra un nuevo matrimonio con una nueva pareja en ese país divorcista.
Vemos entonces que las partes intentan esquivar las consecuencias jurídicas de su matrimonio
argentino que celebraron con sinceridad (por tener en la Argentina su domicilio).

2) El fraude simultáneo falsea los hechos al momento de llevarlos a cabo a fin de esquivar las
consecuencias inmediatas del acto realizado. Ej: quienes constituyen una sociedad en el extranjero
para violar el art. 124 de la LSC. Estos sujetos sustituyen los hechos sinceros (constituir una
sociedad) por los fraudulentos (hacerlo en el exterior a pesar de que su objeto se cumple en la
Argentina) en el mismo momento en que quieren realizarlos. Art. 124: La sociedad constituida en
el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en
la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades
de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

3) El fraude a la expectativa manipula los hechos para evitar la producción de ciertas secuelas en un
futuro lejano. Ejemplo: dos solteros viven en la Argentina pero se casan en México para que, si más
tarde se quieren divorciar, puedan hacerlo en México que es un país divorcista y no en Argentina
que no admite el divorcio vincular. Este tipo de fraude no busca evitar las consecuencias
inmediatas del acto sino que busca evitar las consecuencias eventuales a largo plazo.

Efectos de la prohibición del fraude: La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia
ineficacia: si se produce fraude a la ley, la norma indirecta resulta inaplicable a los hechos
fraudulentos. Es decir que cuando se utiliza el tipo legal en forma fraudulenta, la solución jurídica

71
carece de validez. Por lo tanto, se aplica al acto fraudulento el der que realmente correspondía
aplicar y el fraudulento no se logra salir con la suya. Sólo hay que impedir que los fraudulentos
obtengan la ganancia especial del fraude; todas las demás partes del acto siguen siendo válidas.

Esto lo vemos en el hecho de que en el “Caso de la duquesa de Beauffremont”, lo que Francia

no toleró fue reconocer la validez del nuevo matrim, pero ella sí mantuvo la nacionalidad
alemana, a pesar de que la había adquirido con la sola finalidad de lograr el divorcio vincular.

Dimensión dikelógica: El fraude a la ley no es un fenómeno privativo del DIPr sino que es
común a todas las disciplinas jurídicas. Es decir que en todas las ramas del Derecho las personas
pueden cometer fraudes a la ley. Por dicho motivo es justo que el DIPr también persiga el fraude
a la ley a fin de impedir que los particulares se burlen de las disposiciones de la ley.

En cambio, es más dudoso si un país solo debe combatir el fraude realizado contra sus propias
leyes o si debe igualmente oponerse al fraude que los particulares organizan contra leyes de
otros países. Vélez se inclina por la postura de que la Argentina debe combatir los actos
realizados en fraude a la ley de otros países y así establece la extraterritorialidad del der Público
Extranjero, con miras a contratos atentatorios a él. Art. 1208: Los contratos hechos en la
República para violar los ders y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno.

Si el der argentino protege el der Público extranjero, con mayor razón deberá proteger el der
Privado Extranjero contra su manipuleo fraudulento. Encontramos un reconocimiento de este
punto de vista en el art. 517 inc. 1 de la ley 17.454 (CPCCN), en cuanto no sólo defiende la
jurisdicción internacional argentina, sino la de cualquier país del mundo. Art. 517. - Las
sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados
celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si
concurriesen los siguientes requisitos: 1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el
Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas
de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una
acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después
del juicio tramitado en el extranjero.

Dimensión sociológica: La gran mayoría de casos sobre fraude a la ley (en nuestro país) tratan
sobre el rechazo del reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio vincular de matrimonios
celebrados en la Argentina; y sobre repudio del reconocimiento de matrimonios celebrados en el
extranjero, después de un divorcio extranjero, cuando ha mediado un anterior matrimonio
contraído en la la Argentina.

Además del caso de la duquesa tramposa, tenemos el caso Fritz Mandl: Este caso trata sobre el
fraude cometido por el actor, quien cambia su domicilio para poder testar a favor de su quinto

72
cónyuge, desheredando sin justa causa a sus descend de anteriores matrimonios. Los hechos son
los siguientes: el señor Fritz Mandl era un austriaco dueño de una fábrica de armamentos que
poseía bienes por todo el mundo. Este don Juan se casó cinco veces (3era esposa fue arg) y tuvo un
solo hijo legítimo. Entre sus bienes poseía un piso en Av. Libertador y un campo en Córdoba.

En un determinado momento, ya casado con su quinta esposa, viene a la Argentina, se nacionaliza

y fija su domicilio aquí. Estando en la Argentina (1977) se entera que tenía una enfermedad
incurable por lo que rápidamente renuncia a su nacionalidad argentina, vuelve a Austria (marzo-
abril), fija su domicilio en su ciudad natal, se nacionaliza nuevamente austríaco y redacta un
testamento por el cual le deja todos sus bienes a su quinta esposa y un crédito ínfimo al hijo
legítimo nacido de un anterior matrimonio. Muere ese mismo año en septiembre.

Como el amigo austríaco tenía bienes en la Argentina (un piso en Av. Libertador y un campo en
Córdoba), se inició la sucesión en nuestro país para determinar el futuro de esos bienes. Los jueces
argentinos, en primera y segunda instancia (el camarista fue Alterini), establecieron que se trataba
de un caso de fraude a la ley argentina. El planteo de la Cámara (Alterini) fue el siguiente: si bien la
sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante (el cual estaba en Austria) y, si bien
según el derecho austríaco el testamento del causante es válido porque allí no se reconoce la
porción legítima indisponible (es decir se puede testar todo el patrimonio y la ley le reconoce a los
herederos forzosos un mínimo muy pequeño de la legítima, unlike our country), se ha cometido un
fraude a la ley y debe cambiarse el punto de conexión “último domicilio” por el penúltimo
domicilio (el cual estaba en Argentina), por lo que se debe aplicar a la sucesión y al testamento las
leyes argentinas, las cuales determinan que el testamento es nulo por violar las porciones de la
legítima. Las pruebas en las que se baso Alterini fueron las siguientes:

“por lo bien provisto que estaba el departamento de Av. Libertador, no solo en cuanto a mobiliario
sino especialmente la cantidad de ropa que se menciona en el inventario, permite considerar que
hasta que se enfermó, ése era el asiento principal de su residencia, característica que define el
domicilio real de las personas, por lo que no hay duda que se domiciliaba acá”.

“La utilización voluntaria de los puntos de conexión de la norma indirecta con la intención de eludir
la aplicación de las normas imperativas de la República en materia de derechos sucesorio, priva de
efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio intentados por el causante poco antes de morir,
por lo que debe considerarse como su último domicilio el ubicado en la Argentina y, en
consecuencia, la sucesión debe tramitar por ante el juez de esta jurisdicción regirse por nuestro
derecho sucesorio”.

En este caso concreto lo que se había intentado era un fraude a la jurisdicción de los jueces
argentinos para conocer en el proceso sucesorio.

Al poco tiempo de emitirse este fallo (1981), Goldschmidt escribe un art avalando la solución y
habla de un fraude a la jurisdicción o “fraude indirecto”. Pero Perugini luego escribió un artículo

73
 sobre el caso a pedido del mismo Goldschmidt y ella descubrió que, en realidad, no hubo fraude a
la ley. Él se enojo y la dejó plantada en un café por Recoleta. A los pocos días él le pidió perdón y le
dijo que incluya en su artículo la siguiente frase: “Para que sea fraudulenta, la cuestión debe ser
decisivamente fraudulenta y no concomitantemente fraudulenta” (DE MEMORIA).

Dimensión Normológica

Fuentes convencionales:

1. Los Tratados de Montevideo: Si bien en los TM el legislador no suele mencionar el fraude, no por
ello está ausente de su mente. Por ejemplo, los TM de Derecho Civil Internacional someten el
régimen de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio conyugal que los cónyuges hubieren
fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del
domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio, o sencillamente, a la ley del
primer domicilio conyugal. Con estas disposiciones el legislador buscó proteger a la mujer contra
traslados fraudulentos del domicilio conyugal perpetrado por el marido. Como eran otras épocas
se entendía que el padre de la chica o sus hermanos iban a intervenir en el primer domicilio que el
matrimonio fijase o iban a querer conocer el domicilio del marido al tiempo de celebrarse el
matrimonio para que no la cague a la chica.

Esta limitación a la capacidad de las partes de cometer fraude también la observamos en el artículo
5 del Protocolo Adicional al TM 1940: Art. 5° - La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos
tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo
autorice dicha ley.

2. CIDIP II - Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr: “Artículo 6: No se aplicará

como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido
los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades
competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

Fuentes internas

1. Código Civil de Vélez: El fraude a la ley es reglamentado de modo atípico en el art. 159 CC: Las
condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de
su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en él rigen.

Esta disposición declara aplicable a la validez del matrimonio la ley del país de su celebración,
inclusive en el caso en que los contrayentes hayan incurrido en un fraude a la ley; tal fraude existe,
sobre todo, si no se han casado en el país en que uno de ellos tiene su domicilio, ya que a partir de
la Ley Matrimonial 2393 y luego la 23.515, tal es la obligación de los contrayentes.

74
Otra alusión a la prohibición del fraude a la ley la hallamos en los arts. 1207 y 1208 CC. Ambas
disposiciones niegan efectos a contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la
República, o viceversa.

Art. 1.207. Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son de
ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se
hubiesen celebrado.
Art. 1.208. Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación
extranjera, no tendrán efecto alguno.

[Link] art. 124 de la Ley de Sociedades, establece que: “La sociedad constituida en el extranjero que
tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.

3.Código Civil y Comercial de la Nación:

Regla general del fraude: Art. 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del der aplicable en
materias que involucran ders no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados para eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.

Este art consagra la regla general del fraude y lo prohíbe en nuestro der. Perugini opina que este
art es idéntico al de la CIDIP II pero está mucho mejor redactado. La única crítica que le hace es
que no contempla expresamente el fraude a la jurisdicción, que también es un fraude a la ley.

Regla general del fraude en el matrimonio: Art. 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las
personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el
derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e). El
derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

La causa del matrimonio (capacidad, forma, existencia, validez y prueba) se rige por el punto de
conexión conductista “lugar de celebración”. Los impedimentos a los que se refiere el artículo son
parentesco en línea recta en todos los grados, parentesco entre hermanos bilaterales y
unilaterales, afinidad en línea recta en todos los grados, matrimonio anterior, haber sido
condenado como autor del homicidio doloso de uno de los cónyuges).

75
Art. 575: En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la
filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo
dispuesto en este Código y en la ley especial.

Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico

alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos
que la adopción plena

El fraude en los contratos: Art. 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por
el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y
obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos
del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a
partes del contrato.

El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: f) los contratos hechos en la
República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de
necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;

Clase: El fraude hace un juicio de disvalor sobre la conducta de las partes ≠ El orden público hace
un juicio de disvalor sobre el Derecho Extranjero.

76
 BOLILLA 7

LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA: son 3: la conexión, los puntos

de conexión y lo conectado.

LA CONEXIÓN Y LOS PUNTOS DE CONEXIÓN: Concepto: una cosa es la “Conexión” (pto. I) y otra
cosa es “Lo conectado” (pto. II). “Lo conectado” se ve en el punto siguiente y es el derecho
aplicable a un caso o “el problema del reenvío”.

“La conexión y los puntos de conexión son los medios técnicos que le permiten al juez encontrar el
derecho aplicable al caso”.

Ambos se diferencian en la forma en que determinan dicho derecho:

 “La conexión”: indica el derecho aplicable de manera estable y nominativa. Es estable porque el
derecho aplicable es siempre el mismo para esa conexión; y es nominativa porque nombre que
derecho se aplica. Las normas que usan “conexión” son normas indirectas unilaterales, que solo se
encuentran en DIPr internos y nunca en tratados (que son bilaterales). Ej. clásico: art. 10 CC: “Los
bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país”.

 “Los puntos de conexión”: indican el der aplicable de manera variable y determinable en función
de las circunstancias del caso. Los p. de conexión son medios técnicos que contienen la descripción
abstracta del der aplicable, ya que según las circunstancias varía el der aplicable. Ej. los problemas
sucesorios se rigen por la ley del último dvilio del causante, entonces hay que ver en el caso
concreto dónde tenía el dcilio el causante; por eso es determinable, hasta que no surja el caso no
se sabe qué ley se aplica, y es variable porque la persona puede mudar su dcilio muchas veces.

Clasificación:

77
 Conductistas
Según el objeto de
referencia
Reales

Personales

Puntos
acumulativos
Según el carácter
Puntos de Simples
de la conexión
conexión Puntos no
Subsidiarios
acumulativos
Condicionales

Hecho Alternativos

Según las tres

dimensiones del Valor
orden jurídico

Norma

En el final se toma TODA la clasificación y los ejemplos son claves, sobre todo hay que saber la
fuente de donde salen los ejemplos.

1. Según el objeto de referencia: los puntos de conexión se clasifican de acuerdo a los elementos
extranjeros que contiene el caos (y es por ello, que esta clasificación coincide con la de los
elementos extranjeros). Los puntos de conexión entonces pueden ser:

 Personales: contemplan cualidades abstractas del hombre (nacionalidad, domicilio, residencia);

 Reales: se refieren a objetos (situación de muebles o inmuebles, lugar de matriculación de
buque, aeronave o automotor, la propiedad intelectual);
 Conductistas: enfocan los sucesos (lugar de celebración o cumplimiento del contrato, puerto de
salida o de destino, acuerdo de las partes referente al derecho aplicable a un contrato).

2. Según el carácter de la conexión: los puntos de conexión pueden ser no acumulativos o

acumulativos.
A. No acumulativos
 Simples: cuando en un caso de DIPr se aplica siempre una misma ley para un aspecto
determinado. Ej. los derechos reales sobre inmuebles se rigen por el derecho del lugar de
situación del bien (art. 10 CC); en una sucesión internacional, los bienes inmuebles ubicados en
la Argentina se rigen por nuestra ley.

 Condicionales: hay varios puntos de conexión pero se utiliza un [Link] ser:

- Subsidiario: la norma indirecta prevé un punto de conexión principal y prevé que si ese punto
fracasa se puede acudir a otro llamado subsidiario. Ej. Art. 90 inc. 5 CC: El domicilio legal es el
lugar donde la ley presume que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de

78
 sus derechos. 5- Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no
tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

- Alternativo: la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto y se utiliza uno solo en virtud
de la elección de las partes o en virtud de un hecho determinado cualquiera. Por regla general,
se debe elegir siempre el punto de conexión que permita aplicar el derecho más beneficioso
para el caso (favor legis). Ej. art. 1.181 CC: La forma de los contratos entre ausentes será
juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato.

B. Acumulativos: (hay varios puntos de conexión en juego y no se descarta ninguno, todos

permanecen en juego)

 Iguales: la misma cuestión es sometida a distintos derechos que la resuelven cada uno con
independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite llegar a
una solución positiva. Ej. la adopción internacional sólo es válida si lo es tanto según el
derecho del domicilio del adoptante como del adoptado (art. 23 TM 1940). Por tanto si acá
una pareja de concubinos puede adoptar a un menor de otro país pero en ese país la adopción
solo la puede hacer un matrimonio, la adopción no será válida.
 Desiguales: el caso internacional es analizado, en primer lugar, desde el derecho que
determina un punto de conexión y luego entran en juego otros derechos de otros puntos de
conexión que funcionan como mínimos o máximos. Ej. como máximo: la Ley de Propiedad
Intelectual argentina sostiene que la protección que se les da a los autores extranjeros no se
extenderá por un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere
publicado la obra (art. 15 ley 11.723); como mínimo: para la validez de un matrimonio
celebrado en el extranjero se requiere la ausencia de los impedimentos dirimentes que existen
en nuestra legislación. Ej. si me case con mi hermana en Zimbabwe porque allí está permitido,
dicho matrimonio no será válido en Argentina.
Las reglas máximas o mínimas conciernen al orden público ya que ellas constituyen cláusulas
especiales de orden público. Estas disposiciones se aplican a posteriori, porque han de
compararse con el derecho extranjero aplicable en virtud de nuestro DIPr, el cual debe operar
si da más que nuestro mínimo o si concede menos que nuestro máximo.

C. Según el encuadre de las conexiones dentro de las 3 dimensiones del mundo jurídico:
 D. Sociológica: el punto de conexión alude a una “relación espacial” entre el caso internacional y
un país determinado. Son conexiones espaciales-políticas. Ej. el domicilio, la residencia, el lugar de
situación de la cosa, el lugar de la celebración o ejecución de un contrato, el lugar de perpetración
de un delito. El padre de estas conexiones es el jurista italiano Acursio. La calificación de estos
puntos de conexión se hará según el derecho del país con cuyo territorio se relacionan ( lex loci). Ej.
el domicilio se califica según el derecho del país en donde el interesado tiene su residencia.

 D. Normológica: el punto de conexión se relaciona con un ordenamiento normativo y el punto de

conexión más importante es la nacionalidad. El padre de estas conexiones es Mancini. Otros ejs de
punto de conexión es la lex fori, que es la ley del juez que conoce en el asunto. La calificación de

79
 estos puntos de conexión se efectuará conforme al derecho del que los puntos de conexión
extraen su existencia (lex iuris). Ej. la nacionalidad habría de juzgarse conforme al derecho del país
cuya nacionalidad el interesado ostenta.

 D. Dikelógica: los puntos de conexión determinan el derecho aplicable por el cumplimiento de una
exigencia de justicia: la tolerancia. Estos puntos de conexión se encuentran en las normas
indirectas porque no contienen la solución del casi sino que se contentan con indicar el derecho
que la va a contener. No son normas directas, materiales o sustanciales como las del Derecho
Privado sino que son indirectas. Ej. el art. 1181 CC cuando ordena acudir al derecho que resulte
más favorable para la validez formal del contrato celebrado entre ausentes. El padre de estas
conexiones es Aldrico (S. XII). La calificación de estos puntos de conexión se inspirará en las
concepciones dikelógicas del juez (lex fori). Ej. el problema de elegir el derecho más favorable a la
validez de un contrato habría de resolverlo el juez.

Determinación temporal de los puntos de conexión (cambio de estatuto): El problema del

“cambio de estatuto” es el problema clásico de los puntos de conexión. El meollo de la cuestión
radica en que cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento “crítico” de la
controversia: los puntos de conexión requieren, para su completa precisión, una determinación
temporal. Este problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras que el caso
va cambiando: ej. un bien mueble muda de lugar. Lo importante es saber a qué momento
específico se refiere el punto de conexión. Ej: si la ley dice que el testamento se rige por la ley del
domicilio del testador, cabe preguntarse ¿en qué momento? ¿al momento de testar? ¿al momento
de la muerte? Es importante que la ley especifique este dato.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo reglamentan el caso de cambio de

estatuto para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles: Art. 30 (1889). - El
cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley
del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados
a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la
adquisición o conservación de los derechos mencionados.

Art. 44 (1940) - El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la

promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y
judicial que originariamente fueron aplicables.

Con respecto al patrimonio, el cambio de estatuto puede o no ser tenido en consideración: en el

primer supuesto se habla de mutabilidad; en el segundo supuesto se habla de inmutabilidad.

 La Ley de matrimonio 2393 comulga con el principio de mutabilidad y dice en su a rtículo 5

que “no habiendo convenciones nupciales, ni cambio del domicilio matrimonial, la ley del

80
 lugar donde el matrimonio se celebró rige los bienes muebles de los esposos, donde quiera
que se encuentren o donde quiera que hayan sido adquiridos. Si hubiese cambio de domicilio,
los bienes adquiridos por los esposos antes de mudarse, son regidos por las leyes del primero.
Los que hubiesen adquirido después del cambio son regidos por las leyes del nuevo dcilio”.

 Los Tratados de Derecho Civ. Int. Comulgan con el principio de inmutabilidad:

 El TM de 1889 dice: Art. 41. - En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no
hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los
bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio
conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio. Art.

42. - Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se

rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. Art. 43. -
El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean
adquiridos antes o después del cambio.

 El TM de 1940 dice: Art. 16. - Las convenciones matrim y las relaciones de los esposos con
respecto a los bs se rigen por la ley del 1er dcilio conyugal en todo lo que, sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bs.
Art. 17: El cambio de dcilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos
en cuanto a los bs, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

Casos o dimensión sociológica: Nuestra jurisprudencia no se ha ocupado de este tema. El único

caso que incorpora el libro es el de “Gilchrist, Harry B.” de 1956 resuelto por la Cámara Civil y Com.
De San Nicolás. El causante hizo el testamento cuando tenía su domicilio en Inglaterra, con arreglo
al derecho inglés, instituyendo un fideicomiso a favor de su madre y con titularidad de su
hermano. Pero al fallecer el causante tenía su domicilio en la Argentina. La sentencia declara el
testamento nulo y declara su pesar por no poder acudir al derecho inglés.

Aquí nos preguntamos si la justicia nos indica una pauta general para hallar, en los géneros
determinados de especies, el punto de conexión adecuado. Savigny señala tal solución cuando
sostiene que hay que aplicar a cada relación jurídica el derecho del país en donde la misma posee
su sede; y Gierke coincide con ello cuando nos aconseja buscar el derecho del país en donde la
relación jurídica tiene su centro de gravedad.

Recordando la división trialista de los p. de conexión con sus 3 padrinos: Acursio, Mancini y Aldrico,
la calificación de los 3 géneros de puntos de conexión habría de ser la siguientes:
 La calificación del primer grupo de puntos de conexión se haría según el Derecho del país con cuyo
territorio se relacionan (lex loci).

81
  La calificación del segundo grupo se efectuaría en virtud del Derecho del que los puntos de
conexión extraen su existencia (lex iuris).
 La calificación del tercer grupo de puntos de conexión se inspirará en las concepciones dikelógicas
del juez (lex fori). Así, por ej. el domicilio habría de calificarse según el derecho del país en donde el
interesado tiene su residencia. La nacionalidad habría de juzgarse conforme al derecho del país
cuya nacionalidad el interesado ostenta. Por fin, el problema de elegir el derecho más favorable a
la validez de un contrato habría de resolverlo el juez.

LO CONECTADO: NORMAS DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN

Dimensión normológica: Lo conectado en el derecho que se termina aplicando en virtud de un

punto de conexión. Hay así normas de exportación e importación:

 Normas de exportación: el punto de conexión indica como aplicable el derecho propio del juez. En
este caso todas las dificultades que pudieran surgir serían dificultades normales de la aplicación
del derecho material propio. Sólo encontrándonos con un “reenvío interno”, la indicación del
derecho propio como aplicable puede acarrear previamente un nuevo problema de DIPr propio. (El
reenvío interno se constituye cuando una norma indirecta del propio DIPr se refiere a otra norma
indirecta del mismo DIPr)

 Normas de importación: el punto de conexión señala como aplicable un derecho extranjero.

Entonces, el juez se plantea sucesivamente los siguientes interrogantes: 1°) ¿A qué ordenamiento
jurídico hay que remitirse y aplicar?; 2°) ¿Qué parte de ese ordenamiento hay que aplicar: el DIPr o
el Derecho Privado interno?; y 3°) ¿En calidad de que concepto aplicamos en nuestro país partes de
un ordenamiento extranjero?

La 1° preg hace referencia al problema de la multiplicidad de der en el país cuyo ordenamiento

jurídico resulta aplicable (pto. II. 1). La 2° pregunta hace referencia al problema del reenvío (pto. II.
2). La 3° pregunta hace referencia al problema de la calidad del der extranjero (pto. II. 3).

Multiplicidad de derechos en el país cuyo ordenamiento jurídico resulta aplicable: Cuando el DIPr
indica como aplicable un derecho extranjero, la primera pregunta que se hace el juez es: ¿A qué
ordenamiento jurídico hay que remitirse y aplicar? Si en el país al que me remite hay varios
ordenamientos jurídicos (ej. España y USA), hay dos problemas:

1) Covigencia de ordenamientos jurídicos: Es cuando existen de manera simultánea una pluralidad

de ordenamientos jurídicos en un mismo Estado y todos están vigentes al mismo tiempo. Esta
existencia se puede dar porque los ordenamientos jurídicos estén espacialmente separados (ej.
derecho de Cataluña que se distingue de otras regiones) o porque los ordenamientos varíen según
los destinatarios (ej. las leyes que son para mayorías o minorías religiosas). Ejs. Los cantones de
Polonia, los múltiples derechos de Israel para beduinos, cristianos, judios, palestinos, etc.

Si los ordenamientos están espacialmente separados, habrá puntos de conexión localistas y

nacionalistas.

82
 El punto de conexión localista o “Punteiforme” nos lleva a un derecho regional, ej. el domicilio de
la persona nos lleva al derecho de Cataluña o de NY y no al derecho de España o de USA;
 Los p. de conexión nacionalistas o “mochos”, en cambio, no son tan precisos. Ej. el p. de conexión
“nacionalidad” no es preciso cuando el juez alemán necesita saber qué der ha de aplicar a la
sucesión de un norteamericano. El p. de conexión “nacionalidad” no indica a cuál de los ders
estaduales el juez alemán tiene que acudir (NY, Miami, etc.). En este caso, hay que distinguir si en
ese E (USA) cuyo der es aplicable existe un der interregional dictado por el E central o no. Si hay un
derecho interregional, ej. España o Suiza, se debe aplicar ese der. Si no lo hay, habrá que acudir a
un p. de conexión subsidiario para encontrar la solución al caso, ej. residencia o dcilio.

2) Vigencia sucesiva de derechos: Es cuando el DIPr te envía a un país cuyo derecho se va

modificando a medida que se desarrollan los hechos del caso. Hay 2 teorías:
 Petrificación del Derecho: el der extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el momento
indicado por el p. de conexión y no cambia. Esta teoría es injusta porque no tolera los cambios en
el derecho extranjero. Ej. se dio el caso de tribunales occidentales que aplicaban derecho zarista
luego de la Revolución soviética a sucesiones de rusos muertos con anterioridad a la Revolución.

 Alterabilidad del Derecho: debo aplicar el derecho que rija en el momento en que el litigio tramita
ante los tribunales.

D. dikelógica: si en el der declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos jurídicos,

la teoría del uso jurídico lleva a la solución del problema: hay que aplicar el der interregional
central o el der transitorio extranjero. Si se diesen varios ders interregionales (uno de cada región)
hay que recurrir a aquel que rige para los tribunales a los cuales el demandante habría podido
llevar el pleito.

Con respecto a la sucesión de ders, la tesis de la petrificación acierta en todos los casos en los
cuales la voluntad de las partes desempeña un papel, y en los que dicha voluntad se refiera a un
der material determinado. Ej. las partes celebran un contrato en 1964 en Lisboa que debe
cumplirse en Bs As y lo someten al der portugués, es de suponer que querían supeditarlo al CC
portugués vigente en aquel momento, de suerte tal que no sería aplicable el CC portugués nuevo
de 1967; no obstante, si se prueba que las partes deseaban someterse al der portugués cualquiera
fuese su contenido, habría de aplicarse la legislación vigente al dictarse la sentencia.

La cantidad o parte aplicable del derecho extranjero (problema del reenvío): La segunda
pregunta que se hace el juez es: ¿Qué parte o cantidad de ese ordenamiento hay que aplicar: el
DIPr o el Derecho Privado interno? Aparece así el famoso “problema del reenvío”. Así, la
consecuencia jurídica de la norma indirecta puede interpretarse conforme a 3 teorías:

1) Teoría de la referencia mínima: la consecuencia jurídica indica como aplicable el Derecho Privado
Interno de otro país. Ej. un causante muere con último domicilio en Madrid. El juez argentino
aplica nuestro DIPr que dice que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante y
aplica directamente el Derecho Privado español y no el DIPr español.

83
 Crítica dikelógica: esta teoría no respeta el elemento extranjero y es hermana de la teoría de las
calificaciones según la lex civilis fori. La referencia de la norma indirecta al der Privado extranjero
es comparable a una invitación de cumplido que el invitado no tiene más remedio que aceptar. La
teoría de la referencia mínima se comporta así como los anfitriones españoles de un inglés, los
que, en lugar de dejarlo ir a unas corridas de toros, lo obligan a tomar un Five o´clock tea. Esta
teoría sólo tendría fundamento si nuestro legislador juzgara justa la solución que el Derecho
Privado (convocado por nuestro DIPr) da al problema, pero ello no es así: en primer lugar, porque
nuestro legislador no puede conocer los ders Privados de todo el mundo en su contenido futuro; y
en segundo lugar, porque en este supuesto carecería de sentido el orden público.

2) T. de la referencia media: la consecuencia jurídica indica como aplicable el DIPr de otro Estado
siempre que éste me lleve al der Privado de ese país. Es decir que solo se permite aplicar las
normas indirectas de exportación. En el fondo es igual a 1). En resumen: el juez que conoce en el
caso aplica su DIPr que lo remite a la legislación de ese país. Se fija en el DIPr de ese país y solo lo
aplica si este último considera aplicable el der Privado de ese país. Por lo que, abandonamos el
DIPr extranjero si no coincide con el nuestro en cuanto al resultado en el caso concreto. Por eso, a
esta doctrina se la llama “teoría del desistimiento”.
Crítica dikelógica: esta teoría dispensa mayor respeto al der extranjero pero tampoco le tributa el
respeto debido. Para utilizar nuestra anterior comparación: no damos al inglés el Five o´colck tea a
la fuerza; pero no lo llevamos a la corrida, a no ser que ello fuera de nuestro propio agrado.
3) T. de la referencia máxima: la consecuencia jurídica indica como aplicable el DIPr de otro país y el
Derecho ese DIPr indique, que puede ser un nuevo DIPr o un Derecho Privado. Es decir que el DIPr
del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el Derecho que aquel indique y que puede
ser de nuevo un DIPr o un Derecho Privado. Esta teoría hace posible el reenvío y respeta el
derecho extranjero. 4 Supuestos:
a) El DIPr extranjero tiene una norma indirecta de exportación y declara aplicable su propio Derecho
Privado. Ej. el juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último domicilio
en Madrid y el DIPr español indica como aplicable su propio derecho privado sucesorio. (DIPr
argentino – DIPr español – Derecho Civil sucesorio español). Es la ACEPTACIÓN;

b) El DIPr extranjero declara aplicable el Derecho Civil del juez argentino. Ej. el juez argentino resuelve
sobre la herencia de un argentino muerto con último domicilio en Roma y el DIPr italiano aplica a
la sucesión el derecho civil de la nacionalidad del causante (DIPr argentino – DIPr italiano –
Derecho Privado argentino). Es la DEVOLUCIÓN, REENVIÓ DE 1° GRADO O RETORNO;

c) El DIPr extranjero declara aplicable un tercer derecho civil. Ej. el juez argentino resuelve sobre la
herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid. El derecho español sostiene que la
sucesión se rige por la ley de la nacionalidad del causante y reenvía al DIPr alemán, que también
sostiene que la sucesión se rige por la ley de nacionalidad del causante, por ende se aplica el
derecho civil alemán (DIPr argentino – DIPr español – DIPr alemán – Derecho Privado alemán. Es el
ENVIÓ O REENVIÓ DE SEGUNDO GRADO.

84
d) Es similar al 2do caso pero con una variante. El DIPr extranjero declara aplicable el derecho del juez
que conoce en el asunto pero se debe aplicar el DIPr del juez y no su der Privado (como sucedía en
el caso II). En este caso, el DIPr del juez se expresa por segunda vez y declara como aplicable el der
Civil extranjero al que la primera vez no llegó porque lo bloqué el DIPr extranjero. Ej. el juez
argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último domicilio en Madrid.
Nuestro DIPr lo envía al DIPr español, que a su vez remite al DIPr argentino y, finalmente, en virtud
de nuestro DIPr se aplica el derecho privado sucesorio español. (DIPr argentino – DIPr español –
DIPr argentino - der Civil sucesorio español). Es el REENVÍO DOBLE.

Crítica dikelógica: para hacer correctamente el reenvío internacional hay que usar la “teoría del uso
jurídico”: si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país
cuyo derecho ha sido declarado aplicable.

Si las normas indirectas declaran aplicable der extranjero, el juez buscará la sentencia probable del
juez extranjero. Llegamos con esta doctrina a resultados semejantes a los que nos conduce la tesis
de la referencia máxima, pero mientras que esa última se enreda en el famoso juego del ping-pong
internacional (se rebota eternamente de un derecho a otro), nuestra teoría soluciona este
problema porque si bien dos legislaciones pueden referirse mutuamente la una a la otra ad
infinitum, dos jueces, en cambio, no pueden invocarse mutuamente hasta la eternidad, porque la
prohibición de denegar justicia impide este juego. Es decir que con la teoría del uso jurídico no
puedo rebotar eternamente de der en der porque si no habría denegación internacional de justicia

La calidad del der extranjero: El problema de la calidad responde a la 3° pregunta que se hace el
juez: ¿En qué concepto se aplica el derecho extranjero? En este campo se enfrentan las teorías que
“nacionalizan” el derecho extranjero, con la tesis que aplican el derecho extranjero como tal.

1) Teorías de la Nacionalización (o Incorporación) del D. Extranjero: se basan en la creencia común

de que en un Estado solo puede ser aplicado el derecho de ese Estado en virtud del concepto de
soberanía así como en la noción del ordenamiento normativo unificado a través de una sola norma
fundamental (Kelsen). Se dividen en:

a. Teoría de la Nacionalización Legislativa:

 Material: afirma que el legislador del DIPr, al prever la posibilidad de la aplicación de derechos
extranjeros, los nacionaliza, asimilándolos de cierto modo al cuerpo legal propio para que no
se produzca un rechazo orgánico. Esta tesis convierte todo derecho del mundo en derecho
nacional. Tiene un manía de grandeza y Goldschmidt cita un caso donde un juez critica esta
teoría y dice: “¿Quiere la isla de Tobago gobernar el mundo entero?”
 Formal: afirma que el legislador nacional no nacionaliza las normas sino que nacionaliza las
fuentes extranjeras de producción de normas.

b. Teoría de la Nacionalización Judicial: afirma que es el juez nacional quién nacionaliza el derecho
extranjero en el momento de aplicarlo a su fallo.

85
2) Teoría que aplica el Der Extranjero como Der Extranjero en sí mismo: es la teoría mayoritaria que
afirma que el Der Extranjero se aplica “sin muletas”. Para fundamentarse usa la siguiente analogía:
el italiano que habla italiano en Londres no se convierte en ingles sino que sigue siendo italiano;
del mismo modo, el Der italiano aplicado en Londres continúa siendo der italiano y no se
metamorfosea en Der inglés.

Dimensión dikelógica: todas las teorías que conciben al derecho extranjero como “derecho” u
ordenamiento normativo fracasan, tanto las de nacionalización como las de extranjería. Nosotros,
en cambio, sostenemos que el derecho extranjero se aplica como hecho y no derecho.

 Las teorías de nacionalización legislativa inmovilizan los derechos extranjero nacionalizados en el

momento de su incorporación al Der nacional cuando en realidad el juez debe aplicar el derecho
extranjero actualizado. De aplicar esta teoría, no podría ser aplicado el derecho de ningún país que
no existía todavía al promulgarse el DIPr argentino.
 La teoría de la nacionalización formal le atribuye al DIPr funciones propias de la Constitución
Nacional: señalar que órganos producen el Derecho nacional.
 La teoría de la nacionalización judicial, por su parte, adjudica al der extranjero necesariamente
carácter retroactivo, ya que lo nacionaliza al momento de dictar la sentencia y, por tanto, siempre
con posterioridad a los hechos litigiosos. Esta irretroactividad a veces puede ser inconstitucional.

Todas las teorías nacionalizatorias son chauvinistas: son como un país que no cierra sus fronteras a
los extranjeros pero que los nacionaliza coactivamente tan pronto como las franquean.
Nosotros opinamos que lo correcto es hacer uso de la “Teoría del uso jurídico”, que sostiene que el
derecho extranjero es un hecho y se aplica como hecho. El hecho que se tiene en cuenta es la
sentencia de fondo que con el máximo grado de probabilidad hubiese dictado el juez extranjero
del país cuyo derecho estamos aplicando, si hubiese conocido en el asunto. Todas

Casos o dimensión sociológica:

1) Sobre la multiplicidad de ders en el país cuyo ordenam jurídico resulta aplicable: En el caso “Lidia
Olga Gallán Pérez” encontramos el problema de la multiplicidad de los ders vigentes simultánea o
sucesivamente en el país cuyo der es declarado aplicable por el DIPr propio.

Los hechos fueron así: la actora se casó civilmente con José María Guerra y Ruiz de Larrea, en
Barcelona en 1938. En aquella época, Barcelona estaba en la zona republicana (los comunistas, que
luchaban contra Franco) y en esa zona se aplicaba la ley republicana de 1932 sobre matrimonio
civil. Los tortolos se casaron bajo las formalidades de la Ley de 1932. Sin embargo, para el
momento en que se casaron Franco había emitido desde Burgos una Ley que reintroducía para los
bautizados católicos la obligatoriedad del matrimonio canónico. Es decir que Franco dispuso que
los católicos que se casaban en 1938 en zonas republicanas debían casarse por matrimonio
canónico. Los tortolos, que eran católicos, no cumplieron este requisito.

86
 El matrimonio emigró a Francia, donde el marido, trabajando de albañil, sufrió un accidente mortal
de trabajo. Cuando la cónyuge pidió la indemnización correspondiente, la empresa empleadora se
negó invocando la nulidad del matrimonio. Los tribunales franceses dieron la razón a la empresa
haciendo hincapié en el reconocimiento del Gobierno de Franco por Francia, pronunciado en 1939.
Es decir que el tribunal francés se preguntó: ¿Qué Derecho español es aplicable? ¿Ha de hacerse
aplicación de la Ley republicana de 1932 o de la Ley del Gobierno Nacional de 1938? Francia
reconoció al Gobierno Nacional recién en 1939, es decir, un año después de celebrado el
matrimonio. Hasta 1939 las leyes republicanas eran las únicas legítimas desde el punto de vista
francés y, puesto que el matrimonio Guerra correspondía a esta Ley, el mismo debería resulta
válido.

Sin embargo, los tribunales franceses entendieron que el reconocimiento de un Gobierno posee
efectos retroactivos y comprende todos los actos legislativos anteriores a su emisión, por lo tanto
el matrimonio celebrado en 1938 por leyes republicanas resulta nulo, porque debió haberse
celebrado por la Ley de Burgos emitida por Franco.

En este supuesto, coexiste una covigencia fáctica de la ley republicana con la ley de Burgos y una
sucesión normativa de ambas legalidades.

2) Sobre la cantidad o parte aplicable del der extranjero (problema del reenvío): estan los casos:

CASO FORGO: Franz Xaver Forgo nació como hijo extramatrimonial en Baviera, en 1801. A los 5
años su madre lo llevó a Francia, donde ella se casó con un francés, convirtiéndose en francesa.
Forgo se quedó toda su vida en Francia, se casó con una rica francesa, le sobrevivió, y murió sin
descendencia en 1869. No hizo testamento.
El litigio surge cuando los colaterales de la madre reclaman los bienes relictos del causante
invocaban D. Bávaro, según el cual heredaban parientes colaterales, y del otro lado aparece el
Fisco francés, que se basada en el derecho francés, con arreglo al cual los colaterales de los padres
de hijos extramatrimoniales no heredan. La particularidad del caso es que Forgo tenía su domicilio
de hecho en Francia y su domicilio legal en Baviera.
Todos los tribunales franceses que intervinieron aplicaron, en primer lugar, Derecho Bávaro como
derecho del domicilio de derecho de Forgo. Luego, en segundo lugar, entendían por Derecho
Bávaro no el D. Privado Bávaro sino el DIPr Bávaro, el cual somete la sucesión al derecho del último
domicilio de hecho del causante. Por ende, en tercer lugar, los jueces franceses se consideraban
“reenviados” al Derecho francés, que identificaban con el Derecho Privado Francés. El litigio fue
ganado por la Administración Francesa.
CASO LARANGUEIRA (1920): Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto
a bs argentinos, de un causante fallecido con último dcilio en Uruguay. El juez argentino,

87
basándose en la teoría del fraccionamiento impuesta por el TM de der Civil Internac de 1889 (art.
44 y 45), declara aplicable el der arg como der del país de la situación de los bs relictos.
Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de
la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el
testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados contratantes será
admitido en todos los demás.

Art. 45. - La misma ley de la situación rige: a) La capacidad de la persona para testar; b) La
del heredero o legatario para suceder; c) La validez y efectos del testamento; d) Los títulos y
derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; e) La existencia y proporción
de las legítimas; f) La existencia y monto de los bienes reservables; g) En suma, todo lo
relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

No obstante, la sentencia entiende por der argentino el DIPr argentino; por consiguiente, aplica el
art. 3283 CC, que a su vez, somete la sucesión al derecho del último dcilio, es decir, al der
uruguayo. De ser así, afirma la sentencia, no resultan competentes los jueces argentinos sino los
uruguayos. Art. 3.283. El der de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el der local del
dcilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

La Cámara, sin entran en el problema del reenvío, sostiene de todos modos la competencia de los
jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de 1° instancia. Éste resolvió el litigio según el
Derecho Privado Argentino (art. 3283), sin mencionar el reenvío.

El reenvío normal es el internac, que se caracteriza por referirse el DIPr de un país al DIPr de otro.
Pero se conoce también el reenvío interno, que se constituye cuando una norma indirecta del
propio DIPr se refiere a otra norma indirecta del mismo DIPr. Ej. en Larangueira los art. 44 y 45 del
TM de D. Civil Internac de 1889 (que es DIPr arg), remiten al art. 3283 del CC (que es DIPr argtino).

Dimensión dikelógica: Creemos que hay que usar la teoría del uso jurídico. La Teoría del Uso
Jurídico determina la manera de ser del derecho en función de la justicia.
Una vez calificado un caso como extranjero, es preciso tributarle respeto; este respeto debe ser
positivo y consistir en dar igual tratamiento que el que le darían en el país al que hemos
adjudicado al caso. He aquí, pues, lo que se llama la teoría del uso jurídico, y su contenido puede
formularse del siguiente modo: si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero,
hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad
le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable.

De ahí resulta que es vitalmente distinto aplicar derecho propio y “aplicar” derecho extranjero.
Aplicamos el derecho propio e imitamos el derecho extranjero.

Esta distinción no divide un concepto en 2 subconceptos. El der no se divide en der propio y en

der extranjero. El der es propio o extranjero según la relación que con él guardemos. Desde este
ángulo visual, comprobamos una diferencia fundamental entre el der propio y el der extranjero:

88
 colaboramos en el der propio, somos de cierto modo sus arquitectos; en cambio, somos meros
fotógrafos del der extranjero. El der propio lo somos, el der extranjero lo tenemos.
Desde el ángulo visual de la teoría trialista del mundo jurídico, podemos decir que el der propio
es tridimensional (comprende los hechos, el ordenamiento normativo y la justicia). En cambio,
el mundo jurídico extranjero nos parece sólo unidimensional, porque tenemos en consideración
los hechos y eliminamos el aspecto de justicia. Luego introduciremos la justicia mediante el
concepto de orden público como último control de der extranjero intolerable, pero antes de ello
averiguamos la probable solución del caso en la comunidad extranjera sometiéndonos a ella con
obediencia cadavérica.
En el mundo jurídico propio, la justicia preside la elaboración y el funcionamiento de las normas,
y la realización del orden de repartos. El mundo jurídico extranjero nosotros nos limitamos a
predecir como futurólogos cómo resolverán en él un caso determinado con el mayor grade
asequible de probabilidad; colocamos entre paréntesis nuestra concepción de justicia.

La probabilidad admite grados:

 Si nuestro juez dispone de la legislación y jurisprudencia extranjera, referente al punto
controvertido, su juicio alcanzará un alto grado de probabilidad. Si le faltan algunos de estos
elementos, la probabilidad disminuye.
 Pero inclusive si no poseyera ninguno de ellos, podría acudir a otro der emparentado con aquel
cuya imitación le incumbe, puesto que, imitando el derecho emparentado, podrá solucionar con
cierta probabilidad el asunto controvertido conforme lo haría el juez cuyo der el nuestro reconoce.
 Sólo en último lugar debe aplicar el juez su propio derecho, ya que, dada la unidad del género
humano, existe una probabilidad, de que nuestro der coincida con el der extranjero.

Si por ej. el juez argentino tuviese que aplicar el derecho de Etiopía y no lograse acceso a sus
fuentes, pero supiese que está inspirado en el D. Francés y Suizo, habría de orientarse en estos
dos; sólo si el juez argentino no obtuviese ninguna información sobre la procedencia del Derecho
de Etiopía, le sería licito refugiarse en el CC de Vélez Sarsfield.

La interpretación del D. Extranjero: nuestros jueces deben someterse igual a un cadáver (tancuam
cadáver) a la interpretación que los jueces extranjeros dan a su respectivo derecho.

Normas iusprivatistas de origen interno: N. Cod. Civ. Y Com.

Art. 2595.- Aplicación del der extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese der pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del der extranjero no puede ser establecido se
aplica el der argentino;

El inciso a) consagra la teoría del uso jurídico y soluciona así el problema de la aplicación e
interpretación del derecho extranjero. Este inciso impone al juez la obligación de aplicar el derecho
extranjero cuando hay casos que así lo requieran. Esto se desprende de la frase “el juez establece

89
 su contenido”. Si no se impusiera esta obligación al juez, todas las normas de DIPr serían
dispositivas y no imperativas. Esto llevaría al absurdo de que las partes, en un contrato, podrían
negociar cuando se adquiere la mayoría de edad, cuando hay capacidad, cuando hay filiación,
matrimonio, etc. Se trataría de derechos negociables.

Esta obligatoriedad de aplicar el derecho extranjero ya se encontraba en los Protocolos

Adicionales de los TM que en sus artículos 2 dicen:

Art. 2° - La aplicación del derecho extranjero será hecha de oficio por el juez de la causa sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.

Vélez, en cambio, había dispuesto en su art. 13 que el der extranjero es un hecho y debía alegarse
y probarse: Art. 13. La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este cód la autoriza,
nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes. Salvo las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República
por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial. Incorporaba así el principio dispositivo.

La segunda parte del inciso a) dice: “el juez está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece”. Esta es la teoría del uso jurídico. Lo contrario sería
interpretar el derecho chino con el criterio argentino. Este es el mayor respeto que se le puede
tributar al derecho extranjero y celebramos su incorporación en el CCC.

Art. 2595: b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o
personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por
las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas,
por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación
jurídica de que se trate;

El inciso b) consagra la solución al problema de la covigencia de derechos respecto a un mismo

problema en el país cuyo derecho se aplica. Si existen varios ordenamientos con competencia
territorial o personal, el juez soluciona el caso recurriendo a las normas de ese Estado; mientras
que si hay sucesión temporal de leyes, soluciona el problema recurriendo a las normas transitorias
de ese Estado, que indicarán si se aplican las leyes derogadas o las vigentes.

Art. 2595: c) “si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación
jurídica” o “a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso”, “esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.

El inciso c) soluciona el problema de la multiplicidad de derechos aplicables a una o varias

relaciones jurídicas y se divide en 3 partes: las dos primeras partes comprenden el TIPO LEGAL y la
última parte comprende la CONSECUENCIA JURÍDICA.
 1era parte hace referencia a, ej el siguiente caso: un contrato se puede regir por distintas
leyes conforme al método analítico: una ley para la capacidad de las partes (el del domicilio),
otras para la forma (lugar de celebración) y otra para las condiciones de validez intrínsecas

90
 (objeto, consentimiento, causa que se rigen por el der elegido por los contratantes o el del
lugar de cumplimiento).
 2da parte hace referencia a casos como “Ponnoucannamalle”.
 3era parte es la CONSECUENCIA JURÍDICA. Esta parte creemos que está mal redactada en la
medida que no es nada fácil y le lleva mucho tiempo al juez evaluar las finalidades de cada
uno de los der involucrados. Ej. en el caso “Ponnoucannamalle” deberá evaluar las finalidades
de la adopción en el der inglés y francés y las finalidades de la sucesión en el der inglés y
francés. Este es un caso sencillo, pero hay otros mucho más complicados.

Lo que se busca es armonizar la solución inspirada en la equidad. El nuevo “der” que surge es el
que necesitó de la armonización o equidad de la respuesta. Rige la teoría de la equivalencia.

El reenvío en el CCC: Art. 2596: Cuando un der extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable
reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del der interno arg.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende
elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.

La consagración de esta solución es una consecuencia lógica de la teoría del uso jurídico: si el juez
debe aplicar el derecho extranjero como lo haría el juez extranjero (art. 2595 inc. a), debe partir de
su DIPr porque así partiría también el juez extranjero.

91
 BOLILLA 8

LA CARACTERÍSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA

ORDEN PÚBLICO: La extraterritorialidad del der Privado extranjero (que significa que en la
Argentina resulta aplicable el der Privado de otros países) está condicionada por la compatibilidad
de aquél con nuestro orden público. En palabras sencillas: solamente se puede aplicar der Privado
extranjero en nuestro país cuando resulte compatible con nuestro orden público.
El orden público se encuentra en la característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma
indirecta. Como vimos en las primeras unidades, las características negativas se llaman así porque
es imprescindible que no haya fraude (característica negativa del tipo legal) ni se viole el orden
público (característica negativa de la consecuencia jurídica) para que la norma indirecta se aplique.

Concepto- definición: “ppios subyacentes a nuestras normas imperativas”

El concepto de orden público supone 2 circunstancias:
 Una diversidad ideológica dentro de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos
ders: es decir que deben existir varios Estados que aplican mutuamente sus respectivos ders y cada
uno tiene una ideología distinta
 El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero.

Estas dos circunstancias recién se dan cuando en 1849 Savigny escribe su gran obra “Sistema del
der Romano Actual”. Anteriorm, era imposible hablar de orden público porque en la “Escuela
Italiana Estatutaria” existía la 2° circunstancia pero no se daba la 1°: todos los pueblos cuyos
derechos se aplicaban mutuamente convivían bajo la misma ideología (el cristianismo) y por ende
sus normas eran siempre compatibles entre sí. Los países que no eran cristianos se consideraban
“infieles” y sus derechos nunca resultaban aplicable porque había una “guerra perpetua” entre
cristianos e infieles. Posteriormente, en la “Escuela Holandesa” se daba la 1° circunstancia a causa
de la escisión ideológica producida por la Reforma, pero simultáneamente dejó de existir la 2°, ya
que la doctrina protestante no reconoce una obligación de aplicar der extranjero.

En 1849 Savigny establece que todos los países tienen la obligación de aplicar der extranjero a los
casos extranjeros. Este es un deber comunitario que tienen los E por ser parte de la comunidad
internacional. Savigny no habla de “orden público” sino de “leyes rigurosamente prohibitivas”. Las
leyes rigurosamente prohibitivas serían las instituciones extranjeras desconocidas en nuestro der.
Por lo tanto, el der extranjero se puede aplicar en nuestro país siempre y cuando sus instituciones
no nos sean desconocidas, es decir, no vulneren nuestro orden público o nuestras leyes rigurosam
prohibitivas. Si el der extranjero contiene una institución desconocida, conculca nuestro orden
público o “leyes rigurosamente prohibitivas” y por tanto no debe aplicarse en nuestro país.

92
 La crítica que le hacemos a Savigny es que una institución extranjera desconocida en realidad no
siempre viola nuestro orden público. Este repudio incondicional de Savigny se debe a su
unidimensionalismo normológico: Savigny entendía que el Der son solo las normas jurídicas y, por
tanto, si un der estatal no contempla una institución, no se puede aplicar en ese Estado un der
extranjero que conozca instituciones distintas porque se estaría violando el orden público estatal.
El OP internacional es una institución del Der Privado (por pertenecer al DIPr) y no del der Público.

Función: la función del orden púbico es frenar, en ciertos casos iusprivatistas, la aplicación del
derecho extranjero que manda aplicar nuestro DIPr, por ser incompatible ideológicamente con
nuestro der. Es decir, su función es defender los valores del der propio (o sea, el de Argentina)
contra el der extranjero que resulta aplicable a un caso internacional según las normas de DIPr.

En cuanto a su estructura, la doctrina se % en 2 grandes teorías: quienes conciben al orden público

como un “conjunto de disposiciones” y quienes creen que consiste en un “conjunto de pcipios”.

1) El orden público como CONJUNTO DE DISPOSICIONES: Para esta teoría, la totalidad de las
disposiciones nacionales se divide en dos grupos:
 OP. interno: son las disposiciones que pueden ser descartadas por el der extranjero que nuestro
DIPr llama a aplicar a un caso internacional. Son las normas nacionales que son descartadas o
eliminadas por el der extranjero que nuestro DIPr manda aplicar a un caso internacional. En
consecuencia, para solucionar un caso internacional no aplicamos nuestro der privado sino el
derecho privado extranjero que nuestras normas de DIPr mandan aplicar. Estas normas
extranjeras “priman” sobre nuestro der interno y lo descarta o eliminan;

 OP. internacional: son disposiciones inalienables que descartan el der extranjero que nuestro
DIPr manda aplicar. Es decir que “priman” sobre el der extranjero y lo eliminan (al revés del
orden público interno). En otras palabras, son las normas que no pueden ser desplazadas por el
der extranjero, aunque nuestro DIPr mande aplicar ese derecho extranjeor

El término “orden público interno” se presta a confusiones porque se lo puede entender como “lo
opuesto al orden público internacional” o “a la autonomía de las partes”.

 El “OP interno” se puede entender como lo opuesto al orden público internacional y así
comprende todas las disposiciones que no pertenecen al orden público internacional. En este
sentido, se habla de un “orden público interno en sentido amplio”, que comprende todas las
normas dispositivas e imperativas (este es el que le interesa en DIPr);
 El “OP interno” también se puede entender como lo opuesto a la autonomía de las partes. Las
disposiciones (leyes) se dividen en preceptos derogables por la autonomía de la vol de las
partes (der dispositivo, porque la normas están a disposición de las partes) y otras que no lo
son (der coactivo u orden público). Este es el “OP en sentido restringido”, ya que a diferencia
del amplio (que comprende der coactivo + der dispositivo) abarca solo el der coactivo.

Orden público interno Comprende der Es lo opuesto al orden Le interesa al DIPr.

93
amplio coactivo + der público internacional
dispositivo
Orden público interno Abarca solo der Es lo opuesto a la No le interesa al DIPr.
restringido coactivo autonomía de la vol
Cuando el DIPr hace referencia al “orden público interno”, alude al concepto en sentido amplio.

Aplicación: Concebir al OP como un conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicación a

priori, con total independencia del der extranjero. Esto significa que cuando un juez argentino
tiene que resolver un caso con elementos extranjeros, recurre a nuestro DIPr para saber qué der se
debe aplicar, ej. francés. Va al der francés y estudia cual es la solución que dicho der propone al
caso. Si esa solución conculca nuestro orden público, NO se aplica el der extranjero. Si esa solución
respeta nuestro orden público, si se aplica el der extranjero.

Ej. en nuestra legislación encontramos disposiciones sobre la legítima forzosa de los

descendientes (art. 3593). Si consideramos al op como un conjunto de disposiciones, entonces
esta norma es inalienable y ella descarta el derecho extranjero llamado por nuestro DIPr. Es
decir: antes de aplicar der extranjero debemos fijarnos si no contradice el principio de la
legítima forzosa de los descend; y si lo contradice, no se puede aplicar en nuestro país ese
derecho extranjero porque nuestras normas son inalienables.
Ej. muere un argentino con último dcilio en el extranjero. Se abre la sucesión en nuestro país y
el juez recurre a nuestro DIPr que le dice: “La sucesión se rige por la ley del lugar del último
dcilio del causante”. Si el juez concibe al OP como un conjunto de disposiciones, no aplicará el
der de su “ultimo dcilio” ([Link] conexión) sino que aplicará en primer lugar los art. 3591 a 3605
(sobre legítima) y, en 2do lugar (o sea, en el supuesto de su compatibilidad con los
mencionados preceptos), el der del último dcilio del causante (p. de conexión).
Esta teoría no nos dice cual es el criterio exacto para saber qué disposiciones forman parte del
orden público internacional: Goldschmidt estima que han de ser las disposiciones más
importantes, las que conciernen a la comunidad de manera más vital.
Critica: de adoptarse esta teoría, todo punto de conexión (ej. lugar del domicilio) iría siempre
acompañado por la conexión del op, el cual se aplicaría antes que el der extranjero. Todos los
puntos de conexión contendrían conexiones acumulativas desiguales, ya que la conexión del OP
internacional condicionaría el punto de conexión conducente a la aplicación del der extranjero.
Así por ej. en la Argentina no se aplicaría, a la sucesión de un causante fallecido con ultimo
domicilio en el extranjero, el derecho de su “ultimo dcilio” (p. de conexión), sino que se
aplicaría en primer lugar los art. 3591 a 3605 (conexión preferente), y en 2do lugar (o sea, en
el supuesto de su compatibilidad con los mencionados preceptos) el der del último dcilio del
causante (p. de conexión). Tenemos por consiguiente, una acumulación desigual entre una
conexión (la conexión indica nominativamente un der, en este supuesto el nuestro) y un punto
de conexión (que es una indicación abstracta del der aplicable).
Recordemos que en la Unidad 7 vimos que las conexiones acumulativas se producían cuando hay
varios puntos de conexión en juego y no se descarta ninguno, todos permanecen en juego.

94
  Iguales: la misma cuestión es sometida a distintos der que la resuelven cada uno con
independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los der aplicables permite llegar a una
solución positiva. Ej. la adopción internacional sólo es válida si lo es tanto según el der del dcilio
del adoptante como del adoptado (art. 23 TM 1940). Por tanto si acá una pareja de concubinos
puede adoptar a un menor de otro país pero en ese país la adopción solo la puede hacer un
matrimonio, la adopción no será válida.

 Desiguales: el caso internacional es analizado, en primer lugar, desde el der que determina un
punto de conexión y luego entran en juego otros derechos de otros p. de conexión que
funcionan como mínimos o máximos. Ej. como máximo: la Ley de Ppiedad Intelectual argentina
sostiene que la protección que se les da a los autores extranjeros no se extenderá por un
período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra (art.
15 ley 11.723); como mínimo: para la validez de un matrim celebrado en el extranjero se
requiere la ausencia de los impedimentos dirimentes que existen en nuestra legislación. Ej. me
case con mi hna en Zimbabwe porque allí está permitido, dicho matrim no será válido en Arg.

Resumen de la teoría: el orden público se aplica antes (a priori) del derecho extranjero. Si el
derecho extranjero viola nuestro orden público, no se aplica.

2) El orden público como CONJUNTO DE PRINCIPIOS: Esta teoría concibe al orden público como un
conjunto de principios: todo gira en torno a las disposiciones y los principios subyacentes a ellas.
Esta es la teoría a la que adhiere Goldschmdit.
El orden público no está en las disposiciones (como sostenía la teoría anterior) sino que hay que se
halla en los principios en los que las disposiciones se inspiran. Por ende, esta teoría define al
“orden público” (a secas) como “los principios inalienables del derecho propio” (por derecho propio
se entiende el derecho del juez que conoce en el asunto).

Los principios subyacentes a las disposiciones pueden ser inferidos de disposiciones ya legisladas.
Así, por ejemplo, de la reglamentación de la legítima forzosa de los descendientes, debemos
inferir que en nuestro ordenamiento existe el principio de que el progenitor de una familia tiene
que dejarles a sus descendientes una parte considerable de su fortuna. En otros casos los
principios han sido legislados y se hallan, sobre todo, en la primera parte de la Constitución
Nacional (ej. art. 14 bis CN). Estos principios, a su vez, pueden haber sido desarrollados en
disposiciones (como por ej. la ley de salario mínimo vital y móvil) o no (como el principio de que el
seguro social obligatorio estará a cargo de entidades con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado).
Además de los principios de nuestro ordenamiento (tanto de los inferidos como los legislados, y
con respecto a estos últimos, tanto los desarrollados como los sin desarrollar), hay que traer a
colación los principios dimanantes de la justicia. El concepto de “principios generales del derecho”
lo encontramos en el art. 16 CC: Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni
por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere

95
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.

Como el OP se concibe como un conjunto de principios, para resolver un caso de DIPr no es posible
partir de ellos porque carecen de fuerza operativa. Hay que empezar por aplicar nuestro DIPr para
saber cuál es el der aplicable. Cuando sabemos qué der se aplica, buscamos en ese der extranjero
la solución que propone al caso y solo después, a posteriori, será posible controlar la
compatibilidad de dicha solución con los principios de op inalienables.
Ej. Un testador muere con último dcilio en Madrid y deja a su único hijo 100 pesos y lega otros
50 pesos a un amigo. La tesis de la aplicación apriorística del op (la que lo concibe como un
conjunto de disposiciones) aplica automáticam las disposiciones sobre la legítima forzosa en el
CC Argentino (art. 3593 y 3601) y adjudica al hijo 120 pesos. Al contrario, la tesis de la aplicación
a posteriori parte de las disposiciones de DIPr que indican como aplicable el derecho del último
dcilio del testador. El juez estudia el derecho español y descubre que conforme a ese der el
testamento es válido y luego lo somete al control de nuestros principios, no hallando ninguna
incompatibilidad con ellos, ya que una legítima de 2/3 asegura igualmente al descendiente una
parte considerable del patrimonio relicto de su progenitor.
Como comulgamos con la tesis del orden público como conjunto de principios, el orden público no
aparece entre las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta (como
en la tesis anterior), sino que constituye una excepción o característica negativa de la consecuencia
jurídica: el derecho extranjero se aplica con tal que no conculque nuestros principios. Esto también
se llama “cláusula de reserva”.
SOLUCIÓN DIKELÓGICA: de las dos concepciones del orden público la justa es la que lo concibe
como un conjunto de principios y, por ello, lo aplica a posteriori; es decir, la que coloca el orden
público como “cláusula de reserva” en el lugar de la característica negativa de la consecuencia
jurídica. Sólo esta concepción permite la correcta extraterritorialidad del der Privado extranjero.
Fuentes convencionales: Ambos Tratados de Montevideo mencionan el orden público en sus
Protocolos Adicionales, arts. 4: Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

Esta es una cláusula de carácter general. Además, los TM contienen cláusulas especiales de orden
público: en materia de reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro país, los TM autorizan
a cada Estado Parte a no reconocerlo cuando se halle afectado de determinados impedimentos.

TM 1889. Art. 11. - La capacidad de las pers para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Pero los Estados
signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno
de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
a) Falta de edad de alguno de los contrayentes; requiriéndose como mínimum 14 años
cumplidos en el varón y 12 en la mujer;

96
b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice,
para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
TM 1940. Art. 13. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y
la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra. Sin embargo,
los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere
celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimun catorce años
cumplidos en el varón y doce en la mujer;
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrim anterior no disuelto legalmente.

También tienen cláusulas especiales sobre el reconocimiento de la disolución de un matrimonio

pronunciado en otro país:
TM 1889 Art. 13. - La ley del domicilio matrimonial rige:
a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del
lugar en el cual se celebró.

TM 1949: Art. 15. - La ley del domicilio conyugal rige:

a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado
en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fué el divorcio y las leyes
locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio,
realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;

Fuentes internas: El CC contiene normas de orden público. El art. 14 es la “cláusula general” que
establece que las leyes extranjeras no serán aplicables: Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1° Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República a la religión
del Estado a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;
2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código;
3° Cuando fueren de mero privilegio;
4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables
a la validez de los actos.

También “cláusulas especiales” de orden público en los arts. 1205 a 1208:

97
 Art. 1.205. Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en
cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del
lugar en que hubiesen sido celebrados.
Art. 1.206. Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo
reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias
del Estado o de sus habitantes.
Art. 1.207. Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son
de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que
se hubiesen celebrado.
Art. 1.208. Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una
nación extranjera, no tendrán efecto alguno.
TODOS ESTOS ART. COMULGAN CON LA TESIS DEL OP. COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS.

Aplicación:
 Aplicación apriorística del orden público: es la teoría que concibe al orden público como un
conjunto de disposiciones que se aplican “a priori”, o sea, antes del der extranjero. Al resolverse un
caso de DIPr siempre se examina previamente el der interno sin entrar a analizar la ley extrajera
que debe aplicarse al caso en virtud del DIPr. Se analiza el der interno y se hace un juicio de valor
del mismo. Si se considera que der extranjero es violatorio de las disposiciones de nuestro orden
público, no se lo aplica y el juez debe aplicar su lex fori, sin analizar otra disposición, es decir, debe
aplicar su propia ley.

 Aplicación a posteriori del orden público: es la teoría que sostiene que el orden público se
encuentra en los principios en los que las disposiciones se inspiran. Para resolver un caso
internacional, hay que recurrir a nuestro DIPr y buscar cuál es el der aplicable. Cuando se qué der
extranjero se aplica, me dirijo a ese der y me entero que solución le da al caso. Solo después, “a
posteriori”, se comparan los principios en que se basa la solución extranjera con los que descansa
la nuestra. Si hay coincidencia entre los principios, no se viola nuestro op. y se puede aplicar la
solución extranjera. Si no hay coincidencia entre los principios, se está violando nuestro op. y no se
aplica la solución extranjera. Es decir, si la solución del der extranjero viola nuestros principios.

Extensión justificada y la injustificada del concepto del OP internacional: Hay que distinguir entre
la extensión justificada y la injustificada del concepto del orden público internacional.

A. La extensión justificada del OP internacional: contempla 3 instituciones:

1) La cláusula de reserva: toda norma de DIPr contiene, de forma expresa o táctica, una cláusula que
reserva la aplicación de la consecuencia jurídica al respeto por el OP internacional. Es decir, toda
norma de DIPr aplica su consecuencia jurídica siempre y cuando no se vulnere el OP internacional.
 Si es expresa, impone la aplicación a posteriori del OP internacional. Ej. los arts. 4 de los
Protocolos Adicionales de los TM.

98
  Si es tácita, el problema de la aplicación a priori o a posteriori, queda sin resolver. Sin embargo,
nosotros creemos que el OP internacional es una excepción a la regla y por tanto requiere su
aplicación a posterior.

2) “Normas rígidas expresas” o “normas expresas de OP internacional”: estas son normas de der
Privado propio que expresam se adjudican efectos extraterritoriales (ej. el art. 159 CC que dice:
“Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrim se rigen por el der del lugar de su
celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su dcilio para no sujetarse a las normas que
en él rigen”).
Ahora bien, la extraterritorialidad puede ser “activa” (la de nuestro der sobre el extranjero) o
“pasiva” (la del der extranjero sobre nuestro der). Conforme a esta clasificación, las normas rígidas
tienen extraterritorialidad activa. Las normas rígidas pueden ser de 2 clases:

 Sustitutivas de las normas extranjeras aplicables: las normas rígidas se aplican inmediatamente (a
priori), sea que las normas extranjeras fuesen más benignas o más severas que las normas rígidas.
Ej. se celebra un matrim en Suiza entre un tío y su sobrina. Nuestro der no considera que haya un
impedimento dirimente entre estos dos sujetos, por tanto el matrim es válido conforme a nuestra
ley. El der argentino desplaza al der suizo en materia de impedimentos y así nunca nos enteramos
que para el derecho suizo este matrim es nulo porque sus impedimentos son más severos que los
nuestros y prohíben el casamiento entre tíos y sobrinos. O sea que al final terminamos
considerando como válido un matrim que, para la ley del lugar donde se celebró, no lo es.

 Aditivas a las normas extranjeras aplicables: si el der extranjero fuese más severo que nuestras
normas rígidas, aplicamos el der extranjero salvo que su severidad infringiese otros principios de
nuestro OP internacional. Ej. en el caso del matrim suizo, tendríamos que aplicar el impedimento
dirimente suizo que prohíbe casarse a los tios con sus sobrinas y éste no vulnera nuestro OP, por
tanto consideramos nulo dicho matrim en virtud de la aplicación de los impedimentos dirimentes
suizos. Ahora bien, si 2 pers de distinto color se casan en un país racista que considera nulo ese
matrimonio, nuestro der no sería aditivo al der extranjero porque éste último viola los Trs de DDHH
de nuestra CN. Por tanto, consideraremos válido ese matrim. Esta norma aditiva se puede aplicar
tanto a priori como a posteriori, pero siempre hay que examinar el der extranjero.

En caso de duda, son siempre aditivas.

3) Principios básicos del D. Privado: el OP internacional es efecto de ciertos principios básicos del der
Privado. Los principios básicos del ordenamiento implican su aplicación a posteriori.
Si se rechaza la aplicación de una regla extranjera porque afecta un principio básico del der
Privado, la solución se debe basar en el der propio. Ej. un testador chino deshereda sin justa causa
a sus descendientes según el der de China. Como ello infringe nuestro principio básico de la
protección de la flia mediante la herencia forzosa, el testamento es nulo. ¿Hay que aplicar ahora

99
 nuestro der sobre legítima forzosa o el der de china sobre sucesión legal? nuestro der de la
herencia forzosa.

B. La extensión injustificada del orden público internacional: se extiende en 3 direcciones:

1. Normas de der Público: es inadmisible encuadrar en el concepto de “OP internacional” normas de

der Público. Esto es así porque el OP internacional tiene un efecto de extraterritorialidad activa
(nuestro der prima sobre el der extranjero); mientras que el der Público tiene un efecto territorial
(solo se aplica en un país determinado). De violarse esta regla se estaría atribuyendo a una norma
con efecto territorial (la de der Público) un efecto de extraterritorialidad activa (que es el efecto del
OP internacional). En ambas hipótesis la aplicación de la norma es inmediata, o sea, a priori.
Ej: en un país se prohíbe el pago en moneda extranjera. Esta prohibición es de der Público y es de
aplicación inmediata y de efecto territorial. Como tiene efecto territorial no incide sobre los pagos
de moneda extranjera hechos en el exterior. Si, en cambio, la norma se considerase como una
norma rígida de OP internacional, ella tendría el efecto de la extraterritorialidad activa y se
aplicaría en cualquier lugar del mundo y no solo en el territorio del país que la dictó.

2. Normas de der Privado tácitas: es inadmisible pretender que existen normas rígidas de der
Privado tácitas. ¿Qué son estas normas rígidas de der Privado tácitas? Nosotros ya vimos que
existen normas rígidas de der Privado expresas que son las normas de der Privado que se
adjudican efectos extraterritoriales (ej. el art. 159 CC que dice: “Las condiciones de validez
intrínsecas y extrínsecas del matrim se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los
contrayentes hubieren dejado su dcilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”). Las normas
rígidas de der Privado tácitas serían normas de der Privado que se adjudican efectos
extraterritoriales aunque su texto legal no lo diga expresam. Estas normas no existen. Sería el caso
si consideramos que todos los art del CCC sobre legítima hereditaria deben aplicarse en el exterior.

Si creyéramos en la existencia de estas normas rígidas de der Privado tácitas entonces cuando un
juez argentino tiene que resolver un caso de DIPr, se fija cual es el der Aplicable al caso y si ese der
no es fiel a nuestras normas de der Privado entonces NO lo aplica. Ej. si en el caso de un causante
que hizo un testamento en el exterior se le aplica der español y éste permite que la legítima sea
menor a la que manda el der argentino, el juez NO aplica ese der español porque viola nuestras
normas rígidas de der Privado tácitas.
Si se incurre en este error se produce un intercambio del “OP interno” y del “OP internacional”. El
OP interno comprende el conjunto de normas de der Privado que no pueden ser derogadas por la
autonomía de la voluntad de las partes (normas imperativas); mientras que el OP internacional son
los “principios subyacentes a nuestras normas imperativas”.

100
 Las normas imperativas (u orden público interno) pueden ser desplazadas por el der Extranjero
declarado aplicable por el DIPr. Si incluyéramos el “OP interno” en el “OP internacional”,
estaríamos adjudicando al primero una extraterritorialidad activa que no corresponde (o sea el OP
interno se aplicaría en territorio extranjero), ya que lo que tiene efecto extraterritorial son los
ppios subyacentes. Ej. si incurriésemos en el error de adjudicar al OP interno extraterritorialidad
activa, entonces cuando una pers muere con último dcilio en el exterior y deja un testamento, el
juez argentino aplica ese der extranjero solam si sus normas sobre legítima son idénticas a las
nuestras. Esto implica que en el fondo nuestras normas imperativas (u orden público interno)
sobre legítima hereditaria tienen efecto extraterritorial porque una pers que testa en el exterior
debe ajustarse a nuestro CCC y no a las leyes de ese país. Una locura.

En realidad, lo que tiene efecto extraterritorial es el OP internacional o los principios subyacentes a

nuestras disposiciones. Ej. Las normas sobre herencia forzosa y legítima son de OP interno y el
testador no puede válidamente infringirlas. Sin embargo, ellas no son de OP internacional sino que
sus principios son de OP internacional. Por ende en el caso de un causante que realizó un
testamento en el exterior y dejo a su único hijo 100 pesos y lega otros 50 pesos a un amigo, se
aplica el DIPr argentino que dice que se debe aplicar el der del lugar del último dilio del testador. Es
obvio que el der de ese país no va a tener las mismas disposiciones que el nuestro sobre legítima
pero ello no lo hace incompatible con nuestro der, en la medida que se respetan los principios de
la legítima ya que una legítima de 2/3 asegura igualmente al descendiente una parte considerable
del patrimonio relicto de su progenitor.
La falla de la > parte de la jurisprudencia mundial cree que existen normas rígidas iusprivatistas
tácitas y, de creer en eso, se está eliminando al DIPr y a su extraterritorialidad pasiva.

3. Normas materiales de DIPr: primero que nada hay que entender que las “normas materiales” (o
directas o sustanciales) son las opuestas a las normas indirectas: ellas nos brindan una solución
concreta al problema descripto en el tipo legal. Ej de norma material: “La capacidad se adquiere a
los 18 años”.
En el DIPr, las únicas normas materiales que existen son las normas rígidas expresas de der
Privado. Normas rígidas son las normas de der Privado que expresamente se adjudican efectos
extraterritoriales (ej. el art. 159 CC que dice: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas
del matrim se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren
dejado su dcilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”). Estas normas pertenecen al
pertenecer al OP internacional y por tanto forman parte del DIPr.

Lo más importante es no confundir estas normas con las “normas directas con elementos
extranjeros”, que son normas de extranjería y por ende parte del der Privado y no del DIPr. Etas
normas con elementos extranjeros o normas de extranjería son aquellas normas de der Privado
que se aplican únicamente a los extranjeros, cualquiera sea su nacionalidad. Ej. una ley que
prohíbe a los extranjeros comprar más de ciertos metros cuadrados en áreas de fronteras, sin
importar la nacionalidad del extranjero.

101
 La distinción entre ambas normas es esta: si las normas directas con elementos extranjeros o
normas de extranjería fuesen parte del DIPr, ellas serían aplicables a un caso internacional a priori
como lo es nuestro propio DIPr. Pero como dichas normas son de der Privado, sólo se aplican si,
según nuestro DIPr, el der Privado del que forman parte resultase aplicable. Ej. tenemos un caso
iusprivatista donde un extranjero compró tierras en zona de fronteras. Como es un caso con
elementos extranjeros, lo primero que se aplica son las normas del DIPr del juez para que le
indiquen que der se debe aplicar. Una vez que se determinó cuál es el der aplicable, ahí si se
aplican las normas de extranjería (que son de der Privado) de ese país cuyo derecho resulta
aplicable. NO se aplican directamente las normas de extranjería del país donde el sujeto compró
tierras, sino que primero se recurre al DIPr para que nos diga cuál es el der aplicable y una vez que
sabemos qué der se aplica, aplicamos las normas de extranjería de ese der.

Ej. del libro: el art. 855 del Cód Comercial establece una prescripción liberatoria bienal para las
acciones provenientes de contratos de transportes internacionales. Esta es una “norma directa con
elementos extranjeros”: es directa porque brinda una solución (la acción prescribe a los dos años)
y tiene elementos extranjeros (se aplica a contratos de transportes internacionales). En
consecuencia, como esta norma es de der Privado, solo se aplica si, en virtud de nuestro DIPr,
nuestro der Comercial es aplicable. Si, al contrario, conforme a nuestro DIPr, el der Comercial
aplicable es el brasileño, el citado artículo no se aplica. El error que hay que evitar es este: se
presenta un caso internacional y el juez argentino aplica directamente el art. 855 del CCom en vez
de recurrir primero al DIPr para que le indique cuál es el der aplicable.

En resumen, el OP Internacional cumple con su función si es restringido a la cláusula de reserva, las

normas rígidas expresas de der Privado y los principios básicos del ordenamiento normativo
propio. No es lícito, al contrario, extenderlo a normas de der Público, a normas de orden público
interno y a las normas de extranjería del der Privado.

Dimensión sociológica: El libro dedica pocos párrafos a este tema y no comenta casi ningún
caso. Solamente dice que los jueces tienden a considerar el OP internacional como un “conjunto
de disposiciones”, para evitarse así el trabajo de aplicar der extranjero:
 La jurisprudencia reputa como de orden público las disposiciones sobre legítima forzosa de los
descendientes, al menos si están domiciliados en la Argentina;
 También se considera como infractorio del orden sucesorio el testamento recíproco;
 La jurisprudencia esta divida respecto de si los plazos de prescripción liberatoria más largos que
los argentinos son o no infractorios del orden público;
 También se ha considerado que es infractora de nuestro orden público una sentencia chilena
que aplica derecho argentino equivocadamente al afirmar que, según el derecho argentino, es
nulo un matrimonio celebrado ante un Registro del Estado Civil incompetente.

RETORSIÓN Y RECIPROCIDAD: Las instituciones de la retorsión y reciprocidad son características

negativas de la consecuencia jurídica. En el fondo, ambas constituyen una sola institución en
donde en ambos supuestos un país suspende la aplicación del der extranjero, porque el otro país

102
 repudia a su vez la aplicación del derecho patrio. Ej. si el país X no aplica el der del país Y, el país Y
tampoco aplicará el der del país X. La diferencia está en que:
 La reciprocidad se formula de modo abstracto ya que es una regla general que está contenida en
una norma.
 La retorsión constituye la ejecución práctica y concreta de la reciprocidad en un supuesto en el cual
el país extranjero se negó a aplicar nuestro der; como este supuesto requiere una constatación, en
la retorsión suele intervenir la autoridad administrativa. Es una medida hostil que responde a otra
medida hostil.

Ejemplo de reciprocidad: La reciprocidad consiste en la suspensión de la aplicación del der

extranjero por violar una ley o nuestro OP internacional. Esta suspensión se realiza a través de un
acto general, abstracto y a través de una autoridad legislativa.
La cláusula de reciprocidad condiciona la aplicación de una norma indirecta de importación
(aquella cuyo punto de conexión señala como aplicable un der extranjero) por el hecho de que el
país extranjero tenga una solución similar. No cumpliéndose esta condición, entra en vigor una
norma indirecta de exportación (aquella cuyo punto de conexión indica como aplicable el der
propio del juez). Un ej es la Ley yugoslava de 1955 sobre sucesiones. Esta ley aplica a la sucesión la
ley de la nacionalidad del causante, a no ser que el país al cual haya pertenecido, aplicare a la
sucesión de un causante yugoslavo su propia ley. En palabras fáciles: la ley de Yugoslavia aplica a la
sucesión la ley de nacionalidad del causante (ley Arg), siempre y cuando la ley argentina le aplique
a la sucesión de un yugoslavo la ley de Yugoslavia y no la ley arg. Por tanto, si un argentino muere
con último dcilio en Yugoslavia, lo lógico sería que, en virtud de la ley yugoslava, se rija por la ley
de Arg, que es la ley de la nacionalidad del causante. Sin embargo, como la ley arg dice que la
sucesión se rige por la ley del lugar del último dcilio del causante, se sigue que si un yugoslavo
muere con domicilio en Arg se le aplica la ley arg y no la yugoslava. Conclusión: no hay reciprocidad
y por tanto al argentino con dcilio en Yugoslavia se le aplica la ley yugoslava.

Otros ejemplos:
 El artículo 287 del CCom, que eximía a las S.A. extranjeras de la autorización del PEN argentino
para establecer en la Argentina una sucursal, con tal que su país admita la reciprocidad. Esto fue
derogado por la LSC 19.550.

 La Ley de Navegación 20.094/73, dice en su art. 600: Las hipotecas y cualquier otro derecho de
garantía sobre buques de nacionalidad extranjera, regularmente constituidos y registrados
según sus leyes son válidos y producen efectos en la República de acuerdo con lo establecido en
los artículos precedentes, siempre que exista reciprocidad del respectivo Estado.

Ejemplo de retorsión: La retorsión es un acto legal (pero poco amistoso) por el que una autoridad
administrativa decide suspender temporalmente la aplicación del der extranjero para un caso
concreto. Esta suspensión se produce cuando el der de ese Estado es legal pero atentatorio contra
los principios fundamentales del otro Estado. Ej. si un E expulsa a un agente diplomático, el país del

103
cual depende aquel funcionario expulsa al agente del E expulsante. Si EJ: Obama expulsa al
embajador venezolano en Washington, Maduro expulsa al embajador americano en Caracas.
En el fondo la retorsión se produce cuando un E extranjero realiza un acto legal que le molesta a
otro E y, como éste último no puede hacer nada porque el acto es legal, se desquita realizando el
mismo acto legal que perjudica los intereses de ese E extranjero.

El ej de oro que da Goldschmidt es el art. 24 del Decreto-Ley 1285/58 que en su tercer párrafo
consagra la cláusula Gronda: Art. 24. - No se dará curso a la demanda contra un E extranjero; sin
requerir previamente de su representante diplomático la conformidad de aquel país para ser
sometido a juicio.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de
reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado.
En este caso, el Estado extranjero, con respecto al cual se ha hecho tal declaración, queda
sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del Poder Ejecutivo limita la falta de
reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país extranjero a la jurisdicción
argentina se limitará también a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el
establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero modificase sus normas al efecto.

El art. 3470 del CC que dice que si en un país un argentino o una persona domiciliada en la
Argentina no heredare lo que le corresponde en virtud del Derecho aplicable a causa de xenofobia,
las victimas pueden desquitarse del perjuicio sufrido mediante los bienes relictos en la Argentina.
Art. 3.470. En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y
argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes
situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de
que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

ARTÍCULOS DEL CCC 2599 (NORMAS INTERNACIONALMENTE IMPERATIVAS) Y 2600 (O.P.)

Art. 2599: Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse
los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que
presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

Las normas imperativas son aquellas opuestas a las dispositivas y por tanto se imponen por sobre
la autonomía de la voluntad de las partes y, también, sobre el derecho extranjero que hayan
elegido las partes o que el DIPr mande aplicar. Estas normas son de der público e instrumentan
políticas públicas protectoras por ende también se las llama “normas de policía”. Ej. El país X
prohíbe realizar pagos en moneda extranjera. Ej. El juez argentino, ante un caso internacional,

104
debe recurrir a nuestro DIPr para saber qué der resulta aplicable pero antes de aplicar ese der
extranjero debe aplicar nuestras normas internacionalmente imperativas.

Conforme al 2ndo párrafo del artículo, cuando al caso internacional bajo análisis nuestras normas
de DIPr indican como aplicable el derecho extranjero de otro país, también se aplican las
disposiciones extranjeras protectoras de los intereses del país cuyo der se aplica.

Ej. Perugini menciona el caso “Ragazzoni c. Setbia” (1957) en donde un hindú había vendido
yute a un comprador suizo, quien luego quería revender el yute a alguien en África del Sur. El
vendedor hindú se negó a cumplir el contrato y entregar la mercadería porque la India prohibía
la exportación de mercadería a África del Sur a causa del apartheid. El contrato se regía por el
der inglés y los tribunales ingleses fallaron a favor del hindú. Moraleja: las normas
internacionalmente imperativas o normas de policía de la India tienen primacía sobre el
derecho extranjero aplicable al caso.

Para entenderlo mejor, copio el art. 15 del Proyecto de Código de DIPr de 2002 que dice: Art. 15:
Normas de policía. El ejercicio de la autonomía privada y el funcionamiento de las normas de
conflicto quedan excluidos por las normas argentinas dictadas para preservar el interés público.

Comentarios del CCC comentado de Alterini, La Ley: Las normas internacionalmente imperativas
son normas unilaterales aplicables a casos internacionales que priorizan intereses locales. Son
soluciones territorialistas extremas. No se deben confundir con el orden público interno.

Estas normas internacionalmente imperativas también se llaman normas de policía. Estas normas
se aplican a priori, es decir, ante un caso internacional el juez argentino primero aplicará nuestras
normas internacionalmente imperativas; luego recurrirá a nuestro DIPr para saber qué derecho
resulta aplicable y luego aplicará el derecho que establezca nuestro DIPr (nuestro derecho privado
o un derecho privado extranjero).

Estas normas internacionalmente imperativas tienen primacía sobre la autonomía de la voluntad

de las partes y el derecho extranjero indicado por nuestro DIPr.

Art. 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de
orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
Este artículo constituye la “cláusula general de reserva de OP”. Se refiere al orden público
internacional, entendido como un conjunto de principios subyacentes a nuestras normas
imperativas y cuya función es excluir, a posteriori, el der extranjero aplicable. Este art tiene la
misma finalidad que los arts. 4 de los Protocolos Adicionales de los TM: es una clausula general por
la cual se establece que en todos los casos internacionales, se debe respetar nuestro OP.

Dimensión dikelógica:

Comentario 1: Creemos que la concepción justa del orden público es la que lo concibe como un
conjunto de principios y, por ello, lo aplica a posteriori. Esta teoría coloca al orden público como

105
una “cláusula de reserva” en el lugar de la característica negativa de la consecuencia jurídica. En
palabras de una conferencia internacional: “Considerando que la noción del orden público implica
la previa identificación de la ley extranjera llamad a regir un caso concreto, y excluye su aplicación
si tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional, el VII
Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Der Internacional declara como principio de
base que un Der extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solución del caso concreto
pudiera infringir los principios fundamentales que rigen la solución en el ordenamiento jurídico
nacional”. Esta teoría se ve ej en los arts. 4 de los Protocolos Adicionales de los TM.

En cambio, la teoría que concibe al OP como un conjunto de disposiciones destierra por completo
el der extranjero. A esta teoría se la suele comparar con la actitud que tomó el profeta Omar
cuando ordenó incendiar la biblioteca de Alejandría. Cuando sus generales le pidieron una
explicación de su orden, Omar contestó: “Una de dos: o los libros coinciden con el Corán, entonces
sobran; o ellos discrepan del Corán, entonces son nocivos”. La tesis del OP como conjunto de
disposiciones pone fuego al der extranjero porque le basta el der propio.

En resumidas cuentas: el OP internacional tiene por función la de defender los valores del der
propio contra el der extranjero que en sí resulta aplicable según las normas del DIPr. Puede ser que
se considere como aplicable el der propio referente a determinas temas (aplicación apriorística);
puede ser también que se examine previamente al der extranjero desde el punto de vista de su
compatibilidad con los principios del der propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en
el supuesto de su incompatibilidad (aplicación a posteriori). En ambos casos, el OP internacional
constituye una excepción a la aplicación del der extranjero.

La tesis de la aplicación a priori es chauvinista; la tesis de aplicación a posteriori es cosmopolita.

Comentario 2: Hay que analizar las “leyes de aplicación inmediata” desde una dimensión social,
normológica y dikelógica. Recordemos que las leyes de aplicación inmediata son parte del Derecho
Público (y no Privado) y se llaman también leyes o normas de policía. Ej. El país X tiene una ley que
prohíbe los pagos en dólares estadounidenses.

Según el autor de la denominación “leyes de aplicación inmediata”, la razón de ser de esta nueva
denominación es la de reunir por el mismo vocablo lo que la jurisprudencia entiende
indistintamente por “leyes de policía y de seguridad” y “leyes de orden público”, evitando las
ambigüedades que actualmente aquejan estos dos términos.

Y luego explica su concepto así: por “leyes de aplicación inmediata” se habría de entender aquellas
(no importa si son de Derecho Público o Privado) cuyo interés para la sociedad estatal es
demasiado grande como para que puedan entrar en concurrencia con leyes extranjeras. Su ámbito
de aplicación se determina, por consiguiente, teniendo en consideración esencialmente el fin que
persiguen. Se dice que su aplicación es “inmediata”, porque se hace previamente a la intervención
de las normas indirectas o de colisión del DIPr.

106
a) Dimensión Sociológica: esta categoría de “leyes de aplicación inmediata” aparece por la “la
nostalgia de sus pagos” de los jueces y funcionarios que tienen que aplicar el DIPr, que
constantemente buscan cualquier recurso técnico que les permita descartar la difícil problemática
de buscar el der Extranjero aplicable. De esta forma buscan evitar aplicar el derecho extranjero
alegando que se deben aplicar nuestras normas imperativas.
b) Dimensión Normológica: no puede haber normas sin determinación del ámbito territorial dentro
del que rigen. Esta determinación se hace por medio de una norma indirecta unilateral y que
constituye una abstracción de elementos sobreentendidos en normas emparentadas.
Ej. Toda norma de derecho penal podría contener la determinación espacial castigando los
homicidios perpetrados en territorio nacional pero, como ello resulta inconveniente por razones
literarias, las normas penales entregan sus determinaciones espaciales a una sola norma
indirecta unilateral que, por regla general en el Código Penal, estatuye que el Código sólo se
aplica a cuantos delitos se perpetren en el territorio nacional.

Las normas de DIPr se distinguen en la determinación del ámbito espacial de las leyes propias, por
el principio de la extraterritorialidad del der Privado Extranjero que requiere normas indirectas
omnilaterales. Por consiguiente, la verdadera oposición no existe entre normas de aplicación
mediata o inmediata, sino entre normas aplicables en virtud de las normas indirectas omnilaterales
y unilaterales. Las mal llamadas “leyes de aplicación inmediatas” son, por ende, leyes propias
aplicables con arreglo a normas indirectas unilaterales.

c) Dimensión Dikelógica: el concepto “ley de aplicación inmediata” equipara la institución legítima

del orden público interno nacional (que se niega a tolerar lo intolerable), a la aplicación urbi et
orbe (a todo el mundo) del der Público propio, lo cual resulta injustificado.
Las leyes de der Público patrio se aplican si los casos ocurren en el propio territorio. En el caso de
que el caso haya ocurrido en el extranjero, nuestras autoridades han de declararse incompetentes
porque no pueden resolver un caso que se produjo en otro país aplicando las normas de der
Público de ese otro país, es decir, nuestros jueces no son competentes para aplicar der Público
Extranjero. Ej. el juez del fuero penal es competente sobre aquellos homicidios que se perpetraron
en el territorio nacional; caso contrario, debe declararse incompetente (el der penal es der Público).

Al contrario, las leyes de orden público internacional son aplicables por nuestros jueces sin
importar en donde se llevó a cabo el caso controvertido. En esta hipótesis, la norma indirecta
unilateral no determina el ámbito de aplicación del orden público internacional con un criterio
territorial sino personal: no importa el territorio en donde el caso ocurrió, lo que interesa es si la
autoridad competente para enjuiciarlo es la propia.

El llamado método de las “leyes de aplicación inmediata”, lejos de ser un método justo de resolver
casos mixtos, es la manera de retrotraernos a la época anterior a 1228, o sea, a la inmortal glosa
de Acursio. Es decir, estas leyes eliminan al DIPr y a la norma indirecta.

El fraude hace un juicio de disvalor sobre la conducta de las partes ≠ El orden público hace un juicio
de disvalor sobre el Derecho Extranjero.

107
BOLILLA 9

LOS P. DE CONEXIÓN: En la Parte Gral vimos la doctrina de la conexión y de los [Link] conexión. En la
Parte Especial se estudian los principales p. de conexión empleados en el DIPr Argentino.

PUNTOS DE CONEXIÓN PERSONALES:

LA NACIONALIDAD: es un vínculo o relación de pertenencia entre una persona y un territorio,

diciéndose que una persona es nacional de un territorio por haber nacido allí o haber adquirido
nacionalidad en la forma que allí se reglamenta.

En cuanto a las fuentes convencionales, en los TM la nacionalidad no se utiliza nunca como punto
de conexión. Ellos dicen en el art. 1 de los Protocolos Adicionales: Art. 1: “Las leyes de los Estados
contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas
interesadas en la relación jurídica de que se trate”.

En cuanto a las fuentes internas, la nacionalidad era utilizada como p. de conexión con respecto a
los problemas procesales de las personas visibles en el Cód Comercial de Vélez (1862) hasta que se
sanciona el Cód Civil en 1869 en donde Vélez abandona este punto de conexión y se decide a
utilizar para todos los casos el punto de conexión “dcilio” porque tuvo en cuenta la realidad de
nuestro país como país de inmigración. Sin embargo, en el CC la nacionalidad como punto de
conexión se mantuvo para las formas testamentarias en los arts. 3634 a 3638. El art. 3634 sienta el
principio general: Los testamentos hechos en el territorio de la República, deben serlo en alguna de
las formas establecidas en este Cód, bien sean los testadores argentinos o extranjeros.

Y el art. 3638 la excepción: El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en
la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las
formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que este código designa como
formas legales.

Por tanto, la nacionalidad es punto de conexión únicamente en materia de forma testamentaria, o

sea, exclusivamente para personas visibles y es, además, un punto de conexión condicional y

108
 alternativo (porque se coloca a la nacionalidad al lado de la residencia y de la ley argentina),
correspondiendo la elección a la autonomía de la voluntad. Esto es lo más importante y que dice
Goldschmidt. Gigi agrega un análisis de los arts. 3635 y 3638:

Art. 3.635. Cuando un argentino se encuentre en país extranjero, está autorizado a testar en
alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será
siempre válido, aunque el testador vuelva a la República, y en cualquiera época que muera.

Art. 3.636. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino, ante un
ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul,
y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado.

Resumiendo, los art. 3634 a 3638 distinguen en materia de forma testamentaria dos hipótesis:

1) Si el testamento fue hecho en la Argentina (art. 3634): se impone la ley arg, que pone a
disposición del testador 3 formas testamentarias normales (testamento ológrafo, por acto público
o cerrado). No se admite que un extranjero teste en la Arg en su consulado con validez para la Arg.

2) Si el testamento fue hecho en un país extranjero (art. 3635 a 3638): hay varios supuestos según
quien es el testador:
 Un argentino: el argentino puede hacerlo conforme:
- La forma local (ley del país en que se halle) (art. 3635);
- La ley arg (testamento abierto o cerrado) en la representación diplomática arg (art. 3636).

 Un extranjero: el testamento del extranjero que no se otorga ni en la Argentina, ni en su

propio país, puede atenerse (art. 3638):
- A las formas locales (ley del país en que reside)
- A las formas nacionales del testador (ley del país de su nacionalidad)
- A las formas argentinas (ley argentina)

Dimensión dikelógica: la nacionalidad como punto de conexión surge con el jurista italiano
Mancini quien lo declara como la “panacea” del DIPr. Este autor vivió por 1850 en la época de la
unificación de Italia, por eso decía que la nacionalidad era el título justificativo de la organización
nacional: como existía una nacionalidad Italia, Italia debía organizarse como un único E (antes de
1850 Italia era un conjunto de reinos y ciudades independientes aunque toda la población se
identificaba como italiana). Define a la nacionalidad como: “La sociedad de hombres con unidad de
territorio, origen, costumbres, lengua, conformando una comunidad de vida y conciencia social”.

109
 Sostiene que cada legislador confecciona las leyes a imagen y semejanza de sus nacionales, por
ende, cada individuo debe ser tratado, en cualquier lugar en el que esté, conforme a esas leyes. Ej.
un italiano residente en Suecia, debe ser tratado conforme al derecho italiano y, si ej, el der
italiano dice que la mayoría de edad se adquiere a los 18 y el der sueco a los 21, el italiano
residente en Suecia será mayor a los 18. La ley nacional sería “como un sastre hecho a medida”
para los nacionales. Pese al éxito de la Escuela Italiana, sobre todo en Europa, el principio del
domicilio prevalece entre los países de América y en los países anglosajones.

El ppio del dcilio es superior al ppio de nacionalidad porque la nacionalidad (como medio técnico de
constituir la población política de un E) constituye un concepto extraño a la esfera del DIPr. El DIPr
es el instrumento mediante el cual la sociedad internacional defiende su unidad contra el
fraccionamiento con el cual la amenaza la multiplicidad de los Es, es decir, mediante el DIPr la
sociedad internacional busca sembrar el orden y la unidad en cómo tratar los problemas
internacionales. La multiplicidad de Es atenta contra ese orden y unidad y esta multiplicidad está
precisamente edificada sobre el concepto de nacionalidad. Mediante la nacionalidad, un E
determina su población, conservándola, y si puede, aumentándola. El punto de conexión, al
contrario, tiene la misión de colocar un caso (o uno de sus elementos) bajo el amparo del der del
país al que pertenece. La nacionalidad es antifuncional al DIPr.

 Los países de emigración emplean por regla general el principio de la nacionalidad, a fin de extender
el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados.
 Los países de inmigración prefieren el principio del domicilio para aplicar su derecho a cuantos
habiten en su territorio.

Nacionalidad de las personas humanas: Interesa analizar la normativa legal que fija los criterios
para distinguir a los nacionales argentinos de los extranjeros. La Ley 346 de ciudadanía
actualmente vigente establece que son argentinos:

 Los nacidos o que nazcan en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus
padres, con excepción de los hijos de diplomáticos extranjeros residentes en la Argentina.
 Los hijos de argentinos nativos nacidos en el exterior, que optaran por la nacionalidad argentina al
llegar a la mayoría de edad.
 Los nacidos en legaciones argentinas, buques de guerra, o en mares neutros bajo pabellón argtino.

Por otro lado, la Ley 16.569/64 declara que los hijos de argentinos nacidos en el extranjero durante
el exilio político que hubieran sufrido sus padres son argentinos. Y la Ley del Servicio Exterior dice
que son argnos nativos los hijos de los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación, que nazca en
el extranjero en ocasión de la prestación de servicios por parte de los padres.

110
La nacionalidad en las Disposiciones de DIPr del CCC (DDIPr): La “nacionalidad” como p. de
conexión aparece, en las Disposiciones de DIPr del CCC, únicamente en la parte de sucesiones en la
parte de la forma del testamento. Se establecen puntos de conexión no acumulativos alternativos.

Art. 2645: Forma: El testamento otorgado en el extranjero es válido en la arg según las formas
exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del dcilio, de la residencia habitual, o
de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.

En cuanto al testamento consular, es mantenido igual que en el CC (art. 2646). En clase Amallo dijo
que el único artículo que hacía referencia a la nacionalidad en el CCC era el 2645. Sin embargo,
nótese que el art. 2610 viene a reforzar el principio general de nuestra legislación que no distingue
entre extranjeros y nacionales: Art. 2610.- Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes
permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus
derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la
Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en
razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro [Link] igualdad de trato se
aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un
Estado extranjero.

Nacionalidad de las sociedades: En el der de Extranjería, explica Goldschmidt, rige la “teoría del
control” que afirma que una persona jurídica tiene la nacionalidad de aquellas personas visibles
que la controlan. Esta teoría nació en Francia durante WW1 para poder aplicar la legislación
dirigida contra los alemanes a las pers jurídicas domiciliadas en Francia pero que se hallaban en
manos de alemanes. Esta teoría “perfora” el velo corporativo. En la Argentina esta teoría se adopto
durante WW2.

La Teoría del Control también se encarga de guiar a la “protección diplomática” (que lo vimos en
DIPú, y es que todo E. puede amparar o proteger a sus ciudadanos que se hallan en el exterior).
Ahora bien, las pers jurídicas no son ciudadanos y, por ende, ningún país extranjero tiene el
derecho de tutelar, ej en la Argentina, a una pers jurídica aquí arraigada. Esta es la tesis formulada
por nuestro canciller Bernardo de Irigoyen en 1876 contra Inglaterra cuando este país pretendió
proteger por la fuerza al Banco de Londres y Río de la Plata ubicado en Sta Fe, que se consideraba
lesionado en sus ders por la legislación de esa pcia. Sin embargo, el país SI tiene der a defender los
intereses de sus ciudadanos que están por detrás del velo corporativo. Para hacer esto el país
protector deberá probar que el perjuicio a la pers jurídica repercute sobre sus súbditos. Irigoyen
sentó el ppio que las sociedades anónimas son una pers jurídica distinta de los individuos que la
forman, pero no son las pers la que la constituyen, sino los capitales bajo forma anónima.

111
Mención aparte merece el art. 116 de la C.N. que establece el fuero federal para los juicios en los
cuales extranjeros comparecen como partes. Su finalidad, cuando se redactó en 1853, era dar
garantías a los extranjeros y evitar intervenciones de E europeos so pretexto de protección
diplomática por haber incurrido nuestros tribunales en el delito internacional de denegación de
justicia (se temía que los E europeos piensen que si uno de sus nacionales estaba en juicio ante un
tribunal ordinario y perdía, era porque los tribunales habían favorecido al argentino)

En 1941 la CSJN se expidió en el caso “Ferrocarril del Sud” y sentó el siguiente criterio: a los efectos
del fuero federal son extranjeras las soc anónimas constituidas en el extranjero para ejercer su
principal comercio en la Argentina, si no han levantado la mayor parte de sus capitales aquí, ni
tienen aquí su directorio central o la asamblea de socios. O sea que la nacionalidad de las SA
constituidas en el extranjero se determina por el lugar de creación y no interesa la nacionalidad de
sus componentes.

Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el

conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y
por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores,
ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o
más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

EL DOMICILIO: es la residencia habitual y permanente de una persona en un lugar con intención de

permanecer en el (ánimus manendi). No requiere de la habitación efectiva. Es el punto de
conexión por excelencia y no solo determina la ley aplicable sino también la jurisdicción
internacional. Ej. Es una regla universal que toda persona puede ser demandada en los tribunales
de su domicilio.

Dimensión normológica:

Fuentes convencionales: En los TM el domicilio es el punto de conexión principal y por él se rige la

capacidad de las personas, los efectos personales del matrimonio y los problemas de filiación.

112
TM 1889 y 1940 - Art. 1 - La existencia, el estado y la capacidad de las pers físicas, se rigen por
la ley de su domicilio.

TM 1889 Y 1940 - Art. 12. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren
de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.

TM 1889 Art. 17 y 1940 art. 21 - Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la
validez o nulidad del matrim, se rigen por la ley del dcilio conyugal en el momento del
nacimiento del hijo.

En cuanto a la calificación del domicilio, el TM de 1889 estable que la calificación del domicilio en
general incumbe a la ley del lugar de la residencia. Art. 5° - La ley del lugar en el cual reside la
persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.

No obstante ello, contiene calificaciones autárquicas sobre domicilio especiales que son: i) el
domicilio de los cónyuges y ii) de los padres, tutores y curadores:

Art. 8° - El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de

éste, se reputa por tal el del marido.

Art. 6° - Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas
leyes se rigen las funciones que desempeñan.

Nada se dice acerca del domicilio de las personas jurídicas porque rige la “Teoría de la
incorporación”: su existencia y capacidad se rige por las leyes del país en donde han sido
reconocidas como tales: Art. 4° - La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter
privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales.

Sin embargo, el Tratado de Der Comercial establece que las soc comerciales se rigen por las leyes
de su domicilio, pero no se da una calificación del dcilio: Art. 5° - Las sociedades o asociaciones que
tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio.

O sea que las sociedades civiles se rigen por la ley del lugar de su incorporación; mientras que las
sociedades comerciales se rigen por la ley del lugar del domicilio.

113
 El TM de 1940 si brinda una calificación autárquica del domicilio general mucho más clara que
1889: Art. 5 - En aquellos casos que no se encuentren especialm previstos en el presente tratado, el
domicilio civil de una pers física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será
determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1a) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.

2a) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida
común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.

3a) El lugar del centro principal de sus negocios.

4a) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

Art. 6.º - Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez.

Por otro lado, brinda una calificación de los domicilios especiales de:

 Cónyuges: Art. 8 - El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido; y
 Incapaces: Art. 7.º - El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a
curatela, es el de sus representantes legales; y el de éstos, el lugar de su representación.

En cuanto a las pers jurídicas se abandona la “Teoría de la Incorporación” y se adopta la “Teoría del
dcilio”: todas las personas jurídicas se rigen por la ley del dcilio. Art. 4 Civil Int. - La existencia y la
capacidad de las pers jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país de su dcilio.

A su vez, se brinda una calificación autárquica del dcilio de las pers jurídicas civiles y comerciales:

Art. 10 Civil Int. - Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el
asiento principal de sus negocios.

Art. 3 Com. Int. - Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad

comercial tienen el asiento principal de sus negocios.

En cuanto a las sucursales, tienen sus propios domicilios, sean sucursales de personas jurídicas
civiles o comerciales:

114
Art. 10 Tratado D. Civil Int. - Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en
donde existe el asiento principal de sus negocios. Las sucursales constituidas en un Estado por
una persona jurídica con domicilio en otro se consideran domiciliadas en el lugar en donde
funcionan, en lo concerniente a los actos que allí practiquen.

Art. 3 Tratado de D. Com. - Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la

sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en
otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el
lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo
concerniente a las operaciones que allí practiquen.

Fuentes internas: En el Código Civil, el domicilio es igualmente el punto de conexión predilecto.

Por la ley domiciliaria se rigen:

I) Los problemas de capacidad e incapacidad

Art. 6° La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República,

sean nacionales o extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aún cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.
Art. 7° La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la
República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la República.

II) Los ders reales sobre muebles sin situación permanente: Art. 11. Los bienes muebles que
tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las
leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o
que son de su uso personal, esté o no en su dcilio, como también los que se tienen para ser
vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del dcilio del dueño.

III) Los ders sucesorios

Art. 3.283. El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
Art. 3.612. El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor
en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.

En cuanto a calificaciones, el CC define al domicilio de las personas físicas y jurídicas:

115
 Art. 89. El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento
principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen es el lugar del domicilio del
padre, en el día del nacimiento de los hijos.

Art. 90. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de
sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:
1° Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que
deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;
2° Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando
aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o
asiento principal de sus negocios en otro lugar;
3° El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o
por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus
estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado;
4° Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio
especial en el lugar de dichos establecimientos para sólo la ejecución de las obligaciones allí
contraídas por los agentes locales de la sociedad;
5° Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
6° Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes;
7° El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión;
8° Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen
el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la
misma casa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada, que, como obrera
doméstica, habita otra casa que la de su marido.

En cuanto a las personas jurídicas: Art. 44. Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su
domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones
principales, no siendo el caso de competencia especial.

En cuanto a los diplomáticos argentinos que están en el exterior, conforme a la Ley del Servicio
Exterior, conservan el domicilio legal que tenían en la Argentina.

Dos cuestiones sobre el cambio de domicilio y la carencia de domicilio en Vélez:

 Si se cambia el domicilio hay 2 supuestos:

- Si se abandona un dcilio en el extranjero, la persona, mientras no establezca un dcilio nuevo,
tiene su dcilio de origen, o sea, el que tuvo su padre al momento en que dicha pers nació.
- Si abandona un dcilio argentino, se finge que lo mantiene hasta que adquiera otro nuevo.

116
 Carencia de dcilio: se finge que el domicilio se halla en el lugar de la residencia (art. 90 inc. 5)

Cuando una pers abandona su domicilio puede ser para no constituir otro y carecer de él o para
fijar uno nuevo. Es importante distinguir entre ambos supuestos: si la pers abandona su dcilio y
carece del mismo durante un tiempo considerable, se considera que hay carencia de domicilio y se
finge que su dcilio se halla en el lugar de residencia; pero si la persona abandona su domicilio y se
esfuerza seriamente en establecer otro, hay cambio de dcilio. Esto es importante porque suele ser
una maniobra de multimillonarios a fin de ahorrar el pago de impuestos.

El nuevo Código Civil y Comercial brinda calificaciones autárquicas del domicilio:

Art. 73: Dcilio real. La pers humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual.
Art. 74: Dcilio legal. El dcilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en
contra, que una pers reside de manera permanente para el ejercicio de sus ders y el
cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto
en normas especiales:

a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones,
no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando;

c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.

Art. 75.- Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el
ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan.

Art. 76.- Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar
donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido.

Art. 77.- Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad
no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de
domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a
otro con ánimo de permanecer en ella.

Art. 152.- Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus
estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee
muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de

117
domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto,
puede ser resuelto por el órgano de administración.

Por otro lado, en las DDIPr mantiene el principio de que el domicilio es el punto de conexión
principal. Respecto de las personas físicas o humanas califica:

I) Domicilio de la persona humana: Art. 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona

humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene:

a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;

b) su residencia habitual, en el E que vive y establece vínculos durables x un tiempo prolongado

La pers humana no puede tener varios dcilios al mismo tiempo. En caso de no tener dcilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple
residencia.

II) Dcilio de los menores de edad: Art. 2614.: El dcilio de las pers menores de edad se encuentra en
el país del dcilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus
titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran
domiciliadas donde tienen su residencia habitual.

III) Domicilio de otras pers incapaces: Art. 2615:El domicilio de las personas sujetas a curatela u
otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

IV) Domicilio conyugal: Art. 2621 - Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva
e indiscutida convivencia de los cónyuges.

118
 Por otro lado, a lo largo de las DDIPr vamos viendo que el domicilio es el punto de conexión que
determina el derecho aplicable para resolver las siguientes cuestiones:

 Capacidad: Art. 2616.- La capacidad de la pers humana se rige por el der de su dcilio. El cambio de
domicilio de la pers humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.

 Nombre: Art. 2618: El der aplicable al nombre es el del dcilio de la pers de quien se trata, al tiempo
de su imposición. Su cambio se rige por el der del dcilio de la pers al momento de requerirlo.

 Ausencia con presunción de fallecimiento: Art. 2620.- La declaración de ausencia y la presunción

de fallecimiento se rigen por el der del último dcilio conocido de la pers desaparecida o, en su
defecto, por el def de su última residencia habitual. Los efectos jurídicos de la declaración de
ausencia respecto de los bs inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el der
del lugar de situación o registro de esos bs.

 Efectos personales del matrimonio: Art. 2624.- Las relaciones personales de los cónyuges se rigen
por el derecho del domicilio conyugal efectivo.

 Efectos patrimoniales del matrim: Art. 2625: Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones
de los esposos respecto de los bs. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se
rigen por el der del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el der del domicilio
conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de
bienes se rige por el der del primer dcilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto
carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bs

 Divorcio: Art. 2626.- El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el
derecho del último dcilio de los cónyuges.

 Alimentos: Art. 2630.- El der a alimentos se rige por el der del dcilio del acreedor o del deudor
alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del
acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el der del
dcilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En
su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El der a alimentos entre cónyuges o
convivientes se rige por el der del último dcilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país
cuyo der es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.

119
 Problemas de filiación por nza y por técnicas de reproducción humana asistida: Art. 2632.- El
establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el der del dcilio del hijo al tiempo de su
nacimiento o por el der del dcilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo
del nacimiento del hijo o por el der del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga
soluciones más satisfactorias a los ders fundamentales del hijo.
 Adopción: Art. 2636.- Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio
del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
 Responsabilidad parental e instituciones de protección: Art. 2640.- Tutela e institutos similares. La
tutela, curatela y demás instituciones de protección de la pers incapaz o con capacidad restringida,
se rigen por el der del dcilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos
que den lugar a la determinación del tutor o curador.

 Sucesiones: Art. 2644 La sucesión por causa de muerte se rige por el der del dcilio del causante al
tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bs inmuebles situados en el país, se aplica el der arg.

 Ders reales sobre muebles sin situación permanente: Art. 2670.- Los ders reales sobre los muebles
que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su dcilio,
como tmb los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, se rigen por el der del
dcilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el der del lugar de
situación.

Dimensión dikelógica: En el TM de 1889 merece reparos el dcilio de los padres, tutores y

curadores. Según el art. 6, estos tienen su dcilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen
las funciones que desempeñan. Ahora bien, en cuanto a la patria potestad, el aspecto personal de
ella se rige por la ley del lugar donde se ejecuta y el aspecto patrimonial por la ley del país de
situación de los bs (arts. 14 y 15). Por tanto, volviendo al art. 6, ¿dónde tiene su dcilio el padre o
tutor? ¿En el lugar donde ejecuta la patria potestad o donde se sitúan los bs? Que dilema NO???
Goldschmidt nos dice que hay que omitir el art. 6 y que la patria potestad se gobierna o por la ley
del lugar donde se ejecuta la PP o donde se sitúan los bs, según se refiera al aspecto personal o
patrimonial. El TM de 1940 ha mejorado este tema y dice que el representante legal de los
menores tiene su dcilio en el lugar de su representación (art. 7). Y la patria potestad se rige, en
ambos aspectos personales y patrimoniales, por la ley del dcilio de su titular.

En cuanto al dcilio de los diplomáticos, es justo que mantengan su dcilio en su patria y no en el país
donde desempeñan sus funciones en razón de que en ese país tienen el privilegio por el cual no
pueden ser demandados sin autorización de su gobierno. Si no conservasen el dcilio en la
Argentina, no podrían ser demandados en ningún lugar.

120
LA RESIDENCIA: Tanto el dcilio como la residencia establecen una relación entre una pers y un
lugar. Sin embargo, el dcilio se diferencia de la residencia por su habitualidad, permanencia y
exteriorización (se reputa conocido por terceros).

Dimensión normológica: los TM reconocen a la residencia como punto de conexión condicional

subsidiario: solamente si la persona no tiene domicilio se aplica la ley del lugar de residencia. La
residencia nunca es un punto de conexión principal en los TM.

TM 1889 - Art. 9 - Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su
residencia.

TM 1940: Art. 5:En aquellos casos que no se encuentren especialme previstos en el presente
trs, el dcilio civil de una pers física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales,
será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1a) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.

2a) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida
común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.

3a) El lugar del centro principal de sus negocios.

4a) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

El CC también utiliza a la residencia como punto de conexión condicional subsidiario: quien no

tiene domicilio es tratado conforme a la ley del lugar de su residencia. Art. 90 inc. 5 - Los
transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo
tienen en el lugar de su residencia actual.

Sin embargo, en el CC encontramos que la residencia, en un solo caso, era utilizada como punto de
conexión principal cuando regía la antigua ley de Matrimonio 2393/88: los ders personales entre
cónyuges se regían por el der de su residencia argentina (art. 3: Los ders y las obligaciones
personales de los cónyuges son regidos por las leyes de la República, mientras permanezcan en
ella, cualquiera sea el país en que hubieran contraído matrimonio).

El nuevo CCC, en las Disposiciones sobre DIPr, da una calificación autárquica sobre residencia y
vuelve a establecer el principio de que es un punto de conexión condicional subsidiario:

121
Art. 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene:

a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;

b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado (calificación).

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto,
su simple residencia (punto de conexión condicional subsidiario).

Dimensión sociológica: el concepto de residencia es tan sencillo que no ha sido objeto de

interpretación jurisprudencial.

Dimensión dikelógica: se justifica y adherimos la postura que utiliza a la residencia como punto de
conexión condicional subsidiario. No se justifica nunca aplicar inmediatamente a una controversia
la ley del lugar de residencia, a no ser que intervenga el orden público. Pero, incluso en ese caso,
no deberían aplicarse las disposiciones nacionales sino sólo sus principios. Aplicar de llano la ley
residencial propia constituye una conexión de secuestro y un empleo del orden público a priori
(como conjunto de disposiciones).

PAÍS AL QUE UNA PERSONA DEDICA SUS SERVICIOS (LEX FORI)

Dimensión normológica: Los problemas de tramitación de un proceso judicial se rigen por la ley
del país que ha constituido la autoridad ante la cual el asunto se tramita, es decir, los problemas de
tramitación se rigen por la ley del Estado donde el juez presta sus servicios (lex fori o ley del juez).
Ej. Recolección de pruebas, derecho de defensa, etc.

Sin embargo, la expresión “lex fori” o “ley del juez” es demasiado estrecha porque en el DIPr no
solo se puede hablar de tramitación judicial sino también de tramitación administrativa. Por ej.
ante el Registro Civil o de Comercio, o ante las Cajas de Jubilaciones y Pensiones, etc. También la
expresión “lex fori” es imprecisa puesto que no nos dice que ha de entenderse por “ley del juez”.

122
 En realidad, la lex fori, entendida en sentido amplio, no es la ley del país en el cual la autoridad
actúa sino que es la ley del país al que la autoridad consagra sus servicios. Estas 2 leyes casi
siempre coinciden, porque se considera atentatorio a la soberanía de un país que, en su territorio,
actúen autoridades de otro. Ej. Un juez mexicano no puede dictar sentencias en suelo argentino.
Pero, a veces, puede ocurrir que ambas leyes sean distintas:

 Cuando contra la voluntad del país sede se instituyen tribunales extranjeros, generalmente
luego de algún enfrentamiento bélico. Ej. después de WW2 hubo en Alemania tribunales
norteamericanos, ingleses, franceses y rusos que aplicaban sus respectivos derecho de origen;
 Cuando se instituyen tribunales extranjeros en el territorio de un Estado conforme a la voluntad
del país sede, ej. la jurisdicción consular.

En el TM de 1940 de Der Procesal Internacional se establece: Art. 1 - Los juicios y sus incidencias,
cualquiera que sea su nza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimiento del Estado en donde
se promuevan.

Dimensión sociológica: Goldschmidt menciona el fallo “Pican, Jovo c. Scoufalos, Antonio” de 1969
de la Cámara Nac. Comercial. Allí se resolvió que para determinar si un título de crédito (cheque)
tiene carácter ejecutorio o no, hay que recurrir a su ley respectiva, que es una ley de fondo. Se
rechaza la teoría que dice que la ejecutoriedad del título constituye un problema procesal,
sometido a la lex fori (ley del juez).

Hechos: El demandado, Antonio Scoufalos, suscribió a favor del actor, Jovo Pican, en Brasil, dos
cheques en dólares norteamericanos contra un banco de la ciudad de [Link]. Dichos cheques no
pudieron ser cobrados por falta de fondos, por lo tanto el actor demanda judicialmente el pago.

El demandado opuso excepción de inhabilidad de título diciendo que el actor no había realizado el
protestado al momento de negársele el pago de los cheques. La Cámara desestima la excepción
porque aplica el Código Uniforme del Estado de Nueva York (ley de fondo del lugar del domicilio de
pago de los cheques) que dice que no es necesario hacerlo.

Dimensión dikelógica: la justificación de la aplicación de la lex fori descansa en la sustituibilidad de

las formas procesales. Las disposiciones procesales constituyen determinaciones de los principios
procesales (ej. La norma que dice que el traslado de la demanda se hará por 15 días constituye una
determinación del principio procesal de derecho de defensa en juicio).

123
 Todos los principios procesales del debido proceso (tribunales ordinarios, jueces imparciales,
debida audiencia, etc.) pertenecen al orden público. Por tanto, su elaboración normativa, es decir,
las normas que cristalizan esos principios, puede hacerse de muy variada manera. Ej. El traslado de
la demanda puede hacerse por 10, 15 o 20 días y cualquiera de estas opciones consagrada y
respeta el principio del derecho de defensa en juicio. Estas diversas opciones normativas son
intercambiables y es por ello que es justo y conveniente que cada juez aplique sus propias
disposiciones (lex fori) porque son las que más conoce y maneja con mayor comodidad.

A veces, puede pasar que el juez tenga que resolver problemas del procedimiento judicial
conforme a las leyes de otros países, generalmente en materia de auxilio judicial internacional. Ej.
El TM de Derecho Procesal Internacional de 1940 dispone que los exhortos se diligencian conforme
a las leyes del país al cual se pide su ejecución. Ej. Si el juez argentino manda un exhorto al juez
peruano, este tramita conforme a las leyes peruanas. Estas disposiciones son justas.

PUNTOS DE CONEXIÓN REALES: son el lugar de situación y de registración de los bienes.

Dimensión normologica

Fuentes convencionales: En los TM el punto de conexión real “lugar de situación de bienes

muebles e inmuebles” es un punto de conexión no acumulativo y simple, que sirve para encontrar:

I. El derecho aplicable a la constitución, modificación y cancelación de der reales: TM 1889 Art.

26 y TM art. 32: Los bs, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley
del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o
relativa y a todas las relaciones de der de carácter real de que son susceptibles.

II. El der aplicable a los problemas sucesorios de inmuebles y muebles relictos: TM 1889 y TM 1940
- Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, a tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.

-Art. 45. - La misma ley de la situación rige:

a) La capacidad del heredero o legatario para suceder;

b) La validez y efectos del testamento;

c) Los títulos y derechos hereditarios;

124
 d) La existencia y proporción de las legítimas;

e) La existencia y monto de los bienes disponibles;

f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

III. El der aplicable a las controversias sucesorias sobre ders creditorios. La situación de un der
creditorio es un concepto ficticio: los tratados reputan los ders creditorios situación en el lugar
en que la obligación debe cumplirse. TM 1889, Art. 29; TM 1940, art. 33 - Los ders creditorios
se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse.

Los buques y aeronaves, se consideran situados en el país en cuyo registro han sido matriculados.

TM 1889 de Der Com. Internacional - Art. 20. - Todo lo concerniente al orden interno del buque
y a las obligaciones de los oficiales y gente de mar, se rige por las leyes del país de su matrícula.

TM 1940 de Derde Navegación Com. Int.- Art. 1 - La nacionalidad de los buques se establece y
regula por la ley del Estado que otorgó el uso de la bandera.

Las obras literarias o artísticas se consideran situadas en el país en el que se hizo su primera
publicación o distribución. Tratado sobre propiedad literaria y artística de 1889 - Art. 2 - El autor
de toda obra literaria o artística y sus sucesores, gozarán en los Estados signatarios de los derechos
que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicación o producción.

Respecto de las patentes o marcas de comercio o fábrica, su situación se estima en el país que
concede estos der.

Tratado sobre Patentes de Invención de 1889 - Art. 1 - Toda persona que obtenga patente o
privilegio de invención en alguno de los Estados signatarios, disfrutará en los demás, de los
derechos de inventor, si en el término máximo de un año hiciese registrar su patente en la forma
determinada por las leyes del país en que pidiese su reconocimiento.

Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica de 1889 - Art. 1 - Toda persona a quien se
conceda en uno de los Estados signatarios el derecho de usar exclusivamente una marca de
comercio o de fábrica, gozará del mismo privilegio en los demás Estados, con sujeción a las
formalidades y condiciones establecidas por sus leyes.

Fuentes internas:

125
 CC de Vélez: El CC somete al Der del lugar de situación la constitución, modificación y cancelación
de derechos reales sobre inmuebles argentinos y sobre muebles de situación permanente. Art. 10.
Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país,
respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los
modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo
tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las
leyes de la República.

Art. 11. Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero
los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no
en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro
lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.

El CCC dice lo mismo que Vélez pero en varios artículos en sus DDIPr:

 Inmuebles: Art. 2667.- Los der reales sobre Ibles se rigen por la ley del lugar de su situación.
 Bienes registrables: Art. 2668.- Los der reales sobre bienes registrables se rigen por el der del
Estado del registro.
 Ders reales sobre muebles de situación permanente: Art. 2669.- Los der reales sobre muebles
que tienen situación perman y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el
der del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición,
modificación, transformación o extinción de tales der. El desplazamiento de estos bs no influye
sobre los ders que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
 Ders reales sobre muebles que carecen de situación permanente: Art. 2670. Los ders reales
sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal,
esté o no en su dcilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro
lugar se rigen por el der del dcilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de
dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.

Los buques y aeronaves se consideran situados en el país en cuya matrícula está inscripto.

Ley de Navegación 20.094 - Art. 598 - La ley de la nacionalidad del buque rige lo relativo a la
adquisición y a la transferencia y extinción de su propiedad, a los privilegios y a otros derechos
reales o de garantía. Rigen también las medidas de publicidad que aseguren el conocimiento de
tales actos por parte de terceros interesados.

Código Aeronáutico. Art. 200: En los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos
en una aeronave privada extranjera en vuelo sobre el territorio argentino o sus aguas
jurisdiccionales, la jurisdicción de los tribunales argentinos y la aplicación de las leyes de la Nación
sólo corresponde en caso de 1) Que infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales. 2) Que

126
infrinjan leyes o reglamentos de circulación aérea.3) Que comprometan la seguridad o el orden
público, o afecten el interés del Estado o de las pers domiciliadas en él, o se hubiese realizado en la
República el primer aterrizaje posterior al hecho, acto o delito si no mediase, en este último caso,
pedido de extradición.

Art. 201. – Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave
pública extranjera sobre territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales están regidos por la ley
del pabellón y serán juzgados por sus tribunales.

Dimensión sociológica: Goldschmidt dedica dos párrafos a este tema y cita fallos sin dar nombres y
con explicaciones muy breves.

Dimensión dikelogica: Es justo someter los ders reales sobre inmuebles y muebles a la ley del lugar
de su situación en razón de que ellos tienen una “relación espacial auténtica” con el país en el cual
se hallan. Es decir, tienen una relación exclusiva con el país en donde se hallan y por eso deben ser
regidos por ese der. También es razonable asociar derechos o bienes registrables con el país cuyos
ders se inscriben (tal es la situación de buques, aeronaves, automotores, propiedad industrial,
etc.).

Los ders no registrables no tienen, en cambio, situación alguna. Buscarles un lugar de situación es
erróneo y es consecuencia de la desgraciada “teoría del fraccionamiento” en materia de
sucesiones, que aplica a cada bien relicto la ley de su situación, por lo cual está obligada a
adjudicar a cualquier bien relicto una situación aunque en realidad no la tenga.

PUNTOS DE CONEXIÓN CONDUCTISTAS

LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL: TEMA PROMOCIONADO

LUGAR DE CELEBRACIÓN

Fuentes convencionales: los Trs de Montevideo. El lugar de “celebración del contrato” interviene
en el TM de Der Civil de 1940 a veces como p. de conexión principal (art 36) y otras veces como p.
de conexión no acumulativo, condicional y subsidiario (art 40). A continuación se explican estos art

Art. 36. - La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar
en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

127
 Art. 40. - Se rigen por la ley del lugar de su celebración, los actos y contratos en los cuales no
pueda determinarse, a tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos
anteriores, el lugar de cumplimiento.

Cuando se ha ejercido la autonomía de la voluntad o ella estaba prohibida, generalmente se

recurre al punto de conexión “lugar de celebración del contrato” para determinar el derecho
aplicable a i) la forma y solemnidades; y ii) la validez del contrato.

1) En cuanto a la forma, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940, en su art.

36, estatuye que las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración: Art.
36. - La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las
formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u
otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

Ahora bien, en la problemática de la forma se dan tres cuestiones:

a) Imposición: ¿Qué ley que nos indica si un acto jurídico requiere una forma especial?
Si este derecho es el derecho del país en donde el negocio jurídico se realiza, las siguientes dos
preguntas carecen de importancia práctica, pues las tres hallan su respuesta en la ley local.
Si, en cambio, no es la ley del lugar en el que el negocio jurídico se lleva a cabo, se plantea el
segundo problema.

b) Regulación: ¿Qué ley rige la realización de la forma?

c) Equivalencia: Solo en la hipótesis de que haya discrepancia entre las dos leyes anteriormente
mencionadas: ¿qué ley nos aclara si la forma llevada a cabo por su propia ley corresponde o no a
la forma requerida por la ley competente a este efecto?

El art. 36 del TM Civil 1940 aclara el tercer problema al declarar que “la ley que rige los actos
jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente”. Indirectamente también nos
resuelve el primero, ya que parece lógico que coincidan los derechos que impongan una forma y
que decidan si la forma realizada cumple con las exigencias decretadas.

El segundo problema, en cambio, se contempla en el art. 36 con miras al lugar de la celebración.

Así, se estatuye que “las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar
en donde se celebran u otorgan”.

128
 El art. 36 se usa para contratos entre presentes. Si estuviésemos en presencia de un contrato entre
ausentes el problema se reduciría sencillamente a saber si la ley aplicable al fondo del contrato
autoriza esta forma de cerrarlo.

2) Validez intrínseca y efectos. La validez es un concepto global que abarca la capacidad,

consentimiento, causa y objeto. El TM de 1940 se basa en la Tesis de Savigny que somete la validez
intrínseca de los contratos y sus efectos al derecho del país de su ejecución: Art. 37. - La ley del
lugar en donde los contratos deben cumplirse rige:
a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su
ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

Así entonces, el lugar de ejecución/cumplimiento del contrato o “lex loci executionis” constituye un
punto de conexión no acumulativo y simple. La doctrina de la lex loci executionis tropieza con
dificultades si se trata de contratos recíprocos con lugares de ejecución en diversos países, ya que
su rigurosa aplicación provocaría el lo que los franceses llaman “corte pequeño”: cada deudor se
hallaría sometido a la ley del lugar donde a él le incumbe cumplir, produciéndose así, un corte del
contrato. Para evitar esto, los partidarios de la tesis de Savigny distinguen en estos tipos de
contratos (contratos recíprocos o sinalagmáticos) entre prestaciones características y no
características (ej. en el contrato de comprav la prestación característica es la transferencia de la
ppiedad de la mercancía) y dicen que el contrato se debe regir por la ley del lugar donde debe
efectuarse la prestación característica.

Ahora bien, en el TM de 1940 no se puede utilizar la doctrina de la prestación característica porque

si no sabe donde se ejecuta el contrato, se debe regir por la ley del lugar de celebración:

Art. 40. - Se rigen por la ley del lugar de su celebración, los actos y contratos en los cuales no
pueda determinarse, a tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos
anteriores, el lugar de cumplimiento.

En cambio, esta doctrina de las prestaciones características si se aplica en el TM 1889 que dice:
Art. 35. - El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a leyes
disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de
celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permuta se celebró, si el domicilio fuese distinto.

Pero la doctrina de la lex loci celebrationis sólo funciona satisfactoriamente si se trata de contratos
celebrados entre presentes, porque si se tratase de un contrato entre ausentes, las diversas teorías

129
 sobre el momento de su perfección indicarían igualmente diversos países como lugares de su
celebración. Pero para solucionar esto, el art. 42:“La perfección de los contratos celebrados por
correspondencia o por mandatario se rige por la ley del lugar del que partió la oferta aceptada”.

So, el art. 42 es un complemento del art. 40, ninguno debe aplicarse si resulta posible hacer
funcionar la doctrina de Savigny contenida en el art. 37 y 38. Por lo demás, en el art. 42 se da una
calificación no autónoma del concepto “lugar de celebración”: Art. [Link] perfección de los
contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se rige por la ley del lugar del cual
partió la oferta aceptada”.

Fuentes internas: el Código Civil y Comercial establece que la ley del lugar de celebración rige la
forma, validez y publicidad de los actos jurídicos.

Art. 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez
o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos
se hubieren celebrado, realizado u otorgado.

Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese der se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez

formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

Me parece a mí que resuelve las tres preguntas de Goldschmidt:

1) ¿Qué ley que nos indica si un acto jurídico requiere una forma especial?--> 1° párrafo
2) ¿Qué ley rige la realización de la forma?--> 1° párrafo
3) Solo en la hipótesis de que haya discrepancia entre las dos leyes anteriormente mencionadas:
¿qué ley nos aclara si la forma llevada a cabo por su propia ley corresponde o no a la forma
requerida por la ley competente a este efecto?--> 2° párrafo

En cuanto a los contratos, se rigen, en cuanto a su validez, naturaleza, efectos y obligaciones por la
autonomía de la voluntad de las partes y, en defecto de utilización de la autonomía de la voluntad,
se rigen por la ley del lugar de cumplimiento (art. 2651 y 2652).

Art. 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por
las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.

130
Art. 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En
defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos
del país del lugar de cumplimiento.

Se recurre así a la teoría de Savigny “lex loci executionis” y, para evitar el “corte pequeño” en los
contratos recíprocos, se establece que el lugar de ejecución (en caso de desconocerse) es el
domicilio del deudor de la prestación más característica.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de

cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato.
Solamente si fracasa la aplicación de esta teoría, rige el punto de conexión “lugar de celebración”.

En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de celebración. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por
la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

También se rigen por el punto de conexión “lugar de celebración” la capacidad matrimonial, la

forma y validez del matrimonio: Art. 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para
contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de
la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en él rigen. Se entiende que, de modo indirecto, este artículo confirma el punto de conexión
“autonomía” de la voluntad porque las partes pueden elegir libremente donde casarse para que el
matrimonio se rija por esa ley.

Dimensión sociológica: Goldschmidt comenta el importante caso “Lamas Emilio c/ Banco

Mercantil Rio de la Plata de Montevideo”. Las partes habían celebrado un contrato por
correspondencia (la oferta había partido del Banco en Montevideo) por el cual el Banco le hacía un
préstamo a Lamas y éste colocaba la plata en negocios de YPF Argentina. El lugar de cumplimiento
es Buenos Aires. La CSJN sostiene que el derecho aplicable al contrato es el argentino en virtud del
art. 37 del TM 1940 de Derecho Civil que sienta la norma general que la ley del lugar de ejecución
de un contrato rige su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución, etc..

Art. 37. - La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su existencia; b) Su
naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo
cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

131
En cuanto al art. 42, que trata sobre los contratos entre ausentes, dice: Art. 42. - La perfección de
los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se rige por la ley del lugar del cual
partió la oferta aceptada. Este art no trata sobre todos los aspectos de los contratos celebrados
por correspondencia sino únicamente cuando quedan concluidos o perfeccionados. En este caso,
remite a la ley uruguaya. En todos los demás aspectos rige el art. 37 y la ley argentina. Finalmente,
la CSJN aplica der argentino al fondo del asunto y declara nulo el contrato porque Lamas era
funcionario público y no podía celebrar ese tipo de contratos.

Dimensión dikelógica: es justificado autorizar a los interesados a atenerse a las formas locales al
realizar sus negocios jurídicos ya que en el lugar donde los llevan a cabo y donde normalmente se
encuentra les es fácil averiguar que formas son necesarias para que el negocio sea válido y además
existe en ese lugar la organización necesaria para realizar la forma, ej. escribanos, etc. De esto se
desprende que el imperio de la regla de que las formas se rigen por la ley del lugar de celebración
solo debe ser facultativa: los interesados deben poder igualmente acudir a las formas previstas en
la ley que rige el fondo del negocio.

La validez intrínseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar normalmente por la ley del
lugar de la celebración del contrato. Un contrato tiene, en principio, su sede o centro de gravedad
en el país de ejecución: esta es la que debe imperar sobre su validez intrínseca y efectos. No
obstante, en los supuestos donde un contrato no tiene un lugar de ejecución determinado, es lícito
recurrir a la ley del lugar de su celebración.

LUGAR DE EJECUCIÓN (CUMPLIMIENTO) DEL CONTRATO

Fuentes convencionales: En ambos TM de Derecho Civil Internacional, los contratos se rigen, en

todos sus aspectos, en principio, por la ley del lugar de su cumplimiento.

TM 1889 - Art. 32 - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario
que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
Art. 33. - La misma ley rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos;
e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo
cualquier aspecto que sea.

132
 TM 1940 - Art. 36 - La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar
en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.
Art. 37. - La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su existencia; b) Su
naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo
cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

En la práctica sucede que no siempre es fácil saber cuál es “el lugar de cumplimiento” del contrato,
por ello ambos TM contienen definiciones autárquicas del punto de conexión “lugar de
cumplimiento del contrato” (arts. 34 y 38 TM 1889 y 1940, respectivamente). Ambos siguen el
mismo criterio y clasifican los contratos según que recaigan sobre:
 Cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su
celebración;
 Cosas determinadas por su género: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo en que
fueron celebrados;
 Cosas fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración

 Prestación de servicios:
- Si recaen sobre cosas, se rigen x la ley del lugar en donde ellas existían al mom de su celebración;
- Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, se rige por la ley del lugar donde hayan de
producirse sus efectos, ej. contrato ingenieros árabes para sacar petróleo en Vaca Muerta;
- Fuera de estos casos, por la del lugar del dcilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

Como se observa, en todos los supuestos el lugar de la ejecución del contrato se establece o en el
país donde las cosas están o en el país donde el deudor se domicilia al tiempo de la celebración del
contrato. Por lo tanto, hay que saber en qué momento se perfecciona el contrato para saber en
dónde tenían su situación las cosas o donde se domiciliaba el deudor en ese preciso instante,
considerándose ese lugar de situación o ese domicilio como el lugar de cumplimiento del contrato.

Si el contrato es celebrado entre ausentes, para saber en qué momento se perfeccionó el contrato
(a los efectos de saber en dónde se situaban las cosas o donde tenía su domicilio el deudor en ese
momento) se aplica de forma analógica el art. 37 o 42 de los TM de 1889 y 1940, respectivamente:
TM 1889 - Art. 37 - La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o
mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta.
TM 1940 - Art. 42 - La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por
mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada.

Estos 2 art nos dicen que la perfección del contrato se determina por la ley del lugar desde
donde partió la oferta. Por tanto, su aplicación analógica consiste en indicarnos el momento de
la perfección del acuerdo, mientras que luego, todos los problemas, se someten a la ley del
dcilio del deudor o de la situación de las cosas. Ej. Se celebra un contrato entre ausentes (uno en
Italia y otro en Arg), partiendo la oferta desde Italia. Para saber cuándo se perfeccionó el

133
contrato voy al der italiano (art. 37 y 42). El derecho italiano me va a decir que el contrato se
perfeccionó, ej: cuando el sujeto radicado en Italia recibió la respuesta del arg. Por tanto, para
saber qué der regula el contrato, me fijo en donde se situaban las cosas objeto del contrato o
donde tenía su dcilio el deudor al momento de recibir el italiano la contestación del argentino.

Fuentes internas:

Código Civil de Vélez: sostiene que todos los contratos celebrados en la Argentina o en el
extranjero, que deban ser cumplidos en nuestro país, se rigen por la ley del lugar de cumplimiento:
la ley argentina. Art. 1.209. Los contratos celebrados en la Argentina o fuera de ella, que deban ser
ejecutados en el territorio de la Argentina, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y
obligaciones por las leyes de la Arg, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

Y si el contrato no tiene contacto con la Arg (es celebrado acá pero su lugar de cumplimiento es en
el extranjero), se aplica la ley del lugar de cumplimiento que, obviam, no será la ley arg. Art. 1.210.
Los contratos celebrados en la Arg para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en
cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser
cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

Si las partes no designan expresamente cuál es el lugar de cumplimiento del contrato, el art. 1212
contiene una calificación autárquica del “lugar de ejecución”: es el lugar de la celebración del
contrato, con tal que éste coincida con el dcilio del deudor. Art. 1.212. El lugar del cumplim de los
contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la nza de la obligación, es aquel en
que el contrato fue hecho, si fuere el dcilio del deudor, aunque desp mudare de dcilio o falleciere.

Si no hubiese coincidencia entre el lugar de celebración y el domicilio del deudor: hay que acudir al
domicilio actual. Esta definición sólo se aplica si el contrato no designase el lugar de la ejecución o
éste no pudiera desprenderse de la naturaleza de la obligación.
Art. 1213. Si el contrato fue hecho fuera del dcilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias
no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que
tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.

Nuevo Código Civil y Comercial: En el CCC, el principio general es que los contratos se rigen por el
derecho elegido por las partes, haciendo uso de su autonomía de la voluntad.
Art. 2651: Los contratos se rigen por el der elegido por las partes en cuanto a su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, ders y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de
manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha
elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.

134
 SI las partes no han designado el derecho aplicable, entonces el CCC dice que el contrato se rige
por las leyes del lugar de cumplimiento. Si las partes no hubiesen designado el lugar de
cumplimiento y no se pudiese inferir de la naturaleza de la relación el CCC nos brinda una
definición autárquica de “lugar de cumplimiento”. Solo si no se puede determinar el lugar de
cumplimiento, el contrato se rige por las leyes del lugar de celebración.

Art. 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En
defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos
del país del lugar de cumplimiento.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de

cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta
aceptada.

Art. 2653.- Cláusula de excepción. Excepcional, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos
los elementos objetivos y subjetivos que se surjan del contrato, el juez está facultado para
disponer la aplicación del der del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos
más estrechos. Esta disposición no se aplica cuando las partes han elegido el der para el caso.

Dimensión sociológica: Goldschmidt dedica 2 pequeños párrafos al tema y solamente dice que en
el caso “Cicerone, José c/ Banco de Entre Ríos” de 1982, la Cámara Comercial dijo que si el cliente
da a su banco argentino un cheque para que lo cobre en el extranjero, el lugar de cumplimiento de
la prestación característica se halla en la Argentina.

Dimensión Dikelógica (FINAL!!!): Por regla general, es justo someter la validez intrínseca y los
efectos de un contrato a la ley de su ejecución. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo es
justo el “gran corte” por el cual los contratos de tracto sucesivo deben regirse:
 En cuanto a su validez intrínseca: por la ley del lugar de celebración
 En cuanto a sus efectos, consecuencias y ejecución: por la ley del lugar de ejecución

Ej. la validez de un contrato de trabajo debe regirse por la ley del lugar de su celebración,
mientras que sus efectos debieran someterse al derecho del país o países en que el empleado
trabaja. Por eso es que el matrimonio (si bien es mucho más que un simple “contrato”) queda
sometido en cuanto a su validez a la ley del lugar de celebración, mientras que sus efectos
personales y patrimoniales se rigen por leyes diversas.

135
 Lugar de constitución: no está en el libro ni en los apuntes de nadie ni se vio en clase

Lugar de perpetración de un hecho ilícito

Fuentes convencionales: Los TM de Der Civil Internacional establecen que las obligaciones que
nacen sin convención se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de
que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden.

TM 1889 - Art. 38 - Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar
donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden.

TM 1940 - Art. 43 - Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en
donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las
relaciones jurídicas a que responden.

Si hubiese dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito, se recurre al TM
de Der Penal Internac (el único ratificado es el de 1889) que contiene 2 disposiciones aclaratorias:

 Art. 2 - Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables por las
autoridades de éste, si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan ders e intereses
garantizados por las leyes de otro E, serán juzgados por los tribunales y penados según las leyes de
este último: ej. cometo un delito en Arg y este produce sus efectos aquí pero no daña ders o
intereses garantizados por la Arg sino por Perú, el delito solo puede ser juzgado por tribunales
peruanos.
 Art. 3 - Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo la competencia de
los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. Si el delincuente se
refugiase en un Estado distinto de los damnificados, prevalecerá la competencia de los tribunales
del país que tuviese la prioridad en el pedido de extradición.
Siguiendo estas reglas se llega a la conclusión de que el lugar de la perpetración de un acto ilícito
se halla en cuantos países el hecho produzca sus efectos y no en el lugar en el que se perpetró el
acto. Se repudia la tesis de la ubicuidad según la cual un delito se comete tanto en el lugar del
hecho como en aquél en el que se producen sus efectos. Ej. Desde la Argentina se envía carne
congelada en malas condiciones al Paraguay, Uruguay y Perú, donde sus consumidores caen
enfermos: el delito sólo se ha cometido en estos últimos 3 países porque allí se producen los
efectos, rigiéndose el acto ilícito en cada uno de ellos por la ley respectiva.

Fuentes internas:

136
 Código Civil: El art. 8 CC declara que los actos son regidos por la ley del lugar en que se han
verificado: Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de
la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado.

Si hubiese dudas sobre la determinación de este lugar hay que recurrir a la legislación penal
argentina, que comulga con la Tesis de la Ubicuidad, según la cual, un delito se comete tanto en el
lugar del hecho como en aquél en el que se producen sus efectos. Entiendo que es el art. 1 del Cód
Penal: Art. 1º.- Este código se aplicará: 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse
en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

Fuentes internas: el Código Civil y Comercial

En clase se dijo que se rigen por la ley del lugar donde se cometen. No encontré nada en el CCC.

Dimensión sociológica: En el caso “Wolthusen” de 1926, la CSJN concedió la extradición de un

norteamericano que, siendo tripulante de un buque mercante norteamericano, cometió un delito
a bordo del mismo contra intereses del buque, estando el buque en un puerto brasilero,
fundándose en que el delito se cometió en “territorio norteamericano”, a los efectos del Tratado
argentino-norteamericano de extradición.

Dimensión dikelógica: El punto de conexión adecuado es el lugar de la perpetración del hecho o el

lugar en que el acto debería haberse realizado, según que se trate de un delito por comisión o por
omisión. En cuanto a la determinación de este lugar, hay que partir de la tesis de la ubicuidad que
sostiene que el delito se comete tanto donde en el Estado donde se realiza como en los Estados
donde produce sus efectos:

 Si el proceso tramita en uno de los países donde el delito se sitúa, el tribunal aplica su propio der;
 Si, al contrario, el proceso se radica en un país en que el delito no tuvo lugar, el der aplicable es el
que sea más favorable al demandado de entre los vigentes en los diversos países de la
perpetración. En caso contrario, se obligaría al interesado a acudir a los tribunales del país cuyo
derecho le favorece, con lo cual se le privaría de la ventaja que la habilitación de muchas
jurisdicciones significa.

137
BOLILLA 10

LAS PERSONAS HUMANAS

CAPACIDAD: Cuando el ser humano es reconocido como titular de derechos y obligaciones tiene
“tiene personalidad” o “es persona” y se dice que tiene capacidad de derecho. Recordemos que
por persona se entiende “todo ente susceptible de adquirir derechos, o contraer obligaciones”.
Negarle esta capacidad al hombre significa eliminarlo del círculo de los sujetos jurídicos y
considerarlo esclavo o imponerle la muerte civil. Hoy en día la muerte civil ya no existe y todas las
convenciones internacionales proclaman la personalidad jurídica de todas las personas.

En el tema de la capacidad hay que distinguir: capacidad de derecho y de hecho. La capacidad de

derecho es la “aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones”, mientras que la
incapacidad de hecho es la “aptitud para ejercer por sí mismo esos derechos y obligaciones”. Todos
los hombres gozan, desde la concepción, de capacidad de derecho. Es decir, la adquieren de golpe
por su condición humana. Así el CCC nos dice: Art. 22.- Capacidad de derecho. Toda persona
humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.

En cambio, la capacidad de hecho no se adquiere de golpe sino que llega paulatinamente, de

forma tal la capacidad de derecho puede no coincidir con la capacidad de hecho. Ej. Una persona
por nacer tiene capacidad de derecho y se la reconoce como “persona” pero no tiene capacidad de
hecho; un menor tiene capacidad de derecho pero no tiene capacidad de hecho para realizar
negocios jurídicos; se puede tener la capacidad para casarse pero todavía no para testar. Esta
situación subsiste hasta que se adquiere la “mayoría de edad” (18 años) y se adquiere una
capacidad general de hecho, que coincide así con la capacidad de derecho.

No debe confundirse la capacidad de derecho ni de hecho, con las pésimamente llamadas

“capacidades o incapacidades especiales”, que consisten en prohibiciones dirigidas a
determinadas pers de llevar a cabo determinados actos por implicar conflictos de intereses. Ej.
el sacerdote que asiste al testador durante su última enfermedad, no puede recibir legados de
él; un tutor no puede casarse con su pupilo hasta la aprobación de las cuentas. En estos
supuestos, el destinatario de las prohibiciones disfruta de plena capacidad de der y de hecho,

138
lo único que pasa es que el legislador estima peligroso que ellos lleven a cabo determinados
negocios, porque teme que, sucumbiendo a la tentación de enriquecerse, perjudiquen a 3eros.

En cuanto a su dimensión normológica, los TM de Derecho Civil Internacional regulan el tema en

sus arts. 1 y 2. En el art. 1 establecen que la capacidad se rige por la ley del domicilio; y en el art. 2
establecen que los cambios de domicilio no alteran la capacidad adquirida, ej. adquirí mi
capacidad en Argentina a los 18 años y me mudo a Perú, en donde la mayoría de edad es a los 21
años: mantengo mi capacidad aunque aún no tenga 21 (cambio de estatuto).

TM 1889 - Art. 1 - La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio.

Art. 2 - El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad
o habilitación judicial.

TM 1940 - Art. 1 - La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la
ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de
religión, raza, nacionalidad u opinión.

Art. 2 - El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

En cuanto a las fuentes internas, el CC de Vélez trata el tema en los arts. 6, 7, 8 y 948 y 949.

Art. 6. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República ,

sean nacionales o extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aún cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.

Art. 7. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la

República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la República.

Art. 8. Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de
la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán
ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a
las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas.

139
 Art. 948. La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última
voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de
sus respectivos domicilios (artículos 6. y 7).

Art. 949. La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que
pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código.

Respecto a la capacidad de hecho, ella se rige por el derecho domiciliario (art. 6, 7 y 948). Como
se observará al leer los arts., el art. 948 en el fondo es un resumen de los arts. 6 y 7.

Art. 6. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República ,

sean nacionales o extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aún cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.

Art. 7. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la

República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la República.

Art. 948. La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última
voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de
sus respectivos domicilios (artículos 6. y 7).

Ahora bien, si el domicilio está en el extranjero hay que tener en cuenta dos reservas:

 La capacidad o incapacidad de hecho del der Extranjero pueden conculcar nuestro OP (art. 14
inc. 2: Las leyes extranjeras no serán aplicables: 2° Cuando su aplicación fuere incompatible con
el espíritu de la legislación de este código);
 La incapacidad de hecho del Derecho Extranjero que no coincide con la que establece el
Derecho Argentino, es corregida por el principio del favor negot (art. 14 inc. 4: Las leyes
extranjeras no serán aplicables: 4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes
extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.).

En cuanto a la capacidad de der, se producen discrepancias en torno a la interpretación del CC. El

problema surge porque los arts. 6, 7 y 948 someten la capacidad en general, sin distinguir si es de
hecho o de der, a la ley domiciliaria y, por el otro lado, el art. 949 supedita la capacidad e
incapacidad de der al der argentino. O sea que por un lado los arts. 6, 7 y 948 nos remiten a la ley
domiciliaria y, por el otro lado, el 949 nos remite a la ley argentina. ¿Cómo se concilian estos art?
Hay 3 teorías:

 La teoría chauvinista aplica a la capacidad de derecho el Derecho Argentino, porque estima que
se trata de un problema de orden público y concibe el orden público como un conjunto de
disposiciones. O sea que se inclina por darle primacía al art. 949.

140
 La teoría cosmopolita aplica a la capacidad de derecho el derecho del domicilio (o sea que le da
primacía a los arts. 6, 7 y 948); pero ya hemos visto que si el domicilio está en el extranjero, puede
suceder que ese derecho extranjero viole nuestro orden público y no se pueda aplicar (art. 14 inc.
2), y que la incapacidad general de derecho del derecho extranjero no coincida con el Derecho
argentino, en cuyo caso será corregida por el favor negot (art. 14 inc. 4).
 La doctrina intermedia que se adhiere, en el problema de la capacidad general de dere a la tesis
cosmopolita, mientras sigue la T. chauvinista en el tema de la incapacidad general de derecho.

¿Cuál de estas teorías tiene la razón?: En principio, parecería ser que tiene razón la doctrina
chauvinista, porque si leemos el art. 949 vemos que hace referencia explícita a la capacidad e
incapacidad de derecho, por lo que los arts. 6, 7 y 948 (que solo hablan de capacidad en general)
deben restringirse forzosamente a la capacidad e incapacidad de hecho.

Art. 6. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o
extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aún cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes
en país extranjero.

Art. 7. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por
las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.

Art. 948. La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a
la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de sus respectivos domicilios.

Art. 949. La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener,
serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código.

Sin embargo, la interpretación histórica del Cód Civil hace tambalear esta interpretación tan literal:

 Freitas, en quien Vélez se inspira para estos artículos, declara en su Esboço que cuando habla de
“capacidad” a secas se refiere siempre a la capacidad de hecho.
 La nota al art. 949 de Vélez nos dice que emplea el término de “capacidad” en el sentido de
“prohibición especial”. Dice: “las personas a quienes se prohíbe la adquisición de ciertos ders, o el
ejercicio de ciertos actos, son incapaces de der, es decir, de esos der o de esos actos prohibidos (…)
El art se refiere a aquellas pers que están declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurídicos,
las cuales se hallan designadas en varios títulos del primer libro”.
 En el CC hay disposiciones que aplican a la capacidad (tanto de hecho como de der) la ley
domiciliaria, ej. el art. 3286 dice que “La capacidad para suceder es regida por la ley del dcilio de
la pers al tiempo de la muerte del autor de la sucesión”. En el caso de las pers jurídicas, su
capacidad para suceder es un problema de capacidad de der y se rige por la ley del dcilio.
 Por último, y este es el argumento más importante, si el art. 949 realmente se refiriese a la
capacidad de der, ninguna pers jurídica extranjera conservaría en la Argentina su personalidad,
porque no habría sido creada en virtud de las leyes argentinas. Pero está en contradicción con el

141
art. 34 que dice: “Son también pers jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus Provincias o
Municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros”.

Conclusión: la interpretación histórica del CC beneficia a la teoría cosmopolita: todos los

problemas de la capacidad (sea de hecho o de derecho, así como también las famosas
“incapacidades especiales” mencionadas al inicio del apunte), deben regirse por la ley domiciliaria,
aunque teniendo siempre en cuenta el orden público (art. 14 inc. 2) y el favor negot (art. 14 inc.
4). El art. 949, en el fondo, se reduce a regular las prohibiciones de adquirir o ejercer determinados
derechos citados en el primer libro del CC como que “los padres no pueden hacer contrato alguno
con los hijos que están bajo su patria potestad” (art. 279) o que “el tutor no podrá salir de la
República sin comunicar previamente su resolución al juez de la tutela, a fin de que éste delibere
sobre la continuación de la tutela, o nombramiento de otro tutor” (art. 431) o que “el tutor no
puede contraer matrimonio con el menor hasta la aprobación de las cuentas”.

En este orden de ideas, Vélez acude al orden público como un conjunto de disposiciones: todas las
disposiciones argentinas sobre prohibiciones deben aplicarse sin más.

El CCC, simplifica los líos generados por Vélez y somete toda la capacidad a la ley del dcilio de la
pers: Art. 2616.- Capacidad. La capacidad de la pers humana se rige por el der de su dcilio. El
cambio de dcilio de la pers humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.

Dimensión dikelógica: Las capacidades generales de der y de hecho requieren una reglamentación
estable y ella debe ser dada por la ley domiciliaria del interesado. Aplicar, en materia de capacidad
de der, a secas la ley argentina significa, una vez más, una ilícita conexión de secuestro producida
como de costumbre por la concepción del orden público como un conjunto de disposiciones.
Afortunadam, en la Argentina rige la buena doctrina porque la interpretación histórica le gana a la
interpretación literal.

En cuanto a las mal llamadas capacidades e incapacidades especiales (en realidad, con respecto a
las prohibiciones especiales), lo justo sería aplicar el derecho que rige la materia respectiva. Así,
por ejemplo, debería someterse la “capacidad” o “incapacidad” de los cónyuges de hacerse
donaciones al derecho que rige el régimen de bienes en el matrimonio. La “capacidad” o
“incapacidad” del tutor de casarse con su pupila debe depender del derecho que rige la tutela.

CAMBIO DE ESTATUTOS: En el DIPr interno, el CC contiene los arts. 138 y 139, que establecen:

142
 El art. 138 adopta la Teoría de la defensa de los intereses nacionales: el que mude su dcilio de un
país extranjero a la Arg, y fuese > o < emancipado, según las leyes de este Cód, será considerado
como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su dcilio anterior
 El art. 139 adopta la Teoría de los ders adquiridos: si fuese mayor o menor emancipado según las
leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cód, prevalecerán en tal caso
aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable.

El CCC, actualmente, establece que el cambio de domicilio de una persona no afecta su

capacidad, una vez que ha sido adquirida: Art. 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona
humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no
afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida (cambio de estatutos).

La única excepción a este artículo, es el artículo 2622 que establece que la capacidad para contraer
matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebración.

También el CCC trae el siguiente art, que no se si aplica a este tema pero lo copio por las dudas:
Art. 2617: La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede
invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido
celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.

Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al der de familia, al derecho sucesorio ni
a los derechos reales inmobiliarios (porque ellos tienen sus propias reglas de capacidad).

Ej. el caso Lizardi, en el que un mejicano de 23 años había comprado joyas en París y cuando fue
reclamado el pago opuso la minoría de edad según el derecho de su domicilio. El tribunal francés
declaró que para Francia era mayor de edad y había que proteger a la parte francesa que actuó de
buena fe y con prudencia.

En cuanto a los Trs de Montevideo, solo tienen disposiciones similares al art. 139 (Teoría de los
ders adquiridos), pero no al art. 138. El TM de Der Civil Int. Art. 2 dice: “el cambio de domicilio no
altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación judicial”. Y el TM de
1940 de Der. Civil dice en su art. 2: “El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida”.

Dimensión sociológica: caso “Berman”. La señorita Evelina Geraldina Faustina Berman viajó a Tel
Aviv (Israel) siendo mayor de 18 años pero menor de 21 (en Argentina, en aquella época, la
mayoría de edad se adquiría a los 21). Estando en Israel con su familia se quiso casar pero sus

143
 padres no la autorizaron. Por tanto, creyó oportuno regresar a Bs. As. (donde la familia estaba
domiciliada) a fin de solicitar ante un juez la venia judicial en el juicio de disenso.

Pero para regresar necesitaba un pasaporte argentino, que el Consulado Argentino no le quería
extender por considerarla menor de edad y porque sus padres no consentían su expedición.
Entonces, le pidió al juez de Bs. As. que autorizara al Consulado Argentino a concederle el
pasaporte, para que pudiera regresar y tramitar la venia.

El juez de 1° instancia hace lugar a la petición y ordena al Consulado argtno a expedir al pasaporte.
El padre apeló pero mientras tanto el Asesor de Menores de la Cámara hace un nuevo
planteamiento que favorece a la joven y perjudica al padre: la joven tiene dcilio en Israel, donde la
> de edad se adquiere a los 18 años y la chica ya tiene más de 18 años, por ende, aplicando
analógicam los arts. 138 y 139 cabe reconocerle la > de edad y archivar las actuaciones. Así lo
resolvió la Cámara, aplicándo por analogía los art. 138 y 139. A partir de este caso, el Reglamento
Consular establece que los art. 138 y 139 deben ser tenidos en cuenta por los cónsules al expedir
pasaportes a < de 21 años, respetando las leyes del dcilio que determinan los mismos.

Los art. 138 y 139 deben aplicarse analógicamente a la hipótesis de que un joven egrese de la
Argentina y entre en otro país (caso “Berman”). Si en el caso “Berman” no se hubiese aplicado
analógicamente el principio del favor minoris, contenido en los art. 138 y 139 CC, habría sido
suficiente para la protagonista regresar de Israel, en donde ya era mayor, a la Argentina, en donde
habría sido menor, para movilizar en su favor la aplicación directa de las citadas disposiciones.

Dimensión dikelógica: La llegada de una persona a la mayoría de edad produce de forma

simultáneamente i) el fin de la patria potestad y ii) la adquisición de la plena capacidad de hecho:

 Si buscamos la conexión en el fin de la patria potestad, la llegada a la > de edad habría de regirse
por el der que rige el nacimiento, conservación y cancelación de la patria potestad, que es el der
del dcilio del titular de la patria potestad (o sea si la llegada a la > de edad se rige por las leyes que
regulan la patria potestad, se adquiere la > de edad cuando lo determine el der del dcilio del titular
de la patria potestad);
 Si buscamos la conexión en la adquisición de la plena capacidad de hecho, tropezamos con
dificultades, en razón de que, por un lado, la llegada a la mayoría de edad debería someterse al
derecho del domicilio de la persona y el conocimiento de su domicilio supone saber si la persona
es menor o mayor de edad, ya que si es menor la persona tiene el domicilio legal del padre o tutor,
mientras que si es mayor ella establece su propio domicilio.

Lo más justo es orientarse en el 2do aspecto, porque la adquisición de la mayoría de edad mira
hacia lo por venir y da al joven la facultad de organizar, a partir de este momento, su vida por actos
propios, mientras que la cancelación de la patria potestad no deja de ser un subproducto.

144
 De ser así, hay que enfrentar el círculo vicioso señalado, que, por supuesto, sólo se presenta si el
menor reside en otro lugar que su padre. He aquí lo que hacen los art. 138 y 139: cuando un joven
entra desde un país extranjero a la Argentina, hay que aplicar a su mayoría de edad la legislación
que resulte más favorable. Como en este caso no es posible hablar de domicilio en sentido técnico,
hay que comparar la legislación del país extranjero de egreso y la legislación argentina, con tal que
el joven haya tenido en aquél una residencia estable.

Por lo demás, corresponde hacer una distinción entre el art. 138 y 139:

 El art. 138 dice que si alguien se muda del exterior a nuestro país y fuese mayor o menor según las
leyes de nuestro CC, será considerado como tal incluso cuando las leyes de su país digan algo
diferente. Por tanto, si una persona llega desde un país donde resulta menor de edad y entra en la
Argentina donde sería mayor, sólo será mayor si establece en la Argentina su residencia estable;
 El art. 139 dice que si alguien se muda del exterior a nuestro país y ya fuese > según las leyes de su
país pero no según nuestro CC, prevalecerán las leyes de su país y lo consideraremos > de edad.
Por tanto, si ingresa en la Arg un joven que es > de edad en el país desde el cual viene, también lo
es aquí, sea que venga a residir transitoriam o que establezca aquí su residencia permanentem

Si una persona ingresa en la Argentina desde un país en el que es menor, siendo igualmente menor
en la Argentina, y luego llega en la Argentina a la edad con la que sería mayor en su país de origen
sin serlo todavía en la Argentina (ej. un israelí llega a Bs. As. con 17 años y cumple aquí 18), hay
que distinguir si en el país de origen rige el principio:

 Nacional: en cuyo caso el joven llega a la >de edad por aplicación analógica de los art. 138 y 139
 Domiciliario: en cuyo caso el joven tiene que esperar hasta que llegue a la mayoría de edad
argentina, si bien podría volver a su país y luego reemigrar a la Argentina siendo mayor de edad en
Israel, después de haber tenido una residencia estable allí.

EL DOMICILIO: Me parece que este título queda subsumido dentro de todo lo que vimos más
arriba. De todas formas, copio el art. del CCC que trata el domicilio (lo mismo hizo Gigi): Art. 2613:
A los fines del der internacional privado la persona humana tiene:

a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;

b) su residencia habitual, en el E en que vive y establece vínculos durables x un tiempo prolongad

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su
simple residencia.

145
 DEFENSA DE LOS INCAPACES: Las personas que se hallan en un estado de desamparo son
incapaces y deben ser protegidas. En este tema, tradicionalmente, se incluyen:

 A los menores y la tutela;

 A los mayores anormales y la curatela;
 A los ausentes y la declaración de ausencia y de fallecimiento.

Sin embargo, esta inclusión de sujetos pecar por exceso (pues los ausentes no son incapaces por
razones inherentes a su persona, sino que se encuentran inactivos en el lugar en el cual están
ausentes; y por otra parte, no se trata de proteger sólo a ellos sino también a sus familias y
terceros) y por defecto (pues no se hace referencia a los menores bajo patria potestad, a las
mujeres casadas, a los refugiados, ni a los apátridas). Por tanto, no todos los que son incapaces
están en el tema ni todos los que están en él, lo son.

Al tratar la protección de los incapaces hay que distinguir tres problemas:

1) ¿Qué ley nos indica qué personas han de considerarse como desamparadas (menores sin patria
potestad, ausentes, mayor inhabilitados, etc.)?
2) ¿Qué país tiene jurisdicción internacional para proteger a la persona desamparada?
(jurisdicción)
3) ¿Qué ley rige la protección de los desamparados? (ley aplicable)

1) ¿Qué ley nos indica qué personas han de considerarse como desamparadas (menores sin patria
potestad, ausentes, mayor inhabilitados, etc.)?
a) El problema de la ley reguladora del desamparo de los menores que no estén sometidos a una
patria potestad, suscita varias cuestiones. Básicamente acá lo que buscamos saber es que ley nos
va a indicar si un menor está desamparado o no. Ej. Manolo vive en Marruecos y sus padres
mueren. ¿Qué ley nos indica si Manolo quedó desamparado? Este tema tiene importancia porque
capaz Manolo tiene 13 años y para la ley marroquí a los 13 años ya sos mayor de edad mientras
que para la ley argentina todavía sos menor y estas sujeto a la patria potestad.

En 1er lugar debemos saber: ¿Ha existido alguna vez una patria potestad sobre el menor? La
respuesta la encontramos en las diversas leyes que rigen los diferentes “títulos” o instituciones en
los que la patria potestad puede fundarse: filiación legítima, adopción, legitimación, etc. O sea que
tengo que ir a las leyes de estos temas, ej. ley de adopción, y fijarme si existe la patria potestad
sobre ese menor. Ej. Ursula es una mexicana menor de edad desamparada y la justicia argentina
quiere hacerse cargo de ella. El juez debe saber si alguna vez alguien ejerció la PP sobre ella. Para
eso indaga en la vida de Úrsula y resulta que a los 3 años fue adoptada por Fabricio en México
(cuyo paradero actual es desconocido). El juez argentino debe ir a la Ley de Adopción mejicana y

146
 fijarse si esa ley le otorgaba al adoptante la PP sobre el adoptado. Así sabrá si alguna vez alguien
ejerció la PP sobre la menor.

Una vez que sepamos que el menor ha estado sometido a una patria potestad (Úrsula estuvo
sometida a la PP de su adoptante, Fabricio), debemos averiguar: ¿ella aún subsiste? La respuesta la
hallamos en la ley del dcilio del titular de la patria potestad (la ley del dcilio de Fabricio, México).
Esta ley nos indicará todas las causas de cancelación de la PP (ej. la emancipación). Solamente el
caso de la causa normal de la cancelación de la patria potestad (la > de edad) se rige por el der
domiciliario del menor (que es el dcilio del titular de la patria potestad, conforme trs).

Si se desconoce el último domicilio del último titular de la patria potestad, es preciso acudir a la
residencia del menor. Ej. Si desconocemos el domicilio de Fabricio, recurrimos a la ley de residencia
de la menor (Argentina) y nos fijamos que dice la Ley de Adopción sobre el fin de la PP.

Dimensión dikelogica: En cuanto a los jóvenes, primero hay que saber si todavía son menores o si
ya son mayores, y si son menores, recién ahí debemos ver si carecen del amparo de la patria
potestad. Para saber si han pasado o no a la > de edad, hay que aplicar el der de su propio
domicilio. Si convive con el titular de la patria potestad, el menor tendrá el sicilio del titular. Si
desconociese al titular de la patria potestad, hay que acudir a la residencia estable del joven.

Entiendo que este sistema, que es el que fijan los TM, se mantiene igual en el CCC. Por tanto,
frente a la pregunta ¿ella aún subsiste (la PP)?, habrá que recurrir al art. 2640: Tutela e institutos
similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con
capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se
trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.

Y como el domicilio del menor es el mismo que el que tiene su mayor responsable, la respuesta a
la pregunta está en la ley domiciliaria del responsable. Lo mismo que decía TM. Art. 2614.- El
domicilio de las perss menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la
responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes,
las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.

b) En cuanto a la ley que nos indica cuando un mayor está desamparado, ella será siempre la ley
del domicilio del mayor. Así lo establecen ambos TM que dicen: Art. 1° - La capacidad de las
personas se rige por las leyes de su domicilio; el CC en sus artículos sobre capacidad de hecho 6,
7 y 948; y el CCC que en su art. 2616 dice que “la capacidad de la persona humana se rige por el
derecho de su domicilio” y luego lo reafirma en el art. 2640 de las DDIPr que dice: “La tutela,

147
 curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida,
se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de
los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador”.

Esto es dikelogicamente justo porque no podemos incapacitar en la Arg por alcoholismo o

prodigalidad a una pers domiciliada en un país que desconoce esa causal de interdicción.
Solamente cabrían medidas policiales en caso de perturbación del orden público. Ej. si en la Arg
hay un yankee que es ebrio pero su domicilio está en USA, nuestros jueces no lo pueden
incapacitar porque quizá la ley de USA declara que la ebriedad no es causal de incapacidad.

c) Respecto a las pers ausentes con paradero desconocido (la situación normativa es semejante a
la de los > por incapacitar, con la diferencia de que no es posible aplicar las disposiciones
referentes a la capacidad) se aplica la ley del último dcilio. Esto se desprende del art. 1 del TM
de 1940 que habla de “existencia” (Art. 1.º - La existencia, el estado y la capacidad de las pers
físicas, se rigen por la ley de su dcilio). Sin embargo, en la práctica, sobre ella prevalece la ley de
la última residencia, ya que en ella se ha producido la desaparición, y cada legislador conoce los
peligros específicos a que están expuestas las pers que viven en su territorio.

Dikelogicamente es justo que los efectos de la ausencia de una persona desaparecida se rigen
por el derecho del país en el que desapreció (en lo que se refiere a los plazos para pedir la
declaración y a la naturaleza de ésta como de ausencia o muerte presunta). Ello es así porque la
desaparición tiene una trascendencia muy diferente en un país totalmente dominado por la
civilización y socialmente tranquilo, que en otro lleno de junglas, fieras y patotas de asaltantes.
Por ello, hay que atenerse al derecho del país en el cual la desaparición se produce, para saber
qué valor corresponde darle.

Por otro lado, el CCC establece que “la declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento
se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su
defecto, por el derecho de su última residencia habitual” (art. 2620).

2) ¿Qué país tiene jurisdicción internacional para proteger a la persona desamparada?

(problema de la jurisdicción):
A. Los TM establecen que tiene jurisdicción para nombrar tutores y curados o declarar a alguien
ausente:
 La tutela y curatela: el juez del domicilio del incapaz: TM 1889 Art. 58. - El juicio sobre
capacidad o incapacidad de las pers para el ejercicio de los der civiles debe seguirse ante el juez

148
 de su dcilio; TM 1940 Art. 25. - El discernimiento de la tutela y de la curatela se rige por la ley del
lugar del domicilio de los incapaces)

 La ausencia: el juez del último domicilio del ausente: TM 1889 y 1940: Art. 57. - La declaración
de ausencia debe solicitarse ante el juez del último domicilio del presunto ausente.

B. DIPr Interno: según el CC, los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional para discernir:
 La tutela: si el domicilio, la residencia del último titular de la patria potestad o la residencia del
menor expósito o abandonado, está en Argentina;
 La curatela: si el domicilio o la residencia del incapaz están en la Argentina. El domicilio argentino
prevalece sobre la residencia extranjera; pero la residencia argentina prevalece a su vez sobre el
domicilio extranjero.
 La ausencia: si el último domicilio o la última residencia del ausente se hallaba en la Argentina.
Pero por otro lado, el art. 16 de la Ley de Bien de Familia 14.394 (derogada por el CCC) estatuye
la jurisdicción internacional de los tribunales argentinos cuando a pesar de no haber tenido
domicilio o residencia en nuestro país, haya dejado bienes abandonados.

Según el CCC, los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional para discernir:

 La tutela: si el menor tuviese su centro de vida en la Argentina (Art. 112.- Para el discernimiento de
la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida);
 La curatela: si la persona tuviese su centro de vida en la Argentina (Art. 138.- Normas aplicables.
La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta Sección).
 La ausencia: si el último domicilio conocido del ausente o, en su defecto, el de su última residencia
habitual estuviesen en la Argentina. Art. 2619.- “Ausencia y presunción de fallecimiento.
Jurisdicción. Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es
competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última
residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados
los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de
existir un interés legítimo en la República”.

149
 3) ¿Qué ley rige la protección de los desamparados? (problema de la ley aplicable)
A. TM: establecen que:
 En la tutela y curatela:
- Al cuidado de la pers se aplica la ley del dcilio del incapaz (arts. 19 y 21 TM 89; arts. 25 y 27 TM 40)
- A los bienes: el TM de 1889 aplica la lex situs (teoría del fraccionamiento) (art. 22) y el TM de 1940
aplica la ley domiciliaria (teoría de la unidad), excepto en materia de estricto carácter real (art. 28:
Las facultades de los tutores y de los curadores respecto a los bienes de los incapaces situados
fuera del lugar de su domicilio, se regirán por las leyes de éste, en todo cuando no esté prohibido
sobre materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de la situación de los bienes).

 En los ausentes:
- Los bienes se disciplinan por la lex situs;
- Todas las demás cuestiones por su ley natural (o sea, por la ley que anteriormente las regía) (arts.
10 y 12, TM 1889 y 1940, respectivamente)

B. DIPr Interno: en el CC, respecto a la tutela y curatela, hay que distinguir entre el cuidado de:
 De la persona: se gobierna conforme a la ley argentina;

 De los bienes: se gobierna conforme la lex situs: Art. 409. La administración de la tutela, discernida
por los jueces de la Rep, será regida solamente por las leyes de este código, si en la Rep existiesen
los bs del pupilo.
Art. 410. Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la República, la administración
de tales bienes y su enajenación será regida por las leyes del país donde se hallaren.

En el CCC, el sistema es el siguiente:

 Ausencia: la declaración de ausencia y la presunción de fallecim se rigen por el der del último dcilio
conocido de la pers desaparecida o, en su defecto, por el der de su última residencia habitual. Las
demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el der que las regía anteriorm. Los
efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bs inmuebles y muebles registrables
del ausente se determinan por el der del lugar de situación o registro de los bs (art. 2620).

 Tutela y curatela: “La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la pers incapaz o con
capacidad restringida, se rigen por el der del dcilio de la pers de cuya protección se trate al
momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Otros institutos de
protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el der extranjero
aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con
los ders fundamentales del niño” (art. 2640).

Dimensión dikelógica: En esta materia del cuidado de personas y bienes de los desamparados, se
plantea la lucha entre el fraccionamiento o unidad. Como siempre, cuando estamos en presencia
de un patrimonio (el del menor, mayor incapacitado, ausente) se enfrentan las dos doctrinas:

150
 La de la unidad, que respeta el patrimonio como tal (universalidad), y lo somete a una sola ley;
 La del fraccionamiento, que deshace el patrimonio y supedita cada bien a su propia ley.
La justicia respalda la teoría de la unidad; por lo tanto, la ley que gobierna sobre el patrimonio es
la del domicilio del menor, del mayor o del ausente.

TM 1889 TM 1940 CC

Efectos Efectos Efectos Efectos Efectos Efectos

personales personales personales
Patrimoniales patrimoniales patrimoniales

Ley donde se Lex domicilii

Patria Lex domicilii del
ejercita (art. Lex situs (art. 15) del titular - -
Potestad titular (art. 19)
14) (art. 18)

Lex domicilii del Lex domicilii Ley argentina

Lex domicilii del Lex situs (arts.
Tutela incapaz (art. Lex situs (art. 22) del incapaz si dispone
incapaz (art. 28) 409 y 410)
19) (at. 25 y 27) tribunal
argentino
Lex domicilii del Lex domicilii (art. 400 a
Lex domicilii del Lex situs (art.
Curatela incapaz (art. Lex situs (art. 22) del incapaz 403 y 475)
incapaz (art. 28) 475)
19) (at. 25 y 27)

Ley del domicilio

o de la residencia
Ausencia - Lex situs (art. 10) - Lex situs (art. 12) -
argentina (art.
110)

Dimensión sociológica: aunque ni los apuntes de colores ni los de Gigi incluyen casos, el libro
menciona como importante la sentencia de Cámara “López Taboada, José” de 1957. El sujeto había
sido declarado incapaz en España en 1928 por una enfermedad mental. Al año emigra a la
Argentina donde vive y trabaja durante los siguientes 30 años sin asistencia alguna. En 1957 se
presenta ante los tribunales argentinos y solicita el levantamiento de la interdicción. El problema
está en saber si los tribunales argentinos tenían jurisdicción internacional para levantar una
interdicción pronunciada por un tribunal extranjero. La Cámara sostiene que la ley ha acordado
competencia excepcional al juez de la residencia (en detrimento del juez de domicilio) para
decretar medidas conservatorias urgentes, adoptar formas subsidiarias o incluso declarar la
interdicción. Además, se argumenta que el juez argentino no es incompetente si el incapaz llegó
hace 28 años al país y trabajo como una persona normal y su familia española nunca ejerció
autoridad sobre él. Se ignora si la sentencia fue reconocida en España.

EL NOMBRE DE LAS PERSONAS

151
 El CCC, la regla es la que sigue: Art. 2618: El der aplicable al nombre es el del dcilio de la pers de
quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el der del dcilio de la pers al
momento de requerirlo.

El CCC vino a llenar una laguna legal ya que en el CC ni en los TM se legisla sobre el tema. Los
principios que sientan ya regían anteriormente por creación doctrinal y jurisprudencial. El nombre
siempre se rige por la ley del domicilio de la persona, al momento de su imposición. Y cualquier
cambio de nombre se rige siempre por el derecho vigente al momento de requerir el cambio. El
juez competente es aquel en donde se ubica el Registro de nombres.

En Goldschmidt se explica que, ante la ausencia de normas de DIPr de fuente convencional y legal
referidas al nombre, cabe extraerlas de las normas que se ocupan del estado y capacidad de las
personas que, en los TM, mandan aplicar el derecho domiciliario. Lo mismo hacía el CC:

TM 1889 y 1940 art. 1: La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio.

CC Art. 6 La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la

República, sean nacionales o extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aún cuando
se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.

Art. 7 La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la

República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la República.

En cuanto a los apellidos, rige la Ley 18.248 de Registro Civil la cual dice lo siguiente:

 Apellido del:
- hijo matrimonial: su apellido es el que el derecho del domicilio conyugal en el momento de su
nacimiento indica.
- hijo extramatrimonial: hay que aplicar el derecho domiciliario de quien lo reconoció primero.
 El cambio de apellido de la persona adoptada se rige por derecho que rige la adopción.
 Si se trata de una mujer casada hay que recurrir al der que rige los efectos personales del
matrimonio.
 La imposición del nombre de pila se rige por el derecho que rige la patria potestad.

Dimensión dikelógica: en materia de nombres deben regir los pcipios de la libertad y del control
como medida excepcional (para evitar ridiculeces o daños a las personas). El der a participar de la
construcción de la propia personalidad no debe ser restringido salvo casos excepcionales.

152
 LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LAS FUENTES CONVENCIONALES E INTERNAS

INCIDENCIA DE LA PARTE GENERAL EN MATERIA ASOCIATIVA Y SOCIETARIA: 3 preguntas

fundamentales para desarrollar el tema. Posteriormente se brinda la respuesta a esas preguntas.

1) La primera pregunta que corresponde hacer es: ¿Cuál es la ley que indica si una agrupación de
personas y bienes tiene personalidad jurídica? Es decir, ¿cuál es la ley que indica si una sociedad
tiene capacidad de derecho?: A diferencia de la persona individual, la persona jurídica no tiene
“estado” (o sea, estado de familia) ni “existencia” (porque en las personas jurídicas no se suscitan
los problemas de la ausencia y presunta muerte). Por tanto, en las personas jurídicas los términos
“ser sujeto de derechos y obligaciones”, “tener o ser personalidad jurídica”, y “tener capacidad de
derecho” son todos sinónimos de “personalidad jurídica”. Esto términos a veces son modificados
en cada legislación, lo cual provoca confusiones terminológicas.

Volviendo a la pregunta inicial, hay distintas teorías que indican qué ley hay que tener en
cuenta para ver si una persona de existencia ideal tiene capacidad jurídica o no:

A. Teoría anglosajona de la incorporación; la existencia de las personas jurídicas se rige por la ley del
país donde ha sido reconocida como tal. O sea que la ley concesionaria de la personalidad jurídica
es la que rige sobre su capacidad de der y de hecho. Las partes entonces tienen plena autonomía
para elegir a qué der queda sometida la persona jurídica. Ej. quiero armar una sociedad para hacer
negocios en Francia. Sin embargo, el der francés no me gusta porque no me favorece como
accionista. Por tanto, voy a las Bahamas y constituyo allí la sociedad. Luego voy a Francia y hago
negocios con mi sociedad radicada en las Bahamas y ellas se rigen por el der de dichas islas.

Esta teoría se relaciona con la “teoría de la ficción”, que considera que la persona jurídica carece de
todo sustento real y no es sino una ficción legal, por lo que cualquier ordenamiento puede crear
personas jurídicas mediante la ficción de sus leyes.

B. Teoría continental del domicilio: somete la existencia de la pers jurídica a la ley del país del dcilio,
entendiéndose por dicilio la sede principal de sus negocios o la sede principal de la administración.
Esta teoría se relaciona con la “teoría organicista” de la personalidad jurídica que sostiene que la
persona jurídica es como un “organismo” real que tiene un aspecto social; no es una mera ficción
legal sino que tiene vida y existencia propia. Por ende, allí donde verdaderamente esté la sociedad
(domicilio) es el punto de conexión que nos indica porque der se rige.

C. Teoría de la super-addition o acumulación: es anglosajona y aplica, en principio, la teoría de la

incorporación, pero en algunos aspectos recurre a la del domicilio (ej. para la protección de los
acreedores o para los negocios entre los socios y la sociedad). No es importante.

153
2. En segundo lugar, debemos preguntarnos: ¿Qué ley es la que regula la capacidad de hecho de las
personas jurídicas? Más adelante veremos que leyes regulan esta capacidad. Por ahora solo hay
que saber que se discute si las pers jurídicas pueden o no tener capacidad de hecho. Hay 2 teorías:

 Teoría Organicista: la persona jurídica tiene un aspecto social, y por ello real; por lo tanto se
reconoce su capacidad de hecho.

 Teoría de la Ficción: niega la capacidad de hecho, ya que si la persona jurídica es una ficción legal
en tanto que carece de todo sustento real, cualquier ordenamiento jurídico dispuesto a crearla
puede hacerlo mediante la ficción de sus normas.

3. En tercer lugar, se plantea el problema de la extranjería: si una agrupación de personas y bienes

resulta ser persona jurídica en virtud de la ley extranjera aplicable ¿la reconocemos en la
Argentina? En el ámbito del Derecho Privado, la equiparación de los individuos extranjeros a los
argentinos tiene garantía constitucional (art. 20 CN). En cambio, el tratamiento de las personas
jurídicas extranjeras puede tener distintas variantes. Para responder a la pregunta por el
tratamiento de las personas jurídicas extranjeras el legislador tiene varias alternativas y puede
adoptar diversos sistemas:

 Inhospitalidad absoluta: no se reconoce a la persona jurídica extranjera en ningún caso;

 Hospitalidad absoluta: se la reconoce en todos los casos;
 Hospitalidad condicionada: es posible que se reconozca a la persona jurídica extranjera si realiza
determinados actos para que la admitamos (ej. la inscripción en un registro nacional);
 Hospitalidad limitada: se la reconoce pero solo para determinado círculo de asuntos.

Este problema de la extranjería de las personas jurídicas no se plasma en normas indirectas y, por
lo tanto, no pertenece al DIPr en sentido estricto, sino que sólo constituye un tema afín porque
tanto el DIPr como el D. de extranjería contemplas casos con elementos extranjeros.
Veamos ahora cómo se resulten estas tres preguntas según los diversos ordenamientos jurídicos
aplicables y según nos refiramos a personas jurídicas civiles o comerciales:

Respuestas a las preguntas

1) PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER CIVIL: En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho

(preguntas 1 y 2):

TM de D. Civil 1889: el art. 4: “la existencia y capacidad de las pers jurídicas de carácter privado se
rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales”. Por lo tanto:

154
 Comulga con la Teoría de la Incorporación, según la cual la ley concesionaria de la personalidad
jurídica es la que rige sobre su capacidad de hecho y de derecho.
 Esta teoría a su vez se relaciona con la Tesis de la Ficción, ya que si la persona jurídica es una ficción
legal (en tanto que carece de todo sustento real), cualquier ordenamiento normativo dispuesto a
crearla, puede hacerlo mediante la ficción de sus normas. Esta teoría permite a los fundadores de
la persona jurídica elegir la ley que desean que las regule; o sea que consagra la autonomía de la
voluntad de las partes.

TM de D. Civil 1940: el art. 4 somete “la existencia y capacidad de las personas jurídicas de
derecho privado a las leyes del país de su domicilio”. Por lo tanto:

 Adopta la Doctrina Continental del Domicilio, la cual se asocia a la Tesis Organicista. Ésta considera
que la persona jurídica tiene un aspecto social y, por ello, real; y es este aspecto el que brinda la
conexión con el derecho aplicable.

 El tratado define al “dcilio” como el lugar donde está el asiento principal de los negocios (art. 10).

Código Civil: el DIPr interno no contiene ninguna disposición específica relacionada con la
capacidad de derecho y de hecho de las personas jurídicas; por ello, hay que acudir a las reglas
generales establecidas en los art. 6, 7, y 498 CC. Por lo tanto, ambas capacidades quedan
supeditadas a la ley del domicilio de la persona jurídica. Por lo tanto:

 Al igual que el TM de D. Civil de 1949 adopta la Doctrina Continental del Domicilio, la cual se asocia
a la Tesis Organicista.
 Con respecto al “domicilio” de las pers jurídicas hay que recordar los art. 44 y 90 inc. 3 y 4.

Art. 44. Las pers jurídicas nacionales o extranjeras tienen su dcilio en el lugar en que se hallaren,
o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales.

Art. 90. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de
sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:

3°) El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o
por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos
o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado

4°) Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial
en el lugar de dichos establecimientos para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas
por los agentes locales de la sociedad.

155
 Código Civil y Comercial de la Nación, sostiene que:

 Las personas jurídicas públicas: art. 147.- Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en
cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su
existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución.

 Las pers jurídicas privadas: Art. 150: Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el
extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades (reenvío interno). La LSC, en su
art. 118, dice que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y
forma, por las leyes del lugar de su constitución (teoría anglosajona de la incorporación).

En cuanto al reconocimiento de una persona jurídica (pregunta 3):

TM de D. Civil 1889: el art. 4 establece que:

 El carácter que revisten las personas jurídicas de Derecho Privado las habilita plenamente para
ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan (actos
no específicos).
 Pero para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución se deben
sujetar a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos
(actos específicos)
Por lo tanto, el texto distingue entre:
- Actos no específicos (esporádicos): sistema de hospitalidad absoluta.
- Actos específicos (permanentes): sistema de la hospitalidad limitada.

TM de D. Civil 1940: el art. 4 establece que:

 El carácter que revisten las personas jurídicas de derecho privado las habilita plenamente para
ejecutar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan.
 Pero para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se
sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intente realizar dichos actos.
El TM de 1940 coincide con el de 1889.

Código Civil: hay que distinguir entre todas las clases de pers jurídicas enumeras en el art. 33 y 34.

Art. 33. Las Personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.
Tienen carácter público:
1°. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.
2°. Las entidades autárquicas.
3°. La Iglesia Católica.

Tienen carácter privado:

156
 1°. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean
patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.
2°. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del
Estado para funcionar.
Art. 34. Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus Provincias o
Municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en países
extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior
(personas de derecho público).

Goldschmidt distingue dos grupos:

 En el 1er grupo (art. 33 inc 2° y 34) rige el sistema de la hospitalidad absoluta (pers de der público)
 En el 2ndo grupo (art. 33 inc 1°) rige el sistema de la hospitalidad condicionada, ya que su
personalidad solo es reconocida si poseen patrimonio propio, son capaces por sus estatutos de
adquirir bienes y no subsisten exclusivamente de asignaciones del Estado (pers de der privado).

Por último, tanto en el marco de los TM como en el DIPr interno, es necesario tener en
consideración el orden público a la hora de andar reconociendo personas jurídicas. Las leyes
pertinentes son el art. 4 de los Protocolos Adicionales de los TM y el art. 14 inc. 2 del CC:

Art. 4° - Las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas,
las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

Art. 14. Las leyes extranjeras no serán aplicables: 2° Cuando su aplicación fuere incompatible
con el espíritu de la legislación de este código.

En cuanto al CCC, no encontré nada acerca del reconocimiento de personas jurídicas extranjeras
salvo el art. 150 ya mencionado que dice “Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el
extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades” (reenvío interno).

157
 En consecuencia, hay diferencias entre la situación de las personas físicas y las jurídicas:

 Personas físicas: la justicia y el Der Natural exigen que se reconozca la capacidad de der de todas
las pers físicas. Por lo tanto, todos los der positivos del mundo deben reconocer la personería
jurídica de las pers físicas y solo pueden discrepar en cuanto a cuando comienza y finaliza esa
personalidad jurídica del hombre (concepción, nacimiento y muerte).
 Personas jurídicas: al contrario, no existe ningún principio de Derecho Natural que se refiera a la
personalidad jurídica de las agrupaciones de personas y bienes. Por lo tanto, por regla general, si
un derecho extranjero confiere personalidad jurídica a una agrupación de personas y bienes
condiciones diferentes a las que lo haría nuestro derecho (sean más mitigadas o más severas) no
infringe el orden público. O sea que si USA le reconoce personería jurídica a una agrupación de
personas cuando en nuestro derecho no le hubiésemos reconocido la personería porque no
cumplieron ciertos requisitos, USA no infringe ningún orden público.

2) PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER COMERCIAL

En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho (preguntas 1 y 2):

TM de D. Comercial 1889: según el art. 5, las sociedades o asociaciones que tengan carácter de
persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio (Teoría del Domicilio o
continental). El art. 6 declara que las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una
sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan, y sujetas a la
jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen.

TM de D. Comercial Terrestre 1940: según el art. 8, las sociedades mercantiles se regirán por las
leyes del Estado de su domicilio comercial (Teoría del Domicilio o continental).

CIDIP II (Montevideo 1979): la Convención Interamericana sobre Conflictos del Leyes en Materia
de Sociedades Mercantiles, establece en su art. 2 que la existencia, capacidad, funcionamiento y
disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley
del lugar de su constitución" entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y
fondo requeridos para la creación de dichas sociedades (teoría anglosajona de la incorporación).

Ley de Sociedades 19.550: según el art. 118, la sociedad constituida en el extranjero se rige, en
cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de su constitución (teoría anglosajona de la
incorporación).

En cuanto al reconocimiento de una persona jurídica (pregunta 3):

158
 TM de D. Comercial 1889: el art. 5 del dispone que:

 Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica serán reconocidas de pleno
derecho como tales en los Estados, y hábiles para ejercitar en ellos deberes civiles y gestionar su
reconocimiento ante los tribunales (actos esporádicos: hospitalidad absoluta).
 Pero para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las leyes
del E en el cual intentan realizarlo (actos habituales: hospitalidad condicional).
TM de D. Comercial Terrestre 1940: establece en su art. 8 que:

 Las sociedades mercantiles serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y
se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio (actos esporádicos:
hospitalidad absoluta).
 Pero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución se sujetarán
a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos (actos
habituales: hospitalidad condicional).
 Los representantes de dichas sociedades contraen para con terceros las mismas responsabilidades
que los administradores de las sociedades locales.

El art. 9 dispone que las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie
desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último actos de comercio, sujetándose a
las prescripciones locales.

CIDIP II (Montevideo 1979): establece en su art. 3 que “las sociedades mercantiles debidamente
constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El
reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la
existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución. En ningún caso la
capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad
que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último”
(hospitalidad limitada).

El art. 4 dispone que “para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto
social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los
realizaren. La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio
en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado”.

Por su parte, el art. 5 indica que “las sociedades constituidas en un Estado que pretendan
establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a
cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último”.

159
 Por último, el art. 6 establece que “las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el
ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sujetas a los
órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren”.

Ley de Sociedades 19.550: establece en su art. 118 que la sociedad constituida en el extranjero se
halla habilitada para realizar en el país actos aislados (comerciales y civiles) y estar en juicio
(hospitalidad absoluta). Pero para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:
(Hospitalidad condicional y limitada)
1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a laye leyes de su país;
2. Fijar un domicilio en la Argentina, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley
para las sociedades que se constituyan en la República
3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona a cuyo cargo ella estará.
Así también, si se tratare de una sucursal, se determinará, además, el capital que se le asigne
cuando corresponda por leyes especiales.
El art. 119 establece la regla especial para el caso de que una sociedad extranjera de un tipo
desconocido en la Argentina desee establecer en ella una representación permanente. En dicho
caso, la sociedad deberá cumplir con lo que dice el art. 118 y el juez podrá imponer
formalidades adicionales, siempre sujetándose al criterio del máximo rigor previsto en la LSC: el
régimen de las sociedades anónimas. Art. 119. — El artículo 118 se aplicará a la sociedad
constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde
al Juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al
criterio del máximo rigor previsto en la presente ley.
Por su parte, el art. 123 dispone que para constituir sociedad en la República, deberán previam:
- Acreditar ante el juez de registro que se han constituido conforme a las leyes de sus países
respectivos; e
- Inscribir su contrato social, reformas, y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Público de Comercio, y en el Registro Nacional de Sociedades
por Acciones, en su caso.

Se puede considerar que rige el criterio de interpretación amplio, según el cual este artículo se
aplica tanto a la “constitución” de una sociedad local como a la “participación en el capital” de una
sociedad local preexistente. En todos los casos, se entiende que la participación en carácter de
socio implica una actividad habitual en el ejercicio de der sociales y no un mero “acto aislado”.
Fraude a la ley: Art. 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de funcionamiento.

160
 El art. 124 califica a las sociedades con “vida real” en la Argentina como argentinas, aunque
hubiesen sido constituidas en el extranjero.
En resumen, interpretando el articulado de la ley 19.550 de una manera orgánica, a contraluz de
las normas del CC, se llega a las siguientes conclusiones:
1) Capacidad de der: Si una agrupación tiene en la Arg su sede o su principal objeto, se aplica Der
argentino, aunque no se haya constituido en la Arg. La ley impone la Teoría de la Realidad (art.
124) ya que decreta la aplicación del Der argentino tanto si en Arg se halla la realidad
administrativa (que ella sola constituye dcilio) como si en ella se desarrolla la actividad social,
industrial o comercial. Si se trata de una sociedad cuya vida real administrativa y productiva se
despliega fuera de la Argentina, la ley adopta la Teoría de la Incorporación: la agrupación tiene
personería si la confiere alguna legislación extranjera.
2) Capacidad de hecho: La capacidad de hecho se rige por el mismo derecho que la capacidad de
derecho. Sin embargo, la responsabilidad de los representantes (u órganos) se rige por el Derecho
argentino si éstos han actuado en la Argentina (defensa nacional).

3) Tratamiento de la sociedad en el extranjero: Se distingue como de costumbre entre actos aislados

(comerciales o civiles) y actividad permanente (que implica el establecimiento de una sucursal). Si
una sociedad extranjera desea actuar en la Argentina por intermedio de otra sociedad que crea al
efecto, la ley no estima que su creación constituye un acto aislado, sino que significa el ejercicio
habitual de actos comprendidos en el objeto social, por lo cual la sociedad fundadora extranjera
tiene que cumplir con los requisitos del establecimiento de una sucursal, con la excepción de que
no tiene que justificar la decisión de crear la filial.

4) Jurisdicción internacional: Para actos aislados de sociedades extranjeras, el juez competente es el

del domicilio del apoderado de la sociedad. Para los actos de sus sucursales, el juez competente es
el del domicilio de la sucursal (art. 122 LSC).

Dimensión dikelógica: Nosotros sostenemos que la persona jurídica, como todo fenómeno
jurídico, tiene una estructura trialista. Por ende, tomamos partido por la Tesis Organicista (que dice
que la persona jurídica es un “órgano” o una “creatura” y tiene un aspecto social o “dimensión
sociológica”) y repudiamos la Doctrina de la Ficción.
No es aceptable la Doctrina de la Incorporación, ya que una persona jurídica no es una ficción y no
puede ser creada al arbitrio de un ordenamiento normativo. Detrás de la Teoría de la
Incorporación aparece la idea de la nacionalidad de las personas jurídicas: cada Estado determina a
quiénes decide considerar como nacionales.
No obstante, sería posible sostener, con total independencia de la Tesis de la Ficción, que quienes
fundan una persona jurídica deberían gozar de autonomía para buscar el ordenamiento bajo cuya
protección desearan constituir la persona jurídica. Si bien la autonomía de la voluntad constituye
una conexión justa, solamente es justa si se trata de relaciones jurídicas limitadas a las partes que
la ejercen (ej. contratos) o si se trata de actos unilaterales que solo benefician a terceros (ej.
testamento). Al contrario, al constituir una persona jurídica se crea una institución con efectos

161
imprevisibles con respecto a terceros. En esta institución no es justo dejar a las partes la elección
de la ley aplicable. Por consiguiente, hay que acudir a una conexión real y ésta es la del domicilio.
Esto se demuestra por el siguiente ej: si yo quiero hacer negocios inmobiliarios en Argentina a
través de una sociedad, debo crear esa sociedad en la Argentina, donde tendrá su domicilio. No
puedo crearla en las Bahamas porque allí el tratamiento legal es más favorable para el dueño. Me
tengo que joder y crearla en Argentina porque los negocios que voy a realizar van a afectar a
terceros y no sería justo que yo elija de antemano la ley que va a regir esos negocios.
El domicilio, a su vez, puede hallarse tanto en el país en donde la persona jurídica realiza sus
actividades, como en el lugar donde lleva a cabo su administración. Ej. Coca Cola tiene actividad en
muchos países pero su sede administrativa en USA. Por razones prácticas, hay que recurrir al lugar
de la administración.
En cuanto a la pregunta 3 de reconocimiento extraterritorial, la distinción de la actuación de una
sociedad extranjera en nuestro país en actos aislados y habituales, es razonable. Es justo que en el
primer supuesto se las beneficie con la hospitalidad absoluta; mientras que en la segunda hipótesis
es justo que el art. 118 LSC la obligue a cumplir ciertos trámites ante IGJ para que el público
conozca su solvencia.
INCIDENCIA DE LA PARTE GENERAL EN MATERIA SOCIETARIA: En materia societaria hacen su
aparición los problemas de la parte general del DIPr.
Calificaciones: la capacidad de derecho y de obrar plantean el interrogante de los problemas que
se encuadran en su ámbito. Es decir, cuando se habla de “capacidad de derecho”: ¿Qué temas
entran en él? Lo mismo con “capacidad de hecho”.

Fraude a la ley: El art. 124 califica a las sociedades con “vida real” en la Argentina como argentinas,
aunque hubiesen sido constituidas en el extranjero. La sanción consiste en aplicarles derecho
argentino.

Art. 124. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos
del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento.

DERECHO APLICABLE A LA ETAPA CONTRACTUAL O PRE SOCIETARIA: Este tema es un chino y en

Goldschmidt se trata de forma muy desprolija. Ningún apunte de los que leí incluía el tema. Lo que
se plantea el autor es que el contrato social o estatuto también debe tener una ley que lo rija.
Porque la sociedad no nace de la nada sino que requiere de la concertación de voluntades de
personas que, poniéndose de acuerdo en muchas cuestiones internas, deciden crear una sociedad.
La etapa pre contractual sería como el boleto de compraventa en la compraventa.

162
Por tanto, por un lado tenemos la capacidad de hecho (que está descripta en el estatuto societario
que resuelve quien manda) y de der (dice con qué criterios manda –inmobiliario, financiero,
agrícola, etc-. En el ámbito internacional, el estatuto es necesario pero no es suficiente para
regular las capacidades: se requiere de un der aplicable a la validez de su contenido pues en
materia societaria no siempre se acepta una autonomía de la voluntad irrestricta. Es decir que
debemos encontrar cual es la ley que rige el contenido interno del estatuto o contrato de sociedad,
porque en el ámbito internacional no se admite la autonomía de la voluntad irrestricta, es decir, no
se admite que los socios pacten lo que quieran en el estatuto sin control de la legislación.

El TM 1889 de Derecho Comercial Int. Trata del contrato de sociedad en el art. 4 y de la sociedad
en el art. 5:

Art. 4° - El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas
entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su
domicilio comercial.

Art. 5° - Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por
las leyes del país de su domicilio.

En cuanto al derecho interno, calificamos a la etapa pre societaria como un “contrato social” por
tanto rige, en principio, la autonomía de la voluntad (las partes pueden elegir a qué derecho se
someten) Si no hay elección, se aplican las normas subsidiarias. La LSC parecería inclinarse, por la
autonomía de la voluntad porque en la primera parte del art. 118 dice: Art. 118. — La sociedad
constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de
constitución.

Pero luego esta libertad de elegir el lugar de constitución se restringe por el art. 124 que sanciona
el fraude a la ley: Art. 124. — La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de funcionamiento.

Por tanto, puedo elegir en qué país crear mi sociedad pero si ella va a actuar en la Argentina
principalmente, se le va a aplicar si o si el der argentino, aunque la haya constituido en Namibia.

SOCIEDADES REGULARES, IRREGULARES Y DE HECHO: Una sociedad es irregular cuando en su

constitución no han sido llenadas las condiciones de forma exigidas por la ley. Las sociedades de
hecho son aquellas en las que ni siqueira ha medidado contrato escrito y que derivan su existencia
de una empresa llevada en común. Pese a la distinción, nuestra LSC las trata de forma semejante a
las dos.

163
 En el ámbito del DIPr, las sociedades extrajeras pueden resultar irregulares en la argentina en dos
casos: 1) porque lo son en virtud del derecho extranjero (irregularidad originaria); 2) porque tal
carácter es el efecto de la aplicación del derecho argentino (irregularidad derivada).

1) Como ya sabemos, primero hay que saber que derecho se aplica a la personalidad jurídica: el del
domicilio o del lugar de constitución. Esto dependerá de la fuente que apliquemos. Si el derecho
del domicilio o el del lugar de constitución de la sociedad no le confiere capacidad de derecho
plena, considerándola como sociedad irregular, ella posee solo la capcaid

2) Una sociedad constituida regularmente según el derecho extranjero puede actuar en la

Argentina como sociedad irregular por no cumplir con los requisitos establecidos por la legislación
de la República. Ello puede ocurrir en dos hipótesis. Podría ser que la Argentina reconozca a la
sociedad como extranjera pero no le permita actuar sin cumplir con determinados requisitos
previos. O bien, que la argentina no admita el carácter de extranjera de la sociedad y le exija el
cumplimiento de todos los requisitos referentes a la constitución de sociedades argentinas:

 Irregularidad de una sociedad regular extranjera por no cumplir con los requisitos especiales
impuestos por el derecho argentino de extranjería. Una vez que sepamos que una agrupación de
personas y bienes con domicilio o constitución en el extranjero posee plena capacidad de derecho
según el ordenamiento jurídico competente, su personalidad jurídica es reconocida en la
Argentina. Tal reconocimiento procede, mientras se limiten a llevar a cabo actos aislados de
comercio. En otras hipótesis, en cambio, el derecho argentino añade a los requisitos de la persona,
según el derecho del domicilio o constitución extranjera, otros requisitos como los que se
reclaman para la filial o la sucursal (ej. art. 118 al 122 LSC). Si la sociedad no cumple con estos
requisitos, el derecho argentino la considera irregular.

 Irregularidad de una sociedad regular extranjera por considerarla el derecho argentino sociedad
argentina. Es el famoso fraude a la ley sancionado en el art. 124 de la LSC: “La sociedad constituida
en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse
en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.

PARTICIPACIONES SOCIETARIAS: La LSC contiene normas sobre participaciones societarias en el

ámbito nacional en los arts. 30 a 32. Sin embargo, estas disposiciones también se aplican al ámbito
internacional porque el legislador no previó normas equivalentes para los casos de DIPr.

La participación, en el ámbito internacional, se puede dar entre una sociedad extranjera y una
nacional o bien entre dos extranjeras que quieren operar en la Argentina. La integración y
participación se califican como problemas del ámbito de la capacidad de derecho y hecho, por

164
 tanto, la capacidad que tiene una sociedad de participar en otra o de ser participada, se rigen por
sus respectivas lex societatis: la ley de domicilio o de constitución, según las fuentes.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES

MERCANTILES (CIDIP II) – MONTEVIDEO 1979

 Ámbito de aplicación: La presente Convención se aplicará a las sociedades mercantiles

(comerciales) constituidas en cualquiera de los Estados parte.

 Ley que rige la capacidad de hecho y derecho (preguntas 1 y 2): La existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su
constitución (teoría anglosajona de la incorporación). Por "ley del lugar de su constitución" se
entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la
creación de dichas sociedades (art. 2).

 Reconocimiento extraterritorial (pregunta 3): Las sociedades mercantiles debidamente

constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El
reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la
existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución. En ningún caso, la
capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad
que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último
(principio del trato nacional!) (art.3).

Artículo 4. Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las
sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. La misma
ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga
sobre una sociedad constituída en otro Estado.

 Fraude a la ley: Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede
efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir con los
requisitos establecidos en la legislación de este último (art. 5).

 Orden público: La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el
territorio del Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público (art. 7).
CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO DE LA PERSONERÍA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES,
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES EXTRANJERAS (1956) DE LA HAYA

Capacidad de derecho y de hecho (preguntas 1 y 2): las sociedades se rigen por “la ley del Estado
contratante en el que han sido cumplidas las formalidades de registro o publicidad y en el que se
encuentra su sede estatutaria (teoría de la incorporación)” (art. 1). El artículo, en cierto sentido,
es redundante, porque es obvio que allí donde registras la sociedad tenes la sede estatutaria.

165
 En el caso de que en el Estado de la sede estatutaria no se exija registro o publicación, o
exigiéndoselas la sociedad no las hubiese cumplido y no halla sanciones legales, la personería
jurídica será reconocida de pleno derecho por todos los Estados de la Convención.

Si bien la Convención, en el art. 1, se inclina por la teoría de la incorporación, en el art. 2 introduce

la teoría del domicilio para el caso en donde el Estado del reconocimiento considere que la sede
real está en su propio territorio. Artículo 2. La pers jurídica adquirida conforme a las disposiciones
del Art 1, podrá no ser reconocida en otro E contratante cuya legislación tome en consideración la
sede real, si esa sede es considerada como encontrándose en su territorio.

La sociedad, la asociación o la fundación será considerada como teniendo su sede real en el

lugar en que haya establecido su administración central.

Por tanto, en cuanto al reconocimiento de la capacidad de derecho y hecho, la Convención

armoniza ambos puntos de vista, el de la constitución y del dcilio, ya que una sociedad puede ser
argentina o extranjera, según esos puntos de conexión se encuentren en la arg o en el extranjero.

Reconocimiento extraterritorial (pregunta 3): para que estas sociedades sean reconocidas por los
otros Estados contratantes deberá tener, según la ley del lugar de su incorporación:

 capacidad para promover acción judicial;

 la capacidad de poseer bienes; y
 capacidad de concluir contratos y otros actos jurídicos.

166
 BOLILLA 11

LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS: Concepto de forma: La forma tiene dos conceptos:
 En la filosofía Aristotélica, forma es lo opuesto a materia. La materia es aquello de lo que algo está
hecho (ej. la mesa está hecha de madera); mientras que la forma es aquello que hace que una cosa
sea lo que es (ej. la madera es una mesa porque tiene forma de mesa). La forma de algo es su
esencia ya que la forma “da el ser a la cosa”.
 En la terminología común (que es la que usamos en Derecho), forma es lo opuesto a fondo. A
diferencia de la concepción aristotélica, aquí los sentidos se han invertido: la forma es el accidente
y el fondo la sustancia. En esta concepción lo importante es el fondo, ya que la forma no hace más
que vestir al fondo mediante una vestimenta sustituible por otra. Ej. en el matrimonio el fondo es
formar una unión entre un varón y una mujer, y la forma de celebración (ante oficial público o
ministro religioso) es accidental y puede variar de un régimen jurídico a otro. La característica
principal de la forma es su “sustituibilidad”.

Este último es el concepto de forma que vamos a usar. Como ya sabemos, la característica de la
forma es la sustituibilidad. Esta sustituibilidad de la forma se puede dar:
 Dentro del derecho propio: Ej. en el testamento la sustancia es el contenido por el cual el testador
dispone para después de su muerte el destino de sus bienes y el CC establece que la forma puede
ser a través de un testamento ológrafo, por acto público o cerrado.
 En el derecho comparado: Ej. el matrimonio. En la Argentina, se debe celebrar obligatoriamente
ante el oficial público del Registro Civil. En otros países, se puede celebrar ante ministros religiosos
o mediante un mero acuerdo de partes.
Obviamente, aca lo que nos interesa es la sustituibilidad que se da en el derecho comparado.

Los problemas de la forma en el ámbito internacional: El problema de la forma comprende tres

preguntas o problemas que son:
1) Imposición: ella es la primera y más importante cuestión a resolver. La pregunta que nos hacemos
es ¿Qué derecho impone a un negocio jurídico una forma determinada o le exime de toda
exigencia formal? Ej. yo celebro un contrato de compraventa inmobiliaria en el exterior (Francia)
cuyo objeto es un inmueble situado en la Argentina. ¿Qué derecho le impone una forma al
contrato: el del lugar de celebración (Francia) o el derecho del lugar de situación del bien (Arg)?
 Si quien impone la forma es el derecho del país en donde el negocio jurídico se realiza (Francia), las
siguientes dos preguntas carecen de importancia práctica, pues las tres hallan su respuesta en la
ley local. (Entiendo que si sucede esto, estamos ante un caso nacional y no de DIPr).
 Si, en cambio, el Derecho que impone la forma no es el Derecho del lugar en el que el negocio
jurídico se lleva a cabo sino otro (ej. el Derecho del lugar donde se sitúa el bien o el Derecho donde
el comprador tiene su domicilio), se plantea el segundo problema: la regulación de la forma.

2) 2do problema: Regulación de la forma: y responde a la pregunta: ¿Qué derecho rige la realización
de la forma? Ej.: Acá la cuestión a resolver sería que derecho rige la forma del contrato de

167
 compraventa celebrado en el exterior (Francia) cuyo objeto es un inmueble situado en la Argentina.
¿La forma la rige el Derecho francés (lugar de celebración), el Derecho argentino (lugar de
ubicación del inmueble) o el Derecho del domicilio del comprador (Uruguay)?
3) Equivalencia: ante el divorcio entre ley que impone la forma (1er problema) y la ley reguladora de
la forma (2do problema), surge la duda sobre su equivalencia: la forma regulada por la ley local
¿es o no equivalente a la forma exigida por la ley que impone la forma? Ej. el contrato de
compraventa celebrado en el exterior cuyo objeto es un inmueble situado en la Argentina debe
celebrarse respetando la forma que impone el der francés (que es distinto del derecho que impone
la forma, que es el derecho argentino). Cuando me presento en la Argentina con mi contrato de
compraventa para anotar en el Registro el cambio de dominio, la ley argentina va a evaluar si la
forma exigida por el derecho francés es equivalente a la forma exigida por el derecho argentino.

En cuanto a las preguntas 1 y 3, es evidente que la ley que impone la forma (1er problema o ley
argentina), debe ser igualmente la ley que juzgue sobre la equivalencia de la forma realizada con la
forma exigida (ley francesa o 2do problema): debe haber identidad entre ley que impone y la ley
que califica.

En cuanto a la pregunta 2, muchas veces se sostiene que la ley reguladora de la forma debe ser la
ley local (o sea, la ley del lugar en que el negocio se lleva a cabo). En nuestro ejemplo, sería la ley
de Francia, donde el contrato se celebró.

 Esta regla es correcta si la forma impuesta necesita para su realización la intervención de

instituciones pertenecientes al Derecho Público. Ej. si la ley argentina le impone al contrato
celebrado en el exterior cuyo objeto sean bienes inmuebles situados en la República la forma de
escritura pública, es evidente que la ley que debe regular la forma (2° problema) es la ley del país
donde el acto se celebra, porque no se puede exigir que en un país extranjero se acuda a
escribanos públicos del tipo doméstico, que casi no existen. Es decir, la ley argentina, que impone
la forma de escritura pública al contrato, no puede exigirle a las partes que la forma del contrato
(escritura pública) se rija por el derecho argentino, porque es imposible encontrar en Francia un
escribano argentino. Por lo tanto, debe contentarse con los fedatarios de la fe pública del lugar
donde se celebra el acto.
 Pero si el Derecho que impone la forma impone una forma privada, su regulación (2do problema)
no necesariamente tiene que regirse por la ley donde el acto se celebra. Ej. si la ley argentina
dijese que el contrato de compraventa de inmuebles situado en la República celebrado en el
exterior debe hacerse en instrumento privado, la forma del instrumento privado puede regirse
tanto por el derecho francés como por el derecho argentino. O, si se quiere, también podríamos
agregar más opciones como el derecho donde se domicilia el comprador, etc.

Ej de la triplicidad de los problemas se encuentra en el art. 1211 CC: “Los contratos hechos en país
extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República,
tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de
instrumentos públicos y se presentaren legalizados”. Como se observa, el derecho argentino es la

168
ley impositiva de la forma (1° problema) pero otra es la ley reguladora (la ley donde se celebré el
acto) en razón de que la forma impuesta sólo puede cumplirse con ayuda de instituciones de
Derecho Público (el instrumento público solo puede ser extendido por escribanos públicos).

Vélez Sarsfield tiene plena conciencia de esta situación y en su nota al art. 1211 dice que la ley
reguladora de la forma (2do problema) debe ser la ley local, que es la ley extranjera. No obstante,
es la ley argentina la que al final debe juzgar sobre la equivalencia de la forma realizada (según la
ley local extranjera) con la forma exigida (por la ley argentina).

Conclusión: si el derecho que impone la forma (1° problema) impone una forma pública, la forma
debe regirse por el derecho del lugar de celebración del acto (2° problema); pero si la forma que se
impone es privada, se puede regir tanto por la ley del lugar de celebración del acto como por la ley
que impone la forma (ley de fondo).

Goldschmidt, luego de exponer esta doctrina, nos advierte que la tradicional regla “locus regit
actum” (el lugar rige el acto) sufre de una gran imprecisión porque no indica si sólo atañe a la ley
reguladora de la forma (2° problema), o si igualmente concierne a la ley impositiva (1° problema).
Por regla general, quienes la usan la emplean en este último sentido (la ley del lugar donde se
celebra el acto impone la forma y la regula), por lo cual, entonces, el brocárdico absorbe los tres
problemas vistos, y a todos les impone la ley local. Goldschmidt sostiene que la verdadera
traducción de la máxima es: “la ley del lugar rige la forma del acto”. Por ende, la ley del lugar de
celebración del acto solo soluciona el 2° problema.

Dimensión dikelogica: la regla “locus regit actum” (o sea que la forma se rige por el lugar de
celebración del acto – 2° problema) está justificada si la forma impuesta contiene elementos de
Derecho Público y en ella, por tanto, deben intervenir autoridades públicas.
Sin embargo, la situación cambia si la ley que impone la forma (1° problema) impone una forma
privada. En este caso, el derecho aplicable a la forma (2° problema) es el que regula el fondo del
negocio jurídico (que es el Derecho que impone la forma – 1° problema) y no el derecho del lugar
de celebración. Ej. los contratos de compv de bs muebles fundibles que se encuentran en la
Argentina pero que se celebran en el exterior, deben hacerse por instrumento privado. Como se
observa, el der que impone la forma (Der argentino – 1° problema) es el der de fondo de la comprv.

Ello es así porque solo el legislador de fondo (legislador argentino) sabe la importancia de los
derechos y la trascendencia de las obligaciones que estatuye, y es por esta razón la autoridad
competente para idear los medios pertinentes a fin de que estos derechos y estas obligaciones no
se adquieran ni se contraigan a la ligera (función protectora de la norma) y que quede del negocio
la constancia (función probatoria) y que se dé la publicidad (función publicitaria) que le
corresponde. Por estos motivos, la ley impositiva de la forma privada (1° problema), así como la
ley reguladora de las formas privadas (2° problema), debe ser el Derecho que gobierna la causa (es
decir, la ley de fondo, que es la ley que impone la forma – 1° problema). Resumen: si la ley que
impone la forma impone una forma privada, dicha ley debe regir su realización.

169
 Por tanto, la regla “locus regit actum” no puede ser obligatoria como pregonan algunos sino
facultativa. Esta admisibilidad:
 No tropieza con obstáculos serios en los que atañe a la ley reguladora de las formas privadas (2°
problema). Una forma privada es válida tanto si se adapta a la ley que rige el fondo (que sería la
ley que impone la forma), como cuando cumple con los requisitos locales del lugar de celebración
del acto. Ej. si la ley argentina dispusiese que el contrato de compraventa celebrado en el exterior
cuyo objeto fuesen muebles situados en la Argentina debe hacerse por forma privada, dicha forma
podrá regirse tanto por el Derecho argentino como por el Derecho del lugar de celebración del
acto. Luego, cuando traiga el contrato a la Argentina, el Derecho argentino hará el juicio de
equivalencia.
 En cambio, no se puede encomendar la imposición o la exención de la forma (1° problema) a la
ley local del lugar donde se celebra el acto. Supongamos, por ejemplo, que en el país A una
asociación produce la responsabilidad solidaria de sus miembros; por ello, A exige escritura
pública para su constitución (1° problema y 2° problema se rigen por ley del lugar de
celebración). En B, en cambio, una asociación puede constituirse por documento privado y no
provoca sino la responsabilidad mancomunada de los socios. Si ahora la constitución formal de
la asociación se realizase en B, aunque su domicilio se encontrara en A, cuyo derecho rige, por
ende, el fondo del contrato de sociedad, ¿sería razonable contentarse con la ley benigna de B y
luego aplicar la reglamentación severa de A? Goldschmidt dice que se inclina a creer que la ley
impositiva debe ser en justicia la ley de fondo.

De lo que precede resulta que:

 La autonomía de las partes sólo desempeña un papel en cuanto a la elección del Derecho
regulador de las formas privadas (2° problema) porque las partes puede elegir un Derecho que no
sea el que impone la forma (ley de fondo) ni el del lugar de celebración. Ej. la ley argentina me
dice que todos los contratos de compraventa de bienes muebles sitos en Argentina y celebrado en
el exterior deben hacerse por instrumento privado. Las partes puede celebrar ese contrato por
instrumento privado en cualquier país del mundo y aplicar cualquier Derecho (el del lugar de
celebración, el argentino, el del domicilio de una de las partes, etc.) y, luego, someterlo al juicio de
equivalencia de la ley argentina. En cambio, si la forma fuese pública, estarían obligadas a aplicar
a la celebración del contrato el Derecho del lugar de celebración.

 Con respecto a las formas públicas, las partes pueden sólo indirectamente determinar el derecho
aplicable en cuanto pueden elegir el lugar en el que llevan a cabo el negocio jurídico. Ej. si la ley
argentina me dice que la compraventa de inmuebles situados en la República y celebradas en el
exterior deben hacerse por escritura pública, las partes solamente pueden elegir el lugar donde
celebran el contrato y se verán obligadas a aplicar la ley de ese lugar porque la escritura pública
es una institución de Derecho Público (no podrían aplicarle la ley del lugar del domicilio de una de
las partes porque no podrían traer escribanos de ese país al país del lugar de celebración).

170
 Al contrario, con miras a la necesidad o la exención de formas (1° problema), las partes deben
someterse obedientemente al derecho que rige el fondo del negocio. Ej. si quiero comprar un bien
situado en Argentina, debo someterme a la ley de fondo que es la ley argentina. En otras palabras,
las partes no pueden disociar ley de fondo y ley impositiva de forma.

Vimos que la ley que interviene en el problema formal es casi siempre la ley local; y muchas veces,
ella es la única que gobierna este problema. Entonces surge la posibilidad de que los interesados
elijan el lugar en donde realizan el negocio, no por sus conexiones reales con él, sino para lograr la
aplicabilidad de un derecho que les conviene. En otras palabras, nos enfrentamos con el problema
del fraude a la ley, que se disciplina conforme sus propios principios.

D. sociológica: en la jurisprudencia argentina existe una presunción iuris tantum de que las actas
notariales hechas en el extranjero por escribanos públicos cumplen con sus respectivas
legislaciones. En los casos “Tours Investment SA c/ Iturraspe, Pedro” (1972), la Cámara sentenció
que: “la validez de los actos otorgados en un país extranjero se rige por las leyes de ese país y no
puede ser impugnada con invocación de la falta de las formas o solemnidades exigidas por
nuestras leyes. La personería invocada conforme a poderes otorgados en el extranjero no puede
ser cuestionada mientras no se acredite que el instrumento no llena las formalidades exigidas por
la ley del lugar de su otorgamiento, en razón de que la intervención del notario público hace
presumir la legalidad del acto y el cumplimiento de las leyes del lugar”.

Dimensión normológica:

El TM de D. Civil Internacional de 1889 aplica a la forma del matrimonio, de los actos jurídicos y de
los testamentos, la ley que impera sobre el fondo. Por tanto la ley que regula el fondo del
matrimonio, los actos jurídicos o testamentos impone o exime de la forma (1° problema) y la
regula (2° problema).
Art. 11. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
Art. 32. - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se
hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.
Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.

Ej. si me caso en Perú, la forma del matrimonio se rige por la ley de Perú y ella nos dice si se
impone o exime de forma (1° problema) y como se regula la forma (2° problema).

La única excepción está en que las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar
en que se otorgan (lugar de celebración) (2° problema). O sea que el Derecho que impone la forma
pública puede ser uno, y otro el que la regule.

171
Art. 39. - Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan.

El TM de D. Civil Internacional de 1940 no registra un cambio sustancial: la forma del matrimonio,

de los actos jurídicos y de los testamentos, se rige por la ley de fondo.
Art. 13. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra.
Art. 36. - La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar
en donde se celebran u otorgan.
Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, a tiempo de la muerte de
la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.

Conforme al art. 36 segunda parte, el TM de 1940 se distingue del de 1889 porque dispone que se
aplicará a todos los instrumentos, públicos y privados, el derecho del lugar de celebración, en
cuanto a la forma. O sea que impone tanto a los instrumentos públicos como a los privados el
dominio de la ley reguladora de la forma. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos en
general (sin distinción entre públicas y privadas) se rigen por la ley del lugar en donde se celebran
u otorgan (art. 36) (2° problema). O sea que el Derecho que impone la forma pública o privada
puede ser uno, y otro el que la regule.

Por último, el Tratado contiene Derecho Civil unificado en materia de formas: 1) se exige que la
adopción conste en instrumento público; 2) el testamento abierto o cerrado, otorgado por acto
solemne en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás.

Código Civil y Comercial: Art. 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los
actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del
lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.

Rige el mismo sistema que en los TM: la ley que impone la forma (1° problema) y la regula (2°
problema) es la ley de fondo del lugar donde se celebra el acto. Es la regla lex loci celebrationis.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme
a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.

Confirma la teoría del primer párrafo. Se refiere a las exigencias formales que imponga el derecho
de fondo como ley impositiva de la forma, en cuyo caso será ese mismo derecho aplicable al fondo
del acto el que establezca la equivalencia entre las formas exigidas por él mismo y las realizadas
según el derecho del lugar de celebración.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez

formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

172
 Esta regla es para los contratos entre ausentes. La solución adoptada difiere de la del CC que
establecía la aplicación del derecho del lugar indicado al lado de la fecha si se instrumentaba en un
solo ejemplar, o del derecho más favorable a la validez del acto si era en dos o más ejemplares.

Código Civil: El CC tiene un número considerable de disposiciones referentes al derecho aplicable a

la forma de un negocio jurídico. El art. 950 contiene el principio general: Art. 950. Respecto a las
formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos
del lugar en que los actos se realizaren (lugar de celebración). (Ergo, el problema 1 y 2 lo resuelve
la ley del lugar de celebración)

El principio general se repite en el art. 12 que trata sobre los contratos (instrumentos privados) e
instrumentos públicos: Art. 12. Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento
público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado.

 Contratos entre presentes: La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes
del lugar en que se han concluido (art. 1180.

 Contratos entre ausentes: la forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por
instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar
indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados
en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será
juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato (art. 1181).

 Forma de celebración del matrimonio: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes
hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen (art. 159).

Los art. 3634 a 3638 distinguen dos hipótesis:

1) Testamento hecho en Argentina: se impone la ley argentina (1° problema), que pone a disposición
del testador tres formas testamentarias normales (testamento ológrafo, por acto público o
cerrado) (art. 3634: Los testamentos hechos en el territorio de la República, deben serlo en alguna
de las formas establecidas en este Código, bien sean los testadores argentinos o extranjeros). No se
admite que un extranjero teste en la Argentina en su consulado con validez para la Argentina.

2) Testamento hecho en país extranjero: se dividen los supuestos según que el testamento hecho en
el extranjero lo haga:
 Un argentino: el argentino puede hacerlo conforme:
La forma local (ley del país en que se halle). Ese testamento será siempre válido, aunque el
testador vuelva a la República, y en cualquiera época que muera (art. 3635).
La ley argentina (testamento abierto o cerrado) en la representación diplomática.

173
 Un extranjero: el testamento del extranjero que no se otorga ni en la Argentina ni en su propio
país, solo tendrá efecto en la República si se atiene (art. 3638):
 A las formas locales (ley del país en que se halle)
 A las formas nacionales del testador (ley del país de su nacionalidad)
 A las formas argentinas (ley argentina)

Orden público: El art. 14 del CC establece que las leyes extranjeras no serán aplicables:
 Inc 2: “cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de nuestro CC”. El
orden público no puede descartar derecho extranjero referente a la forma porque la forma tiene el
carácter de “sustituibilidad”, entonces una norma extranjera no puede conculcar el orden público.
Si la ley impositiva (la ley argentina) califica la forma realizada como insuficiente a los efectos de la
forma exigida, no se trata de una aplicación del orden público sino de un problema de adaptación.
 Inc 4: “cuando las leyes del CC, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la
validez de los actos”. El orden público, en el caso del 14 inc. 4, sólo puede intervenir para sustituir
la regulación más severa extranjera de una forma por la más benigna argentina de idéntica forma.

PROPIEDAD MATERIAL: Los derechos absolutos son los derechos que exigen abstención de
cualquier pers (erga omnes) con respecto a un determinado bien jurídico que puede ser de tipo
material (ders reales) o de tipo inmaterial (propiedad literaria y artística, y propiedad industrial) o
sobre pers (patria potestad). Por tanto, dentro del género “derechos absolutos” encontramos a:
 Los “derechos reales” (punto II), que recaen sobre un bien jurídico de tipo material (inmuebles,
buques, aeronaves);
 La “propiedad artística, literaria e industrial” (punto III), que recae sobre bienes inmateriales;
 La “patria potestad”, que recae sobre personas (Unidad XIII).

DERECHOS REALES: Todo Derecho Civil puede identificar a los derechos reales de modo taxativo o
ejemplificativo. En el caso de la identificación taxativa, el Derecho Civil señala exhaustivamente el
número de derechos reales admitidos en la legislación (número cerrado o números clausus);
mientras que en el caso de la identificación ejemplificativa, hay número abierto y por tanto las
partes pueden mediante la autonomía inventar números derechos reales o modificar los previstos.
Nuestro CC y CCC optaron por el sistema de numerus clausus y los derechos reales permitidos son:
El dominio y condominio; El usufructo; El uso y la habitación; Las servidumbres activas; El derecho
de hipoteca; La prenda; La anticresis; La superficie forestal; La propiedad horizontal

El CCC agregó: los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y los cementerios privados.

Los ders reales se adquieren de distintos modos según CC: Apropiación; Especificación; Accesión;
Tradición; Percepción de los frutos; Sucesión de los derechos del propietario; Prescripción

Estos modos pueden constituir contratos como en el caso de la tradición traslativa del dominio,
que requiere capacidad para enajenar y adquirir. Los modos contractuales se llaman “contratos
dispositivos”. A veces, los modos adquisitivos de derecho reales comprenden la necesidad de una
inscripción en un registro, la cual puede ser constitutiva con respecto a terceros o entre partes.

174
 De los modos adquisitivos hay que distinguir los títulos de dichos modo. Todo modo adquisitivo
necesita de su título. Ej. una tradición traslativa de dominio de un inmueble requiere de una causa,
es decir, cada modo de adquisición tiene su “porqué”, y este “porqué” es el título del modo. En la
tradición, el título es muchas veces un contrato (donación, compraventa, permuta, etc).
Cuando el DIPr busca el derecho aplicable a los derechos reales hace referencia a:
 Las especies de derechos reales admitidos con respecto a las cosas; y
 Los modos de adquisición, modificación y cancelación de los derechos reales.

Las reglas elaboradas por el DIPr no hacen referencia a la capacidad de las partes ni a la forma de
los contratos dispositivos. Ej. si una norma declara que la propiedad sobre un inmueble se rige por
el derecho del país de su situación, se desea establecer que este derecho señalará que extensión
tiene el derecho de propiedad, cuáles son los modos de adquirirlo, si hace falta posesión, escritura
pública, inscripción en los registros, etc.; pero la norma no concierne a las capacidades, ni a la
forma del contrato dispositivo o del causal.

Dimensión normológica
El TM de D. Civil Internacional de 1889 declara que: “los bienes, cualquiera sea su naturaleza
(muebles o inmuebles), son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen, en cuanto a
su calidad, posesión, a su enajenabilidad y a todas las relaciones de derecho de carácter real a que
estén sujetas” (art. 26).

En todo lo referente a buques se establece que:

 Los buques (en aguas no jurisdiccionales) se reputan situados en el lugar de su matrícula (art 27);
 Los cargamentos de los buques (en aguas no jurisdiccionales) se reputan situados en el lugar del
destino definitivo de las mercaderías (art. 28);

Por último, los art. 30 y 31 tratan el cambio de estatutos (especialmente frecuente en el caso de
los cargamentos que cambian de puerto de salida al lugar del destino definitivo). Se establece que
el cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la
ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están
obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva
situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados (art. 30). Ej. me
compro un auto en México y lo llevo a la Argentina, tengo que registrarlo en el Registro
Automotor de Argentina. Y, por último, los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos
bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación (después del cambio operado y
antes de llenarse los requisitos referidos) priman sobre los del primer adquirente (art. 31).

Jurisdicción: Las acciones reales deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la
cosa sobre que la acción recaiga. Si comprendieren cosas situadas en distintos lugares, el juicio
debe ser promovido ante los jueces del lugar de cada una de ellas (art. 67).

Respecto a las aeronaves, el TM no trae disposiciones porque aun no se había inventado.

175
El TM de C. Civil Internacional de 1940 contiene el mismo principio general y dice que los bienes,
cualquiera sea su nza (muebles o inmuebles), se rigen por la ley del lugar donde están situados.

En materia de cambio de estatutos contiene las mismas disposiciones que el de 1889 pero agrega
que “el cambio de la situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la
respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que
originariamente fueron aplicadas” (art. 34 in fine).

El Tratado de D. Comercial Internac de la Navegación declara que la nacionalidad de los buques se

establece y regula por la ley del Estado que otorgó el uso de la bandera (art. 1), y que la ley de la
nacionalidad del buque rige todo lo relativo a la adquisición y transferencia de su propiedad, a los
privilegios y otros derechos reales, y a las medidas de publicidad que aseguran su conocimiento
por parte de interesados (art. 2). Estas reglas se aplican también a aeronaves (art. 43).

En cuanto a jurisdicción, rige el mismo principio que en 1889. En cuanto a la prescripción (esto no
estaba en ningún apunte y Goldschmidt solo menciona los artículos):
Prescripción extintiva de acciones reales: se rige por la ley del lugar de la situación del bien
(art. 52). Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la
ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir.
Prescrip adquisitiva de bs muebles o inmuebles: se rige por la ley del lugar en donde están
situados (art. 54). Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se
rige por la ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

Fuentes internas:
Código Civil
Bienes inmuebles situados en la República: son exclusivamente regidos por las leyes del nuestro
país (art. 10: Los bs raíces situados en la Rep son exclusivam regidos por las leyes del país, respecto
a su calidad de tales, a los der de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título a una propiedad raíz
solo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Rep).

La solución que brinda el art. 10 suele fundarse en la soberanía nacional territorial, pero la verdad
es que la soberanía no es un argumento válido para fundar la regla del art. 10. Es cierto que los
inmuebles sitos en Argentina forman parte del territorio nacional y es cierto que todo país tiene
soberanía sobre su territorio nacional. Pero la soberanía territorial se manifiesta en el Derecho
Público (que comprende el poder de expropiación y en el Derecho Tributario) y no en el Derecho
Privado: de ninguna manera la soberanía territorial exige que la constitución, modificación y
cancelación de cualquier der relacionado con los inmuebles se rija por el Der argentino. Quienes
sostienen que la constitución, modificación y cancelación de der resales relacionados con

176
 inmuebles argentinos debe hacerse obligatoriamente por el der argentino piensan que, de modo
contrario, el der extranjero podría perjudicar los ders de los argentinos sobre sus bs. Esto no es
verdad, porque la aplicación de Derecho argentino puede perjudicar a los argentinos mientras que
la de un Der extranjero puede beneficiarlos. Ej. un causante muere con último domicilio en Madrid,
teniendo bienes en Arg, sobreviviéndole su viuda española y su hermano argentino. La viuda
española hereda, según el der arg, todo. En cambio, según el der español, heredan ambos. Por
otra parte, siempre queda el orden público para defender los principios inalienables ppios.

Por otro lado, Vélez no previó una norma indirecta sobre los inmuebles situados en el exterior. Para
Goldschmidt, estos deben regirse por la ley de situación del inmueble. Pero esta regla no
constituye una aplicación analógica del art. 10, sino que se basa en los principios generales.

Bienes muebles: el art. 11 contiene una norma omnilateral (norma que remite al der ppio y
extranjero sin limitaciones, es decir para todos los casos) que se refiere a los muebles cualquiera
fuese su situación, es decir, estén en la República o en el extranjero.
Art. 11. Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención
de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles
que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su
domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son
regidos por las leyes del domicilio del dueño.

El art. distingue entre muebles inmóviles y muebles móviles. Para distinguir entre ambos no
podemos recurrir a un criterio objetivo porque los bienes muebles, objetivamente considerados,
siempre pueden ser trasladados de un lugar a otro. Entonces debemos recurrir a un criterio
subjetivo específico: la intención de transportar los bs que tiene el dueño (art. 11). De ahí resulta
que dentro de los muebles móviles hay 2 grupos (y todos los demás muebles son inmóviles):
 Muebles de exportación. Son los “muebles que se tienen para ser vendidos o transportados a otro
lugar (país)”. Ej. anteojos, pluma, alianza.
 Muebles de uso personal. Pueden o no ser llevados siempre por el dueño consigo. Ej. enseres de
una vivienda.

La regla general es que los muebles son de situación permanente y, sólo por excepción, se los
considera de exportación o de uso personal. En este sentido:
 Los muebles inmóviles se rigen por la ley de su situación.
 Los muebles móviles se rigen por la ley del domicilio del dueño.

Sin embargo, esta regla sufre dos excepciones: los muebles sin situación permanente también se
rigen por la ley del país de su situación, si se la desconoce (ej. con respecto a cosas perdidas) o si el
dueño está en tela de juicio (ej. litigio de reivindicación).

Dimensión sociológica:

177
 Caso Argemar S.A. En 1959 el mayordomo Laendert Langendoen, al efectuar una recorrida por las
dependencias del buque de matrícula holandesa “Parkhaven” anclado en el puerto de la Capital,
encuentra sobre una mesa, la suma de 480.000 pesos. El mayordomo entregó la suma al capitán,
quien a su vez, al no reclamarla ningún miembro de la tripulación, la dio a Argemar S.A.,
representante de la empresa propietaria del buque, y ésta hizo entrega del dinero a las
autoridades locales. En el juicio se discute si la cantidad encontrada correspondía al mayordomo, a
la empresa propietaria del buque o a la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., y la sentencia se
pronuncia a favor de la Municipalidad. Lo que aquí interesa es que se aplica Derecho argentino.
Ello es correcto, porque una cosa, aunque no fuese de situación permanente, si carece de dueño
(cosa abandonada) o si el dueño es desconocido (cosa perdida), debe regirse por la ley de su
situación; y en un puerto argentino un buque mercante se halla en la República.

Caso “Madlener, Godofredo” de 1939: la Cámara Civil sostiene que el mortgage es una institución
del der inglés sin equivalente en el nuestro y, en consecuencia, los privilegios que ella pueda
originar, carecen de eficacia aquí con respecto a inmuebles o muebles con situación permanente
en la República.

Buques: La Ley de Navegación 20.094 contiene disposiciones iusprivatistas internacionales

relativas a buques.
 Nacionalidad del buque: la nacionalidad del buque se determina por la ley del Estado que otorga
el uso de la bandera (art. 597).
 Ámbito de aplicación: La ley de la nacionalidad del buque rige lo relativo a la adquisición,
transferencia y extinción de su propiedad, a los privilegios y derechos reales, y las medidas de
publicidad que aseguren el conocimiento de tales actos por parte de terceros interesados.
 Cambio de nacionalidad: El cambio de nacionalidad del buque no perjudica los derechos
emergentes de los privilegios y de otros derechos reales o de garantía. La extensión de estos
derechos se regula por la ley de la nacionalidad que legalmente tenga el buque en el momento en
que se verifique su cambio de bandera (Art. 599).
 Derechos de garantía constituidos en el extranjero: Las hipotecas y cualquier otro derecho de
garantía sobre buques de nacionalidad extranjera, regularmente constituidos y registrados según
sus leyes son válidos y producen efectos en la República, siempre que exista reciprocidad del
respectivo Estado (Art. 600).
 Poderes del capitán: Los poderes y atribuciones del capitán, y sus obligaciones, se rigen por la ley
del pabellón (art. 601).
 Medidas precautorias: El derecho de embargar, tomar cualquier otra medida precautoria y vender
judicialmente un buque, se regula por la ley de su situación (art. 611).
 Competencia de los tribunales nacionales: Los tribunales nacionales son competentes para
entender en todo juicio en que sea parte un propietario de un buque de bandera extranjera, en los
casos en que, según esta ley, el buque puede ser embargado (art. 612).
 Prórroga de la jurisdicción: Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento
corresponda a los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con
posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les
resultare conveniente (art. 621).

178
 Todas las controversias en materia marítima se ventilan ante el fuero nacional (art. 116 CN)

Aeronaves: El D. Aeronáutico se encuentra en el Código Aeronáutico contenido en la ley 17.285.

 A la CSJN y a los trib inferiores les corresponde el conocimiento y decisión de las causas que versen
sobre navegación o comercio aéreo en gral y de los delitos que puedan afectarlos (art. 116 CN).
 Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada
argentina: (a) sobre territorio arg, sus aguas jurisdiccionales o donde ningún E ejerza soberanía; o
(b) sobre territorio extranjero, si se hubiese lesionado un interés legítimo del Estado argentino o de
personas domiciliadas en él o se hubiese realizado en la Arg el primer aterrizaje posterior al hecho,
acto o delito; se rigen por las leyes de Arg y serán juzgados por sus tribunales.
 Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada
extranjera, en vuelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, la jurisdicción de los
tribunales argentinos y la aplicación de la leyes argentinas, sólo corresponde en caso de que: (a)
infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales; (b) infrinjan leyes o reglamentos de
circulación aérea; (c) comprometan la seguridad o el orden público, o afectan el interés del E o de
las pers domiciliadas en él, o se hubiese realizado en la Rep el primer aterrizaje posterior al hecho,
acto o delito, si no mediase, en este último caso, pedido de extradición.
 Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave pública
extranjera, en vuelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, están regidos por la
ley del pabellón y serán juzgados por sus tribunales.

Tipo de aeronave:
1) A. privada argentina: tendrá jurisdiccion la arg, y se aplicara su ley, si un aeronave privada arg,
comete un hecho o acto, y delito en:
 En vuelo sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde ningún Estado ejerza
soberanía;
 En vuelo sobre territorio extranjero, si se hubiese lesionado un interés del E arg o de pers
domiciliadas en él o se hubiese realizado en la Arg el primer aterrizaje posterior al hecho, acto o
delito.

2) A. privada extranjera: caso que cometa un hecho, actos y delitos, en un vuelo sobre el territorio
arg, o sus aguar jurisdiccionales, tendrá jurisdiccion arg y se aplicara la ley arg, solo si:
 Infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales;
 Infrinjan leyes o reglamentos de circulación aérea;
 Comprometan la seguridad o el orden público, o afectan el interés del E o de las pers domiciliadas
en él, o se hubiese realizado en la Rep el primer aterrizaje posterior al hecho, acto o delito, si no
mediase, en este último caso, pedido de extradición

3) A. publica: caso que cometan un hecho, acto o delito, en vuelo sobre el territorio argentino o sus
aguar jurisdiccionales, se rigen por la ley del pabellón y serán juzgados pr sus tribunales.

179
Art. 45: En el Registro de Aeronaves se anotarán: 1) Los actos, contratos o resoluciones que
acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran, modifiquen o extingan. 2) Las hipotecas
sobre aeronaves. 3) Los embargos y medidas precautorias. 4) Las matrículas con las
especificaciones adecuadas para individualizar las aeronaves. 6) Los contratos de locación de
aeronaves; 7) El contrato social de las sociedades propietarias de aeronaves argentinas; 8) En
general, cualquier hecho o acto jurídico que pueda alterar o se vincule a la situación jurídica de
la aeronave.

Art. 51. – Los actos y contratos mencionados en el artículo 45 incisos 1°, 2°, 6° y 8°, realizados
en el extranjero y destinados a producir efectos en la República, deberán ser hechos por
escritura pública o ante la autoridad consular argentina.

Fuentes convencionales: el Código Civil y Comercial:Los artículos 2663 a 2670, contenidos en las
Disposiciones de DIPr del CCC, se refieren a la jurisdicción y derecho aplicable de: Bienes
inmuebles; Bienes muebles; Bienes registrables.
Art 2663: Calificación: La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su
situación.

Bienes inmuebles:
Jurisdicción: Los jueces del Estado en que están situados los inmuebles son competentes para
entender en las acciones reales sobre dichos bienes.

Der aplicable: Los ders reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.

Bienes muebles registrables

Jurisdicción: Los jueces del Estado en el que fueron registrados los bienes son competentes
para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes.

Derecho aplicable: Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales sobre bienes
registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.

Bienes muebles no registrables

Jurisdicción: Los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no
registrables son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.

Derechos reales sobre muebles de situación permanente: Los derechos reales sobre muebles
que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen
por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la
adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos. El desplazamiento de
estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el
imperio de la ley anterior.

180
 Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los derechos reales
sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal,
esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a
otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la
calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.

Tipo de bien Ley aplicable Jurisdicción

Inmueble Ley del lugar de situación Jueces del lugar de situación

Muebles registrables Ley del Estado del registro Jueces del lugar de registración

Muebles no  Si tienen situación permanente ley del lugar de Jueces del domicilio del demandado
registrables situación. o del lugar de situación de los bienes
 Si no tienen situación permanente ley del
domicilio del dueño. Si se controvierte o
desconoce la calidad de dueño, se aplica el
derecho del lugar de situación.

PROPIEDAD INMATERIAL: Por propiedad inmaterial se entienden aquellos derechos abstractos de

carácter absoluto que recaen sobre bs inmateriales: Ppiedad intelectual y Ppiedad industrial

Tratado de Montevideo 1889: Comprende 3 tratados en relación a este tema:

Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística: Por “obra literaria y artística” se comprenden los
libros y cualesquiera otros escritos, las obras dramáticas o musicales, las coreográficas, los dibujos,
las pinturas, las esculturas, las obras fotográficas y, en general, toda producción del dominio
literario y artístico, que pueda publicarse por cualquier modo (art. 5).
El autor (y sus sucesores) de toda obra literaria o artística, gozará en los Estados signatarios, de los
derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su 1era publicación o distribución
(art. 2);
Ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o artística por mayor
tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho. Este tiempo podrá limitarse
al señalado en el país de origen, si fuera menor (art. 4). Es decir que ningún Estado está obligado a
reconocer el derecho por mayor tiempo del que él reconoce, y si en el otro Estado el
reconocimiento fuese por un plazo menor, puede limitarlo al menor plazo.
El reconocimiento del derecho de propiedad de las obras literarias o artísticas no priva a los
Estados signatarios de la facultad de prohibir, con arreglo a sus leyes, que se reproduzcan aquellas
obras que se consideren contrarias a la moral o a las buenas costumbres.

181
Tratado sobre patentes de Invención: Toda persona que obtenga patente o privilegio de invención
en alguno de los Estados signatarios, disfrutará, en los demás, de los derechos de inventor, si en el
término máximo de 1 año hiciese registrar su patente en la forma determinada por las leyes del
país en que pidiese su reconocimiento (art. 1);
El número de años de privilegio será el que fijen las leyes del país en que se pretenda hacerlo
efectivo. Ese plazo podrá ser limitado al señalado por las leyes del Estado en que primitivamente se
otorgó la patente, si fuese menor (art. 2); Las responsabilidades civiles y criminales en que incurran
los que dañen el derecho del inventor, se perseguirán y penarán con arreglo a las leyes del país en
que se haya ocasionado el perjuicio (art. 6).

Tratado sobre marcas de Comercio y de Fábrica: Se reputa marca de comercio o de fábrica, el

signo, emblema o nombre externo que el comerciante o fabricante adopta y aplica a sus
mercaderías y productos, para distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes que
negocian artículos de la misma especie (art. 3).
Toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el derecho a usar
exclusivamente una marca de comercio o de fábrica, gozará del mismo privilegio en los demás
países, con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas por sus leyes (art. 1);
Las falsificaciones y adulteraciones de las marcas de comercio y de fábrica se perseguirán ante los
tribunales con arreglo a las leyes del Estado en cuyo territorio se cometa el fraude (art. 4).

Fuentes internas
Propiedad Intelectual: ley 11.723/33 de Propiedad Intelectual: La propiedad intelectual sobre sus
obras corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos hasta 70 años contados a partir
del 1 de enero del año siguiente al de la muerte del autor.
Para que una obra extranjera (la publicada por primera vez fuera del territorio argentino) disfrute
en la Rep de protección, y no mediando un Convenio Internacional, es necesario que el país de la
primera publicación ampare la ppiedad intelectual, que se hayan cumplido las formalidades
establecidas por dicho país (inscripción eventual en un registro) (art. 14) y que el plazo de
protección señalado por aquel país no haya expirado, aceptándose a este efecto el plazo extranjero
si fuese más breve que el arg, o sustituyéndolo por el argentino en caso contrario .

However, actualmente rige la Convención de Ginebra de 1952 que descarta el art. 14 de la ley
11.723. Basta con que una obra lleve el símbolo © (copyright), acompañado del nombre del titular
del derecho de autor y la indicación del año de la primera publicación para que se presuma que a
la persona le corresponde la propiedad intelectual u la habilita para reclamar la protección judicial,
aun cuando no haya satisfecho las formalidades de la ley 11.723.

Patentes de Invención: Ley 24.481/95 de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad

Todo inventor o descubridor tiene sobre su invento o descubrimiento el der a explotarlo
industrialmente en forma exclusiva. La CN reconoce este der, pero lo limita en el tiempo, buscando
de este modo conciliar los intereses particulares y los de la comunidad, ya que un monopolio

182
 exclusivo y permanente de la explotación de su inventor o descubridor entorpecería la debida
difusión del hallazgo obtenido en beneficio de la sociedad.
Son patentables las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que sean nuevas,
entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (art.4).

Goldschmidt casi ni toca el tema, así que copio lo que puso GIGI acá abajo que no sé de dónde lo
sacó porque en el libro no está.
Para que la patente sea válida se requiere: un invento o descubrimiento idóneo; Su registro de
conformidad con la ley;Su explotación industrial.

Clases:
 Patentes propiam dichas: son definitivas, principales, se refieren a inventos y descubrimientos
novedosos;
 De mejoras o perfeccionamiento: se las llama certificados de adición, se refieren al
perfeccionamiento de inventos ya patentados y con su patente en pleno vigor;
 Precauciónales: protege a los inventores, asegurándoles el fruto de su estudio o trabajo,
impidiendo que puedan ser privados de los mismos por terceros de mala fe que soliciten patente
para invenciones iguales o semejantes.

Duración:
 Las patentes nacionales: duran 20 años improrrogables, contados a partir de la fecha de
presentación de la solicitud.
 Las adicionales o de mejora: se conceden por el tiempo de vigencia que le resta a la patente de
invención de que dependa.
 Precauciónales: se otorgan por 1 año pero se pueden renovar indefinidamente por igual tiempo.
 Extranjeras revalidadas: la revalidación no se puede acordar por un término mayor a 10 años. Si
caduca antes en su país de origen, caduca también en el nuestro. En el libro dice que la ley
argentina NO regula la revalidación de patentes extranjeras.

Marcas y Modelos de Utilidad: Ley 22.362 de Marcas y Designaciones: Para que las marcas
extranjeras disfruten de las garantías concedidas por la mencionada ley, han de ser inscriptas con
arreglo a sus preceptos. No obstante, aun antes de su inscripción, una marca de universal
reconocimiento no puede ser pedida por terceros.
Art. 5º:El término de duración de la marca registrada será de 10 años. Podrá ser renovada
indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los 5 años previos a cada
vencimiento, en la comercialización de un producto, en la prestación de un servicio, o como parte
de la designación de una actividad.
Jurisdicción: Art. 10 : Quien desee obtener el registro de una marca, debe presentar una
solicitud por cada clase en que se solicite, que incluya su nombre, su domicilio real y un
domicilio especial constituido en la Capital Federal, la descripción de la marca y la indicación
de los productos o servicios que va a distinguir.

183
Art. 11: El domicilio especial a que se refiere el Artículo 10, constituido por una persona
domiciliada en el extranjero, es válido para establecer la jurisdicción y para notificar las
demandas judiciales por nulidad, y reivindicación o caducidad de esta marca, y para todas las
notificaciones a efectuarse con relación al trámite del registro. Sin embargo, cuando se trate
de demandas judiciales por nulidad, reivindicación o caducidad, el juez ampliará el plazo para
contestarlas y oponer excepciones en atención al domicilio real del demandado.

Dimensión dikelógica: Dada la intensidad creciente del comercio internacional, hay que saludar
cuantas medidas tiendan a ampliar la protección internacional de la propiedad inmaterial.

GARANTÍAS MOBILIARIAS: Este tema el libro figura como “Colaboración de Victoria Castro Bravo”….yo
no lo pienso estudiar. Copio los resúmenes de GIGI. Rige la Ley 28.677/06

Bs y operaciones gravadas: Esta Ley permite que se puedan constituir garantías reales sobre cualquier
tipo de bien o der que el acreedor y deudor consideren con relevancia económica, como:
 Bs tangibles, presentes y futuros, como los vehículos terrestres de cualquier clase, las construcciones
en terreno ajeno, los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al
suelo, los bienes muebles futuros, todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter
mobiliario, las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes, en general, todos los
bienes muebles salvo en los casos señalados como excepciones.
 Derechos, como los que surgen de patentes y marcas de fábrica, el derecho de obtener frutos o
productos de cualquier bien, los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.
 Bienes intangibles, las fuerzas naturales susceptibles de apropiación; el saldo de cuentas bancarias,
depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos, etc.
 Bs fungibles y no fungibles, como los inventarios constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
 Títulos valores.

Excepciones: Si bien puede ser objeto de garantía mobiliaria todo bien mueble, ello no puede ocurrir
tratándose de los siguientes bienes muebles: Las remuneraciones; Los warrants; Los certificados de
depósito; Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil;

Conclusiones acerca de la Ley de la Garantía Mobiliaria:

 Se permite la constitución de garantías reales sobre cualquier tipo de bien o derecho que el acreedor y
deudor consideren con relevancia económica;
 En el concepto "Garantía Mobiliaria" se subsumen todas las garantías especiales que antes existían sólo
a favor de algunas actividades económicas;
 Esta Ley establece requisitos flexibles para la constitución de cualquier tipo de garantía mobiliaria;
 El orden de prioridad está basado en el principio "primero en inscribir, primero en derecho";
 Se establece la creación de un Sistema Integrado de Garantías y Contratos que enlazaría la información
existente en un Registro Mobiliario de Contratos con los Registros Jurídicos de Bienes;
 Se permite y regula la venta extrajudicial de los bienes muebles afectados en garantía.

184
185
 BOLILLA 12

LA FAMILIA: La flia como unidad biológica es anterior a la regulación elaborada por las naciones y
los Estados. La composición de la familia no era unívoca en el pasado y varía en los derechos
positivos actuales: existen países con poligamia, monogamia, matrimonio indisoluble, soluble,
uniones de hecho, matrimonio homosexual, etc. En cuanto a los organismos internacionales, la
familia se encuentra protegida en una gran cantidad de tratados internacionales. Ej.

 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (ONU) pone énfasis en la

protección de la familia (art 23) diciendo que “la familia es un elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”;
 Pacto Internacional de Derechos Económico, Sociales y Culturales de 1966 (ONU);
 Convención de los Derechos del Niño (ONU);
 Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores de Montevideo de 1989;
 Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989;
 Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores de México de 1994;
 Convención Interamericana de DDHH o Pacto de San José de Costa Rica: tiene un artículo especial
dedicado a la familia que dice: Artículo 17. Protección a la Familia

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la

sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Es Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de ders y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrim, durante el
matrim y en caso de disolución. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo.

Fuentes convencionales y de origen interno: En cuanto a las fuentes convencionales, la familia y el

matrimonio se encuentran reguladas en los TM y de allí las vamos a estudiar. También,
obviamente, se pueden citar los tratados internacionales mencionados que, algunos, tienen
jerarquía constitucional en virtud de la reforma de 1994.

En cuanto a las fuentes de origen interno vamos a estudiar principalmente el CCC. Cuando hacía
los apuntes noté que Goldschmidt, obviamente, solo habla del CC, pero cuando vas al programa te
pide algunas cosas del CCC, así que fui mezclando y dejando SIEMPRE lo más importante.

186
 Jurisdicción y derecho aplicable (CCC): art. 2621; 2622: Estos artículos serán analizados con
profundidad a lo largo de la bolilla.

¿Cómo se estructura la bolilla?: Perugini nos dio en clase casi toda la bolilla salvo por algunos
puntos. Ella explicó que el matrimonio se estudia a través del análisis de los distintos elementos en
los que se descompone conforme al método analítico analógico:
 Validez;
 Efectos personales;
 Efectos en el régimen de bienes;
 Separación y divorcio;
 Juicio (jurisdicción).

Cada elemento es analizado desde las fuentes convencionales (TM) e internas (CCC). El Programa
nuevo sigue más o menos este esquema, de todas formas a no volverse loco, porque sea como sea
que se estructure los contenidos son siempre los mismos.

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

VALIDEZ: ¿Qué significa validez? La validez es un concepto global que abarca: Forma; Capacidad;
Consentimiento; Causa; Objeto.

Lo que nos interesa acá es la forma, la capacidad y consentimiento. En cuanto a la causa, se

presume que es justa (porque se presume que la gente se casa para vivir juntos y tener hijos y no
para defraudar acreedores, ganar ciudadanías, etc.) y, en cuanto al objeto, también se presume
que es lícito porque se presume que la gente se casa de buena fe.

Fuentes convencionales: Ambos TM disponen que “todos los elementos de la validez se rigen por
la ley del lugar de celebración”.
Art. 11 (1889) y art. 13 (1940): La capacidad de las personas para contraer matrim, la forma
del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.

Ahora bien, el matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración siempre y cuando no se violen
ciertas prohibiciones: los impedimentos. Los impedimentos pueden ser duros o blandos, según
sean dirimentes o impedientes, respectivamente. Los impedimentos duros o dirimentes son
aquellos que no admiten la subsanación: parentesco, ligamen y crimen. Los impedimentos
blandos o impedientes son aquellos que admiten la subsanación y están dirigidos al sacerdote o
funcionario encargado de celebrar el matrimonio: edad, falta de salud mental, etc.

Por ello, los TM en los artículos vistos agregan: Art. 11 (TM 1889) Y 13 (TM 1940). - La capacidad
de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se
rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan

187
 obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle
afectado de alguno de los siguientes impedimentos dirimentes:

a) Falta de edad de alguno de los contrayentes; requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos
en el varón y 12 en la mujer;
b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para
casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente (impedimento de ligamen).

Es decir que si bien el matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración, no obstante se
enumeran 5 causas (impedimentos dirimentes) que facultan a los Estados signatarios a no
reconocer matrimonios extranjeros. Podrá suceder que el matrimonio sea reconocido por algunos
Estados signatarios y no por otros porque el reconocimiento tiene efectos en el territorio de cada
Estado en particular. En el fondo está es una cláusula especial de orden público: las 5 causas
enumeradas son las únicas que los Estados firmantes pueden reputar de orden público (aquí se
entiende al orden público como un conjunto de disposiciones).

Las edades de 12 y 14 años se fijaron así porque antes la gente vivía menos y se casaba más joven.
Además, dado que muchos de los países firmantes tienen población indígena y muy pobre, suele
haber problemas de hacinamiento y pocas viviendas por ende, para evitar situaciones de
promiscuidad y demás, se autoriza a los jóvenes a casarse rápido para que sus relaciones no sean
inmorales. Por debajo de esta edad mínima, ningún matrimonio es válido.

Ahora bien, nuestro CC y CCC establecen como edad mínima para casarse los 18 años, por ende
¿los TM van en contra de nuestro orden público? NO, no van en contra de nuestro orden público
porque ya vimos que el orden público es un “conjunto de principios” y no de “disposiciones
(remitirse a la unidad 8 cualquier cosa). Por ende, en la Argentina no puedo contraer matrimonio a
los 15 años (salvo dispensa judicial) pero si me caso en Perú (en donde, supongamos, el
matrimonio se puede contraer a los 15 años) y luego pretendo que ese matrimonio sea reconocido
en la Argentina, en virtud de los TM, la Argentina lo debe reconocer como válido (siempre y
cuando no se hallan violados los impedimentos mencionados por los TM).

Todos los impedimentos son fáciles de identificar porque son cuestiones de hecho (matar a un
cónyuge, la falta de edad o el parentesco); en cambio, el impedimento final de “matrimonio no
disuelto legalmente” constituye una cuestión de derecho y será una cuestión previa. ¿Qué ocurre
si un matrimonio es defectuoso con arreglo a la misma ley local?

 El TM de 1889, al no dar respuesta expresa, indica como aplicable la misma ley local. Ej. en A se
celebra un matrimonio entre tío y sobrina, a pesar de que la legislación local considera este
parentesco como impedimento, logrando los contrayentes engañar a las autoridades. En A, B y C

188
 las consecuencias de la infracción de la legislación local (anulabilidad convalidable, nulidad
insanable, inexistencia) deben regirse por la ley de A.
 El TM de 1940 declara que los efectos de la nulidad del matrimonio se rigen por la ley del
domicilio conyugal.

Favor matrimonii: Este es un principio que “milita” a favor de la validez del matrim, es decir, es un
principio que establece que en caso de duda siempre se debe optar por la validez del matrim.

Ej los TM someten a la ley del lugar de celebración la “capacidad” de las personas: Art. 11 (1889) y
art. 13 (1940) - La capacidad de las pers para contraer matrim, la forma del acto y la existencia y
validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. En realidad, la capacidad de las
pers debería regirse por la ley del lugar de su dcilio pero, en virtud del favor matrimonii, se unifica
todo en la ley del lugar de celebración abandonándose así el método analítico

Este principio se aplica en el siguiente caso: la regla general en todos los ordenamientos jurídicos
del mundo es que toda persona debe contraer matrimonio en el país de su domicilio. Ej.: si soy
argentino me tengo que casa en Argentina y no en Las Vegas o Uruguay. ¿Por qué no me puedo
casar en el país donde a mi me den ganas? Porque los terceros interesados no se podrían oponer.
Es decir que es por una cuestión de publicidad. La última ley de familia (Ley 23.515/87) que fue
incorporada al CC y que rigió hasta el 1° de agosto de 2015 decía: Art. 159. – Las condiciones de
validez intrínsecas y extrínsecas del matrim se rigen por el derecho del lugar de su celebración,
aunque los contrayentes hubiesen dejado su dcilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

Y lo mismo dice el CCC: Art. 2622.- Der aplicable. La capacidad de las pers para contraer matrim, la
forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque
los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

Es decir que el ordenamiento jurídico argentino tolera el fraude a la ley porque, en virtud del
principio favor matrimonii, es mejor un matrim válido que uno nulo. Este ppio tuvo su origen en un
episodio histórico famoso en el pueblo de Gretna Green, Escocia. Allí había un herrero que casaba
a la gente, especialm todos los menores de Escocia que se querían casar y no contaban con
autorización de sus padres. Cuando estos menores volvían a sus pueblos, las flias de las mujeres
querían que el matrim fuese válido (ya que sino la hija sería deshonrada) mientras que las flias de
los varones solicitaban la nulidad del matrimonio porque sino el varón se iba de la casa y perdían
mano de obra. Finalmente triunfo la postura de la validez y se convirtió en un principio universal.

Fuentes internas: Art. 2622.: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los

impedimentos previstos en los artículos:

575 segundo párrafo: Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los
supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se

189
deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto
en este Código y en la ley especial.

403: impedimentos: parentesto (consanguíneo, línea recta, descendiente, hnos unilaterales,

bilaterales, afinidad línea recta todos los grados).

Como se observa, se mantiene el mismo criterio que los TM. Este artículo tiene un error de
redacción porque no menciona el consentimiento y menciona la palabra “validez” de forma
superflua ya que ella comprende a la capacidad, existencia, forma, etc.

UNIÓN CONVIVENCIAL: La unión convivencial está legislada en los arts. 509 – 528 del CCC. Los
arts. 509 y 510 nos dan el concepto y los requisitos de esta figura, para tenerlo fresco por las dudas
aunque no creo que lo tomen.

Art. 509: Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de
carácter singular, pública,notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.

Art. 510.- Requisitos: El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las
uniones convivenciales requiere que:
a. los dos integrantes sean mayores de edad;
b. no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral
hasta el segundo grado;
c. no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta;
d. no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera
simultánea;
e. mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.

Por otro lado, las DDIPr brindan dos artículos sobre el tema que establecen la jurisdicción y el
derecho aplicable: Art. 2627.- Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la
constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.

Está bien logrado ya que guarda armonía con la parte de familia que les impone el deber de
convivir y fijar domicilio común (irónicamente, más deberes que a los casados).

Art. 2628.- Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde
se pretenda hacer valer.
“Hacer valer” es presentarse ante un juez denunciando incumplimiento de los deberes, etc. (ej.
violencia familiar, no pagar alimentos, etc). Esto significa que hasta que no surja un problema, no
se sabrá qué derecho regirá la unión convivencial. A Perugini no le gusta este artículo porque no
brinda ningún punto de conexión preciso y por tanto si interpongo mi demanda ante un país que
no reconoce este instituto no me otorgarán mi derecho.

190
 En cuanto a las fuentes convencionales, existe el “Acuerdo entre los Estados Partes del
MERCOSUR y Estados Asociados Sobre Jurisdicción Internacionalmente Competente, Ley
Aplicable y Cooperación Jurídica Internacional en Materia de Matrimonio, Relaciones Personales
Entre Los Cónyuges, Régimen Matrimonial De Bienes, Divorcio, Separación Conyugal y Unión No
Matrimonial” de 2012 que NO está vigente.

Jurisdicción. Art. 4 - Serán competentes para entender en los juicios sobre nulidad y disolución de
las uniones no matrim y relaciones patrimoniales vinculadas a ellas, a opción de la parte actora:
1. Los jueces del Estado de reconocimiento o registro de la unión;
2. Los jueces del domicilio del demandado; o
3. Los jueces del domicilio de la parte actora.
No obstante lo dispuesto precedentemente, para resolver las cuestiones que surjan entre
convivientes que afecten los bienes en materia de estricto carácter real, serán competentes los
jueces del lugar en donde estén ubicados dichos bienes.

Art. 5 - Serán competentes para entender en las acciones referidas a los efectos personales de las
uniones no matrimoniales, los jueces del Estado Parte donde se pretendan hacer valer.

Ley aplicable. Artículo 8- La ley del lugar de reconocimiento o registro de las uniones no
matrimoniales entre dos personas de distinto o del mismo sexo, rige la capacidad de las personas
para constituirla, su forma, existencia y validez, así como su disolución. Los efectos derivados de
las uniones no matrimoniales se rigen por la ley del Estado donde se pretendan hacer valer.
Sin embargo, el reconocimiento de las uniones no matrimoniales celebradas entre personas del
mismo sexo no será obligatorio para el Estado Parte donde se lo pretende hacer valer, si su
ordenamiento jurídico no lo admite.

MATRIMONIO ENTRE HETEROSEXUALES Y ENTRE HOMOSEXUALES: El matrimonio homosexual se

encuentra permitido en nuestro país en virtud de los siguientes artículos del CCC:

Art. 406.- Requisitos: Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de

ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.

Art. 402.- Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni
aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y
obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido
por dos personas de distinto o igual sexo.

En cuanto a las fuentes convencionales, podemos mencionar el Acuerdo del Mercosur citado que
dice: Ley aplicable. Art. 7 - La ley del lugar de celebración del matrimonio entre dos personas de
distinto o del mismo sexo, rige la capacidad de éstas para contraerlo, así como la forma, existencia
y validez del acto matrimonial. Sin embargo, el reconocimiento del matrimonio celebrado entre

191
 personas del mismo sexo no será obligatorio para el Estado Parte donde se lo pretende hacer valer,
si su ordenamiento jurídico no lo admite.

MATRIMONIO CONSULAR: Ni la ley 23.515 de Matrimonio ni el CCC legislan sobre este tema, por
lo que vale concluir que las leyes argentinas NO autorizan los matrimonios diplomáticos y
consulares; los que se celebren en esas condiciones son considerados inexistentes.
Los matrim consulares tienen ventajas evidentes para el país que los permite: un matrimonio
autorizado por un cónsul argentino en, por ejemplo, Hungría, sería equivalente a un matrimonio
argentino celebrado en Arg y, por lo tanto, se le aplicarían a la validez las normas vigentes en la Arg
(o sea que para saber si el matrimonio es válido hay que recurrir al Código Civil argentino). O sea
que los contrayentes pueden contraer matrimonio en un consulado argentino en territorio
extranjero en virtud de ser argentinos y se les aplica el derecho de Argentina por ser el país al que
presta sus servicios el cónsul. Esto permite a dos connacionales obtener un matrimonio nacional
en territorio extranjero y potencia la capacidad de servicio de nuestra administración pública.

En cambio, el matrimonio celebrado entre argentinos en territorio extranjeros ante las autoridades
extranjeras de ese país, es un matrimonio extranjero y se le aplica la ley de ese país para
determinar la validez.
Por tanto, una cosa es la validez del matrimonio realizado en un consulado extranjero para el
Estado que autoriza a sus funcionarios a celebrarlo y otra su validez en el Estado (territorio) donde
está asentado el consulado. Ej. si un cónsul español en Argentina casa a dos españoles, dicho
matrimonio será válido para España pero no para la Argentina, que exige que todo matrimonio
debe ser realizado ante el oficial del Registro Civil.

El problema de la admisibilidad del matrimonio consular es también resuelto por la legislación

local (o sea, la del lugar donde se celebró). Hay 3 hipótesis:
 Matrim celebrado en la Argentina en un consulado extranjero: el matrimonio es inexistente.
 Matrim celebrado en el extranjero en un consulado argentino: la Argentina prohíbe realizar esto.
 Matrim celebrado en el extranjero en un consulado extranjero: la respuesta la da el derecho del
país en donde el consulado se halla.

Para que el matrimonio consular sea valido se requiere que en el país donde se ubica el consulado
se permitan los matrimonios consulares y que el cónsul tenga facultad para casar.

MATRIMONIO ENTRE AUSENTES Y POR PODER: Cuando los contrayentes están separados, pueden
celebrar el matrimonio a distancia o por poder.
 El matrim a distancia se produce cuando los contrayentes se presentan, cada uno, ante la
autoridad competente para autorizar matrim del país en que se encuentran o tienen su dcilio. Hay
dos ceremonias.

192
 En el matrimonio por poder un contrayente otorga a una persona un poder de representación
para que exprese su voluntad en la ceremonia de celebración ante la autoridad competente. Hay
una sola ceremonia con un cónyuge presente y el otro representado.

El matrimonio por poder se encuentra regulado por la “Convención sobre el consentimiento para
el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios" de NY
(ONU- 1962) de la cual la Argentina es parte. Como este tema generaba muchos inconvenientes, la
Convención de New York prohibió los matrimonios por poder y estableció la presencia obligatoria
de los contrayentes: Art. 1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida
publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con
la ley.

Este impedimento de la Convención es IMPEDIENTE. Es una Convención universal, que se aplica a

todos los casos en donde al menos un Estado sea parte de la Convención. Ej. si hay un caso de DIPr
entre Argentina y México y éste último no es parte de la Convención y Argentina si, la Convención
se aplica A MENOS QUE exista un tratado especial que vincule a México con Argentina.

Por tanto, el matrimonio por poder está prohibido en Argentina. La antigua Ley de Matrimonio
Civil (2393) permitía el matrimonio por poder a condición de que fuera un poder especial y se
designara la persona por la cual habría de contraerse matrimonio. Pero con la adhesión de la
Argentina a la Convención de Nueva York de 1962, las disposiciones sobre matrimonio quedaron
derogadas. Mi hermana tenía en sus apuntes (cátedra Soto) que si uno de los cónyuges se casaba
por poder porque en su país se permite entonces el matrimonio es válido porque la Convención
establece que el matrimonio por poder puede ser reconocido por países firmantes siempre que
uno solo de los cónyuges se haga representar.

El matrim a distancia era regulado, por el CC, en la parte de Flia y sus disposiciones se aplicaban de
manera analógica a los casos de DIPr. Ahora el CCC lo regula directamente en las disposiciones de
DIPr y la parte de Flia solo contiene un artículo que remite a las disposiciones del DIPr.

Art. 422: El matrim a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su

consentimiento personalm, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para
celebrar matrim, según lo previsto en este Cód en las normas de derecho internacional privado.

Art. 2623: Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa
su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios
del lugar en que se encuentra.

La “autoridad competente” es fijada por cada Estado: registro civil, sacerdote, notario,
municipalidad, etc. por ende la redacción es feliz. Ej. una persona está en Francia y otra en

193
Argentina y se quieren casar. Por ende, quien está en Francia se dirige a la Municipalidad
(autoridad competente) francesa y allí expresa su consentimiento matrimonial.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro
de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.

El artículo contempla la situación en donde el matrimonio se quiere celebrar en la Argentina y por

ende el ausente está en el exterior y el presente en la Argentina. Esto es así porque no le
podríamos oponer a los Estados extranjeros un plazo de 90 días, por ende, es una directiva para el
jefe del registro civil argentino. Ej.: el sujeto que está en Francia presta su consentimiento ante la
municipalidad francesa y, a partir de ese momento, hay 90 días para presentar esa documental
ante los registros civiles de Argentina. No podríamos, en el caso inverso, imponerle un plazo a un
Estado extranjero porque sino se daría la siguiente situación: un argentino presta consentimiento
matrimonial en nuestro Registro Civil y luego lo manda a Francia para casarse allí. Si llega el día 91
ese consentimiento es inválido…sería medio ilógico que los franceses tengan que respetar este
plazo procesal que nosotros establecimos unilateralmente.

El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento

que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar
que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas
alegadas para justificar la ausencia.

Como ya dijimos, el matrimonio se considera celebrado en Argentina si acá se presta el segundo

consentimiento, es decir, el que perfecciona el acto. El primer consentimiento lo otorga el ausente
en el país extranjero. Luego se mandan los papeles a la Argentina y acá el otro contrayente expresa
su consentimiento.

¿Qué pasa si un argentino presta consentimiento matrimonial en nuestro Registro Civil y luego lo
manda a Francia para casarse allí y los papeles llegan recién a los 120 días? ¿La Argentina
considerará válido ese matrim aunque haya violado el plazo de 90 días? SI, porque rige el
principio favor matrimonii. Hay que tener en cuenta que como los consentimientos se prestan en
Es diferentes, en principio, el E en donde se presta el consentimiento o se lo recibe debe reconocer
la legalidad de este instituto y tenerlo legislado. En caso vs, no podría ir al Registro Civil alemán y
expresar mi consentimiento para casarme si allí no se legisló el instituto. La única solución es
recurrir al cónsul en ese lugar, que solam puede usar el reglamento consular que, en el caso arg, no
permite a nuestros cónsules celebrar matrim a distancia en el extranjero. So, para qe este instituto
funcione normalm, ambos países deben conocer el instituto o el cónsul estar autorizado.

En cuanto a las fuentes convencionales, el matrimonio a distancia está permitido por la

Convención de NY. Nótese que la Convención de NY dice: Art. 1. No podrá contraerse legalmente
matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en
persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el
matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.

194
CLASE ¿La Convención de NY es compatible con los TM, que permiten el matrimonio por
poder? Si la Convención de NY no se ratificó, rigen plenamente los TM. Ahora bien, si se ratificó,
las partes de la Convención de NY que prohíben el matrimonio por poder no se aplican entren
los países que forman parte de TM.

PRUEBA: En cuanto al CCC, hay que recurrir al art. 2622 art. 3: Derecho aplicable. La capacidad de
las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el
derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

El tema de la prueba de los actos jurídicos se encuentra dentro del Derecho Procesal y es un
problema de las calificaciones. ¿Por qué? Porque algunos ordenamientos jurídicos dicen que la
prueba es materia de fondo y otros que es materia de forma. Ej.: la prueba de extracción de sangre
puede ser de forma, pero también de fondo porque afecta la integridad física de las personas. En
nuestro CCC la prueba se rige por el derecho de fondo.

En cuanto a los TM, nada se mencionó en Goldschmidt ni en clase, pero conforme a los artículos
vistos sobre validez me parece que la prueba se rige por la ley del lugar de celebración.

D. normológica: (comentado en clase) Borges y Kodama. Estos sujetos fueron novios por mucho
tiempo y nunca se casaron. Cuando Borges fue diagnosticado de una enfermedad terminal, se
fueron en secreto a Suiza sin avisarle a nadie, ni siquiera a Bioy Casares que era el mejor buddy de
Borges.
Alegaron que Borges quería pasar sus últimos días allí ya que de chico había estudiado en Suiza. Sin
embargo, en el fondo lo que querían era casarse y visitaron todos los registros civiles de Suiza,
quienes se negaron sistemáticamente a casarlos por la diferencia de edad. Por esto, ambos
contrayentes otorgaron poderes a sus abogados y se casaron en Paraguay que no había firmado la
Convención de NY y, por tanto, permitía el matrimonio por apoderado. Conclusión: hubo captación
de la voluntad por parte de Kodama.

(Fue comentado en clase) Sentencia de 1978 de la Cámara Civil: Una pareja boliviana domiciliada
en la Argentina contrajo matrimonio en Bolivia mediante apoderados. Tienen hijos y eran felices y
solicitan al Registro Civil de nuestro país la inscripción del acta de matrimonio, así como la
inscripción marginal de los hijos matrimoniales que habían tenido.

El Registro Civil aceptó el pedido pero el Asesor de Menores se negó y dijo que no debía inscribirse
el matrimonio por ir en contra de la Conv de NYork que prohíbe los matrimonios por poder. El
Director del Reg Civil (Bidart Campos) apela a la Cámara (todas las apelaciones de los reg civiles se
resuelven directam ante la cámara) y ésta resuelve a su favor ordenando la inscripción del matrim
ya que, en virtud del principio favor matrimonii, no sería justo que a una pareja casada mediante

195
 apoderados y que vive felizmente con hijos se le negase la inscripción y los hijos pasasen a ser
extramatrim, con todas las desventajas que ello acarreaba. Se argumenta que la Convención de NY
procura salvaguardar el libre consentimiento y la publicidad del acto matrimonial. En este caso era
claro que hubo consentimiento y que se quería publicitar el vínculo porque se estaba solicitando su
inscripción en el Registro Civil (lo cual no pedirían si, por ejemplo, existiesen impedimentos).

Dimensión dikelógica:

Favor matrimonii: Goldschmidt opina que el deseo de lograr matrimonios válidos es sano y por
ello se justifica el principio favor matrimonii y el abandono del método analítico. Da dos
argumentos:
 El favor matrimonii en realidad es un favor filiorum matrimonii, o sea, consiste en el anhelo de
evitar que el mundo se pueble de hijos extramatrimoniales. Por tanto, en principio, la aplicación de
este principio debería hacerse solo para convalidar uniones en donde hay cohabitación y riesgos de
que nazcan hijos extramatrimoniales.
 El favor matrimonii también se justifica por las diferencias legales entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales (aunque hoy en día ya no sean tan graves como antes). Tratar a las uniones
como válidas permite que se mantengan las familias y los hijos accedan a alimentos y educación.

Conclusión: conviene siempre convalidar las celebraciones de matrimonio, siempre y cuando sean
uniones que respondan al Derecho Natural (no hay que convalidar matrimonios homosexuales).

Matrimonio consular: Goldschmidt opina que debería permitirse porque puede suceder que dos
argentinos, por caso fortuito, estén en el exterior y quieran contraer matrimonio y vivir en la
Argentina toda su vida. En este caso, es más razonable y práctico permitirles casarse ante un cónsul
argentino que ante las autoridades extranjeras del país donde se encuentran y luego exigirles
traducciones, apostillas, legalizaciones y demás cuestiones engorrosas.

Autorizar estos matrimonios, además, no implica necesariamente reconocer los que se celebren en
consulados extranjeros en nuestro país. Una cosa es que lo que se hace en un consulado nacional
tenga eficacia en el propio país; y otra totalmente diferente es si tiene o no validez en el país
donde el consulado está acreditado.

Matrimonio por poder: opina Goldschmidt que el matrimonio por poder puede llevarse a cabo por
un representante legal (en el caso de los menores cuyos matrimonios son arreglados por los
padres) o por apoderados legítimos.

Los matrimonios por poder realizados por los representantes legales violan nuestro orden público.
El matrimonio por poder utilizando un apoderado legítimo que manifiesta la verdadera voluntad
del representado es válido si la ley lo permite. Ahora bien, en este tipo de matrimonio la
celebración tiene lugar también en los países en los cuales se hallan los contrayentes, porque son
ellos quienes forman las voluntades negociales. Esto es muy importante porque si la celebración
del matrimonio constituye, a los efectos de un código penal, un matrimonio ilegal, puede constituir
un delito sea en el país donde se otorgó el poder o donde se celebró el matrimonio. Ej. otorgo

196
poder en Argentina para casarme en México. México no pena el matrimonio por poder pero la
Argentina si: en la Argentina me persiguen penalmente. Si hay apoderamiento y no ceremonia,
puede dar lugar a un delito de tentativa.

EFECTOS DEL MATRIMONIO

Efectos personales del matrimonio: Por efectos personales se entiende todo aquello que no es el
régimen de bienes (calificación autárquica).
Domicilio; Cohabitación; Asistencia; Alimentos; Fidelidad: todos se rigen pr la ley del dclio conyugal

El TM de 1889 dice: Art. 12. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de
domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio. No obstante, las
medidas urgentes que conciernen a las relaciones entre cónyuges (ej. cautelares) se rigen por la ley
del lugar de residencia.

El TM de 1940 dice lo mismo:

Art. 14. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.

Art. 30- Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones entre cónyuges (ej. cautelares) se
rigen por la ley del lugar de residencia.

En cuanto a las fuentes internas, el CCC sigue el mismo criterio que los TM: Art. 2624.- Efectos
personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del
domicilio conyugal efectivo

Se habla de “domicilio” cuando el CCC deroga el deber de convivencia entre los cónyuges. De todos
modos, no se presentan problemas porque el CCC es nacional y se aplica en todo el país, por ende
no importa donde estén domiciliados (Misiones o Tierra del Fuego) porque siempre se aplica el
mismo régimen. ¿Y si están domiciliados en el exterior? Casi todos los países normales imponen el
deber de convivencia y domicilio conyugal, por ende no hay problema.

Alimentos: se ve en el punto VI

Dimensión dikelogica: Es justo que, en principio, los efectos personales se regulen por la ley del
domicilio conyugal porque en él el matrimonio tiene su centro de gravedad y por ende su derecho
es el que debe imperar sobre el status matrimonial, la fidelidad, apellido, etc.
Por otro lado, en caso de emergencia y para tomar medidas urgentes, hay que atenerse a la lex fori
en lo que concierne a la organización de la medida, ej. alimentos, cautelares, etc.

Efectos patrimoniales del matrim: Por efectos patrimoniales se entiende todo lo relacionado con
el “régimen de bienes”.

197
2. 1 Convenciones matrimoniales + derecho aplicable al régimen de bs en el matrimonio (2.2):

El TM de 1889 establece el régimen de las “capitulaciones matrimoniales” (capitulación sig

acuerdo), es decir, los acuerdos matrimoniales sobre el régimen de bienes. El tratado brinda una
buena definición de las capitulaciones: Art. 40. - Las capitulaciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que
adquieran posteriormente en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación.

Curiosamente, el Tratado no nos dice cual es el derecho de fondo y forma de estas capitulaciones,
es decir, no nos dice por qué derecho se rigen en cuanto a su constitución y funcionamiento. Lo
único que dice el Tratado es que si no se hubiesen hecho capitulaciones o están fuesen nulas
(aunque no aclara qué Derecho dictaría la nulidad de esa capitulación), el régimen patrimonial del matrimonio
se rige por la ley del domicilio conyugal que los cónyuges hubieren fijado, de común acuerdo, antes
de celebrar el matrimonio:

Art. 41. - En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en
todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de
los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado,
de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.

Art. 42. - Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones
se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.

Art. 43. – El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes,
ya sean adquiridos antes o después del cambio.

El sistema del régimen de bienes sería así: en principio rigen las capitulaciones; si no se hicieron
capitulaciones, rige subsidiariamente la ley del dcilio conyugal; y si no se conoce domicilio
conyugal, subsidiariamente se aplica la ley del dcilio del marido al tiempo de celebrar el matrim.

El sistema se fundamenta en que, anteriormente, la mujer salía de la patria potestad del padre
para ingresar a la “potestad” del marido. A pesar de que los legisladores eran hombres,
protegieron a la mujer y pusieron que, en defecto de capitulaciones, rige la ley del domicilio que de
común acuerdo hubiesen fijado antes de celebrar el matrimonio (esto, generalmente, lo negociaba
el padre o hermano de la novia quien estaba en pie de igualdad con el marido). Se protege a la
mujer porque si se hubiese puesto que se regían por la ley del domicilio del varón, estos podían
cambiar su domicilio en secreto y perjudicar a la mujer. Por eso, la ley del domicilio del varón rige
solamente en última instancia.

198
En cuanto al Tratado de Montevideo de 1940, los efectos patrimoniales se rigen por las
convenciones matrimoniales (las cuales se rigen por la ley del primer domicilio conyugal) y, en
defecto de convención matrimonial, se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. Se mejoró el
sistema de 1889 que no decía porque derecho de fondo y forma se regían.

Art. 16. - Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.

Art. 17. El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

En cuanto al CCC, nos brinda la siguiente definición de convenciones matrimoniales:

Art. 446.- Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b. la enunciación de las deudas;
c. las donaciones que se hagan entre ellos;
d. la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.

Luego en las DDIPr dice: Art. 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones
matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones
celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal;
las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer
domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por
la ley del lugar de situación de los bienes
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en
instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta
facultad no debe afectar los derechos de terceros.

Este artículo trae la novedad de las convenciones patrimoniales. Items a considerar:

1° El artículo continua la tradición de los TM y reconoce las convenciones pre matrimoniales. Al

igual que el TM de 1940, se rigen por el domicilio del primer domicilio conyugal (recordemos que el TM
1889 no decía porque derecho se regían).

2° El art reconoce las convciones post matrimoniales, las cuales no estaban amparadas por los TM.

3° Si no hay convenciones matrimoniales, se copia la solución del TM 1940 y el régimen

patrimonial se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Es una conexión subsidiaria a la
autonomía de la voluntad. Pero sobre los bienes reales hay jurisdicción exclusiva, igual que en los
TM. Acá se mezcla el régimen de familia con el de los derechos reales.

199
4° Si se mudan a la Argentina, dice el artículo que “los cónyuges pueden hacer constar en
instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino”. La palabra “pueden” es
perturbador y nos hace perder el sueño porque en nuestro país las convenciones matrimoniales se
hacen por escritura pública obligatoriamente (art. 448) y este artículo dice que es una “facultad”
hacerlo por instrumento público. Esto fue un error claramente porque afecta a la publicidad.

Dimensión dikelógica: la reglamentación más satisfactoria es la del TM de 1940: todo se somete al

derecho del primer domicilio conyugal. El imperio de la lex situs se restringe a los problemas de
estricto carácter real, es decir, los problemas registrales.

EL ASENTIMIENTO CONYUGAL: Art. 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los
cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni
de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo
de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del
régimen matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración
del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de
ellos con el asentimiento del otro

En primer lugar se destaca que el “nombre” del artículo “Actos que requieren asentimiento” no es
feliz porque se está refiriendo al mecanismo de protección cuando en realidad se debería referir a
la cosa protegida: la vivienda familiar.

¿Qué es la vivienda familiar?: La ley no lo aclara, porque ende como se determina que es si el
matrimonio vive separado por cuestiones profesionales. ¿En ese caso hay dos viviendas familiares?
Habrá que esperar a ver que determina la jurisprudencia.

Si queda claro que basta con que haya cónyuges para que se considere que exista “vivienda
familiar”, sin necesidad de que haya hijos menores o discapacitados como lo requería el art. 1277
2° párrafo del código de Vélez. Acá vemos como el nuevo código es mucho más proteccionista y
adopta una concepción de familia mucho más amplia.

Ítem Código de Vélez Código Civil y Comercial

Vivienda Familiar Cuando hay cónyuges + hijos Cuando hay cónyuges

menores o incapaces

Plazo de caducidad: Es de 6 meses y comienza a regir cuando el cónyuge conoce el acto de

disposición (¿Cómo se hará para probar esto? Es complicado…) y como máximo hasta los 6 meses
de la extinción del régimen matrimonial.

¿Cómo hace un comprador para saber que el inmueble es una vivienda familiar? Todo comprador
de un inmueble, así como cualquier entidad o persona que otorgue prestamos o requiera garantías

200
 inmuebles, deberá averiguar si el inmueble que compra o se otorga en garantía es o no vivienda
familiar. Este sujeto comprador deberá hacer las averiguaciones por su cuenta, preguntando y
preguntando al vendedor.

Ineficacia de los actos: la nulidad: Hay 3 teorías civiles sobre la ineficacia de los actos:
1. Inexistencia de los actos: el clásico ejemplo es del matrimonio que se celebra sin respetar las
formalidades legales.
2. Nulidad: es la que adopta el código nuevo.
3. Oponibilidad: tesis doctrinaria minoritaria que decían que se podía aplicar bajo el código de Vélez
pero que ya no rige más: quien solicita la inoponibilidad es un 3° que es defraudado por alguien
que se insolventa conociendo el derecho del 3° como acreedor.

Ejecución por deudas: El segundo párrafo del art. 456 dice: La vivienda familiar no puede ser
ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan
sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
El acreedor entonces buscará que la deuda sea contraída por ambos cónyuges o, en su defecto, por
uno solo pero con el asentimiento del otro. Este tema va a generar muchos cambios en la
celebración de los contratos de préstamos personales bancarios porque los bancos piden garantías
y si se presenta una persona con un solo inmueble para garantizar la deuda el Banco no va a saber
a ciencia cierta hace cuanto se constituyó la vivienda familiar y por ende le pedirá que los papeles
los firmen de forma conjunta él o ella y su cónyuge.

SEPARACIÓN PERSONAL Y DISOLUCIÓN DEL M.: Separación y disolución son dos cosas distintas:
 La separación personal se caracteriza por la cancelación de la obligación de convivencia
(cohabitación + débito matrimonial). El vínculo no se disuelve y subsiste el deber de fidelidad. Solo
hay una separación de cuerpos y bienes
 La disolución del matrimonio implica la extinción del vínculo personal y readquisición de la
capacidad nupcial (sería el divorcio vincular). Son causales de disolución del matrimonio: el
divorcio, la muerte y las segundas nupcias del cónyuge supérstite del declarado ausente.

La capacidad nupcial, a su vez, se puede readquirir por muerte, ausencia con presunción de:
 Fallecimiento: Una tendencia legislativa sostiene que si uno de los cónyuges se ausente y se lo
presume fallecido, el otro puede contraer matrimonio y será válido aunque reaparezca el cónyuge
ausente; otra tendencia dice que si se contrae matrimonio y reaparece el cónyuge ausente, ese
segundo matrimonio se reputa nulo.

 Divorcio: Puede ser divorcio-remedio (concibe al divorcio como un remedio cuando hay
incompatibilidad de caracteres) o divorcio-castigo (requiere causal de divorcio y otorga beneficios
al cónyuge inocente como el mantener la capacidad de heredar al culpable.

201
 Repudio unilateral: Vieja institución proveniente de los judíos y árabes. El Shá de Persia (S. XX) se
casó con una mujer que no le daba hijos y la repudió (ella se exilió en París, así que muy mal no le
fue). Antiguamente solo el varón podía repudiar. Bajo el CCC, tanto la mujer como el varón pueden
repudiar ya que el divorcio es incausado y unilateral.

Fuentes convencionales
El Tratado de Montevideo de 1889 dice: Art. 13. - La ley del domicilio matrimonial rige:
a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar
en el cual se celebró.

Es decir que la SEPARACIÓN se rige por la ley del domicilio conyugal. La DISOLUCIÓN también se
rige por la ley del domicilio conyugal pero la causal alegada para divorciarse tiene que estar
contemplada no solo en la ley del domicilio conyugal sino también en la ley del lugar donde se
celebró el matrimonio. Ej. me caso en Argentina y fijo domicilio en Holanda. Presento la demanda
de divorcio en Holanda y esta solo va a prosperar si la Arg admite el divorcio fundado en la causal
alegada, ej. injurias graves. Por ende, si el matrim se celebró en un país que no admite el divorcio,
el país donde tienen su dcilio no está obligado a divorciarlos. Pero si el país donde se celebró el
matrim admite el divorcio y el país donde los cónyuges tienen su domicilio conyugal no lo hizo,
este último tiene plena libertad para elegir si los divorcia o no. Los demás países deben hacer
causa común con ese país. Esto es así porque en 1889 pocos países aceptaban el divorcio.

El juicio de nulidad, divorcio, disolución y, en general, todas las cuestiones que afecten las
relaciones personales de los esposos, se iniciarán ante el juez del domicilio conyugal (art. 62). En la
separación, hay que acudir al juez del domicilio conyugal en el momento de deducir la demanda. El
juez, por su parte, aplica a las causas y efectos de la separación, el derecho del domicilio conyugal.
Surge la duda de si el derecho aplicable a las causas (y efectos) es:
 El der del dcilio conyugal en el momento en que el actor pretende que la causa se realizó; o
 El derecho del domicilio conyugal en el momento de deducirse la demanda (posición mayoritaria
que le permite al juez aplicar su propio derecho)

El Tratado de Montevideo de 1940 dice: Art. 15. - La ley del domicilio conyugal rige:
a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado
en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes
locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio,
realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia.

Recordemos que el Estado que tiene jurisdicción para conocer en la demanda de divorcio y
separación es aquel donde los cónyuges tienen su domicilio conyugal. La SEPARACIÓN se rige por la
ley del domicilio conyugal. La DISOLUCIÓN se rige por la ley del domicilio conyugal PERO si el
matrimonio se hubiese celebrado en otro Estado que no reconoce el divorcio, ese Estado en donde

202
se celebró el matrimonio NO está obligado a reconocer el divorcio. Ej. me case en Argentina donde
no se admite el divorcio; me domicilio en Italia (si se acepta el divorcio) y me divorcio. La Argentina
no está obligada a reconocer el divorcio italiano y, por tanto, en la Argentina sigo casado. Es decir
que el país de la celebración sólo tiene la facultad de no reconocer la disolución del matrimonio si
se disolvió mediante el divorcio y el país de la celebración es antidivorcista.

La diferencia entre ambos TM se pone de relieve con el siguiente ejemplo: en Perú se divorcia un
matrim celebrado en Arg. Si Argentina no conoce el divorcio como causal de disolución, ningún país
vinculado a la Arg por el TM de 1889 debe reconocer la disolución del matrimonio. Si al contrario,
se divorcia en Uruguay, el único país que tiene derecho a no reconocer el divorcio es la Argentina.

Fuentes internas: Código Civil y Comercial: Art. 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del
matrimonio. El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho
del último domicilio de los cónyuges.

El art ya no distingue entre separación y disolución porque la separación no existe más en nuestro
derecho, por ende solo se contempla la disolución. La frase “y otras causales de disolución” abarca
la muerte, la ausencia con presunción de fallecimiento y el repudio. La disolución del matrim por
muerte o ausencia con presunción de fallecimiento es regida por el derecho sucesorio.

TRANSFORMACIÓN INTERNACIONAL DE UNA SENTENCIA DE SEPARACIÓN Y DE DISOLUCIÓN.

EFECTOS: Los apuntes de colores y de Giselle contenían la normativa del CC que era la siguiente:
Art. 164. La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último
domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161.

Art. 161. La prueba del matrim celebrado en el extranjero se rige por el der del lugar de
celebración. El matrim celebrado en la Arg cuya separación personal haya sido legalmente
decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el
art. 216 (por conversión de sentencia firme) aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por
la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá
presentar ante el juez de su actual dcilio la documentación debidamente legalizada.

Art. 216. El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de
separación personal.

Por tanto se observa que hasta la entrada en vigencia del CCC, el der argentino NO reconocía el
derecho a la indisolubilidad del vínculo matrimonial del der del lugar de celebración. Ej. me caso
en Italia porque allí no hay divorcio vincular. Me separo en Italia y mi cónyuge solicita la conversión
de la sentencia de separación a una de divorcio en la Argentina. La Argentina acepta el pedido y
desconoce mi derecho a la indisolubilidad del matrim, que se amparaba en el derecho italiano. Por
tanto, ya antes de la sanción del CCC, la disolubilidad del matrim era de orden público en nuestro
país. Es decir, para nuestro país que el matrim sea indisoluble viola el orden público.

Por otro lado, para que una sentencia extranjera firme de separación o de divorcio sea reconocida
en la Argentina, debe cumplir los siguientes requisitos:

203
 Formales:
- Legalización de documentos por cónsul argentino
- Autenticidad de la firma del cónsul por el Ministerio de Relaciones Exteriores
- Traducción

 De Fondo: Compatibilidad con nuestro orden público

 Procesales: Competencia del juez extranjero y Citación personal del demandado

La Ley de sanción del nuevo CCC solo dice lo siguiente: Art. 8: Dispónense como normas
complementarias de aplicación del CCC, las siguientes:
Primera. “En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la
conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la
separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin
trámite alguno, con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del
domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación.

Dimensión dikelógica: Goldschmidt opina que hay dos soluciones distintas según se considere al
divorcio o separación como castigo o como remedio.
 Si el divorcio/separación es un castigo, el derecho aplicable al hecho que se alega como causa de
divorcio debe ser el del domicilio conyugal al momento en el que se produjo dicho hecho. Esto es
así porque es un acto ilícito y por tanto debe regirse por el Derecho donde el acto se perpetró.
 Si el divorcio/separación es un remedio, corresponde aplicar el derecho del juez donde se plantea
la demanda de disolución del matrimonio (lex fori) porque ningún hecho pasado tiene importancia
decisiva: lo único que interesa es saber si actualmente la convivencia puede continuar o no.

LA BUENA FE EN EL DIPR MATRIMONIAL: La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho

excusable sobre una circunstancia que –de no existir dicha buena fe– obstaculizaría la validez del
acto jurídico.

Art. 427.- Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o

error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el
impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia
del otro contrayente o de un tercero.

La buena fe hace al consentimiento y se rige por el mismo derecho que rige a éste. Como en el
matrimonio el consentimiento se rige por la ley del lugar de celebración, la buena fe se rige por la
ley del lugar de celebración del matrimonio.

Cuando hablamos de buena fe hay que distinguir el “ppio” y la “presunción”. El principio general,
en la teología católica, es que el hombre está corrompido por el pecado pero igualmente puede

204
 obrar correctamente, por tanto la buena fe en el hombre es posible. En cuanto a la presunción,
tiene que ver con la prueba. La prueba de la buena (que es un hecho interno) es casi imposible,
por eso nos valemos de circunstancias y actitudes que se llaman “indicios” y si son comprobables.

¿En qué parte de la norma general del DIPr se encuentra la buena fe: tipo legal o consecuencia
jurídica? Se encuentra en la característica positiva del tipo legal. Ej.: “La validez de un matrim en
cuanto a la capacidad, la forma y el consentimiento (y, por ende, la buena fe) (característica
positiva del tipo legal) si no hubiera fraude (caract negativa del tipo legal) se rige por el derecho
del lugar de celebración (consecuencia jurídica positiva) siempre que el derecho extranjero
aplicable no fuera contra el orden público (caract negativa de la consecuencia jurídica)”.

El siguiente caso es explicado en el libro de manera híper compleja. Esto entendí yo como lo más
importante: B.E.G. (mujer) y J.E.R (varón) contrajeron matrimonio en Argentina en 1946 y se
divorciaron, por culpa del marido, en 1950. Un año antes de divorciarse, en 1949, J.E.R. se casó en
Uruguay con D.T. (D.T. ignoraba la existencia del matrimonio anterior).

En 1971 muere J.E.R. y la Caja de Jubilaciones le otorga una pensión a D.T. En 1980 se presenta la
ex cónyuge B.E.G. y solicita también una pensión. El caso llega a la Sup. Corte de la Prov. de [Link].
quien hace lugar a la demanda contra la Caja, que había denegado el pedido de la actora. Ordena
adjudicar en partes iguales a la actora y a la cónyuge uruguaya la pensión. A la primera (J.E.G.) se le
reconoce el derecho en virtud de haberse casado y divorciado por culpa del marido difunto; a la
segunda, en razón de admitir como presupuesto la ignorancia del impedimento de ligamen que
afectaba la validez del matrimonio, es decir, en razón de su buena fe.

La validez del segundo matrimonio se rige por el TM de 1940 que en su art. 13 inc. e) establece el
impedimento de ligamen como causal de no reconocimiento de un matrimonio. Es decir que
Argentina, en virtud de este artículo, se podría negar a reconocer el matrimonio celebrado en
Uruguay. La viuda argumentó que ella se casó de buena fe pues desconocía el primer matrimonio
de su cónyuge. Se aplica el TM de Derecho Civil y de Derecho Procesal de 1940. El problema es que
ningún tratado trata el tema de la buena fe de manera explícita, por tanto debemos encontrar la
norma en cuya extensión se acoge la buena fe. Se trata de un problema de calificaciones: o la
buena fe es un problema de fondo (Tratado de Derecho Civil) o es un problema de forma (Tratado
de Derecho Procesal).

 Si es un problema de fondo y se adopta la teoría de la lex civilis causae, su contenido y alcance se

regirá por el mismo derecho que regula el problema de fondo con el cual la buena fe tiene un
mayor grado de proximidad. En este caso, el problema con el cual guarda proximidad es la validez
del matrimonio. Como la buena fe se encuentra en el consentimiento (que es parte de la validez),
se rige por el derecho del lugar de celebración del matrimonio: Uruguay.

 Si se encuadra a la buena fe como un problema formal, se aplica el Tratado de Derecho Procesal

que dispone que los juicios y sus incidencias se rigen por la ley de procedimiento del Estado en
donde se promuevan (art. 1). Y en su art. 2 establece que “las pruebas se admitirán y apreciarán
según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso”. Por ende, en virtud del art. 1, el

205
 procedimiento probatorio se rige por la ley del juez; y en virtud del art. 2 la prueba de la buena fe
se rige por el derecho al que está sujeto el acto jurídico materia del proceso: el derecho uruguayo.

Conclusión: sea que se considere a la buena fe como problema de fondo o forma, siempre se le
aplica el derecho uruguayo.

ALIMENTOS INTERNACIONALES: El CC (Ley 23.515) casi no había legislado sobre el tema. El CCC
incorpora una gran legislación sobre el tema. Los alimentos pueden ser:
 Desde los padres a hijos menores;
 Desde hijos mayores a padres;
 Entre colaterales;
 Entre cónyuges;
 Entre ex cónyuges.

En cuanto a los alimentos el CCC trae dos artículos: unos obre jurisdicción y otro sobre derecho
aplicable. Art. 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse,
a elección de quien la requiera, ante los jueces de su dcilio, de su residencia habitual, o ante los del
dcilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias
del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.

Se otorga un gran privilegio al acreedor de los alimentos ya que puede elegir entre litigar en su
domicilio, en el domicilio del demandado (deudor de los alimentos) o allí donde tenga bienes el
demandado (esto último es el fuero internacional del patrimonio). La ley de familia 14.394 decía
que si una persona tenía bienes en Argentina, teníamos jurisdicción para declararlo ausente con
presunción de fallecimiento.

Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.

Contempla el caso específico de los cónyuges, cometiendo nuevamente el mismo error de hablar
de “domicilio conyugal” cuando dicho deber de convivir no existe más en nuestra legislación. El
artículo contiene un pequeño error de redacción y debería decir “cónyuges, ex cónyuges y
convivientes” porque en la última frase habla del juez que disolvió el vínculo. Por ende, si ya se
disolvió el vínculo, son ex cónyuges y no cónyuges.

Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también
interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la
celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

Muchas veces los cónyuges o ex cónyuges pactan acuerdos de alimentos. Si hay un acuerdo y no se
cumple, el actor (deudor de los alimentos o acreedor de ellos) puede litigar ante “el juez del lugar
de cumplimiento de la obligación o el lugar de la celebración del convenio si coincide con la
residencia del demandado”. Perugini dijo que la segunda opción “el lugar de la celebración del

206
convenio si coincide con la residencia del demandado” estaba mal redactada y que hubiese sido
mejor poner “domicilio del demandado” a secas.

Art. 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del
acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más
favorable al interés del acreedor alimentario.

Es un artículo muy bien logrado que establece un punto de conexión “acumulativo desigual”
orientado a beneficiar al acreedor alimentario.

Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la
residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.

Si hubiese acuerdos alimentarios, las partes están en pie de igualdad para elegir el derecho
aplicable porque se presume que están asesoradas por sus abogados. El punto de conexión
“domicilio o residencia” tiene una precisión temporal: “al tiempo de la celebración del acuerdo”.

La última frase (“en su defecto…”) entendemos que hace referencia a los casos donde i) no hubo
acuerdo; o ii) el acuerdo es nulo. Si solamente se refiriese a los casos donde no hay acuerdo, sería
una oración superflua porque es obvio que se aplicaría el primer párrafo.

El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio
conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución
o nulidad del vínculo.

Nuevamente hay un punto de conexión con precisión temporal. Son acertados los puntos de
conexión (domicilio o disolución del vínculo) porque generalmente al divorciarse es cuando se fijan
los alimentos.

En cuanto a fuentes convencionales, se destaca la CIDIP IV sobre Obligaciones Alimentarias:

Derecho aplicable. Art. 6: Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y
de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio
de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor:
a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

Art. 7: Serán regidas por el der aplicable de conformidad con el Art 6 las siguientes materias:
a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;
b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y
c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.

Jurisdicción. Art. 8: Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las

reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor:
a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

207
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o
c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales
como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las
autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en
el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia.

Dimensión sociológica: la sentencia de la Cámara Civil de 1967 consideró que los tribunales
argentinos no tienen jurisdicción internacional para conocer en una demanda de alimentos
entablada entre ex cónyuges que se habían casado y divorciado en Montevideo. Al momento de
iniciar la demanda, la actora se domiciliaba en Montevideo y el actor en Cap. Federal. La demanda
se promueve en nuestro país y la Cámara reputa que los tribunales argentinos carecen de
jurisdicción internacional. Goldschmidt escribió un artículo sobre el tema y sostiene que SI
teníamos jurisdicción porque se trataba de una medida urgente y porque también hubo una
prórroga tácita de jurisdicción por las partes, pero que igual la demanda debía rechazarse porque
según el derecho uruguayo aplicable la actora tenía derecho a los alimentos solo si se encontraba
en situación de indigencia, lo cual es compatible con el espíritu de nuestra legislación.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL: Código Civil y Comercial: Art. 2621.- Jurisdicción. Las acciones de
validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio,
deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar
de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

El artículo enfoca la jurisdicción en todos los ítems que mencionamos al inicio de la unidad. Brinda
una solución similar a la del antiguo CC pero elimina la palabra “separación”, porque ese instituto
ya no existe en el CCC porque supuestamente la gente ya no se separa. Por ende, la Argentina no
reclama jurisdicción sobre ningún caso de separación. Sin embargo, se entiende que este artículo
se puede aplicar de manera analógica a la jurisdicción en materia de separaciones.

El segundo párrafo hace referencia al problema de las “calificaciones” y califica (define) de manera
autárquica al domicilio conyugal: Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges.

Sin embargo, el artículo 431 del CCC exime a los cónyuges de fijar un domicilio conyugal común ya
que elimina el deber de convivencia:Art. 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a
desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber
moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.

Por ende, ¿cómo aplicamos este segundo párrafo? No se sabe, claramente quienes redactaron las
partes de DIPr no hablaron con los autores de la parte de familia y nunca se enteraron que no regía
más el deber de convivencia.

208
 ¿Qué pasa si el demandado está domiciliado en la Argentina y se lo demanda acá? El juez deberá
recurrir a los tratados y, subsidiariamente, a nuestras disposiciones del DIPr para determinar el
derecho aplicable. Si el derecho aplicable fuese extranjero y en ese derecho existiese el deber de
convivencia y fidelidad (que acá se eliminaron) el juez deberá aplicarlos. Si el juez no quiere aplicar
estos deberes alegando que acá no rigen, solamente podrá alegar que el delito o injuria de
infidelidad va en contra del orden público internacional argentino. Es decir, sancionar la infidelidad
va en contra de nuestro orden público. Un mamarracho.

Tratados de Montevideo: ambos TM regulan la jurisdicción de igual manera (arts. 62 y 63 de 1889

y 59 y 60, 1940)
 En materia personal: el juez del domicilio conyugal
 En materia de bienes: el juez del lugar en que los bienes estén sitos, siempre que se trata de
asuntos de estricto carácter real, ya que en caso contrario, entra en juego la jurisdicción del
domicilio conyugal
 En materia de medidas urgentes: además de la jurisdicción principal del domicilio conyugal, existe
la jurisdicción concurrente del lugar de residencia de aquel cónyuge en la que la medida debe
llevarse a cabo.

El TM de 1889 y el de 1940 califican al “domicilio conyugal” de la misma manera: Art. 8° - El

domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste, se reputa
por tal el del marido.

Dimensión sociológica: en el caso “Vlasov” de la CSJN de 1960 los hechos fueron así: un
matrimonio se caso en Rumania pero vivía y tenía domicilio en Argentina y un día el marido se fue
a Italia de viaje y no volvió. La mujer inicia juicio de separación en Argentina y el marido interpone
excepción de falta de jurisdicción alegando que su domicilio conyugal estaba en Italia y la mujer se
negaba a formar parte de la familia. La CSJN elabora la “doctrina diferencial en materia de
domicilio conyugal” en virtud de la cual el domicilio conyugal se halla, a los efectos de la
jurisdicción internacional argentina, en el último lugar de la efectiva convivencia de los cónyuges
(Argentina), mientras que a los efectos del Derecho Civil el domicilio real del marido es el domicilio
legal de la mujer. Se abandona la tesis unitaria del domicilio, que identifica el mismo domicilio para
los efectos civiles y procesales.

209
 BOLILLA 13

RESPONSABILIDAD PARENTAL Y SUS TÍTULOS: El nuevo Código Civil y Comercial ha reemplazado el

término “patria potestad” por “responsabilidad parental”. La responsabilidad parental es la
consecuencia de la filiación. La filiación puede ser:
 Completa: puede ser:
- Real: la filiación matrimonial;
- Ficticia: la adopción.

 Incompleta: es la filiación extramatrimonial, que no confiere al padre/madre/progenitor los

mismos derechos que la real o la ficticia.

PATRIA POTESTAD O RESPONSABILIDAD PARENTAL: La patria potestad es la consecuencia de la

filiación. El CC la definía como: Art. 264: El conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

El nuevo CCC la define como: Art. 638: La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

Fuentes convencionales: Tratados de Montevideo

El TM de D. Civil internacional de 1889: adopta el “principio de fraccionamiento” y distingue entre
derechos y deberes personales, y derechos y deberes sobre los bienes de los hijos. A cada uno le
aplica un régimen distinto:
 Los derechos y deberes personales, se rigen por la ley del lugar en que se ejercita (art. 14).
 Los derechos de los padres sobre los bienes de los hijos (enajenación, etc.) se rigen por la ley del
Estado en que dichos bienes se hallan situados (art. 15).

En cuanto a la jurisdicción, se distingue nuevamente:

 Las acciones personales “se deben entablar ante los tribunales del país en que estén domiciliados
los padres” (art. 59). El art. 6 aclara que los padres se domicilian “en el territorio del Estado por
cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan”. Entonces, la función que desempeñan (patria
potestad) ¿por qué ley se rige? La respuesta nos la da el art. 14 mencionado más arriba: “por la ley
del lugar en que se ejercita”. Por tanto, si los padres se domicilian allí donde ejercitan la patria
potestad y por ende las acciones personales deben ser entabladas ante los tribunales de ese lugar.
 Acciones reales: tiene jurisdicción el Estado donde se hallan los bienes (art. 60).

210
En el TM de D. Civil internacional de 1940: se distingue de su antecesor porque adopta la “tesis de
la unidad” y evita así las perjudiciales conexiones de destrozo. La patria potestad se rige, tanto en
el aspecto personal como real, por la ley del domicilio de quien la ejercita (art 18). En cuanto a lo
real, el art. 19 deja claro que por dicha ley se rige todo lo que es de carácter real siempre que no
esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes (art 19).

En cuanto a la jurisdicción, la tendrá el Estado del domicilio de quienes ejercitan la PP.

En cuanto a medidas urgentes, ambos TM establecen que tiene jurisdicción el Estado donde
residen los padres y se aplica la ley de ese Estado.:

TM 1940 Art. 30. - Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre
cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen por la ley del
lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores.

Art. 61. - Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de
las medidas a que se refiere el art. 30.

Fuentes internas:
Código Civil: nada se dice del derecho aplicable a la patria potestad por tanto corresponde aplicar
analógicamente las disposiciones del TM de 1940.

El CCC si trae disposiciones sobre el tema y en su parte de DIPr dice:

Art. 2639. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia
habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el
interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado
con el cual la situación tenga vínculos relevantes (cláusula de excepción o escapatoria).

Art. 2641: Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho
interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de
las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus
bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho
en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del
domicilio o de la nacionalidad de la personas afectada, excepto lo dispuesto en materia de
protección internacional de refugiados.

Las DDIPr del CCC no traen ninguna norma sobre la jurisdicción en temas de responsabilidad
parental. Solamente encontramos el siguiente artículo en la parte del Código que habla del
régimen de responsabilidad parental a nivel interno: Art .716: En los procesos referidos a

211
 responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros
que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio
nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la
persona menor de edad tiene su centro de vida.

FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL: La filiación matrimonial es lo que

antiguamente se llamaba “legítima” y la extramatrimonial “ilegítima”. Estas categorías han sido
eliminadas del CCC (y ya no regían en el CC) pero se mantienen en los TM.

Fuentes convencionales: Ts de M.: el TM de 1889 como el de 1940 tienen las mismas normas:
 Filiación completa real: (o más fácil llamarla “filiación matrimonial”)
- La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por
subsiguiente matrimonio.
- Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se
rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.
 Filiación incompleta: los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por
la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

En cuanto a la jurisdicción, no hay una norma específica por tanto hay que recurrir a la norma
general que tienen ambos tratados en el art. 56 y que dice que “las acciones personales deben
entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio” (teoría
del paralelismo). Por tanto, tiene jurisdicción el E en donde se celebró el matrim (cuestiones de
filiación completa) o el E en donde se hagan efectivos los derechos y obligaciones concernientes a
la filiación incompleta. En el fondo, Goldschmi dice que la teoría del paralelismo lleva a soluciones
no razonables porque no tiene mucho sentido tener que entablar acciones de filiación completa
ante el juez donde se celebró el matrimonio si luego el dcilio conyugal se fijo en otro país…

Fuentes internas: CCC: no contiene normas de DIPr sobre filiación, por lo que corresponde aplicar
analógicamente las disposiciones del TM de 1940. En cuanto al CCC se incluye el art. 2632 de en las
DDIPr: El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el der del domicilio del hijo al
tiempo de su nacimiento o por el derecho del dcilio del progenitor o pretendido progenitor de que
se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrim, el
que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el
ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos
de la posesión de estado

Por tanto hay 3 puntos de conexión opcionales y se debe elegir el que tenga soluciones más
satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo:

1) El derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento;

212
2) El derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo
del nacimiento del hijo;
3) El derecho del lugar de celebración del matrimonio.

Art. 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se rigen por el
derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho
del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.

La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.

La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo
rige en cuanto al fondo.

Art. 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo

emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en
la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente
aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.

Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana
asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en
ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o
inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la
decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

En cuanto a jurisdicción, el CCC no trae ninguna norma.

LEGITIMACIÓN: La legitimación es el medio para transformar el estado de hijo extramatrimonial –o

ilegítimo– en matrimonial –o legítimo–. El modo de hacer la legitimación depende de la validez del
matrimonio: si el matrimonio que se celebra luego de concebido o nacido el chico es válido se usa
la legitimación por matrimonio subsiguiente. Mientras que si el matrimonio es inválido o no se
casan los padres, habrá que buscar la legitimación a través de un decreto de la autoridad
(generalmente esto sucedía en ciertas épocas de guerra y demás, en donde el Presidente sacaba
un decreto y transformaba a todos los hijos ilegítimos en legítimos).

A nivel interno entiendo que este instituto ya no rige más. Originariamente el CC contenía
disposiciones sobre el tema y establecía que la legitimación podía hacerse por matrimonio
posterior al nacimiento del chico o por otros medios (Goldschmidt no ejemplifica cuales). Sea
como sea, toda esa legislación fue eliminada en 1985 y se estableció la igualdad entre hijos
legítimos o matrimoniales e ilegítimos o extra matrimoniales. Lo mismo dice el CCC: Art. 558.- La

213
 filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida,
matrimonial y extramatrim, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cód.
En caso de necesitarse legislación porque hay un caso de DIPr que involucra un país que si
distingue entre hijos legítimos e ilegítimos, hay que acudir al TM 1940.

En cuanto a los TM, ambos brindan la misma solución en cuanto a ley aplicable y jurisdicción:
 Ley aplicable: “La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la
legitimación por subsiguiente matrim”. Por tanto, si el chico nace y los padres no están casados,
puede legitimarlo casándose. Esta legitimación por matrim subsiguiente sigue la suerte del matrim
celebrado después del nacimiento: si según el der del lugar de celebración el matrim es válido, el
hijo está legitimado, de lo contrario será un hijo extramatrimonial.
 Jurisdicción: rige la teoría del paralelismo del art. 56 (art. 56: “las acciones personales deben
entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio”) y por
tanto tiene jurisdicción el país del lugar de celebración del matrimonio.

ADOPCIÓN: La adopción puede ser nacional o internacional. Las nacionales tienen todas sus
conexiones en un solo país: domicilio de adoptado y adoptante, otorgamiento de la guarda,
proceso judicial, control de la adopción, bienes, domicilio posterior a la adopción, etc. La adopción
internacional tiene alguna de esas conexiones en diferentes países. Puede ser originariamente
internacional (cuando desde el inicio tiene conexiones internacionales) o derivadamente
internacional (cuando adoptante o adoptado mudan su domicilio, por ejemplo, y la adopción
produce efectos en otro país).
Fuentes convencionales: los Tratados de Montevideo
 El TM de D. Civil internacional de 1889 no reglamenta la filiación completa ficticia (adopción). Esto
fue así porque en esa época la adopción era desconocida por casi todos los países y regía la teoría
de Savigny que decía que las instituciones desconocidas violaban el orden público.

 El TM de D. Civil internacional de 1940 contempla disposiciones sobre la adopción en cuanto a ley

aplicable, son los art. 23 y 24:
Art. 23. “La adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
las condiciones, limitaciones y efectos, por la ley del domicilio de las partes (adoptante y adoptado)
en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”.

El art. 23 dice que “la adopción se rige por la ley del dcilio de las partes en cuanto sean
concordantes”. Esto no significa que ambas leyes deben domiciliarias deben coincidir o ser iguales,
sino que el trámite de la adopción debe cumplir con ambas leyes domiciliarias cuando ellas son
discrepantes. Es un “punto de conexión acumulativo igual”, cuyo fin consiste en evitar adopciones
“claudicantes” (o sea, válidas, por ej., en el país del dcilio del adoptante pero nulas en el E del
dcilio del adoptado). De este modo, el art. 23 se desvía de los siguientes dos ppios grales:
 Según las normas generales en materia de capacidad, la capacidad de cada parte debería haber
sido tratada con arreglo a su propia ley domiciliaria (ej. habría bastado que el adoptante cumpla
con los requisitos que su der domiciliario establece para ser adoptante; y lo mismo hubiera

214
 sucedido con el adoptado). El art. 23, al contrario, requiere que el adoptante reúna tanto las
condiciones que su der domiciliario pide de un adoptante, como las que pide del adoptante el
derecho domiciliario del adoptado; aplicándose la misma regla analógicam al adoptado.
 La validez de la adopción, al ser un contrato, debería regirse por el derecho del país de
cumplimiento del contrato. La adopción se cumple o ejecuta en el domicilio del adoptante, por
tanto debería regirse únicamente por el derecho del país del adoptante.

Por último, el art. 23 exige que como forma la “escritura pública”. Esto es Derecho Civil unificado
en cuanto a la ley de la forma. Al contrario, en lo que concierne al derecho reglamentario de la
forma, sigue en pie la norma indirecta que recurre a la ley local. Cada país califica lo que debe
entenderse por “instrumento público”.

Dimensión dikelogica: este artículo 23 es justo porque la adopción es una relación jurídica de larga
duración en la cual se enfrentan las prerrogativas de la sangre (familia de sangre) con la
meritocracia (el adoptante); o, lo que es lo mismo, los padres biológicos con los culturales. Por
ende, conviene que la adopción conforme las legislaciones domiciliarias de ambas partes. Si se
tiene que elegir entre una sola ley, conviene inclinarse por la del domicilio del adoptado, pues el
país donde vive el niño no tolerará que sea llevado por un extranjero que no cumple con la ley.

Art. 24. “Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada
una de ésta se halle sometida”. Esta disposición enfoca tres clases de relaciones:
1) Relaciones condicionantes de la validez de la adopción (ej. ley que prohíbe que alguien adopte a
un hijo matrimonial propio);
2) Relaciones independientes de la adopción (ej. un préstamo que dio el adoptante al adoptado
antes de la adopción);
3) Relaciones condicionadas por la adopción (ej. patria potestad, sucesión, etc).

No encontré en el TM 1940 ninguna disposición sobre jurisdicción en la adopción…

Fuentes internas: el CC: El CC regula los efectos de la adopción conferida en el extranjero:

Art. 339. La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se
regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera
sido conferida en el extranjero.

215
 Art. 340. La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del
adoptado podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los
requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su
consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el
Ministerio Público de Menores.

En cuanto al CCC, sus DDIPr dice:

 Ley aplicable (art. 2636): Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el der del domicilio
del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la adopción se rige
por el der de su otorgamiento o por el der del dcilio del adoptado.
 Jurisdicción (art. 2635): los jueces argentinos tienen competencia exclusiva para declarar en
situación de adoptabilidad, otorgar la guarda con fines de adopción y otorgar la adopción si los
niños tienen dcilio en la República. Mientras que para la anulación o revocación de una adopción
son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del dcilio del adoptado.
 Reconocimiento (art. 2637): Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la
Rep cuando haya sido otorgada por los jueces del país del dcilio del adoptado al tiempo de su
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del dcilio del
adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del dcilio del
adoptado.
 Conversión (art. 2638) (da la misma solución que en el CC): La adopción otorgada en el extranjero
de conformidad con la ley del dcilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
- se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena; b) prestan
su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el
Ministerio Público.
- En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la
familia de origen.

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES: El problema de la restitución internacional de < se

ha incrementado en el siglo XX con el aumento de la globalización y los viajes y desplazamientos.
Generalm sucede que cuando la familia se traslada a un país, uno de los progenitores vuelve al país
de origen con el hijo y lo retiene dejando al otro progenitor sin contacto personal con el hijo. O
bien –si el traslado se realizó sin la familia- recibe al menor en el país de la residencia de éste,
dentro del régimen de visita, lo traslada y no lo retorna. La restitución internacional de menores,
entonces, es el título que se usa para los problemas que tienen origen puramente familiar. Se
distingue así del “tráfico internacional de menores”, que tiene su origen en el delito.

Fuentes convencionales: la Argentina ha firmado 3 convenios sobre el tema:

 Convenio Argentino – Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores de 1981;
 CIDIP IV (Montevideo 1989) - Convención Interamericana sobre Restitución Internac de Menores;
 Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción interancionald e menores de La Haya 1980.

216
Convenio Argentino – Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores (1981): El Tratado
tiene por objeto asegurar la pronta restitución de los menores que, indebidamente, se encuentren
fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio del otro Estado Parte (art.1).

¿Cuándo una persona es menor para el Convenio? Una pers será considerada menor de acuerdo
con lo establecido por el der del Estado de su residencia habitual (art. 4). Por residencia habitual
del menor se entiende el Estado donde tiene su centro de vida (art. 3) (calificación autárquica).

¿Cuán es considerada indebida la presencia de un menor en el territorio de otro Estado Parte?

cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que, sobre él o a su respecto,
ejerzan los padres, tutores o guardadores (art. 2) (calificación autárquica de “presencia indebida”).

¿Quiénes tienen legitimación para accionar por la restitución? Los padres, tutores o guardadores.

Jurisdicción: Para conocer en la acción de restitución de menores, serán competentes los Jueces
del Estado de su residencia habitual (art. 5).

Otras disposiciones:

Art. 11. El pedido o la entrega del menor no importará prejuzgamiento sobre la determinación
definitiva de su guarda.

Art. 13. Las autoridades competentes de un Estado Parte que tuvieran conocimiento que en su
jurisdicción se encuentra un menor indebidamente fuera de su residencia habitual, deberán
adoptar de inmediato todas las medidas conducentes para asegurar su salud física y moral y evitar
su ocultamiento o traslado a otra jurisdicción. La localización se comunicará por conducto de los
respectos Ministerios de Justicia.

Art. 17. La tramitación de los exhortos contemplados en el presente Convenio y las medidas a que
dieren lugar, serán recíprocamente gratuitas.

La recuperación de los menores se realiza por el camino del reconocimiento y ejecución de

sentencias extranjeras que adjudica la tenencia al peticionante. Consagra un procedimiento
sumario, con impulso de oficio, gratuito y exención de legalizaciones. Fija el plazo de un año para

217
 interponer la acción de restitución. Dispone la comunicación internacional vía Autoridad Central,
que son los Ministerios de Justicia.

CIDIP IV (Montevideo 1989) - Convención Interamericana sobre Restitución Internac de Menores:

Objeto: La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que
tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde
cualquier E a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos
ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de
visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares (art.1).
¿Quién es menor? El que no cumplió 16 años (art. 2).
Calificaciones (art. 3): para los efectos de esta Convención:
 El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en
especial, el de decidir su lugar de residencia;
 El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar
diferente al de su residencia habitual.

Cuándo es ilegal el traslado o retención de un menor? Cuando se produzca en violación de los

ders que ejercían, individual o conjuntam, los padres, tutores o guardadores, inmediatamente
antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor (art. 4).

Legitimados para instaurar el procedimiento de restitución de menores: los padres, tutores o

guardadores, o cualquier institución (art. 5).

Jurisdicción internacional: Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de

menores, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su
residencia habitual antes de su traslado o de su retención.
En caso de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado
Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado
o retenido; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho
ilícito que dio motivo a la reclamación (art. 6).

Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores adoptado por la Conferencia de
la Haya sobre Derecho Internacional Privado (1980):

Objeto: la finalidad del Convenio es: Garantizar la restitución inmediata de los menores
trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; Y velar por que los
derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los
demás Estados contratantes.

218
 Cuando un traslado o retención de un menor se considera ilícito:

 Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona,
institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el
menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
 Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva en el momento del traslado o de la retención, o
se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Ámbito de aplicación: el Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en
un E contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita.

Quien es menor: los que tengan menos de 16 años (art. 4).

Calificaciones:

 El "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en

particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
 El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.

Legitimados: Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de
traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad Central
de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su
asistencia, quede garantizada la restitución del menor (art. 8).

Jurisdicción: E de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante.

Fuentes internas: el Código Civil y Comercial: Art. 2642.- Principios generales y cooperación. En
materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a
pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su
ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios
contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
Los principios son: cooperación y asistencia jurídica entre los Estados en forma pronta y expedita,
asegurar la pronta restitución del menor a su residencia habitual, la confidencialidad de los
procedimientos, la jurisdicción internacional del lugar de comisión del hecho, el de la residencia
habitual del menor, del Estado en el que estuviese el presunto delincuente si no fuere extraditado
y del Estado en el que se hallare el menor víctima del trafico, en su caso.

219
 El juez competente que decide la restitución de una pers menor de edad debe supervisar el regreso
seguro del niño, niña o adolesc, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento
voluntario de la decisión.

A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez

argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolesc cuyos ders
puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección,
como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolesc.

TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES

CIDIP V (México 1994) - Convención sobre Tráfico Internacional de Menores

Objeto: El objeto de la Convención es la prevención y sanción del tráfico internacional de

menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo. Los Estados Parte de
esta Convención se obligan a:
 Asegurar la protección del menor en consideración a su interés superior;
 Instaurar un sistema de cooperación jurídica entre los Estados Parte que consagre la prevención y
sanción del tráfico internacional de menores, así como adoptar las disposiciones legales y
administrativas en la materia con ese propósito; y
 Asegurar la pronta restitución del menor víctima del tráfico internacional al Estado de su
residencia habitual, teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Ámbito de aplicación: Esta Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida
habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional
contra dicho menor (art. 2).

Calificaciones:
 Menor: el que no cumplió 18 años.
 Tráfico internacional de menores: la substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de
substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos.
 Propósitos ilícitos: incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier
otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en
el que el menor se halle localizado.
 Medios ilícitos: incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega
o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres a
cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia
habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre.

220
 Jurisdicción penal: tiene jurisdicción para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional
de menores:
 el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
 el Estado Parte de residencia habitual del menor;
 el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y
 El Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.
Tendrá preferencia el Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito.

Jurisdicción civil: serán competentes, a opción de los reclamantes:

 Las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia habitual del menor, o
 Las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido.
Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante
las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.

ACUERDO DE JURISDICCIÓN DE MENORES DEL MERCOSUR: El texto del Acuerdo no lo encontré en

ningún lado! Así que copio lo que dice Goldschmidt en la pagina 528.

Objeto: distribuir las jurisdicciones en cuestiones que hacen a la protección internacional del
menor según las personas o las cosas tengan contacto con dos o más Estado Partes.

Calificaciones:

 Menores: se es menor de edad conforme a la legislación vigente en el E de su residencia habitual.

 Residencia habitual: el Estado en cuyo territorio tiene su centro de vida.

Regla general de jurisdicción: tienen jurisdicción internacional las autoridades judiciales o

administrativas del Estado Parte de la residencia habitual actual del menor tanto para resolver
sobre la protección de su persona como respecto de sus bienes.

En casos de urgencia, en cuestiones personales la jurisdicción la tiene el Estado donde el menor se

encuentra, y respecto de los bienes, el Estado donde estén situados o el del lugar donde el menor
se encuentre, a elección del demandante.

221
 El Acuerdo reenvía, para determinar la jurisdicción internacional en materia de cooperación
internacional al “Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa”.

SUCESIÓN HEREDITARIA

Jurisdicción Internacional: En el Código Civil derogado, la jurisdicción internacional argentina en

materia sucesoria existe: si el último domicilio del causante o el domicilio del único heredero que
acepte la herencia, se halla en la República (art. 90 inc. 7, 3284 y 3285).

Art. 90. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de
sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:

7° El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión

Art. 3.284. La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último
domicilio del difunto

Art. 3285. Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben
dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia.

El art. 3285 suscita varias cuestiones:

 Una consiste en saber si se refiere a cualquier tipo de “acciones” o si la disposición solo se refiere
a las acciones personales de los acreedores del difunto antes de la división de le herencia. La CSJN
resolvió la controversia en el segundo sentido. La CSJN (caso Himmelspacher) aclara que lo que
dice el art. 3285 no significa que si existe un solo heredero el juicio sucesorio debe iniciarse ante el
juez del dcilio del Hr, sino que tenemos que diferenciar entre el juez competente para iniciar el
juicio sucesorio (juez del último dcilio del causante) y el juez competente para entender sobre las
acciones luego de que el único H haya aceptado la herencia (juez del dcilio del único heredero).
 El 2ndo problema es: ¿qué der nos indica si hay o no un solo H a los efectos del art. 3285?. Si por
ej. un causante deja bs propios (no gananciales) al cónyuge supérstite y a un hijo, según la ley
argentina hay 2 Hs (cónyuge supérstite e hijo), mientras que para el derecho español podría ser un
solo heredero (el hijo), ya que el cónyuge supérstite solo recibe la mitad en usufructo. Hay que
consultar el der aplicable (der del último dcilio del causante) a fin de hallar al juez competente.

Además de tal principio, debemos tener en consideración el fuero internacional del patrimonio. Es
decir, si en la Argentina hubiese bs relictos (aunque no se halle en la República el último dcilio del

222
 causante o el dcilio del único H que acepte la herencia) se da jurisdicción internacional argentina
(por supuesto, los jueces argentinos deben aplicar el der del último dcilio del causante).

En el nuevo CCC, las DDIPr traen puntos de conexión concurrentes:

Art. 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte,
los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles
en el país respecto de éstos.

Mientras que si la sucesión fuese puramente nacional, rige el mismo principio: Art. 2336.-
Competencia. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último
domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2643.

Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante
pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que
corresponde al domicilio del heredero único.

En cuanto a los Tratados de Montevideo, ambos sostienen el mismo principio: TM 1889 Art. 66/
TM 1940 Art. 63: Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los
jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios.

DERECHO APLICABLE

1) Unidad o fraccionamiento del régimen sucesorio: El problema principal de esta materia consiste
en la concepción misma de la institución hereditaria. Se distinguen dos concepciones:
 Clásica romana: la herencia implica la inmortalidad terrenal de la voluntad del causante. Es decir,
la voluntad del muerto queda sobre la tierra y es inmortal. La principal característica es que el
testador tiene libertad absoluta para disponer de sus bienes y solamente rigen de forma
subsidiaria las reglas de la sucesión ab intestato cuando no se deja testamento. El heredero
responde con todo su patrimonio por los bienes y deudas que recibe (responsabilidad absoluta), es
decir, recibe TODA la herencia sin beneficio de inventario, por eso se dice que “la herencia es la
sucesión universal en un patrimonio”.
 Pueblos germánicos: Los germanos desconocían la propiedad exclusiva y entendían a la propiedad
como una posesión del grupo fliar que a la muerte del jefe de flia era continuada por sus herederos
de sangre. La herencia, por tanto, es un reparto del patrimonio familiar entre los sucesores y por
tanto el patrimonio se dividía entre los vivos. O sea que el patrimonio era una universalidad que se
transmitía íntegro a una sola persona sino que se dividía entre los sobrevivientes del clan familiar.
Quien testa no tiene libertad absoluta y el heredero no responde ultra vires hereditatis.

223
 Por influencia del cristianismo triunfó la concepción romana pero no en su forma autentica: la
autonomía de la voluntad perdió su lugar de privilegio y en todas partes actualmente se coloca a la
ley por encima de la voluntad (y ello se expresa en el DIPr por el hecho de que la voluntad no
constituye el punto de conexión). Sin embargo, esta derrota del ideario romano no significa que
haya triunfado plenamente la concepción germana en lo que respecta a la jerarquía entre ley y
última voluntad. El nuevo debate entre estas dos concepciones ahora se basa en:

 Una concepción secularizada del Derecho romano: considera la sucesión mortis causa como la
prolongación de una personalidad ficticia reducida a la transmisión de la totalidad del patrimonio.
Es decir que el patrimonio se transmite íntegro a un heredero.
 Contemplación Germánica: considera la sucesión como el reparto de los bienes relictos entre
determinadas personas. El patrimonio se transmite a varias personas y se fracciona.

Esta oposición de criterios se manifiesta en el DIPr en la oposición entre:

 El sistema de la unidad: a la totalidad de la herencia se le aplica una sola ley: la del último
domicilio del causante o la de su última nacionalidad (Roma).
 El sistema del fraccionamiento: se aplica a cada bien relicto (sea mueble o inmueble) la ley de su
situación. Esto implica la pluralidad de leyes cuando ellos estén situados en distintas naciones
(pueblos germanos).

Fuentes convencionales: Trs de Montevideo: Los TM adoptan ambos el sistema del

fraccionamiento. El TM de 1889 lo adopta de manera pura, mientras que el de 1940 lo adopta con
atenuantes. El “Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889” establece:

Art. 44: La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.

Art. 45: La misma ley rige: a) La capacidad de la persona para testar; b) La del heredero o legatario
para suceder; c) La validez y efectos del testamento; d) Los títulos y derechos hereditarios de los
parientes y del cónyuge supérsite; e) La existencia y proporción de las legítimas.; f) La existencia y
monto de los bienes reservable; g) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

Es decir que la sucesión y la capacidad de la persona para testar quedan regidas por la ley del lugar
donde se encuentren los bienes hereditarios. Por ende si hay bienes en distintos países, habrá
intervención de distintas leyes.

224
 Este sistema pluralista fue atenuado por el TM de 1940 que estipuló que la capacidad para testar
se rige siempre por el domicilio del causante, mientras que el resto de las cuestiones sucesorias se
rigen por la ley del lugar donde se encuentren los bienes hereditarios.

Art. 1: La existencia, estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su
domicilio.

Art. 44: La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.

Art. 45: La misma ley de la situación rige: a) La capacidad del heredero o legatario para suceder; b)
La validez y efectos del testamento; c) Los títulos y derechos hereditarios; d) La existencia y
proporción de las legítimas; e) La existencia y monto de los bienes reservables; f) En suma, todo lo
relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

Esto que acabamos de ver es el principio general en ambos tratados, sin embargo, existen 4
excepciones presentes en ambos Tratados en donde asoma la unidad (CLAVE!):
1) Forma: el TM 1889, en su art. 44, establece que el “testamento otorgado por acto público en
cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás”; y el TM 1940, en su art.
44, establece lo mismo respecto del testamento “abierto o cerrado otorgado por acto solemne”.

2) Deudas: los TM intentan aplicar el principio de fraccionamiento a las deudas. Así por ejemplo:
 Los créditos con garantía real pueden exigirse sólo en el país donde la garantía real se encuentra; y
si allí no hubiese bienes suficientes el acreedor queda insatisfecho (art. 48, 2° párrafo TM 1940).
Solo con respecto a la deuda con garantía real encontramos un fraccionamiento auténtico.
 Los demás créditos deben exigirse en el país de su cumplimiento y gozan de preferencia sobre los
bienes allí existentes (art. 46); pero si allí no logran satisfacer su crédito (porque no alcanzan los
bienes o porque no hay bienes de ninguna especie) pueden cobrar su saldo proporcionalmente
sobre los bienes dejados en otros países, pero no tienen preferencia y deben esperar a que sean
satisfechos los acreedores locales y luego, si sobró algo, pueden cobrarlo (art. 47).

Pero esto es tan solo un aparente “fraccionamiento” de las deudas que no tiene comparación con
el fraccionamiento de la herencia. El fraccionamiento en el DIPr alude a la multiplicidad de
derechos que indican a los Hs de una sola herencia según la situación de los bienes relictos.
Lo que, en cambio, podría denominarse “fraccionamiento” de las deudas, constituye su división
aritmética en proporción al valor de los bienes relictos en cada uno de los países, y esta división no
afecta para nada la unidad jurídica de la deuda. El acreedor conserva su crédito con respecto a una
pluralidad de deudores que en cada país responden solidariamente por aquella proporción del
monto total que corresponde al valor de los bienes relictos sitos dentro del país. Por ende, s olo
con respecto a la deuda con garantía real encontramos un fraccionamiento auténtico.

225
3) Legados: los legados de bienes determinados por su género, y que no tuvieren un lugar de pago
designado, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Estos
legados se harán efectivos sobre los bienes que el causante deje en dicho domicilio y, si no dejo
bienes, los legados se pagarán proporcionalmente usando todos los demás bienes del causante.

4) Colación: la obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si la
colación consiste en algún bien, se limitará a la sucesión de la cual ese bien depende. Si consiste en
sumas de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a las cuales concurra el heredero (que
deba la colación), proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (art. 50).

Fuentes internas: el Código Civil: regula el régimen sucesorio internacional en dos disposiciones:
 Una de carácter general: “el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho
del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros” (art.
3283) (sucesión ab-intestato).
 Una de carácter especial referida a la sucesión testamentaria: “el contenido del testamento, su
validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su
muerte” (art. 3612) (sucesión testamentaria).

Conclusión, ambas disposiciones someten todos los problemas sucesorios a una sola ley: la del
último domicilio del causante (sistema de unidad). Sin embargo, no debemos olvidarnos del art.
10 que rompe con el principio de la unidad porque somete los inmuebles ubicados en la Argentina
al Derecho argentino (por tanto, si el último domicilio del causante fue en Italia, toda la sucesión se
rige por el derecho italiano –unidad– salvo por el inmueble ubicado en nuestro país, que se rige
por el derecho argentino –fraccionamiento–).

Art. 10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto
a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos,
y a las solemnidades que deben acompañar esos actos.

De este modo los inmuebles argentinos se regulan por el derecho argentino, aunque el causante
haya tenido su último domicilio en el extranjero, mientras que todos los demás inmuebles y
muebles se someten a la ley del último domicilio del causante.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aplica la teoría de la unidad al igual que en Vélez:

Art. 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados
en el país, se aplica el derecho argentino.

226
 D. dikelogica: la finalidad del DIPr consiste en salvar la unidad de las relaciones iusprivatistas del
peligro de su fraccionamiento a causa de la división de la tierra en diversos países soberanos. Por
ende, como nosotros nos adherimos a la tesis romana de la unidad, creemos que la herencia es un
patrimonio y, por ello, una unidad ideal de ders y obligaciones y el DIPr debe defender esta unidad,
sometiéndola a un solo der que la reglamente, aunque los diversos bs relictos se hallen en
territorios supeditados a diversas soberanías. Esta ley única será la personal del causante (sea su
ley nacional o su ley domiciliaria).

Dikelógicamente la herencia internacional debe regirse por un solo der. Sin embargo, Vélez
estableció en el CC que el gobierno de la ley del último dcilio del causante se ve atemperado por la
sumisión de los inmuebles argentinos a la ley argentina, por lo que nos encontramos con una
laguna dikelógica. Por lo tanto, el sistema del CC debe ser integrado con los ppios generales de
justicia. Concretamente, debe ser integrado con el principio general del “orden público”. Así
resulta que la herencia internacional está sometida íntegram a la ley del último dcilio del causante,
cualesquiera que fuesen los bs relictos que la constituyen y cualesquiera que fuesen los países
donde éstos se hallen, excepción hecha, por supuesto, de los bs que están en nuestro país (orden
público). Las causas por las cuales los juristas apoyan el fraccionamiento pueden clasificarse en
“aparentes” y “reales”.

Razones aparentes por las que se apoya el fraccionamiento:

1. El argumento de la soberanía: Quienes apoyan el fraccionamiento argumentan que cada país

ejerce sobre su territorio un poder incuestionable de soberanía. Antes del capitalismo, la riqueza
consistía en bienes inmuebles y los bienes muebles (ropa, etc.) carecían de importancia
económica. La herencia, por tanto, se identificaba solamente con los bienes inmuebles relictos, es
decir, con partes de un territorio nacional, por lo que se consideraba atentatorio contra la
soberanía del Estado donde se ubicaban los bienes relictos que un juez extranjero dispusiera sobre
ellos. Ej. si la pers dejo un campo en Suiza y muere con dcilio en Francia, era injusto que un juez
francés dispusiera sobre el campo suizo.

Este argumento tiene 2 grandes errores:

 Por un lado, se confunde soberanía con propiedad (confusión típica del feudalismo). La
soberanía del E no consiste en la propiedad iusprivatista del territorio, sino en el imperio
iuspublicista sobre éste (es decir, el E no tiene ejerce una ppiedad privada sobre el territorio sino
que ejerce el imperio del Der Público, el cual se manifiesta por ej. a través de la expropiación y del
der Tributario). Este Der Público se ejerce librem contra cualquier H, sea nacional o extranjero.
 Por otro lado, se confunde Der extranjero con súbdito extranjero. No existe ninguna
relación entre el hecho de someter una herencia al der extranjero y entre el hecho de atribuírsela a
un heredero extranjero. El der extranjero puede imputar la herencia a un argentino y el der
argentino puede favorecer a un extranjero.

227
2. El argumento de la reciprocidad. Los partidarios del fraccionamiento argumentan que como
numerosas legislaciones extranjeras aplican el régimen del fraccionamiento, sería absurdo aplicar
en nuestro país el régimen unitario cuando todos responden con el fraccionamiento.
El error de esta argumentación es que no justifica el repudio al principio de unidad sino que
justifica el repudio al principio de reciprocidad. Nada impide que en Argentina le apliquemos a una
herencia el derecho del último domicilio de un causante, siempre que ese derecho aplicara
igualmente a la herencia el derecho del último domicilio o el de la última nacionalidad del
causante.

En realidad, lo que aquí se confunde es Der de Extranjería con DIPr. En el DIPr la reciprocidad no
tiene cabida puesto que la aplicación de un der extranjero no favorece ni perjudica de antemano a
los súbditos de un país o de otro (ya vimos que el Der argentino puede favorecer a un extranjero, y
el derecho extranjero a un argentino). Por ello, nada se hace a favor del interés nacional cuando se
intenta imponer a otro país (por medio del principio de reciprocidad) la aplicación de un der
determinado. La situación es diferente en el Der de Extranjería: tratar mal a los súbditos de otro
país que trata mal a los nuestros constituye una razonable aplicación del principio de reciprocidad
(ej. el caso del art. 3470 está justificado). Conclusión: el argumento de la “reciprocidad” solamente
es válido para el Der de Extranjería y no para el DIPr.

3. El argumento del orden público. Quienes defienden el fraccionamiento argumentan que el modo
en el que los Es reglamentan las sucesiones (sobre todo en lo relativo a la igualdad de los Hs y a la
legítima forzosa, ej. en algunos países rige el mayorazgo, donde solo hereda el primogénito; en
otros países las mujeres no heredan, etc.) se basa en valores religiosos, morales y sociales. Por eso,
permitir en esta materia la irrupción del der extranjero, importaría una traición a esos valores.

El error de este argumento es que se confunde el orden público interno con el orden público
internacional. Una cosa es el orden público interno, que comprende todas las disposiciones
imperativas que no son derogables por la autonomía de las partes, pero que sí lo son por el
derecho extranjero aplicable en virtud del DIPr argentino. En cambio, el orden público
internacional es el conjunto de principios subyacentes a nuestras disposiciones que estimamos
inderogables inclusive por el derecho extranjero aplicable según nuestro DIPr.

Es decir, el orden público internacional no es una cualidad de determinadas disposiciones (por ello
no es posible afirmar de antemano (a priori) que determinadas disposiciones deben aplicarse sea
cual fuese la reglamentación del D. Extranjero) sino que es una cualidad de ciertos principios
básicos a todas nuestras disposiciones, pero cada principio es pasible de diversas elaboraciones
legislativas (ej. un principio es el derecho de defensa en juicio, que puede ser elaborado

228
 normativam de distintos modos: sea que la demanda se traslade por 10 o 20 días, el principio del
der de defensa se cumple). Por ello, primero, siempre debemos averiguar cuál es el der aplicable;
2ndo, ver qué solución daría ese derecho al caso; y por último (a posteriori) examinar si esta
solución extranjera (la cual puede ser diferente a la de nuestro der) es incompatible con sus ppios.

Ej. la desheredación sin justa causa de un descendiente infringe no sólo nuestras disposiciones
(nuestro CC prohíbe en un artículo desheredar sin justa causa) sino también nuestros principios (en
nuestro sistema jurídico el principio general es que todos los descendientes, sin importar su sexo y
edad, tienen derecho a heredar). En cambio, si el derecho español fija la legítima forzosa de los
descendientes de diez quinceavas partes, ello es contrario a nuestras disposiciones (porque nuestro
CC la fija en una cuota más alta) pero no lesiona nuestros principios y por ende debe ser respetada.

4. El argumento del interés fiscal. Según los defensores del fraccionamiento, es necesario que
intervengan los órganos judiciales propios para que se haga efectivo el impuesto a la transmisión
de la herencia. Entonces, si una persona muere con domicilio en Francia pero deja bienes en la
Argentina y en México, los bienes en Argentina tramitan ante el juez argentino, los de México ante
el juez mexicano y los de Francia ante el juez francés, y así cada país impone su impuesto y lo
recauda. En caso contrario, si rigiese la teoría de la unidad, solo Francia cobraría el impuesto. Los
errores de este argumento son los siguientes:
 Se confunde la extraterritorialidad del Der Privado con la territorialidad del Der Público. Como el
Der Tributario es Der. Público, y éste es territorial (a diferencia del Der Privado que es
extraterritorial), es perfectam concebible que un Estado utilice el principio de unidad en materia
de der aplicable y el principio de fraccionamiento a los efectos fiscales. Ej. toda la sucesión se rige
por el der del último dcilio del causante (principio de la unidad) pero los bs dejados en otros países
deben pagar un impuesto al país de su situación.

 Se confunde el problema de la ley aplicable con el del juez competente. La lucha entre los
principios de unidad o fraccionamiento en materia de der aplicable es independiente del
enfrentamiento entre ambas tesis en el ámbito de la jurisdicción internacional. Así, se pueden dar
toda clase de combinaciones:
- Unidad de derecho aplicable y fraccionamiento de jurisdicciones, ej. se aplica el derecho del último
domicilio del causante pero tienen jurisdicción para tramitar la sucesión los Estados donde haya
dejado bienes el difunto;
- Fraccionamiento del derecho aplicable y unidad de jurisdicción, ej. solamente tiene jurisdicción
para tramitar la sucesión el Estado del domicilio del causante, pero a cada uno de los bienes
relictos el juez le aplica el derecho del lugar de su situación;

229
- Fraccionamiento del derecho aplicable y de la jurisdicción (es el ideal que busca implantar la tesis
del fraccionamiento);
- Unidad de derecho aplicable y de jurisdicción (es el ideal de la teoría de la unidad).

La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe si el último dcilio del causante se
encuentra en la Rep. Pero también hay jurisdicción internacional argentina siempre que haya
bienes del patrimonio relicto en el país. Rechazar la jurisdicción internacional argentina por
hallarse el último domicilio del causante en el extranjero, aunque en la Argentina hubiese partes
del patrimonio relicto, significa confundir el problema de la legislación aplicable con el de la
jurisdicción competente. Conclusión: existe jurisdicción internacional arg si existen bienes relictos
en el país y esta es una jurisdicción concurrente (no exclusiva) si el último dcilio del causante era
extranjero. Interviniendo entonces la justicia arg, ningún problema fiscal puede plantearse.

Razones reales por las que se apoya el fraccionamiento:

 Todos los legisladores aman su propia legislación, como un padre a su hijo. Por ende, los
privatistas (civilistas y comercialistas) se rehusan a la aplicación de der extranjero en su país,
porque quieren que se aplique la ley local que ellos sancionan y elaboran. En cambio, los
iusprivatistas internacionales saben que, por mas que se aplique un der extranjero, siempre se
aplica primero su propio DIPr y por eso no son reacios a la aplicación de der extranjero ni sienten
que se conculcan los intereses nacionales.

 Respecto de los jueces aparece el fenómeno de la “vuelta a los pagos”, que consiste en una
tendencia casi irresistible a la aplicación del Der Privado propio. Esta tendencia es tan fuerte que
los jueces no sólo evitan la aplicación de Der Privado Extranjero, sino que inclusive esquivan el DIPr
propio, porque saben que a través de éste último se va camino a aquél. Además los jueces tienen
el legítimo deseo de dictar una sentencia bien fundada, y ello es más fácil de hacer si basan el fallo
en der propio.
Esto solo podrá cambiar cuando el DIPr disfrute de autonomía legislativa, la cual debería
completarse con la autonomía judicial.

230
 SUCESIÓN AB- INTESTATO Y SUCESIÓN TESTAMENTARIA: aca se examina cual es la ley aplicable a
los distintos asuntos de la sucesión ab-intestato y testamentaria. Goldschmidt trata el tema de
manera bastante confusa en la página 599 bajo el título “Los detalles de la reglamentación del
régimen sucesorio”. A continuación lo presento ordenado. Solo vamos a estudiar el sistema del CC
y del CCC. El sistema de los TM ya quedó visto más arriba en el punto de 1.

Sistema del Código Civil: Por la ley del último domicilio del causante se rige:

 La herencia ab intestato (Art. 3.283. El der de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el
der local del dcilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros);

 La validez intrínseca y los efectos de los testam (Art. 3.612. El contenido del testamento, su validez
o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el dcilio del testador al tiempo de su muerte);

 La interpretación de los testamentos;

 Responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante y las cargas de la sucesión;

 El der de los acreedores a pedir: la separación del patrimonio del causante de los Hs, la limitación
de la responsabilidad de los herederos y los medios de realizarla, la partición de la herencia;

 La colación.

La aceptación o renuncia de la herencia puede ser un negocio jurídico o una imposición legal. Eso
se califica según la ley que rija la sucesión (ley del último domicilio del causante):

 Si se trata de un negocio jurídico, la capacidad se rige por el derecho del domicilio del heredero en
el momento de la declaración;
 Si se trata de una imposición legal (por ej. el caso del art. 3331: “ El que aún no hubiere aceptado o
repudiado la herencia, y hubiese ocultado o sustraído algunas cosas hereditarias teniendo otros
coherederos, será considerado como que ha aceptado la herencia”.) hay que aplicar la ley de la
sucesión (último domicilio del causante).
La adquisición de la propiedad de los legados se rige por la ley que gobierna las cosas objeto del
legado, o sea, si la cosa es inmueble por la ley de la situación mientras que si es mueble por la del
domicilio del dueño (art. 10 y 11)

Las cuestiones previas a la sucesión (ej. la validez de un matrimonio o de una adopción, a los
efectos de fundar la vocación sucesoria) se rigen por sus propias leyes (ej. la validez del
matrimonio por el derecho del país donde se celebró el matrimonio, y la adopción conjuntamente
por los derechos del domicilio del adoptante y del adoptado)

231
 El caso del art. 3470: En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y
argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados
en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos
fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

El artículo regula el “der a llevarse algo con preferencia” que tienen los argentinos o extranjeros
domiciliados en la Argentina cuando, en una sucesión en la que concurren Hs extranjeros, ellos son
privados de ciertos bienes ubicados en el extranjero por su condición de nacionales argentinos o
por tener dcilio en la República. El art. 3470 es una emanación del principio de retorsión: si se
disminuye, en un país extranjero, la cuota sucesoria de un argentino o de una persona domiciliada
en la Arg por ser argentino o estar domiciliado en la República, será indemnizado en la Arg con los
fondos de los bienes sucesorios sitos en el país y que son propiedad de otros Hs o legatarios. Esta
disposición se aplica tanto a la sucesión ab intestato como a la sucesión testamentaria y es
totalmente independiente de la lucha entre el sistema de la unidad y del fraccionamiento.

Dimensión dikelogica: hay que aceptar la concepción correcta del orden público como conjunto
de principios y por consiguiente rechazar cualquier interpretación del art. 3470 que lo quiera
convertir en “policía de las disposiciones argentinas sobre legítimas forzosas o igualdad de
herederos” (ej. la mejora de la legítima que hay en el der español no infringe el orden público
argentino). El art. 3470 debe reconducirse a su función histórica: contener una retorsión contra
Der extranjero xenófobo.

Capacidad para suceder

 Del testador: se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de redactar su testamento
(aunque sea incapaz al momento de la muerte) (Art. 3.612. El contenido del testamento, su validez
o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte);

 Del sucesor: se rige por le ley del domicilio del sucesor al tiempo de la muerte del causante (Art.
3.286. La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la
muerte del autor de la sucesión).

Forma del testamento: Los art. 3634 a 3638 distinguen dos hipótesis:

232
 Testamento hecho en Argentina: se impone la ley argentina, que pone a disposición del testador
tres formas testamentarias normales (testamento ológrafo, por acto público o cerrado) (art. 3634:
Los testamentos hechos en el territorio de la República, deben serlo en alguna de las formas
establecidas en este Código, bien sean los testadores argentinos o extranjeros). No se admite que
un extranjero teste en la Argentina en su consulado con validez para la Argentina. ¿Por qué se
prohíbe a un extranjero teste en la Argentina solamente de acuerdo a las formas argentinas (art.
3634), si admitimos otros testamentos como válidos cuando son otorgado en el extranjero (art.
3638)? Parece incoherente no concederle en la Argentina el empleo de sus formas nacionales.

Testamento hecho en país extranjero: se dividen los supuestos según que el testamento hecho en
el extranjero lo haga:

 Un argentino: el argentino puede hacerlo conforme:

- La forma local (ley del país en que se halle). Ese testamento será siempre válido,
aunque el testador vuelva a la República, y en cualquiera época que muera (art. 3635).
- La ley argentina (testamento abierto o cerrado) en la representación diplomática,
o caso que no la hubiere, en la de una nación amiga (art. 3636 y 3637).

 Un extranjero: el testamento del extranjero que no se otorga ni en la Argentina ni en su propio

país, solo tendrá efecto en la República si se atiene (art. 3638):
- A las formas locales (ley del país en que se halle)
- A las formas nacionales del testador (ley del país de su nacionalidad)
- A las formas argentinas (ley argentina)

El CCC dispone sobre la forma testamentaria puntos de conexión no acumulativos alternativos: Art.
2645.- Forma. El testam otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas
exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o
de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.

Sistema del Código Civil y Comercial: Las DDIPr consagran el principio de la unidad y por tanto
toda la sucesión se rige por un único derecho: el del domicilio del causante. La única excepción son
los inmuebles ubicados en la Argentina que se rigen obviamente por el derecho argentino.

Art. 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados
en el país, se aplica el derecho argentino

233
 En cuanto a la jurisdicción, recordemos que al inicio de la bolilla vimos que el juez competente es
el del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país
respecto de éstos (fuero internacional del patrimonio):

Art. 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte,
los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles
en el país respecto de éstos. Este mismo juez se encargará de conocer en: Las acciones de
petición de herencia; Nulidad de testamento; De los demás litigios que tienen lugar con motivo
de la administración y liquidación de la herencia; De la ejecución de las disposiciones
testamentarias; Del mantenimiento de la indivisión; De las operaciones de partición, de la
garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición.

Forma del testamento: El CCC dispone sobre la forma testamentaria puntos de conexión no
acumulativos alternativos: Art. 2645.- Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido
en la República según las formas exigidas por:

 La ley del lugar de su otorgamiento,

 Por la ley del domicilio,
 De la residencia habitual, o
 De la nacionalidad del testador al momento de testar o
 Por las formas legales argentinas.

Validez del testamento: Art. 2466.- Ley que rige la validez del testam. El contenido del testamento,
su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador.

Testamento consular: Art. 2646: Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un
argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del
Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el
lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o
consulado. Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser
llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga.

Capacidad para testar: Art. 2647.- Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y
revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.

234
Herencia vacante: Art. 2648: Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de
herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes
relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.

Dimensión sociológica: se puede usar el caso Fritz, Mandel

235
 BOLILLA 14

CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL: el contrato de compraventa internacional se

encuentra regido por la “Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías” elaborada en el marco de las Naciones Unidas.
Es uno de los tratados más exitosos a nivel mundial ya que cuenta con más de 80 países
ratificantes que representan una amplia gama de sistemas económicos, políticos, sociales y
jurídicos; y cuyo comercio internacional conjunto equivale a 2/3 del total mundial.

El objetivo de la Convención surge de sus considerandos y es suprimir los obstáculos jurídicos con
que tropieza el comercio internacional y promover el desarrollo del comercio internacional, es
decir, lograr uniformidad en materia de compraventa internacional, o sea, crear un derecho
material de compraventa uniforme. Para lograr esto, se adoptan normas uniformes aplicables a los
contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los
diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos.

Considerando 3: Estimando que la adopción de normas uniformes aplicables a los contratos de

compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas
sociales, económicos y jurídicos contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que
tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio internacional.

Para entender la razón de ser de esta Convención hay que tener en cuenta que en el sistema del
DIPr, el Derecho aplicable a los contratos siempre genera incertidumbre porque, salvo que las
partes logren pactar un Derecho aplicable, nadie puede prever con exactitud qué Derecho se va a
terminar aplicando al contrato si surge algún pleito. Dentro de esta incertidumbre pueden, por
ejemplo, generarse los problemas del fórum shopping y del reenvío, entre otros.

Para lograr certidumbre existen dos métodos:

1. Unificar normas de DIPr: esto hacen los TM. Por ejemplo, allí los Estados Partes pactaron que
todos los contratos se rigen, salvo pacto en contrario, por la ley del lugar de celebración. Se
unifican normas indirectas.

2. Unificar normas sustantivas creando Derecho Privado Internacional: se unifican normas directas y
no indirectas. Esto es lo que hace la Convención bajo análisis. También hace esto el Convenio de La
Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías,
ratificada por Argentina pero nunca entró en vigor, por eso no se estudia.
En conclusión, la Convención establece normas convencionales internacionales que son derecho
material uniforme para las compraventas internacionales de mercaderías.

¿Qué regula la Convención?: Art. 4: La presente convención regula exclusivamente la formación

del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador

236
 dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente convención, ésta
no concierne, en particular:
a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier
uso;
b) A los efectos que el contrato pueda producir s/ la ppiedad de las mercaderías vendidas.

Por ende, la Convención solo regula la formación del contrato de compraventa y los derechos y
obligaciones del vendedor y del comprador. Respecto de la validez, efectos y demás, para saber
qué Derecho se aplica debemos recurrir a las fuentes del DIPr del juez que está conociendo en el
litigio, las cuales nos dirán qué Derecho se aplica a cada tema.

Ámbito de aplicación de la Convención: surge del art. 1, análisis por parrafos:

Párrafo 1. La presente convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre
partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:
a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un
Estado Contratante.

Establece que deben cumplirse 3 requisitos para que se aplique la Convención a un contrato:
1. Debe ser un contrato de compraventa de mercaderías: La Convención no define que se entiende
por “contrato de compraventa” ni tampoco por “mercaderías”. Pero podemos inferir la definición
de “contrato de CV” de los arts 30 y 53 que establecen las obligaciones ppales de las partes.
Art. 30: El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar
cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en
la presente convención.
Art. 53: El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones
establecidas en el contrato y en la presente convención.

Podemos concluir que por “contrato de compraventa” se entiende el intercambio de una cosa por
dinero. En cuanto a “mercaderías”, la doctrina y jurisprudencia entiende que significa “cosas
muebles y corpóreas” (quedan excluidos los inmuebles, la propiedad intelectual, y todo lo
incorpóreo, etc.)

2. El contrato debe ser internacional: El contrato es internacional cuando las partes tienen sus
establecimientos en Estados diferentes. La Convención no define “establecimientos” por lo que la
doctrina y jurisprudencia entiende que “es el lugar donde se desarrolla la actividad comercial de
facto (de hecho)”. Por otro lado, la Convención si prevé el supuesto en donde una de las partes
tiene muchos establecimientos o ninguno.
Si tiene muchos establecimientos, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha
con el contrato y su cumplimiento, teniendo en cuenta las circunstancias conocidas o previstas por
las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su
celebración (art. 10).
Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual (art. 10).

237
3. El contrato debe guardar cierta relación con la Convención: La relación con la Convención se
produce si se cumple con alguno de los dos incisos previstos en el art. 1:
a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes. Importa una “aplicación directa” de la
Convención: se produce cuando las partes tienen sus establecimientos en E parte.

b) O cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un

Estado Contratante. Importa una “aplicación indirecta” de la Convención: una de las partes tiene
su establecimiento en Argentina (ratificó la Convención) mientras que la otra parte tiene su
establecimiento en Etiopía (no ratificó la Convención). Surge un litigió y la parte argentina
demanda (naturalmente) en la Argentina. El DIPr argentino sostiene que los contratos se rigen por
la ley del lugar de cumplimiento. Supongamos que el lugar de cumplimiento fue Francia. Nos
remitimos al Derecho francés y como Francia ratificó la Convención, ella resulta aplicable aunque
una (o ambas) partes no tengan sus establecimientos en países ratificantes de la Convención. Se
amplía así el ámbito de aplicación de la Convención.
Párrafo 2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en
Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información
revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el
momento de su celebración.
Este párrafo establece que en el contrato o en las negociaciones previas debe aclararse que los
establecimientos de las partes se encuentran en distintos países. En caso contrario, la Convención
no resulta aplicable. ¿Por qué? Porque la Convención quiere lograr la certidumbre en cuanto al
derecho aplicable y por ende, para que ella se aplique, las partes deben ser conscientes de su
aplicabilidad y establecer la internacionalidad del contrato.

Párrafo 3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente convención, no se tendrán en

cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.

Casos donde NO se aplica la Convención: no resulta aplicable sin importar que se cumplan con
todos los requisitos del art. 1. Artículo 2. La presente Convención no se aplicará a las CV:
a) De mercaderías compradas para uso personal, fliar o doméstico, salvo que el vendedor, en
cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no
tenga ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;
b) En subastas; CV Judiciales;
d) De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero.
e) De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; CV de electricidad.
Esta enumeración es taxativa: se tiene en cuenta el fin de la CV (inc. a), la naturaleza de la CV (inc.
b y c) y la naturaleza de las mercancías (inc. d, e, f). En el inciso a), si me compro por Amazon una
cámara digital para irme de vacaciones no resulta aplicable la Convención. Si la cámara la compre
para trabajar como fotógrafo profesional, si resulta aplicable. Si la cámara la compre para irme de
vacaciones Y también para trabajar como fotógrafo profesional, también resulta aplicable la
Convención, porque su aplicación sólo se excluye cuando el uso es 100% personal.

238
 Por otro lado, la Convención no se aplica a la responsabilidad que pudiese tener el vendedor por la
muerte o lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías. Art. 5. La presente
convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales
causadas a una persona por las mercaderías.

Autonomía de la voluntad: la Convención le otorga un papel fundamental a la autonomía de la

voluntad y prevé que las partes podrán, de común acuerdo, excluir la aplicación de la Convención
en forma total o parcial (es decir, excluyen la aplicación de algunos artículos).
Art. 6. Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o establecer excepciones a
cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

Se prevé así un tercer caso en donde no se aplica la Convención. Por lo que la Conv se aplica
cuando se cumplan los 3 requisitos del art. 1 y no se produzcan los casos de los arts. 2, 5 y 6.

Contrato de compraventa con contrato de servicio: El artículo 3 distingue los contratos de

compraventa de los contratos de servicios en dos respectos.
 Se considerarán CV los contratos de suministro de mercancías que hayan de ser manufacturadas o
producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte
sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción. Ej. A le encarga a B la
compra y fabricación de 100 mesas. Por un lado tenemos una CV y por otro lado esas mesas tienen
que ser producidas. El contrato NO será considerado de CV si la parte compradora (A) proporciona
una parte sustancial de los materiales necesarios para la producción de las mesas. ¿Qué se
entiende por parte sustancia? Hay dos criterios:
- Cuantitativo según el valor de los materiales: si cada mesa vale $10.- y el comprador A entrega la
madera para producirlas y cada pieza de madera cuesta $8.-, entonces aportó una parte sustancial
y no se configura contrato de CV. Lo importante es el valor monetario de lo suministrado;
- Cualitativo según la importancia del material suministrado: los materiales entregados serán un
aporte sustancial si resultan ser muy importantes para la producción del bien, ejemplo: si A
encarga un molino y entrega la pieza clave que hace que se muevan las aspas.

 La Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la
parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios. Ej: A le encarga a B 20 maquinas para una fábrica y contrata también los servicios de B
para que le enseñe a sus operarios a utilizar las maquinas. El contrato será considerado de CV
solamente si esa prestación de servicios no es la parte principal de la obligación de B.
Nuevamente, para interpretar “parte principal” hay dos criterios:
- Cualitativo
- Cuantitativo: si las maquinas costaron $800.000.- y los servicios de entrenamiento $200.000.- hay
contrato de compraventa.

Si no se configura un contrato de compraventa internacional habrá que recurrir a las fuentes del
DIPr del país donde se entabló la demanda para que nos diga que Derecho resulta aplicable.

239
Art. 3. 1. Se considerarán CV los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser
manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de
proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios p/ esa manufactura o producción.
2. La presente convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las
obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o
prestar otros servicios.
Vacios legales: La Convención prevé que si algún tema referido a la formación del contrato y las
obligaciones de las partes no se encuentra previsto en ella, serán aplicables, en primer lugar, los
ppios grales en los que se basa la Convención (Uniformidad, buena fe y el carácter internacional ) y,
en 2do lugar la ley aplicable que determine el DIPr del juez que conozca en el asunto.
Artículo 7.2 “Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención que no
estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en
los que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley
aplicable en virtud de las normas de dipr”.

Usos y prácticas comerciales: Artículo 9 1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que
hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al
contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el
comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en
contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

Por ende a la relación contractual se le aplica la Convención y los usos y prácticas comerciales
universales o establecidas por las partes.

Forma del contrato: la Convención establece el principio de la uniformidad en cuanto a la forma

del contrato, por ende puede hacerse por escrito, verbalmente, etc. Art. 11: El contrato de
compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro
requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.
Sin embargo, la Convención permite a los Estados partes hacer reservas a este principio, las cuales
no son derogables entre partes. La Argentina hizo una reserva a este artículo y por ende todos los
contratos celebrados entre sujetos que tienen su establecimiento en Argentina deben ser escritos.

Art. 12: No se aplicará el arto 11 en el caso de que cualquiera de las partes tenga su
establecimiento en un E Contratante que haya hecho una declaración conforme al art 96 de la
convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos.

Art. 96: El E Contratante cuya legislación exija que los contratos de CV se celebren o se prueben
por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al art 12 en el sentido de
que cualquier disposición del artículo 11 que permita que la celebración, la modificación o la
extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier
otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se
aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tengan su establecimiento en ese Estado.

240
 Formación del contrato: la Convención sigue, en reglas generales, las nociones básicas vistas en
3er años sobre formación de contratos. Todo contrato perfecciona mediante la concurrencia una
oferta y una demanda.

La oferta: Art 14. 1. La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias pers constituirá
oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso
de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o
tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.
2. Toda propuesta no dirigida a una o varias pers determinadas será considerada como una simple
invitación a hacer ofertas, a menos que la pers que haga la propuesta indique claramente lo vs.

Para que haya oferta deben darse 3 requisitos:

1. Debe estar destinada a una o varias personas determinadas;
2. Intención del oferente de obligarse;
3. Debe ser precisa: es precisa cuando indica las mercaderías, cantidad y precio.

La oferta surte efectos cuando llega al destinatario. ¿Se puede retirar la oferta? Si, aunque la
oferta sea irrevocable, ella podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo
tiempo que la oferta. Por otro lado, la oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el
contrato si la revocación llega al destinatario antes que ésta haya enviado la aceptación. Pero la
oferta no podrá revocarse:
 Si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o
 Si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado
basándose en esa oferta.
La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente.

La aceptación: toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta
constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación.
La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento
llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al
oferente dentro del plazo que ésta haya fijado. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser
inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. Empero si por las prácticas que las
partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento
ejecutando un acto relativo (ej: la expedición de las mercaderías o al pago del precio sin
comunicación al oferente), la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto,
siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido.

Contraoferta: La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga
adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y
constituirá una contraoferta. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una
aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los

241
 de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente objete la discrepancia. Los elementos
adicionales o diferentes relativos al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al
lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la
solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

Retiro de la aceptación: La aceptación podrá ser retirada si su retiro llega al oferente antes que la
aceptación haya surtido efecto o en ese momento.
Por último, el contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta
conforme a lo dispuesto en la presente convención.

Obligaciones de las partes:

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR (arts. 30 a 52)
Obligación principal: El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y
entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el
contrato y en la presente convención.

Lugar de entrega: Si el vendedor no estuviere obligado a entregar las mercaderías en un lugar

determinado, su obligación de entrega consistirá:
 Cuando el contrato de CV implique el transporte de las mercaderías, en ponerlas en poder del
primer porteador para que las traslade al comprador;
 Cuando en los casos no comprendidos arriba, el contrato verse sobre mercaderías ciertas o sobre
mercaderías no identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que deban ser
manufacturadas o producidas y cuando, en el momento de la celebración del contrato, las partes
sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser manufacturadas o producidas en un lugar
determinado, en ponerlas a disposición del comprador en ese lugar;
 En los demás casos, en poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el
vendedor tenga su establecimiento en el momento de la celebración del contrato.

Plazo de entrega: El vendedor deberá entregar las mercaderías:

 Cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado, o pueda determinarse una fecha en esa fecha; o
 Cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse un plazo, en cualquier
momento dentro de ese plazo, a menos que de las circunstancias resulte que corresponde al
comprador elegir la fecha; o
 En cualquier otro caso, dentro de un plazo razonable a partir de la celebración del contrato.

Conformidad de las mercaderías: el vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad
y tipo correspondan a los estipulados en el contrato. Será responsable de toda falta de
conformidad que exista en el momento de la transmisión del riesgo al comprador, a menos que el
comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato
los defectos de esas mercaderías.
El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo
comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del
momento en que la haya o debiera haberla descubierto. En todo caso, el comprador perderá el
derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un

242
 plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron
efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período
de garantía contractual.

Pretensiones de 3eros: el vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera

derechos o pretensiones de un tercero, a menos que el comprador convenga en aceptarlas sujetas
a tales derechos o pretensiones.

Ders y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor: si el vendedor no

cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben, el comprador podrá:
 Ejercer los derechos establecidos a continuación (arts. 46 a 52);
 Exigir la indemnización de los daños y perjuicios (incluye daño emergente y lucro cesante).

Derechos del comprador (arts. 46 a 52): el comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de
sus obligaciones.
 Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir la entrega de otras
mercaderías en sustitución de aquéllas;
 Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir al vendedor que las
repare para subsanar la falta de conformidad;

Plazo suplementario: El comprador podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para
el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. El comprador no perderá
por ello el der a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento.

Resolución del contrato: El comprador podrá declarar resuelto el contrato si el incumplimiento por
el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban constituye un incumplimiento
esencial del contrato.

Concurrencia de acciones: El comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de los

daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho.

Plazo de gracia: Cuando el comprador ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez
o el árbitro no podrán conceder al vendedor ningún plazo de gracia.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Obligación principal: El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las
condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención.

Determinación del precio: Cuando el contrato ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio
o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las
partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la
celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el
tráfico mercantil de que se trate.

243
 Lugar de pago: salvo pacto en contrario, el comprador deberá pagar el precio en el establecimiento
del vendedor o, si el pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías, en el lugar en que se
efectúe la entrega.

Momento de pago: El comprador, salvo pacto en contrario, deberá pagar el precio cuando el
vendedor ponga a su disposición las mercaderías. El comprador no estará obligado a pagar el
precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías.

Ders y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el comprador: Si el comprador no

cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben, el vendedor podrá:
 Ejercer los derechos establecidos a continuación;
 Exigir la indemnización de los daños y perjuicios (incluye daño emergente y lucro cesante).

Derechos del vendedor: El vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio que reciba las
mercaderías o que cumpla las demás obligaciones que le incumban.

Plazo suplementario: El vendedor podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para
el cumplimiento por el comprador de las obligaciones que le incumban.

Resolución del contrato: El vendedor podrá declarar resuelto el contrato:

 Si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones que le incumban
constituye un incumplimiento esencial del contrato; o
 Si el comprador no cumple su obligación de pagar el precio o no recibe las mercaderías dentro del
plazo suplementario dejado por el vendedor.

Concurrencia de acciones: El vendedor no perderá el derecho a exigir la indemnización de los

daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho.

Plazo de gracia: Cuando el vendedor ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o
el árbitro no podrán conceder al comprador ningún plazo de gracia.

Incumplimiento contractual: El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial
cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía der a
esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya cumplido no hubiera previsto tal
resultado y que una pers razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación

Transmisión del riesgo: la transmisión del riesgo es importante porque determina cuando
comienza y cuando termina la responsabilidad de las partes por las mercaderías. Ej. A
(establecimiento en Europa) le compra a B (establecimiento en Argentina) varias maquinarias que
deben ser entregadas en Europa. B las despacha en el puerto y el barco naufraga. ¿Quién responde
por el daño?
La Convención establece una serie de reglas acerca de la transmisión del riesgo las cuales son,
obviamente, subsidiarias a lo que puedan pactar las partes (recordemos que en virtud del art. 6 las
partes pueden derogar partes de esta Convención). Lo más en el ámbito de las contrataciones
internacionales es recurrir a los INCOTERMS, que los explicaremos mas adelantes.

244
 La Convención, en primer lugar, dice que la pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos
después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán al comprador de su obligación de
pagar el precio, a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor.

Se contemplan expresamente 3 supuestos:

 Contrato sin entrega en un lugar determinado: cuando el contrato de cv implique el transporte de
las mercaderías y el vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se
transmitirá al comprador en el momento en que las mercaderías se pongan en poder del primer
porteador para que las traslade al comprador conforme al contrato de CV.
 Contrato con entrega en un lugar determinado: Cuando el vendedor esté obligado a poner las
mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitirá al
comprador hasta que las mercaderías se pongan en poder del porteador en ese lugar.
 Ventas de mercaderías en tránsito: El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se
transmitirá al comprador desde el momento de la celebración del contrato.

En todos los demás casos, generalmente son contratos donde no hay transporte, el riesgo se
transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido
tiempo, desde el momento en que las mercaderías se pongan a su disposición e incurra en
incumplimiento del contrato al rehusar su recepción.

¿Qué sucede en la práctica?: lo más común es que las partes deroguen las disposiciones del
Tratado y hagan uso de los INCOTERMS. Los INCOTERMS (Internacional Commercial Terms) son
normas para la interpretación de los términos comerciales contractuales utilizados en las
transacciones internacionales, elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional de Paría.

¿Qué regulan los INCOTERMS? Los INCOTERMS regulan la distribución del riesgo de la operación,
las condiciones de entrega de la mercancía y la distribución de costos de la operación.

¿Qué está fuera de su regulación? Las cláusulas internas de un contrato de compra y venta, la
situación de la mercancía, el traspaso de propiedad, la garantía, la concreción de pago y el
incumplimiento de compromisos del contrato de compra, entre otras.

Las INCOTERMs son:

EXW (Ex-works, ex-factory, ex-warehouse, ex-mill): El vendedor cumple su obligación cuando
pone la mercadería en su fábrica, taller, etc. a disposición del comprador. No es responsable ni de
cargar la mercadería en el vehículo proporcionado por el comprador ni de despacharla de aduana
para la exportación. El comprador soporta todos los gastos y riesgos de retirar la mercadería desde
el domicilio del vendedor hasta su destino final.

FOB (Free on Board - Libre a bordo): se escribe FOB seguido del puerto de embarque, ej. F.O.B.
Buenos Aires. Significa que el vendedor corre con todos los gastos, derechos y riesgos hasta que la
mercadería haya pasado la borda del barco que la va a exportar. Este término puede usarse
solamente para el transporte por mar o vías acuáticas interiores.

245
 FAS (Free alongside ship - Libre al costado del buque): La abreviatura va seguida del nombre del
puerto de embarque, ej. FAS Buenos Aires. El precio de la mercadería incluye su puesta a lo largo
(costado) del navío en el puerto convenido, sobre el muelle o en barcazas, con todos los gastos y
riesgos hasta dicho punto a cargo del vendedor. Luego el comprador debe despachar la mercadería
en aduana y se hace cargo en adelante.

CIF (Cost, Insurance & Freight - Costo, Seguro y Flete): La abreviatura va seguida del nombre del
puerto de destino y el precio que paga el comprador incluye la mercadería puesta en puerto de
destino con flete pagado y seguro cubierto. O sea que el vendedor debe despachar la mercadería y
por eso debe contratar el seguro y pagar la prima correspondiente. El riesgo de pérdida o daño se
transfiere del vendedor al comprador cuando la mercadería ha sido entregada al transportista.

CPT (Carriage paid to -Transporte Pagado Hasta): El vendedor debe hacerse cargo de la
exportación y paga el flete del transporte de la mercadería hasta el destino mencionado. Sin
embargo, el riesgo de pérdida o daño se transfiere del vendedor al comprador cuando la
mercadería ha sido entregada al transportista.

CIP (Carriage and Insurance Paid to - Transporte y Seguro pagados hasta): El vendedor tiene las
mismas obligaciones que bajo CPT, pero además debe conseguir un seguro a su cargo.

DES (Delivered ex Ship - Entregada sobre buque): el vendedor cumple con su obligación cuando
pone la mercadería a disposición del comprador a bordo del buque en el puerto de destino, sin
despacharla en aduana para la importación.

OTRAS CUESTIONES QUE DICE LA CONVENCIÓN

Excepción de incumplimiento contractual: Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento

de sus obligaciones si después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte
no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa de: a) Un grave menoscabo de su
capacidad para cumplirlas o de su solvencia; o b) Su comportamiento al disponerse a cumplir o al
cumplir el contrato.
Una parte no podrá invocar el incumplimiento de la otra en la medida en que tal incumplimiento
haya sido causado por acción u omisión de aquélla.
Exoneración de responsabilidad: Una Parte no será responsable de la falta de cumplimiento de
cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento
ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento
en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase
sus consecuencias.

Ámbitos de aplicación
 Ámbito material: La Compraventa Comercial de Mercaderías.
 Ámbito espacial: cuando las partes tiene sus establecimientos en E Contratantes diferentes, o
cuando las normas de DIPr. aplicadas por el juez competente conducen al der de un país
contratante.

246
  Ámbito temporal: nos indica desde cuando comienza a regir, y a partir de la vigencia sabremos con
cada uno de los países con los cuales nos vincula la Convención. Es ley en Arg desde 1983.
 Ámbito personal: se aplica a personas físicas y jurídicas.

CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL: el transporte internacional y nacional se lleva a

cabo por distintos medios: terrestre, marítimo, fluvial, lacustre y aéreo. Esto da lugar al Derecho
del Transporte. Por sí mismo, el Derecho del Transporte merece autonomía jurídica y académica
propia y así deberíamos tener las siguientes materias: derecho aeronáutico, derecho de la
navegación, derecho del transporte terrestre, etc. las cuales, muchas veces se estudian como
unidades en Derecho Comercial.
El DIPr argentino no convencional no tiene normas indirectas sobre el contrato de transporte. En
cuanto al transporte aeronáutico, se rige por el Código Aeronáutico; y el transporte marítimo se
rige por la Ley 20.094 de Navegación.

Partes de un contrato de transporte

 Cargador: es el dueño de la mercadería que contrata el servicio de transporte y se la entrega al
porteador;
 Porteador: se encarga de transportar la mercadería, que la recibe del cargador;
 Destinatario.

¿Cuándo un contrato de transporte es internacional?: El transporte es internacional cuando:

 El cargador y el porteador tienen domicilios o sedes en Estados diferentes;
 La carga y la descarga se hacen en países distintos;
 El Estado de origen del transporte de pasajeros difiere del de destino;

El transporte es nacional cuando todos esos datos se asientan en un solo país. Sin embargo, es
difícil dar una conceptualización a priori, lo más recomendable es ir a la fuente que regula cada
contrato de transporte y buscar allí los datos que lo internacionalizan.

Modalidades del transporte:

1) Unimodal: se utiliza un solo tipo o modo de transporte, ej.: un camión que lleva mercadería de un
Estado a otro y cruza la frontera.
2) Combinado: una carga es transportada de un E a otro usando una pluralidad de contratos
unimodales. Ej. primero un camión la lleva de la fábrica al puerto, luego un barco la lleva a otro
puerto, y desde ese puerto un ferrocarril la lleva a un puesto de venta. Por tanto habrá varios
porteadores, varios medios de transporte y varios contratos. El cargador celebra un contrato
distinto con c/ porteador, asumiendo c/u de ellos la responsabilidad por el tramo que realiza.
3) Sucesivo: la carga es transportada por diversos porteadores, que utilizan el mismo medio de
transporte, emitiéndose un solo contrato y una sola carta de porte. Ej.: la mercadería es enviada de
un país a otro utilizando dos barcos o dos ferrocarriles. Se distingue del combinado porque allí se
utilizan distintos medios de transporte y aquí siempre el mismo.

247
4) Multimodal: la carga es transportada utilizando distintos medios de transporte (barco, avión,
camión, etc.) lo cual involucra diversos porteadores con los cuales se celebra un único contrato de
transporte. Se distingue del combinado porque allí hay diversos contratos y aquí hay uno solo.

CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE INTERNACIONAL: Este es muy importante y suele estar

muy ligado al contrato de compraventa internacional de mercaderías, ya que toda exportación e
importación de mercaderías requiere, casi siempre, transporte terrestre.
A continuación estudiamos las fuentes internas y convencionales, siendo las indispensables para
aprobar los TM y el CCC. Lo más importante a saber es la jurisdicción y ley aplicable.

Fuentes internas: Las Disposiciones de DIPr del nuevo CCC no contienen ninguna norma indirecta
sobre el contrato de transporte. Ante esta ausencia de regulación específica, recurrimos a las
normas generales sobre jurisdicción art. 2650: No existiendo acuerdo válido de elección de foro,
son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los
jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado,
siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.

Por tanto se establece el siguiente orden:

1. La jurisdicción es determinada por la autonomía de la voluntad de las partes;
2. Si se guardo silencio, el actor elije la jurisdicción basándose en:
i. El domicilio del demandado;
ii. El lugar de cumplimiento de cualquier obligación contractual;
iii. Domicilio de la sucursal interviniente.
Ejemplo: celebró un contrato de transporte terrestre con un mejicano y surge una disputa. Para
saber qué juez tiene jurisdicción primero debe leer el contrato y ver si pactamos algo. Si no
pactamos nada, tengo que ver si hay algún tratado internacional que vincule a la Argentina con
Méjico. Si no hay tratado, debo estudiar el DIPr del país a cuya jurisdicción me interesa acogerme
(en este caso Argentina) y ver si ese país puede llegar a tener jurisdicción.

En cuanto al derecho aplicable al contrato de transporte terrestre, ella surge de los arts. 2651 a
2653 (estudiar) por lo que, en primer lugar, el derecho aplicable surge de la autonomía de la
voluntad de las partes que pueden someterse al derecho de un país determinado o inventar ellas
las normas sustantivas. Si las partes no pactaron derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes
y usos del país del lugar de cumplimiento. Art. 2651 + 2652+2653

Fuentes convencionales: Nos interesan los Tratados de Montevideo:

El TM de 1889 no regula el contrato de transporte de modo específico por lo que, para determinar
la jurisdicción, recurrimos a sus normas generales sobre jurisdicción del Tratado de Derecho Civil
Internacional: Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya

248
 ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del
domicilio del demandado. Este artículo otorga dos opciones:
1) tiene jurisdicción el juez del país a cuya ley las partes sujetaron el contrato; es lo que se conoce
como “teoría del paralelismo”: las partes al elegir del Der aplicable someten al contrato a la jurisd
del E cuyo Der aplican. Ej: si el contrato lo sometemos a la ley uruguaya, Urug pasa a tener jurisd.
2) tiene jurisdicción el país donde se encuentra el domicilio del demandado.

En cuanto a ley aplicable, como el TM 1889 no reguló el contrato de transporte recurrimos, por
analogía, a las leyes del contrato de prestación de servicios del Tratado de Derecho Civil
Internacional que determinan que la ley aplicable al contrato será la del lugar de cumplimiento:

Art. 32. - Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del
lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o
relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

Art. 33. - Los der sobre créditos se reputan situados en el lugar en donde la obligación de su
referencia debe cumplirse. Si este lugar no pudiera determinarse a tiempo del nacimiento de tales
derechos, se reputarán situados en el dcilio que en aquel momento tenía constituido el deudor.

Art. 34. - El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con
arreglo a la ley del lugar en donde existían a tiempo de su adquisición. Sin embargo, los
interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar
de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos.

El TM de 1940 regula al contrato de transporte terrestre en el “Tratado sobre Derecho Comercial

Internacional Terrestre”. Este Tratado distingue entre:
a) Transporte de mercaderías
b) Transporte de personas
c) Transporte de equipaje

a) Transporte de mercaderías: En cuanto a jurisdicción, ella queda a opción del demandante, quien
puede presentar su demanda ante a) los jueces del lugar de la partida, o b) del destino, o c) de
cualquiera de los lugares del tránsito en donde haya un representante del porteador demandado.
Si bien las normas especificas prevalecen sobre las generales, se realiza una excepción en materia
de jurisdicción porque se busca darle a las partes la mayor cantidad de opciones posibles, por ende
a estas reglas se les puede sumar el art. 56 del TM 1940 de Derecho Civil Internacional que
reproduce el art. 56 del TM 1889 y se encuentra en la parte general de los contratos.

Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto
el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualm ante los jueces del dcilio del
demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción
el demandado la admite voluntariam, siempre que se trate de acciones sobre der personales
patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

249
 En cuanto a ley aplicable, hay que distinguir si el contrato se ejecuta en varios Estados o en uno
solo: si se ejecuta en varios Estado se rige por la ley del lugar de celebración; si se ejecuta en un
solo Estado se rige por la ley del lugar de ejecución, o sea, ese Estado.

Art. 14: “El contrato de transporte de mercaderías que debe ejecutarse en varios Estados, se rige,
en cuanto a su forma, a sus efectos y a la naturaleza de las obligaciones de los contratantes, por la
ley del lugar de su celebración. Si debe ejecutarse dentro del territorio de un solo Estado, lo será
por la ley de este Estado.
La ley del E en donde se entrega o debió entregarse la carga al consignatario, rige todo lo
concerniente al cumplimiento y a la forma de ejecución de las oblig relativas a dicha entrega”.

b) Transporte de personas: La jurisdicción se rige por el art. 17 del Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional y el art. 56 del Trs de der Civil Internacional. Entonces, tiene jurisdicción el
Estado de destino de los pasajeros y aquel donde se celebró el contrato, a opción del actor.

Art. 17. - El contrato de transporte de personas por los territorios de varios Estados, celebrado por
una sola empresa o por servicios acumulativos, se rige por la ley del Estado del destino del
pasajero. Serán jueces competentes los de este mismo Estado o los de aquél en el cual se celebró
el contrato, a opción del actor.

El art. 56 agrega que tienen jurisdicción el país cuyo Derecho rige el contrato o los jueces del
domicilio del demandado. Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de
lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los
jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después
de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de
acciones referentes a derechos personales patrimoniales.

En cuanto a la ley aplicable, dice el art. 17 que se aplica la ley del país de destino del pasajero.

c) Transporte de equipaje: Hay que distinguir si el equipaje es llevado consigo por el pasajero o no. Si
es llevado consigo rigen las reglas del contrato de transporte de personas; si no es llevado consigo
rigen las reglas del contrato de transporte de mercaderías.

Art. 18. - Se rige por las reglas sobre transporte de mercaderías el del equipaje que, habiendo sido
registrado en documento especial expedido por el porteador o comisionista, no es llevado consigo
por el pasajero en el sitio que le fue asignado para el [Link] equipaje que el pasajero lleva
consigo, sin haber sido registrado, se rige por la ley aplicable al transporte de personas.

Por último, es conveniente saber que en las CIDIP IV se encuentra la “Convención Interamericana
sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercadería por carretera” que contiene normas
sustantivas (no indirectas) sobre competencia, responsabilidad y documentación, pero NO ha sido
ratificada por Argentina.
En el ámbito del Mercosur existe un “Acuerdo sobre Jurisdicción en Materia de Contrato de
Transporte” que no fue ratificado por la Argentina y no entró en vigencia.

250
 CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO INTERNACIONAL: los contratos de préstamos
internacionales son una especie del género contratos internacionales. Generan la obligación de
devolver la prestación obtenida, lo que se conceptualiza con el nombre de “deuda internacional o
deuda externa”.
Como todo contrato, está regido por las disposiciones de la Parte General y de la Parte Especial
específica sobre préstamos. Respecto a la parte general, dichas normas determinaran las
calificaciones, capacidad de las partes, jurisdicción, derecho aplicable, etc. Ej.: determinar si es un
contrato consensual o real es un problema de calificaciones y esto es importante porque puede
modificar la ley aplicable.

Esta incidencia de la Parte General se ve mucho en la capacidad de las partes. Si intervienen dos
personas privadas, la capacidad se rige por las disposiciones del DIPr. Pero si una parte es un
Estado, provincia, municipalidad u organismo internacional (Personas de Derecho Público)
entonces la fuente de la capacidad va a varias: respecto de los Estados, provincias y municipios
surgirá de las constituciones nacionales o provinciales; respecto de los organismos internaciones
surgirá de los estatutos, como por ejemplo el del FMI.
En síntesis, lo importante es entender que los problemas de la Parte General inciden sobre el
contrato de préstamo.

La contrapartida de los préstamos internacionales es la deuda internacional:

Pública

Externa

Deuda Privada

Interna

 La deuda externa es la que tienen todos los residentes de la Argentina, incluyendo al Estado
argentino, con residentes en el exterior. Ej. la deuda de 3 empresas argentinas con un inversor
yankee.
- En la deuda externa pública el deudor es el Estado.
- En la deuda externa privada el deudor es una persona física o jurídica de carácter privado.

 La deuda interna es la que tiene el Estado argentino con personas físicas o jurídicas domiciliadas
en nuestro país. Esta deuda en la realidad supera a la externa.

La deuda externa pública o privada puede ser:

1. Con otros Estados: es la más usual ya que otorga grandes privilegios: se renegocia
permanentemente, se estiran los plazos, se conceden esperas, quitas y las tasas de interés son

251
 inferiores a las del mercado. Todos los estados del mundo han defaulteado en algún momento, por
eso las deudas entre Estados son flexibles y privilegiadas.
2. Con organismos internacionales: en primer lugar el organismo internacional debe tener capacidad
para hacer préstamos y esto surge de su Estatuto, como en el caso del FMI. Es una deuda
privilegiada como en la de los Estados (goza de las mismas características) y por ende muy flexible.
Sin embargo, como tienen tantos privilegios se entiende que los Estados van a cumplir y privilegiar
el pago de estas deudas por sobre otras, por lo que conviene siempre cumplir en los términos
acordados con los organismos internacionales ya que sino te pueden quitar el voto en la ONU o en
organismos financieros; perdes status internacional, etc.
3. Deuda Comercial: es la que posee un Estado en virtud de de las importaciones de mercaderías.
Estas deudas están garantizadas por instrumentos especiales que le otorgan privilegios a los
acreedores (ej. crédito documentario). Por dicho motivo, a pesar de los defaults y las crisis
económicas, estas deudas siempre se pagan
4. Deuda financiera: es la que mayor impacto genera en la macroeconomía. Es la que tiene el Estado
con los bancos privados extranjeros y con los tenedores de bonos residentes en el extranjero, que
son emitidos por el E. No se otorgan privilegios a los Estados deudores y suelen provocar defaults.

¿Cómo se pagan las deudas? El Estado tiene iure imperii para recaudar tributos e impuestos. Con
el producido tiene el deber ineludible de atender los servicios públicos esenciales: seguridad,
educación, salud, justicia, defensa. Una vez asegurada la prestación de estos servicios, el
remanente de la recaudación impositiva podrá asignarse al pago de la deuda pública externa o
interna, privilegiada o no. Este criterio sigue incluso la ley de bancarrotas de USA.

CONTRATOS DE CONSUMO: es el que se celebra entre un proveedor de bs o servicios profesional a

título oneroso y un adquirente o usuario para consumo o uso personal, familiar o social.
Se encuentra regido, en el aspecto sustantivo, por la ley de Defensa del Consumidor 24.240/93.
Lo que nos interesa es la jurisdicción y el derecho aplicable. A nivel DIPr, el CCC incluyó dos
artículos en las Disposiciones de DIPr. El CCC no define la relación de consumo internacional pero
se entiende que es cuando el consumidor y el proveedor se encuentran domiciliados en Estado
diferentes y el servicio se presta a través de fronteras.

Jurisdicción: El consumidor tiene 7 opciones:

 Lugar de celebración del contrato;
 Lugar de cumplimiento de la prestación del servicio;
 Lugar de la entrega de bienes;
 Lugar del cumplimiento de la obligación de garantía;
 Lugar del domicilio del demandado;
 Lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato;
 Lugar de la sucursal del proveedor si intervino en la relación.

El proveedor tiene una opción: el juez del dcilio del consumidor. Art. 2654: “Las demandas que
versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los
jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la

252
 entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o
del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.
También son competentes los jueces del E donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier
forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato
o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía
contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse
ante los jueces del E del dcilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección
de foro”. No se permite la elección de foro porque son contratos de adhesión y por ende el
consumidor no podría negociar la prórroga de jurisdicción.

Derecho aplicable: Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del
consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad
realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios
para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines
de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento.

En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
el derecho del lugar de celebración.
1. Domicilio del consumidor,
2. Domicilio del lugar de cumplimiento,
3. Domicilio del lugar de celebración.

Fuentes convencionales: en clase no se mencionó nada, pero el libro menciona el Protocolo sobre
Jurisdicción Internacional en materia de Relaciones de Consumo en el Mercosur. De ley aplicable
no dice nada. En cuanto a jurisdicción dice:
Art. 4. Regla general. Tendrán jurisdicción internacional en las demandas entabladas por el
consumidor, que versen sobre relaciones de consumo los jueces o tribunales del Estado en cuyo
territorio esté domiciliado el consumidor. El proveedor de bienes o servicios podrá demandar al
consumidor ante el juez o tribunal del domicilio de éste.

Art 5 Soluciones alternativas: Tamb tendrá jurisdicción internacional excepcionalm y por voluntad
exclusiva del consumidor, manifestada expresamente en el momento de entablar la demanda el E:
a) de celebración del contrato;
b) de cumplimiento de la prestación del servicio o de la entrega de los bienes;
c) del domicilio del demandado.

253
 Art. 6: Si el demandado tuviere domicilio en un E Parte y en otro E Parte filial, sucursal, agencia o
cualquier otra especie de representación con la cual realizó las operaciones que generaron el
conflicto, el actor podrá demandar en cualquiera de dichos E.

CONTRATOS ENTRE E (PERS DE DER PÚBLICO) Y PERS EXTRANJERAS (DER PRIVADO): este tema,
idealmente, se debe estudiar del Curso de Goldschmidt dictado en la Academia de D. Internacional
de La Haya en 1972 (mas datos en p. 679 del libro). Sin embargo, aquí están las conclusiones más
importantes. Ej. La Argentina (Estado o persona de D. Público) celebra un contrato de préstamo o
inversión con un Banco o empresa extranjera (persona de D. Privado).

1. Los convenios entre E y particulares extranjeros son trascendentes (por no encuadrar por completo
ni en el DIP, ni en el der Interno, ni en el der Privado ni en el der Público, ni en el Civil ni Comercial)
y son asimétricos (por resultar el E contratante más poderoso que la empresa privada extranjera y
el E protector de aquella más poderoso que el E contratante). Son contratos mixtos y no hay
igualdad. El E es siempre más poderosa que la persona privada porque, por más que esa persona
tenga más plata, el E tiene fuerza militar. Por otro lado, como estos contratos los suelen realizar los
países emergentes o del tercer mundo con empresas privadas del primer mundo, estas empresas
suelen solicitar “protección diplomática” a sus E nacionales si surgen conflictos. Hoy en día la
protección diplomática ha sido reemplazada por el arbitraje.

2. En caso de conflictos, las partes pueden solucionarlos entre ellos o someterlos a arbitraje. Either
way, la voluntad de las partes es suprema. Si, en cambio, deciden someter la controversia a un juez
el análisis del contrato se hará conforme a las reglas que rigen para el juez, que generalmente lo
obligan a aplicar su Derecho Público. Sin embargo, como estos contratos son trascendentes el
Derecho Privado puede ordenarle tener en cuenta la voluntad de las partes, la cual, a su vez,
puede declarar aplicable, además de las normas contenidas en el contrato, cualquier derecho
estatal o DIP o equidad o principios generales del Derecho. Si no se previó nada, aplicará el
Derecho que surja de su DIPr.

Dimensión sociológica: la situación jurídica de estos contratos es insatisfactoria ya que hay

muchos vacios legales en el DIPr, DIP y D. Constitucional. Se corre siempre el riesgo de que en
virtud del der Púb el contrato se declare nulo y quien pierde es el privado que queda desprotegido

Dimensión dikelógica: para llenar los vacíos legales y arribar a una solución justa hay que acudir a
varios ordenamientos, pero solo tomando en cuenta aquellos en que las partes se encuentran en
pie de igualdad. Por tanto hay que recurrir al Derecho Internacional Público, que coloca a todos los
Estados en pie de igualdad y supera a los derechos públicos estatales. En cuanto al Derecho
Privado, no se puede aplicar el derecho privado de un solo Estado sino que hay que aplicar los
principios de los derechos privados en tela de juicio.
Por otro lado, dada la asimetría es necesario mantener la inmunidad de ejecución de los Estados
ante tribunales extranjeros. La protección diplomática de un Estado solo puede ejercerse en
beneficio de individuos nacionales de ese Estado. Se prohíbe la agresión económica por vía de
retorsión o represalia.

254
 INVERSIONES EXTRANJERAS: Todo el tema de las inversiones extranjeras está ligado a la política
macroeconómica de un Estado. La política macroeconómica de un Estado puede ser:
Proteccionista; Aperturistas; Mixta

1) La política proteccionista se caracteriza porque se regulan los tipos de bienes que ingresan al país
(especialmente bs tecnológicos y divisas) y hay un fuerte control de divisas y de bienes transables
(commodities). Los bienes no transables son la educación, la peluquería, las personas, etc.

2) La política aperturista o de libre mercado favorece la libre competencia. Los bienes transables
internacionalmente (commodities como agro, servicios, propiedad intelectual) no son subsidiados
y se respeta el precio de mercado. Donde mejor se refleja esta política es en los procesos de
integración como el Mercosur en donde se crean mercados abiertos con aranceles comunes y hay
libre circulación de la mercadería. Esto propone la OMC (ex GATT). En cuanto a las divisas, no hay
controles y se les otorga un tratamiento similar a los bienes transables (total libertad) siempre y
cuando estén destinadas a fines comerciales o industriales. En virtud de esta libertad, las divisas
siempre están sujetas a riesgos comerciales.
Por otro lado, existen riesgos no comerciales, como la expropiación, guerra civil, disturbios o
demoras para la conversión o transferencia de la moneda local ganada por el inversor, que son los
que se buscan evitar cuando se celebran contratos o tratados de garantías para las inversiones:
ellos reducen los riesgos no comerciales y favorecen el ingreso de capitales al país.

Recordar que la inversión financiera es un cambio de manos y propiedad a través de la venta

de acciones y es lo menos necesario. Lo mejor es la inversión de capital que es cuando
ingresa dinero fresco y se construye donde antes no había nada .

A. FUENTE INTERNA: Rige la ley 21.382/93: ley de inversiones extranjeras. Art. 1: Los inversores
extranjeros que inviertan capitales en el país en cualquiera de las formas establecidas en el
Artículo 3 destinados a la promoción de actividades de índole económica, o a la ampliación o
perfeccionamiento de las existentes, tendrán los mismos derechos y obligaciones que la
Constitución y las leyes acuerdan a los inversores nacionales, sujetos a las disposiciones de la
presente ley y de las que se contemplen en regímenes especiales o de promoción.

B. FUENTES CONVENCIONALES: la Argentina adhirió al Convenio Constitutivo del Organismo

Multilateral de Garantías de Inversiones (MIGA) elaborado en el marco del Banco Mundial y está
en vigor para nuestro país desde 1990. Este Convenio creó un organismo cuyo objetivo es alentar
las inversiones con propósitos de producción y asegurar al inversor de los riesgos no comerciales.

Para ser considerado inversor y recibir las garantías del Convenio establece:
 En el caso de las personas físicas, deben ser nacionales de un país miembro distinto del país
receptor. Es decir que el punto de conexión es la nacionalidad, la cual no es considerada por
nuestro DIPr como punto de conexión sino que usamos el domicilio.

255
 En el caso de la persona jurídica se debe haber constituido y debe tener la sede de sus negocios en
un país miembro del Convenio.
Una particularidad del Convenio es que trata a las inversiones desde un solo punto de vista: las que
van desde países desarrollados a los subdesarrollados.

Art. 14. Países receptores admisibles Las inversiones se garantizarán con arreglo a este capítulo
sólo si han de efectuarse en el territorio de un país miembro en desarrollo.
Este criterio es distinto es los convenios bilaterales en donde la garantía es reciproca, yendo las
inversiones de países desarrollados a subdesarrollados y viceversa.

Solución de controversias: Art. 56. Interpretación y aplicación del Convenio:

a) Toda cuestión de interpretación o de aplicación de las disposiciones de este Convenio que
surja entre un miembro del Organismo y el Organismo o entre sus miembros se presentará a la
Junta para que ésta adopte una decisión.
b) En todos los casos en que la Junta ha tomado una decisión en virtud de la Sección a)
anterior, un miembro podrá requerir que la cuestión sea remitida al Consejo, cuya decisión será
definitiva.
Con sujeción al resultado de la remisión al Consejo, el Organismo, en la medida en que lo
considere necesario, podrá actuar sobre la base de la decisión de la Junta.

Convenios bilaterales (otra fuente convencional): a comienzos de los 90 y con la privatización, la

Argentina comenzó a celebrar acuerdo internacionales bilaterales como política de promoción de
las inversiones extranjeras en nuestro país. Todos se designan con el nombre de “convenios sobre
promoción y protección recíproca de las inversiones” .
En dichos acuerdos se busca que las inversiones de nacionales o soc de una de las Partes
Contratantes gocen de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte
Contratante. Si bien existen ciertas diferencias en los acuerdos firmados, básicam se establece:

Cláusula de la Nación más favorecida: es un compromiso que asume nuestro país frente a cada
Estado con el que nos vincula un convenio de tratar a sus inversiones de modo no menos favorable
que el que se otorga en situaciones similares a inversiones provenientes de nacionales de otros
Estados. Estas clausulas se encuentran en los tratados bilaterales pero se multilateralizan.

Tratamiento No Discriminatorio: Cada Estado asegurará un tratamiento justo y equitativo a las

inversiones efectuadas en su territorio por inversores del otro Estado. Este tratamiento no será
menos favorable que el acordado por cada país a las inversiones efectuadas en su territorio por sus
propios inversores o que el otorgado a las inversiones efectuadas en su territorio por los inversores
de la nación más favorecida, cuando este último tratamiento sea más favorable.

Eliminación de Doble Imposición: Cuando un residente de Estado obtenga rentas o posea

patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los Convenios, puedan ser gravados en el otro E, el
primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a efectos de calcular el

256
monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del
impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrim no hubieran estado exentos.

Transferencia de Pagos: Cada Estado garantizará a los nacionales o sociedades del otro Estado la
libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente del capital y de las
sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la inversión de capital; de las ganancias;
de la amortización de los préstamos; del producto de la venta o liquidación total o parcial de la
inversión; de las indemnizaciones; según se especifica en cada convenio.

Argentina es miembro, entre otros, de la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA),

Organización de Inversiones Privadas en Ultramar (OPIC) y del Centro Internacional de Arreglo de
Diferendos sobre Inversiones (CIADI).
CIADI: Para resolver conflictos relacionados con las inversiones extranjeras en diferentes estados
existe una instancia internacional: el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias de
Controversias Relativas a Inversiones. Fue creado por el Banco Mundial con el objetivo de
"despolitizar" las contiendas legales que se generaban a causa de los conflictos provenientes de
inversiones extranjeras. Entró en vigencia el 18 de octubre de 1966. La jurisdicción del CIADI se
extiende a "las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre
un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado
Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante
y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro.

Inversiones en el MERCOSUR: en el marco del Mercosur, se firmaron dos acuerdos para promover
las inversiones externas, asegurando un tratamiento justo y nacional para cualquier inversión
realizada en el Mercosur: el Protocolo de Promoción de las Inversiones para países no miembros
en 1994 (Ley 24.554) y el Protocolo de Colonia de 1997 (Ley 24.891).

257
 OBLIGACIONES LEGALES Y VOLUNTARIAS

Las obligaciones voluntarias: Los negocios jurídicos en general y Las obligaciones voluntarias en
especial: promocionado

LAS OBLIGACIONES LEGALES: Tradicionalmente se enumeran como fuentes de las obligaciones:

 Los contratos: es una obligación voluntaria (punto I) y está promocionado;

 Los cuasicontratos;
Son obligaciones legales: se encuentran en las normas y no
 Los delitos;
surgen por la autonomía de la voluntad
 Los cuasidelitos.

1. Tratado de Montevideo de 1889: Art. 38: “Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen
por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o lícito del que proceden”.

2. Tratado de Montevideo de 1940: Art. 43: “Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen
por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o lícito del que proceden y, en su caso, por
la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”.

3. Código Civil de Vélez: El art. 8 sienta el ppio gral: “Los actos, los contratos hechos y los ders
adquiridos fuera del lugar del dcilio de la pers, son regidos por las leyes del lugar en que se han
verificado; pero no tendrán ejecución en la Repúb, respecto de los bs situados en el territorio si
no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las pers”.

Por tanto, los delitos civiles, cuasidelitos y cuasicontratos (ej. el pago de lo indebido y la gestión de
negocios ajenos sin mandato, etc.) se rigen por el Derecho del país donde el acto se ha verificado.

Dimension dikelógica: no siempre es fácil saber donde un acto se realiza. Ej. en el caso de la
competencia ilícita, la misma se puede realizar en un país pero repercutir en la economía de otro.
En estos casos en donde el lugar de la perpetración del delito es solamente casual con respecto a
la esencia de los hechos, se debería acudir al ordenamiento jurídico esencial. Así, se ha propuesto
regular accidentes de trabajo con arreglo al Derecho del lugar normal del trabajo (Argentina),
aunque el accidente se hubiese realizado en otro lugar (Japón); y regular delitos entre cónyuges
por el derecho del domicilio conyugal, aunque se cometan en países extranjeros.

258
Responsabilidad por accidentes de tránsito: La ley de Tránsito 24.449/95 dice que: Art. 4 : Las
convenciones internacionales sobre tránsito vigentes en la República, son aplicables a los vehículos
matriculados en el extranjero en circulación por el territorio nacional, y a las demás circunstancias
que contemplen, sin perjuicio de la aplicación de la presente en los temas no considerados por tales
convenciones.

Protocolo de Jurisdicción y Der Aplicable a los Accidentes de Tránsito del MERCOSUR (Protocolo
de San Luís) - 1996
Finalidad: El Protocolo determina el der aplicable y la jurisdicción competente en casos de
responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito ocurridos en el territorio de un Estado
parte en los que participen o resulten afectadas pers domiciliadas en otro Estado parte (art. 1).

Jurisdicción (art. 7): son competentes a elección del actor los tribunales del Estado parte: Donde
se produjo el accidente; Domicilio del demandado; Domicilio del demandante.

Derecho aplicable (arts. 3 a 6): se aplica el der Interno del Estado parte en cuyo territorio se
produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente pers
domiciliadas en otro Estado parte, el mismo se regulará por el der Interno de este último.
El der que resulte aplicable a la responsab civil determinará, entre otras cosas, a) Las condiciones y
la extensión de la responsab; b) Las causas de exoneración así como toda delimitación de
responsab; c) La existencia y la nza de los daños susceptibles de reparación; d) Las modalidades y
extensión de la reparación; e) La responsab del propietario del vehículo por los actos o hechos de
sus dependientes, subordinados, o cualquier otro usuario a título legítimo; f) La prescripción y la
caducidad.

Automotores siniestrados (art. 8): los automotores matriculados en un Estado Parte y siniestrados
en otro, deberán ser oportunamente devueltos al Estado de su registro de conformidad con la ley
del lugar donde ocurrió el siniestro. En el caso de destrucción total, la parte interesada quedará
facultada para disponer del vehículo sin otro requisito que la satisfacción de las exigencias de
orden fiscal. Esto no obstará a la traba de las medidas cautelares que correspondan.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR CONTAMINACIÓN TRANSFRONTERIZA

Jurisdicción internacional: para determinar la jurisd internacional, podemos utilizar p. de conexión
reales, conductistas o personales. Si usamos el punto de conexión “lugar de comisión del hecho”,
habrá que “calificar” al término y determinar si se refiere al lugar de origen del daño (o sea, donde
se ubica la empresa generadora del daño – lex loci) o si se refiere al lugar donde el hecho produce
sus efectos dañosos (lex damni) (ej. Botnia estaba en Uruguay pero contaminaba en Argentina).

259
Los TM no contienen normas sobre la jurisdicción internacional en este tema por lo que nos
remitimos a las normas generales sobre responsab civil extracontractual de los arts. 56 de ambos
tratados que dicen que la jurisd internacional corresponde al tribunal a cuyo der está sometido el
acto jurídico materia del juicio. En este caso, será el derecho del lugar de comisión del hecho.
Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del
domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de
promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de
acciones referentes a derechos personales patrimoniales.

A nivel Mercosur, existe el Protocolo de San Luis (ya comentado) y se podría aplicar
analógicamente sus normas sobre jurisdicción.

En las fuentes internas, el CC no trata el tema ni tampoco hay leyes específicas: hay una laguna
legal. Dicha laguna puede ser llenada recurriendo a las normas generales del der interno: tiene
competencia el juez del lugar de cumplimiento del contrato y el del dcilio del demandado.

Art. 1.215. En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el
deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los
jueces del Estado.
Art. 1.216. Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese
cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante
los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí.

Der aplicable: el Trs de Mtevideo de 1889 sostiene que “Las obligaciones que nacen sin
convención, se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o lícito del que proceden ”
(art. 38) y el Trs de Mtvideo de 1940 que “Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por
la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o lícito del que proceden y, en su caso, por la ley
que regula las relaciones jurídicas a que responden” (art. 43).

En cuanto al Tratado de San Luis, cabe su aplicación analógica tmb y se aplica la ley del lugar del
hecho. En cuanto a las fuentes internas, el art. 8 del CC establece la aplicación del lugar del hecho.

Disposiciones de DIPr del Código Civil y Comercial: El CCC contiene dos artículos sobre
“Responsabilidad Civil” que llenan el vació legal del CC. Estas disposiciones se aplican solo a la

260
 responsabilidad civil extracontractual y abarcan los choques automovilísticos, la responsabilidad
por contaminación transfronteriza, etc.

Jurisdicción: Art. 2656: Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores (que trataban sobre
responsabilidad contractual), son competentes para conocer en las acciones fundadas en la
existencia de responsabilidad civil (extracontractual):

a) el juez del domicilio del demandado;

b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste hecho
produce sus efectos dañosos directos.

En virtud de su primera frase “Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores”, este artículo es una
norma residual que se aplica solo a la responsabilidad extracontractual (porque los artículos
anteriores trataban la responsabilidad contractual). Recordemos que este artículo se aplica
conforme a las normas generales de jurisdicción: solo rige si no hay tratados internacionales, ej.
Tratado de San Luis. ¿Pero pueden las partes pactar la jurisdicción usando su autonomía de la
voluntad? Si, y normalmente el pacto será posterior al surgimiento de la responsabilidad.

Art. 2601.- Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no

mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles
para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes
especiales que sean de aplicación.

Art. 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están
facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los
jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley

La norma da 3 foros de jurisdicción:

1) Juez del domicilio del demandado: es un principio universal en materia de jurisdicción

internacional porque se supone que el dcilio del demandado beneficia a ambas partes: al
demandado porque allí puede ejercer cómodamente su der de defensa, y al actor porque le facilita
la ejecución de la sentencia ya que se supone que el demandado tiene bienes allí.

2) Juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste hecho
produce sus efectos dañosos directos (3ero): disocia hecho generador y efectos dañosos.
Puede que ambos se den en un mismo país o en distintos países.
El “lugar donde se produce el hecho generador del daño” es un punto de conexión que tiene en
miras la buena administración de justicia ya que los jueces del lugar están cerca del caso y

261
tienen mayor facilidad para recolectar pruebas. Cuando la causa del daño es una sola es fácil
ubicar el lugar donde se produce el hecho generador del daño, ej. estoy cazando en Argentina
pero mi bala cruza la frontera y mata a un chileno; pero a veces no es tan fácil, ej. si en Botnia
hubiese varias fábricas y otra frontera, sería mucho más difícil. Es algo muy casuístico que se
debe resolver en cada caso.

El “lugar donde se producen los efectos dañosos directos” también tiene en miras la buena
administración de justicia porque este país es quien está en mejores condiciones de probar la
magnitud del daño producido. Nótese que el CCC usa la frase “lugar donde se producen los
efectos dañosos directos” solamente en este artículo y nunca más en toda su redacción, en
donde usa las frases “daños directos” o “consecuencias mediatas e inmediatas”. Ergo, no es
claro que significa “efectos dañosos directos”. El CCC usa esta terminología porque es una
traducción de las reglas de la Unión Europea. Una de las autoras del CCC, en un artículo de
doctrina, dice que se refiere a las consecuencias que causalmente ocurren de manera
inmediata con el hecho generador no teniendo ninguna incidencia aquellas consecuencias
mediatas que surgen por la conexión por otro hecho distinto al hecho generador del daño.
Ergo, se referiría a las “consecuencias inmediatas”. Ej. me chocan en Ecuador. El daño físico es
consecuencia inmediata y los gastos médicos consecuencia mediata. Ej. una fabrica en A
contamina un río que cruza por B y C contaminándolos. En cada país debo reclamar los daños
producidos allí. En B reclamo por los daños producidos en B, y en C por los daños en C. ¿Qué
problema hay? Puede haber sentencias contradictorias.

Conclusión: en este foro solo puedo reclamar los daños producidos allí y no la totalidad de los
daños producidos en todo el mundo. En cambio, si litigo donde se produjo el hecho generador del
daño puedo reclamar la totalidad del daño producido en todo el planeta.

Derecho aplicable: Art. 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos
no previstos en los artículos anteriores (repite lo mismo que el art. 2656), el derecho aplicable
a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y
cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas
(mediatas) del hecho en cuestión.

No obstante, cuando la pers cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su

dcilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el der de ese país.

Nuevamente estamos ante una norma residual para la responsabilidad civil extracontractual. El
primer párrafo plantea la regla y el 2° la excepción. El 1° párrafo dice: “el derecho aplicable a una
obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño”. Esta es

262
una regla universal o clásica que ya incorporaban los TM en sus artículos 38 y 43. La regla es buena
porque las partes razonablemente saben donde se producen las consecuencias inmediatas de sus
actos, mientras que es mucho más difícil determinar el “lugar donde se comete el hecho generador
del daño” (ej. lavado de dinero, fraude online) y el “lugar donde se producen las consecuencias
mediatas”.

El 2° párrafo es la excepción y adopta una medida idéntica a la del Protocolo de San Luis para
cuando en un país extranjero chocaban dos personas que tenían el domicilio en un mismo Estado.
Nótese que si las personas luego mudan su domicilio, la regla igual aplica porque tiene una
precisión temporal: solo se necesita que tengan el domicilio en el mismo país al momento de
producirse el daño.

¿Pueden las partes pactar el der aplicable? No hay normas generales que permitan aplicar la
autonomía de la voluntad por lo que el tema está discutido. Se interpreta que pueden pactar la ley
aplicable pero solamente luego de producido el hecho, nunca antes. El argumento sería que si el
damnificado puede renunciar a reclamar por el daño luego de haberse producido, también puede
elegir el derecho aplicable (quien puede lo más puede lo menos). Además si se puede prorrogar la
jurisdicción debería poderse elegir la ley aplicable.

263
 BOLILLA 15

DERECHO INTERNACIONAL PROCESAL Y DERECHO PROCESAL DE EXTRANJERÍA: Esta bolilla se

estructura en tres partes:

I. Derecho internacional procesal civil

II. Derecho procesal civil de extranjería. los extranjeros en el proceso
III. Derecho procesal internacional privado

I – DERECHO INTERNACIONAL PROCESAL CIVIL: el Derecho Procesal (tanto

civil como penal) es Derecho Público y, por lo tanto, es siempre territorial. Por consiguiente, todo
el DIProcesal, en principio, se reconduce a una sola norma indirecta que establece que todos los
problemas procesales se regularán por el derecho del Estado al cual el juez presta su servicio (es
decir, el Derecho del Estado del juez que entiende en la causa). Ej. si un proceso iusprivatista
tramita ante un juez argentino, todos los problemas procesales se rigen por el Derecho argentino;
si es un juez brasilero, por el derecho brasilero, etc.

Ambos Tratados de Montevideo en sus art. 1 establecen que “los juicios y sus incidencias se
tramitarán con arreglo a la ley de procedimiento de la nación” (es decir que someten todos
los problemas procesales a la lex fori).

El DIProcesal comprende el estudio de problemas similares a los que se cultivan en el Derecho

Procesal de origen interno. Por este motivo, en DIProcesal vamos a ver muchas de las instituciones
estudiadas en Derecho Procesal, aunque obviamente, con distinto alcance. Por ejemplo: la
jurisdicción internacional tiene cierta equivalencia con la competencia territorial (la primera
delimita poderes entre los Estado, mientras que la segunda hace lo mismo entre la Nación y las
provincias); también vamos a ver el beneficio de litigar sin gastos, el auxilio interjurisdiccional, el
reconocimiento y ejecución de sentencias, las medidas cautelares, la excepción de caución, etc. La
principal diferencia entre estas dos disciplinas es el que el DIProcesal parte de casos iusprivatistas,
mientras que el Derecho Procesal comprende casos internos.

Los problemas procesales que vamos a estudiar en esta unidad son:

 Los extranjeros en el proceso;
 Jurisdicción internacional;
 Cooperación internacional (exhortos, pruebas, medidas cautelares, etc);
 Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras;
La dificultad está en distinguir con exactitud entre problemas procesales (El Derecho procesal
también se puede llamar adjetivo o formal ) y problemas de fondo (El Derecho de fondo también
se puede llamar sustantivo o material ). Este será un problema de calificaciones. Por ejemplo, el
instituto de la prescripción y es considerado por el Derecho anglosajón como un problema
procesal, mientras que los países latinoamericanos lo consideran un problema de fondo.

264
 En cuanto a la prueba, por ejemplo, ambos Tratados de Montevideo en sus arts. 2 sostienen
que: “las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico
materia del proceso”. Es decir que excluye a las pruebas del imperio de la lex fori, y las
adjudica al gobierno de la ley de fondo.
En cuanto a este tema de la prueba, es útil distinguir entre las reglas que atañen a:
 La tramitación de la prueba (su propuesta y puesta en práctica) se rige por el der Procesal
(lex fori)
 La admisión y apreciación se rige por el Derecho de fondo. Este Derecho de fondo regula
también las presunciones iuris tantum e iuris et de iure.

Sin embargo, lo que nosotros necesitamos es un criterio que nos permita indicar la naturaleza de
una cuestión como procesal o de fondo. James Goldschmidt, padre de nuestro Werner y decano de
la Universidad de Berlín, distinguía entre:
 Cuestiones procedimentales o Derecho Justicial Formal;
 Cuestiones procesales sustantivas o Derecho Justicial Material: es todo lo demás, no solo el
Derecho Privado que se dirige a los habitantes del país (D. Material) sino igualmente el conjunto de
normas dirigidas al juez que le ordenan cual contenido debe dar a su sentencia sobre el fondo, y se
regulan por la ley que corresponde.

DIMENSIÓN DIKELÓGICA: la territorialidad de lo procedimental es reclamada por la justicia: las

normas procesales son sustituibles, por lo tanto, es más cómodo y más seguro que cada juez
aplique su propia ley procesal, pues lo hará con mayor rapidez y mayor acierto que si tuviera que
usar el derecho procesal extranjero. Que las normas procesales sean sustituibles significa que en
principio da lo mismo si los plazos para producir prueba tienen una u otra duración, o en cuantas
instancias se divide el proceso, o quien decide acerca de la admisibilidad de un recurso, etc. Ojo al
hablar de este tema que una cosa son los principios procesales (tales como tribunales ordinarios,
jueces imparciales, debida audiencia, presunción de inocencia, derecho a la defensa, debido
proceso, etc.) que pertenecen al orden público; y otra cosa son las normas o disposiciones
procesales, que son sustituibles porque se refieren a los plazos de las pruebas, el número de
audiencias, etc.

Relación DIProcesal con el DIPr: el DIPr y el DIProcesal tienen un común denominador que es que
ambos parten de casos mixtos. Sin embargo, existe una diferencia fundamental entre uno y otro: el
DIPr se basa en la extraterritorialidad del derecho privado, mientras que el DIProcesal se basa en la
territorialidad del derecho público.
Goldschmidt sostenía que este estado de cosas permanecería mientras los Estados se mantuviesen
enfrentados en sus soberanías y no ingresasen en las vías de la integración. Actualmente hay un
alto grado de integración y globalización y a medida que se avanza, a costa de la soberanía, en la
cooperación internacional y la integración (principalmente a través de tratados de libre comercio,
uniones aduaneras o mercados comunes), la territorialidad del Derecho Público cederá poco a
poco a la extraterritorialidad pasiva.

265
 II – DERECHO PROCESAL CIVIL DE EXTRNAJERÍA.

Los extranjeros en el proceso: En este punto vamos a hablar de los extranjeros en el proceso.
Aclaramos que se consideran “extranjeros” a aquellas personas que tengan nacionalidad extranjera
o que tengan su domicilio en el extranjero.
En el ámbito del derecho material o de fondo, nuestra legislación no diferencia entre nacionales y
extranjeros. Esto surge del art. 20 de la CN que dice que en materia de derechos civiles los
extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos que tienen los ciudadanos.
Sin embargo, en el ámbito del derecho procesal si hay discriminaciones y diferencias entre
nacionales y extranjeros. A continuación se estudias normas especiales o “instituciones especiales”
para los extranjeros en el proceso:

1) PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS

 Fuero de extranjería: el art. 116 CN establece el fuero de extranjería o privilegio del fuero
federal, que beneficia solamente a personas físicas y jurídicas extranjeras (las que tienen su
sede central de administración en el extranjero). Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y
a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva
hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las
causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas
de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las
causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra;
entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un
Estado o ciudadano extranjero.

El origen de este privilegio lo encontramos en el hecho de que en 1853 las potencias extranjeras
europeas, bajo pretexto de la protección diplomática, solían mandar sus buques a la Argentina (y a
cualquier país) si los tribunales que juzgaban a sus nacionales no eran justos o cometían
denegación de justicia. Hoy en día este fundamento ha quedado anacrónico ya que gracias a la
Doctrina Irigoyen los Estados no recurren a la fuerza por estos motivos. Además, en dicha época el
fuero federal estaba mucho más preparado que el fuero provincial, por ende quedaba reservado
para los extranjeros. Hoy en día no existen más estas diferencias a nivel de profesionalismo.

Digresión de Perugini en clase: actualmente los Estados continúan protegiendo a sus nacionales
que se encuentran en el exterior en calidad de extranjeros. ¿Cómo lo hacen? A través de los
Tratados de Protección Reciproca de Inversiones. Resulta ser que cuando comienza el proceso de
descolonización y los europeos comienza a abandonar África y Asia, el Banco Mundial observa que

266
 en esas ex colonias no había funcionarios serios y por ende redactó un modelo de “Tratado de
Protección Recíproca de Inversiones” para que todos los países lo adopten y así protejan a sus
nacionales en el exterior. Estos Tratados permiten a los Estados firmantes subrogarse en los
derechos de sus nacionales inversores si el país donde están invirtiendo (léase país africano,
asiático o latino) los perjudica (ej. los expropia, etc.).
Durante la década del 90, siendo Cavallo Ministro de Relaciones Exteriores, ordena que se firmen
estos tratados para garantizar las inversiones del exterior que venían a con el auge de las
privatizaciones. Recordar que estas inversiones fueron financieras y no de capital: las financieras
consisten en el cambio de manos de los paquetes accionarios y los extranjeros se quedan con los
puestos directivos; las de capital consisten en venir y construir algo concreto.
Sin embargo, estos tratados tienen una gran trampa a través de la “cláusula de la nación más
favorecida”. Ésta dice que el Estado signatario del Tratado, al momento de demandar a la
Argentina, puede elegir de otros Tratados similares que la Argentina haya firmado las cláusulas que
le sean más favorables.
Ej. Argentina firmó con Inglaterra un Tratado de Protección Recíproca de Inversiones y los ingleses
impusieron como cláusula que los litigios se hacían ante tribunales arbitrales y no ante la justicia
argentina. En virtud de esta cláusula, cualquier otro Estado con el que la Argentina haya firmado un
tratado de este tipo puede invocarla basándose en “la clausula de la nación más favorecida” y
demandarnos ante un tribunal arbitral, aunque con ese país en cuestión no hayamos pactado eso
en su momento.

El fuero federal es un privilegio y, como todo privilegio, es siempre renunciable. Este fuero federal
favorece a los extranjeros tanto si son demandantes como demandados:
 Si son demandantes, pueden optar entre el fuero federal o el provincial;
 Si son demandados ante el fuero provincial pueden consentirlo o no (en este último caso deberán
oponerlo como excepción, pero como es un privilegio también puede renunciar a él. La ventaja de
oponerlo como excepción es que te da más tiempo para preparar la contestación de demanda),
pero si es demandado directamente ante el fuero federal no puede solicitar el fuero provincial.

En cuanto a la carga de la prueba, el extranjero debe probar que lo es. El privilegio no se da cuando
ambas partes son extranjeras porque en ese caso no cabe sospechar parcialidad de los jueces.

 Arraigo en juicio: la excepción de arraigo en juicio o “cautio iudicatum solvi” (caución que lo
juzgado será solventado) consiste en que se permite al demandado a obligar al actor desarraigado
a que preste una fianza que asegure el pago de las costas en las cuales a lo mejor sea condenado.
En otras palabras, es una excepción que se le da al demandado cuando el actor está desarraigado,
es decir, no tiene domicilio o bienes en la Argentina, sin importar cuál sea la nacionalidad del actor.
Por ende el actor podrá ser argentino o extranjero. El demandado podrá pedir que el actor preste
una fianza para asegurarse el pago de las costas en el caso de que el actor sea condenado.

267
 Requisitos: a) que no tenga domicilio o bienes en la Argentina + b) que la acción no ofrezca alta
probabilidad de prosperar, de lo contrario sería injusto que el actor vea frustrada la realización de
un derecho patente, por falta de medios. Por ende, basta con que el actor acredite tener por lo
menos un inmueble en la Argentina o domicilio aquí para que la excepción no prospere.

Sólo procede en juicio ordinario. No importa el valor del inmueble, pero sí que sea ejecutable
(ej. el bien de familia no lo es) para que pueda afrontar los gastos si pierde.
Como contrapartida del derecho que tiene el demandado de pedir la fianza del arraigo, el actor
tiene la posibilidad de pedir el embargo preventivo de los bienes del demandado cuando éste no
tuviese domicilio en la Argentina.

Dimensión normológica: Hasta la sanción del nuevo CCC, el arraigo se encontraba vigente en el
art. 348 del CPCCN:Si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República, será
también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda.

El nuevo CCC lo deroga en su art. 2610: Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes
permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus ders e
intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.

Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón
de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.

La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o

registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.

El motivo para derogarlo fue que el arraigo conculca las garantías constitucionales de defensa en
juicio y de igualdad de las partes, establecidas en el artículo 20 de la CN e implica, asimismo, una
restricción al derecho constitucional a la jurisdicción. Por esta razón, a nivel internacional se ha
avanzado muchísimo en términos de cooperación e igualdad en el acceso a la justicia y ya se lo
venía derogando en varios Tratados:
 En la esfera de los tratados multilaterales nuestro país se encuentra vinculado con 34 países a
través de la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil (1954) (comenzó a regir en nuestro país en
1988), que elimina al arraigo. Art. 17: No podrá serles impuesta ninguna caución o depósito por su
condición de extranjeros o por falta de domicilio o de residencia en el país, a los nacionales de uno
de los Estados contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean
demandantes o partes ante los tribunales de otro de estos Estados.

 En el ámbito del Mercosur contamos con el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (aprobado por ley en 1995), el cual
establece el libre acceso a la justicia de las personas físicas y jurídicas residentes en otro estado
parte, no permitiendo la exigencia de ninguna caución o depósito.

268
 Art. 3: Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los Estados Partes gozarán, en las
mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes de otro Estado Parte, del libre
acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus derechos e intereses.
Art. 4: Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, podrá ser impuesta en razón
de la calidad de ciudadano o residente permanente de otro Estado Parte.

Por otro lado, si bien en la teoría la igualdad y el acceso a la justicia suenan muy lindo, en la
práctica se notan serios inconvenientes con la derogación de esta excepción ya que surge la
industria del juicio para varios extranjeros, que vienen a nuestro país a litigar ya que aquí no tienen
nada que perder (no tienen domicilio ni bienes) y se juegan a ver si le pueden sacar algo a los
demandados. Los jueces tampoco pueden evitar esto ya que el juez argentino no puede obligar al
actor a declarar si tiene bienes en el exterior. Lo único que puede hacer nuestro juez es mandar
exhortos a muchos países para ver si allí hay bienes del actor, pero esto sería una tarea eterna
considerando la cantidad de países que hay en el mundo. En cuanto a los Tratados de Montevideo
y las CIDIPS, Perugini en clase dijo que derogaban el arraigo, pero no encontré nada sobre el tema
en internet o el libro.

 Beneficio de litigar sin gastos: El beneficio de litigar sin gastos es la exención provisional de
las costas procesales a favor de una parte carente de recursos suficientes como para acceder al
derecho de defensa en juicio.
Este beneficia tanto a los argentinos y extranjeros domiciliados en la Argentina como los argentinos
y extranjeros domiciliados en el extranjero. En ambos casos se deberá proponer y practicar la
prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos y, si dicha prueba debe llevarse
a cabo en el extranjero se deben observar los plazos extraordinarios prescriptos. Mientras tramita
dicha prueba, rigen cautelares.
Se trata de un instituto universal, porque todos tenemos derecho al acceso a la justicia, de lo
contrario habría una justicia para clases sociales. Otorgado el beneficio, el sujeto queda igualmente
protegido contra la excepción de arraigo.

Dimensión normológica: Dentro de las fuentes convencionales, destacamos el Acuerdo sobre el

Beneficio de Litigar Sin Gastos y Asistencia Jurídica Gratuita entre los Estados del MERCOSUR,
Bolivia y Chile (2000).
Este Acuerdo parte del principio del trato igualitario y dice en su art. 1: “Los nacionales,
ciudadanos y residentes habituales de cada uno de los Estados Partes gozarán, en el territorio de
los otros Estados Partes, en igualdad de condiciones, de los beneficios de litigar sin gastos y de la
asistencia jurídica gratuita concedidos a sus nacionales, ciudadanos y residentes habituales”.

También establece la extraterritorialidad del beneficio de litigar sin gastos: si este beneficio fue
concedido en otro país, aquí se lo acepta.
Art. 4: El beneficio de litigar sin gastos concedido en el Estado Parte requirente en un proceso en el
que se solicitaren medidas cautelares, recepción de pruebas en el extranjero y cualesquiera otras

269
 medidas de cooperación tramitadas mediante exhortos o cartas rogatorias, será reconocido en el
Estado Parte requerido.
Art. 5: El beneficio de litigar sin gastos concedido en el Estado Parte de origen de la
sentencia será mantenido en el de su presentación para su reconocimiento o ejecución.
Art. 7: El beneficio de litigar sin gastos concedido al acreedor alimentario en el Estado
Parte donde hubiere presentado su reclamación, será reconocido en el Estado Parte donde
se hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecución.
En cuanto a la jurisdicción internacional, dice en su art. 2° que “será competente para conceder el
beneficio de litigar sin gastos la autoridad del Estado Parte que tenga jurisdicción para entender en
el proceso en el que se solicita”.
En el ámbito de las fuentes internas, el beneficio de litigar sin gastos se encuentra regulado en el
CPCCN arts. 78 a 86.

Por otro lado, generalmente dentro del beneficio de litigar sin gastos queda englobada la
“asistencia jurídica gratuita” que comprende el asesoramiento previo al proceso y la defensa. En el
orden de las fuentes convencionales, destacamos nuevamente el Acuerdo mencionado que dice:
Art.1: Los nacionales, ciudadanos y residentes habituales de cada uno de los Estados Partes
gozarán, en el territorio de los otros Estados Partes, en igualdad de condiciones, de los beneficios
de litigar sin gastos y de la asistencia jurídica gratuita concedidos a sus nacionales, ciudadanos y
residentes habituales.
Art. 9: Los Estados Partes se comprometen a prestar asistencia jurídica gratuita a las personas que
gocen del beneficio de litigar sin gastos, en igualdad de condiciones con sus nacionales o
ciudadanos.
Art. 13: Todos los trámites y documentos relacionados con la solicitud del beneficio de litigar sin
gastos y la asistencia jurídica gratuita, estarán exentos de todo tipo de gastos.

En el ámbito de las fuentes internas, encontramos que la UBA presta asistencia jurídica gratuita y
también el Colegio de Abogados de la Capital Federal. Asimismo, destacamos la creciente práctica
de trabajo pro bono de los Estudios Jurídicos.

2) DIPLOMÁTICOS, CÓNSULES Y FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES: stos sujetos

llamados “extranjeros calificados” se hallan sujetos a un fuero especial en virtud del art. 166 CN:
Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de
la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones
extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros:
de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte:
de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra;
entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero.

270
 Este artículo reconoce la competencia originaria y exclusiva (no puede prorrogarse) de la CSJN para
entender en los asuntos concernientes a embajadores, cónsules extranjeros y ministros públicos.
Al ser originaria y exclusiva, si otro tribunal conoce el caso entonces la incompetencia del mismo
puede declararse en cualquier momento del proceso. Goldschmidt dice que “se estima razonable
conceder” esta jurisdicción a los funcionarios de organismos internacionales.

¿Cómo se sabe si una persona reviste o no carácter diplomático? El Ministerio de Relaciones

Exteriores y Culto (“MRE”) informa si una persona reviste o no carácter diplomático. Ej. Un tribunal
argentino conoce en un causa contra un diplomático extranjero acreditado en nuestro país.
Nuestro tribunal debe trasladar la demanda contra el diplomático a nuestro MRE y luego éste debe
comunicar la demanda al MRE del país donde pertenece el demandado. El MRE del sujeto
demandado debe optar entre someter al diplomático a la jurisdicción argentina o mantener su
privilegio de exención de aquella.

Pasos: Demanda contra un Diplomático (Tribunal) → Ministerio de Relaciones Exteriores →

Ministerio de Relaciones Exteriores de la Nación del Diplomático → Lo somete a la jurisdicción
argentina mediante renuncia expresa o mantiene la inmunidad.
A continuación vamos a ver que los diplomáticos se hallan protegidos por la Convención de Viena
sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y los cónsules por la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares de 1963.

Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961): Esta convención se aplica a:

 Agentes o personal diplomático: es todo miembro de la Misión diplomática que está directamente
afectado al desempeño de las funciones propia de la Misión.
 Familiares del personal diplomático que residan con ellos: goza de los mismos privilegios e
inmunidades que los diplomáticos.
 Miembros del personal técnico y administrativo: Son los miembros de la Misión que, sin ser
diplomáticos, están afectados al cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados del
Embajador, traductores, oficinistas)
 Personal de servicio: Son aquellos miembros afectados al servicio domestico de la Misión. Por
ejemplo, choferes oficiales, mucama de la embajada, jardinero de la embajada. No confundir con
los criados particulares que cada diplomático puede contratar, que no forman parte de la Misión.

A estos sujetos se les otorgan privilegios (beneficios extraordinarios que se otorgan a la Misión y a
sus miembros) e inmunidades (garantías extraordinarias que se les otorgan a los funcionarios
diplomáticos contra la aplicación coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor).

Terminología

 Estado Acreditante: el Estado que envía diplomáticos a un país extranjero.

271
  Estado Receptor: Estado que recibe en su territorio a diplomáticos de un país extranjero.

En primer lugar hay que destacar que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de
jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad como sus
familias y el personal técnico administrativo. Esta renuncia ha de ser siempre expresa.
Por otro lado, si un agente diplomático o una persona que goce de inmunidad de jurisdicción
entabla una acción judicial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de
cualquier reconvención directamente ligada a la demanda principal (“reconvención conexa”).
La renuncia a la inmunidad de jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha
de entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lo cual
será necesaria una nueva renuncia.
La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la
jurisdicción del Estado acreditante.

Las inmunidades que tienen los agentes diplomáticos como sus familias son:
1) Inmunidad penal: no pueden ser arrestados ni detenidos penalmente.
2) Inmunidad civil y administrativa, excepto si se trata:
 De una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado
receptor;
 De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del
Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario; c. de una
acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático
en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

3) La residencia particular del agente diplomático, sus documentos, su correspondencia y sus bienes
son inviolables.

4) El agente diplomático estará, en cuanto a los servicios prestados al Estado acreditante, exento de
las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el Estado receptor.

5) El agente diplomático no está obligado a testificar.

6) El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución.

7) El Estado receptor deberá eximir a los agentes diplomáticos de toda prestación personal, de todo
servicio público cualquiera que sea su naturaleza y de cargas militares tales como las requisiciones,
las contribuciones y los alojamientos militares.

En cuanto a los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de
sus familias que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado
receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán de los privilegios e inmunidades
mencionados, salvo que la inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor,
no se extenderá a los actos realizados fuera del desempeño de sus funciones.

272
 Los criados particulares de los miembros de la misión, que no sean nacionales del Estado receptor
ni tengan en él residencia permanente, estarán exentos de impuestos y gravámenes sobre los
salarios que perciban por sus servicios. A otros respectos, sólo gozarán de privilegios e
inmunidades en la medida reconocida por dicho Estado.

Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963): Son sujetos de esta convención
sólo los cónsules y, en cuanto a los familiares, solamente cuando el Estado receptor les conceda
dicha posibilidad. Se les otorga inmunidad sólo para aquellos actos realizados en el ejercicio de sus
funciones.
INMUNIDAD DE JURISDICCION
1. Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarán sometidos a la jurisdicción de
las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el
ejercicio de las funciones consulares.
2. Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán en el caso de un procedimiento
civil:
a) que resulte de un contrato que el funcionario consular, o el empleado consular, no haya
concertado, explícita o implícitamente, como agente del Estado que envía, o
b) que sea entablado por un tercero como consecuencia de daños causados por un accidente de
vehículo, buque o avión, ocurrido en el Estado receptor.

En cuanto a la inviolabilidad personal, si bien Goldschmidt incluimos lo visto en Derecho Int.

Público:
 Los funcionarios consulares no podrán ser detenidos o puestos en prisión preventiva sino cuando
se trate de un delito grave y por decisión de la autoridad judicial competente. Esta es la gran
diferencia con los diplomáticos para el final. Para todos los demás casos, los funcionarios
consulares no podrán ser detenidos ni sometidos a ninguna otra forma de limitación de su libertad
personal, sino en virtud de sentencia firme.

 Cuando se instruya un procedimiento penal contra un funcionario consular, éste estará obligado a
comparecer ante las autoridades competentes. Sin embargo, las diligencias se practicarán con la
deferencia debida al funcionario consular en razón de su posición oficial y de manera que perturbe
lo menos posible el ejercicio de las funciones consulares, salvo que corresponda el arresto.

273
  Los miembros del consulado podrán ser llamados a comparecer como testigos en procedimientos
judiciales o administrativos, salvo para declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio
de sus funciones. Otra diferencia con los diplomáticos, que no son testigos nunca.

Misiones especiales: se rigen por la Convención de Misiones Especiales de 1969 (NY). Los
miembros de las Misiones Especiales gozan de la misma inmunidad penal, civil y administrativa
que los diplomáticos. Repite todo lo que dicen las Convenciones de Viena sobre relaciones
diplomáticas y consulares pero lo aplica a las “misiones especiales”.

Por "misión especial" se entiende una misión temporal, que tiene carácter representativo del
Estado, enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este último para tratar
con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determinado.

Funcionarios de los organismos internacionales: los privilegios e inmunidades de estos sujetos

suelen estar enumerados en las cartas orgánicas que prevén la organización del organismo o en el
tratado fundacional. Suelen tener inmunidad jurisdiccional.

Hay que tener en cuenta que no todos los funcionarios de los organismos internacionales gozan de
inmunidad, sino solo los más altos. Un caso destacado en clase fue el de Montesino, ex mano
derecho del presidente peruano Fujimori, quien termino trabajando en el Banco Mundial en USA y
en un momento vino a nuestro país a un convención y se alojo en el Sheraton. Perú se enteró y
mandó un exhorto a la Argentina solicitando la extradición, lo cual se logró porque el rango que
tenía como funcionario no estaba incluido en el régimen de inmunidades.

En cuanto al FMI, su Convenio Constitutivo prevé la inmunidad de jurisdicción solo para las
personas involucradas en negocios trascendentes. En su art. 9 dice que: “Los gobernadores y
directores ejecutivos titulares y suplentes, los miembros de comités, los representantes, los
asesores de todos ellos y los funcionarios y empleados del Fondo gozarán de inmunidad”

3) ESTADOS: la cuestión es: ¿pueden los Estados extranjeros ser demandados ante los tribunales de
otro país? Existen dos teorías al respecto:

1) Teoría Tradicional (de la exención incondicional del Estado extranjero): se basa en el principio de
Derecho Público que sostiene que entre pares o iguales no hay imperio (“el igual no ejerce
autoridad sobre el igual”) por lo tanto, como todos los Estados están en pie de igualdad, ningún
Estado puede someter a otro a sus tribunales.
Su origen lo encontramos con el surgimiento de los Estados modernos ya que esta teoría
buscaba fortalecer y consolidar la unidad y autoridad de los Estados nacientes. La consecuencia
de este principio de igualdad fue la principio de no intervención de un Estado en los asuntos
internos de otro en vistas a lograr la PAZ. Esta teoría se aplicó pacíficamente en todo el mundo

274
 hasta el final de la WW1 cuando surge el Estado ruso comunista. Hasta entonces casi nunca
había un interés justiciable con respecto a un Estado extranjero ya que todo el comercio se
desarrollaba entre personas particulares. Dicha situación cambia con el surgimiento del Estado
ruso comunista que tenía el monopolio del comercio exterior y de la industria, por lo que desde
entonces surgieron numerosas controversias entre particulares exportadores e importadores no
rusos y el Estado ruso como comprador y vendedor. A partir de allí surgió otra teoría:

2) Teoría Moderna (de la exención condicional): esta teoría distingue dos tipos de actos que puede
realizar el Estado y que dan lugar a distintas reclamaciones:
 Actos de Iure Imperii: son los actos que realiza el Estado como poder público y ningún
Estado puede ser llevado a juicio por otro Estado por realizar estos actos. Existe, por lo tanto,
exención. Ejemplo clásico: declarar la guerra, firmar la paz, dejar entrar refugiados a mi territorio,
etc… ningún Estado puede juzgar a otro por realizar estos actos.
 Acto de Iure Gestionis: es cuando el Estado actúa como si fuere un particular o privado, en
este caso el Estado puede ser llevado a juicio por otro Estado. Ejemplo: la Argentina firma un
contrato de compraventa de petróleo, la Embajada argentina en X lugar contrata Y servicios, el
Estado argentino firma contratos laborales, etc.

La Argentina, en consonancia con el resto del mundo, primero adoptó la Teoría Tradicional a través
del art. 24 de la Ley 13.998/50 de Nueva Organización de la Justicia Nacional: Art. 24: No se dará
curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante
diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, la conformidad de aquel país
para ser sometido a juicio.
Sin embargo, hacia 1960 se produce, en Milán, Italia, el caso “Franco Gronda” que provocó un
cambio en nuestra legislación. Gronda era un empresario italiano que demandó a la Argentina ante
los tribunales de Italia. La Argentina opuso la “inmunidad de jurisdicción” pero los tribunales
italianos no hicieron lugar a dicho principio alegando que los actos por los que se demandaba a la
Argentina no eran actos de imperio sino actos de derecho privado o de gestionis. Como
consecuencia de esto, la Argentina introduce una modificación en la legislación y dicta el decreto-
ley 9015/63 por el cual se dice que existe inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante
nuestros tribunales, siempre y cuando exista reciprocidad. Es decir, la Argentina reconoce que los
Estados tienen inmunidad de jurisdicción ante nuestros tribunales siempre y cuando a la Argentina
le otorguen el mismo trato (reciprocidad), no como hicieron los italianos.
La reciprocidad se da cuando la Argentina puede interponer el principio de inmunidad de
jurisdicción en otro país. Si la inmunidad no fuese viable en virtud de que aquel otro país distingue
entre actos de imperio y de gestión, entonces ese Estado extranjero tampoco podrá valerse del
principio de inmunidad en nuestro país.

Todo esto se refleja en un nuevo párrafo que se agrega al artículo 24 llamada “cláusula Gronda”:

275
 Art. 24: No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero; sin requerir previamente
de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de
reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado.
En este caso, el Estado extranjero, con respecto al cual se ha hecho tal declaración, queda
sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del Poder Ejecutivo limita la falta de
reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país extranjero a la jurisdicción
argentina se limitará también a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el
establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero modificase sus normas al efecto.

Como se desprende del artículo, la falta de reciprocidad puede ser total o parcial (ej. solo para
actos comerciales). Esta actitud de la Argentina puede calificarse como un acto de retorsión
(contestación de un acto poco amistoso pero lícito con otro de igual clase) o de represalia
(contestación de un acto ilícito con otro acto ilícito).

Por otro lado, el Estado extranjero puede obviamente renunciar a su exención jurisdiccional
porque ella es un privilegio y por ende renunciable. Dicha renuncia la puede hacer a través de
actos expresos o tácitos.
 Actos expresos: firma de tratado, convenio o contrato en donde se pacta la prorroga de
jurisdicción o un tribunal arbitral; demandando ante tribunales extranjeros.
 Actos tácitos: cuando siendo demandado responde la demanda sin hacer protestas y
sometiéndose a la jurisdicción. hace, ante el tribunal, cualquier tipo de de alegaciones. Un caso
muy controversial es si la presentación que hace un Estado extranjero demandado ante un tribunal
para alegar su inmunidad de jurisdicción se considera renuncia o no del privilegio. Aparece así el
caso “Schuster c/ Naciones Unidas” (1951) fallado por la CSJN.

En dicho fallo la CSJN interpreta que la presentación por parte de un Estado extranjero ante un
tribunal argentino, aún alegando su incompetencia, implica la renuncia a la inmunidad y por ende
la sumisión a la jurisdicción argentina. Ej. un argentino demanda a la República de Uruguay ante
nuestros tribunales. Uruguay se presenta y opone la excepción de incompetencia y de inmunidad
de jurisdicción. Dicha presentación se interpreta como una renuncia a la inmunidad de jurisdicción.

Por otro lado, este fallo también afirma que la competencia de la CSJN debe regularse
exclusivamente por la CN. Ahora bien, resulta que la CN solamente declara con competencia
originaria y exclusiva a la CSJN para casos donde intervienen embajadores, ministros y cónsules
extranjeros sin mencionar los casos donde comparecen como actores Estados extranjeros. Por
ende se produce la paradoja de que los embajadores, ministros y cónsules litigan directamente
ante la CSJN pero los Estados extranjeros deben interponer sus demandas ante los juzgados
federales de 1° instancia. La CSJN solo conoce en instancia originaria y exclusiva respecto de
Estados extranjeros cuando exista una demanda de una provincia contra un Estado extranjero (art.
116). Para modificar este papelón se necesita una reforma constitucional.

276
Dimensión dikelógica: Goldschmidt y toda la doctrina sostienen que la Teoría Tradicional es más
justa, porque el traslado de la distinción entre acto de Iure Imperii y actos de Iure Gestionis de la
esfera del derecho interno al campo del Derecho Público produce su total distorsión. La distinción
de estos actos en el derecho interno es más fácil y somete al Estado a sus propios tribunales
cuando actúan en carácter de privado. Sin embargo, llevar esta distinción al plano internacional es
complicado y aumenta los conflictos entre los Estados ya que si bien un Estado puede actuar como
un particular nunca puede ser tratado como tal.

A pesar de que la Teoría Tradicional es más justa que la moderna, ello no quiere decir que logre
satisfacer todas las exigencias dikelógicas: para que logre satisfacer todas las exigencias dikelógicas
deberían existir tribunales internacionales con poder jurisdiccional coactivo. Mientras ellos no
existan lo mejor es respetar la voluntad soberana del país extranjero antes que intentar violarla.
Dimensión normológica: en el ámbito de las fuentes convencionales, este tema casi que no ha
sido tratado nunca por ninguna Conferencia o Tratado internacional. El único tratado existente a la
fecha es la “Convención de las Nac Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de
sus bienes” de 2004 (NY), la cual no fue aprobada por la Argentina y por casi ningún país.

En el ámbito de las fuentes internas, el tema de la inmunidad jurisdiccional de los Estados

actualmente se encuentra regido por la Ley 24.488/95 llamada Inmunidad jurisdiccional de los
Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. Esta Ley, en su art. 1°, establece como
principio general la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros (Teoría Tradicional): Art.
1: Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los
términos y condiciones establecidos en esta ley.

Sin embargo, en su art. 2 establece las excepciones a dicho principio general y establece los casos
en donde los Estados extranjeros no pueden invocar su inmunidad de jurisdicción (teoría
moderna). [SABERSE LOS 8 INCISOS PARA EL FINAL/PARCIAL]

ARTICULO 2º — Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los

siguientes casos:

a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o

de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción
sobre ellos. Ej. firmamos un Tratado con Brasil y ellos aceptan que los eventuales litigios se van a
sustanciar ante los tribunales argentinos. Hay una manifestación de voluntad expresa.

b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el
Estado extranjero hubiere iniciado. Ej. Brasil entabla una demanda contra un argentino ante los
tribunales argentinos y es reconvenido.

277
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el
Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del
derecho internacional. Es un caso idéntico a a) pero en este caso el Estado extranjero renunció
expresamente a su inmunidad en un contrato porque actuaba como un sujeto de carácter privado.
Sería el típico ejemplo de compraventas comerciales.

d) Cuando fueren demandados por argentinos por cuestiones laborales derivadas de contratos
celebrados en la Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional. Ej. el
caso Manauta: CSJN, 1994, “Manauta, Juan José y otros v. Embajada de la URSS/Federación Rosa
en la Rep. Argentina s/daños y perjuicios”. Era una demandada realizada por empleados de la
embajada rusa en [Link]. porque dicha embajada no cumplía con los aportes previsionales. Tanto
1° como 2° instancia se inhibieron de actuar porque cuando se le corrió traslado a Rusia ella nunca
contestó la demanda (Rusia no la contestó porque sino se le hubiese aplicado la doctrina
Schuster). Los jueces se inhibieron de actuar porque entendían que los Estados extranjeros solo
podían ser sometidos a su jurisdicción con su consentimiento. Llega por REX el caso a la CSJN y
está revoca los fallos anteriores diciendo que no es más una práctica univoca entre los Estados la
inmunidad absoluta y que no se aplica el art. 24 1° párrafo a este caso porque hay que distinguir
entre actos de iure imperii y de iure gestionis y por ende los Estados pueden ser demandados por
obligaciones laborales y previsionales. Esta sentencia se dicta justo antes de que salga la nueva Ley
24.488/95 que viene a consagrar legislativamente esta doctrina.

e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos
en la Argentina. Ej. el Estado extranjero comete delito de fraude contra un argentino.

f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional.
Este es un principio de universal de jurisdicción exclusiva y es CLAVE saberlo de memoria, si llegas
a tartamudear una duda te bochan. Es el art. 10 CC y 2662 CCC que dice que los inmuebles se
rigen siempre por la ley del lugar de su ubicación.

g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o
legatario de bienes muebles o inmuebles que se encuentren en el territorio nacional;

h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales
argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del
procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral
disponga lo contrario. En palabras más sencillas: cuando hubiere acordado convenio arbitral en
transacción comercial.

Rige entonces la teoría moderna de inmunidad. Ahora bien, ¿quien califica el acto como de Iure
Imperii o de Iure Gestionis? Es competente para calificar el acto el juez o tribunal arbitral
argentino que entiende en la causa entablada, conforme al DIPr argentino.

278
¿Qué sucede con la doctrina del fallo “Schuster c/ Naciones Unidas”? Desde 1951 hasta el dictado
de esta ley en 1995, los Estados, cuando eran demandados ante un tribunal extranjero y querían
alegar su inmunidad, para no caer en la trampa de la doctrina Schuster lo que hacían era solicitarle
al Ministerio de Relaciones Exteriores del país donde eran demandados que se presente en el
expediente y alegue la inmunidad de ese Estado demandado. Otra opción que tenían era
simplemente no contestar la demanda.

La ley modifica la doctrina Schuster y en su art. 4 establece en consonancia con la doctrina

mundial: Art. 4: La presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos para
invocar la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia.
La interposición de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del
traslado o citación hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto.

¿Es viable dictar medidas cautelares o ejecución forzada contra un Estado extranjero? Si, por
ejemplo la Fragata Libertad. Sin embargo, la procedencia de la medida dependerá de la calidad del
bien ya que ciertos bienes son inembargables, ej. buques de guerra. En cuenta a las cuentas
bancarias de una embajada, solo son embargables si no afecta las funciones de esa delegación.
Respecto a los buques, en realidad se le da un tratamienot especial al Estado que hay detrás del
buque. La Argentina adhirió a la Convención Internacional para la Unificación de ciertas Reglas
concernientes a las Inmunidades de los Buques del Estado (Bruselas 1926). Distingue entre buques
del Estado y buques explotados por el Estado y buques de guerra en tiempos de paz y de guerra.

¿El Estado extranjero puede alegar inmunidad al ser reconvenido? La ley dice que no, ya que si el
Estado extranjero demandó ante los tribunales argentinos no puede luego invocar una inmunidad
a la que renunció al interponer la acción.

Por último, la ley dispone que en el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el
Ministerio de Relaciones Exteriores podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de
derecho ante el tribunal interviniente, en su carácter "amigo del tribunal". Esta ley no abordó el
tema de la reciprocidad.

Dimensión sociológica: ver si ¿? En las respuestas a las preg, sino ir pag 849

3. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN EL MERCOSUR: analizamos a continuación el Protocolo de

Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (1994). El Mercosur es un
“mercado común” que se caracteriza por tener libre circulación de bienes y mercaderías entre sus

279
 Estados Miembros y un arancel externo común. Fue creado por el Tratado de Asunción en 1994
entre Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay.

Un protocolo es una fuente de DIPr. Un protocolo es un acuerdo complementario; en este caso, es

un acuerdo complementario al Tratado de Asunción, que crea el Mercosur. Por ende, quienes
ingresen al Mercosur instantaneamente incorporan el Protocolo. Lleva el nombre de Buenos Aires
porque, en ese momento, teníamos la presidencia rotativa de 6 meses del Mercosur y por ende la
finalización y firma del Tratado se hizo en la Argentina. Quienes se encargan del DIPr en el
Mercosur es la Reunión de Ministros de Justicia.

Originariamente Brasil no quería firmar esto porque según Peruggini es un imperio y no quiere
limitar su poder jurisdiccional. Nosotros alegábamos que era necesario firmarlo porque si íbamos a
transitar la senda de la integración estaríamos en contacto frecuente y por ende habría más
conflictos jurisdiccionales. Finalmente asume como Ministro de Justicia de Brasil Borja, quien era
profesor de DIPr y decide firmar el protocolo porque entendió que no estaban delegando
soberanía.

Ámbito de aplicación espacial: Artículo 1. El presente Protocolo se aplicará a la jurisdicción

contenciosa internacional relativa a los contratos internacionales de naturaleza civil o comercial
celebrados entre particulares -personas físicas o jurídicas-:

a) con domicilio o sede social en diferentes Estados Partes del Tratado de Asunción;

b) cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un
Estado Parte del Tratado de Asunción y además se haya hecho un acuerdo de elección de foro
a favor de un juez de un Estado Parte y exista una conexión razonable según las normas de
jurisdicción de este Protocolo.

El ámbito de aplicación espacial pasivo responde a la pregunta: ¿Dónde tienen que haberse
realizado los casos para quedar bajo la fuente? Es la llave o ganzúa que nos permite aplicar el
Tratado.

Dicho ámbito es:

 Cuando las partes tienen sus dcilios en distintos E Partes del Mercosur. Es una conexión espacial.
 Cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su domicilio en un Estado Parte del
Mercosur y, además, se haya hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un
Estado Parte del Mercosur y exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción de
este Protocolo. Ej. las partes del contrato están radicadas en Brasil y en México y prorrogan la
jurisdicción a Uruguay y el cumplimiento del contrato es en Brasil. Combina acumulativamente

280
 conexiones espaciales, conductistas y no territorializadas (elección de foro a favor de un juez de
un Estado Parte).

Ámbito de aplicación personal: Personas físicas o jurídicas.

Ámbito de aplicación material: es tratado por exclusión en el art. 2: el ámbito de aplicación del
presente Protocolo excluye:

1. Los negocios jurídicos entre los fallidos y sus acreedores y demás procedimientos análogos,
especialmente los concordatos;
2. los acuerdos en el ámbito del derecho de familia y sucesorio;
3. los contratos de seguridad social;
4. los contratos administrativos;
5. los contratos laborales;
6. los contratos de venta al consumidor;
7. los contratos de transporte;
8. los contratos de seguros;
9. los derechos reales.

El inciso 9 no hacía falta incluirlo y está de más por 2 motivos:

 Todos los Estados tienen jurisdicción exclusiva sobre los bienes inmuebles en sus territorios;
 Si es un Protocolo de contratos, se excluyen naturalmente los derechos reales. Fue incluido a
último momento a pedido de Brasil, no me acuerdo por qué. Esta clase de artículos es muy común
en convenios sobre materia contractual, ej. la Convención de NY sobre compraventa internacional
de mercaderías tiene uno similar.

Jurisdicción internacional: Artículo 3. El requisito procesal de la Jurisdicción internacional en

materia contractual se considerará satisfecho, cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte
asuma jurisdicción de acuerdo a lo establecido en el presente Protocolo.

El Protocolo nos dice que, a los fines de establecer la jurisdicción internacional, primero debemos
atender a la autonomía de la voluntad de las partes y, si estas no pactaron ninguna prórroga de
jurisdicción, rigen las reglas supletorias del Protocolo.

En materia de autonomía de la voluntad, el Protocolo dice que las partes pueden prorrogar la
jurisdicción POR ESCRITO (Como era 1994 no se aclaró si esto incluye medios electrónicos ) y

281
 siempre que dicho acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva (Este requisito lo pidió
Paraguay ).

Artículo 4. En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o
comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los
contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido
obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse la prorroga a favor de tribunales
arbitrales.

Este artículo fue uno de los mas dificiles de negociar porque Brasil se negaba a “perder soberanía”.

¿Cuándo se puede realizar el acuerdo elección de jurisdicción? El Protocolo es generoso y permite

que el acuerdo sea realizado al momento de celebrar el contrato, durante su vigencia o, incluso,
una vez surgido el litigio. Esta última previsión fue muy buena porque lo más común es que al
momento de celebrar el contrato las partes no pongan mucha atención en el tema porque todos
están en buenos términos y muestran buena voluntad. Recién cuando surgen los problemas el
actor se preocupa concienzudamente por donde quiere y le conviene entablar la demanda.
Obviamente solamente la pueden prorroga a Estados Partes del Mercosur.

Artículo 5. El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la

celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio.

Controversias sobre la validez de la elección del foro: en materia de prórroga de jurisdicción hay
que distinguir:

a) La cláusula compromisoria, que es la cláusula que figura usualmente al final del contrato en donde
las partes acuerdan someter las controversias a los tribunales de X Estado o a un tribunal arbitral,
b) Y el compromiso, que es un nuevo contrato independiente del principal, en virtud del cual las
partes acuerdan someter el litigio que ha surgido a los tribunales arbitrales mencionados en la
clausula compromisoria u a otros distintos. Por tanto, a) obliga a celebrar b).
El compromiso (b) es entonces el acuerdo de arbitraje o elección de foro, cuya validez intrínseca
(comprende consentimiento, objeto y causa) y efectos, en caso de encontrarse cuestionados, serán
resueltos por el Derecho del Estado del Mercosur que hubiese tenido jurisdicción de no haberse
celebrado la prórroga. En caso de duda, debe siempre optarse por la validez del acuerdo.

Artículo 5. El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la

celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio. La validez y los
efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados Partes que

282
tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente Protocolo. En todo caso
se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo.

Esta solución que brinda el Protocolo es distinta a la que impera en Europa a través del Reglamento
de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Allí tienen mucha más experiencia
que nosotros y han abandonado ese proteccionismo y actitud de perseguidos que caracteriza a los
gobiernos latinoamericanos, dando rienda suelta a la libertad de los contratantes. Por ello, la
Convención de Roma en material contractual de 1980 establece que cualquier controversia sobre
el acuerdo de prórroga de jurisdicción será resuelta por el Derecho del país cuya validez de discute.

Prórroga tácita: si bien la regla general es que la prorroga debe hacerse expresamente por escrito,
se permite la prórroga tácita que es cuando: Art 6: haya sido elegido o no la jurisdicción, ésta se
entenderá prorrogada en favor del Estado Parte donde se promoviera la acción cuando el
demandado después de interpuesta ésta la admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta.

Se requiere siempre que el demandado la admita en forma positiva y no ficta, eliminandose la

“autonomía hipótetica”, que es cuando el actor demanda ante un Estado que no tiene jurisdicción
y si el demandado no contesta se considera que aceptó la prórroga de jurisdicción y se lo declara
en rebeldía. En caso de que las partes no hayan hecho uso de su autonomía de la voluntad y no
hayan pactado prórroga de jurisdicción, rigen las siguientes reglas supletorias de jurisdicción
subsidiaria: Artículo 7: en ausencia de acuerdo tienen jurisdicción a elección del actor;

a) Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato;

b) Los jueces del domicilio del demandado;
c) Los Jueces de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación.

Nótese que en la jurisdicción subsidiaria quien elije la jurisdicción es siempre el actor, al momento
de entablar la demanda. La única excepción a este caso es en los contratos laborales y de consumo,
en donde una de las partes es débil. El actor elije alguno de los 3 supuestos vistos según lo que
más le convenga, o sea que son jurisdicciones subsidiarias alternativas a elección del actor.

Antes de liquidar este tema de la jurisdicción subsidiaria, el Protocolo en sus arts. 8 y 9 define o
“califica” el “lugar de cumplimiento del contrato” y el “domicilio del demandado”, que son
conexiones procesales: Artículo 8. 1. A los fines del artículo 7, literal a), se entenderá por lugar del
cumplimiento del contrato el Estado Parte donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que
sirva de base para la demanda.

2. El cumplimiento de la obligación reclamada será:

283
 a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existían al tiempo de
su celebración (Se busca proteger a los bienes culturales. Ej. si me quiero comprar un cuadro de un
artista brasilero, la justicia brasilera tendrá jurisdicción sobre el contrato ):

b) En los contratos sobre cosas determinadas por su género (léase commodities), el lugar del
domicilio del deudor (de la cosa) al tiempo en que fueron celebrados;

c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su
celebración. (Destáquese la diferencia entre cosas determinadas por su género y fungibles: la
cosecha de vino 2015 es determinada por su género pero no es fungible, por ejemplo)

d) En los contratos que versen sobre prestación de servicios:

 Si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración:
 Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquel donde hayan de producirse sus efectos:
 Fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

El art. 8.1 se inspira en el TM de Derecho Civil Internacional de 1940 que en su art. 37 sostiene que
los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.

Existe, dijo Peruggini en clase, otra teoría para determinar cuál es el lugar de cumplimiento y es la
“teoría de la prestación característica”. Dicha teoría sostiene que para resolver cual es el lugar de
cumplimiento de cualquier contrato hay que atender a la prestación característica que está en ese
contrato y no en otro. Ej. en el contrato de compraventa la entrega de la propiedad y no el dinero
es la prestación característica. El Protocolo no incorpora esta teoría no tampoco lo hace el CCC que
dice que “lugar de cumplimiento” es cualquier lugar de cumplimiento, por lo tanto por “vía
oblicua” el actor puede terminar demandando en su propio domicilio.

Art. 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para
conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: b) los jueces del lugar de
cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales

El lugar de cumplimiento es importante porque también produce el traslado del riesgo.

Artículo 9. A los fines del artículo 7, literal b), se entenderá por domicilio del demandado:

a) Cuando se tratare de personas físicas:

 Su residencia habitual;
 Subsidiariamente el centro principal de sus negocios:
 En ausencia de estas circunstancias, el lugar donde se encontrare la simple residencia, ej. Ezeiza.

284
b) Cuando se tratare de personas jurídicas, la sede principal de la administración: si la
persona jurídica tuviera sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de
representación se considerará domiciliada en el lugar donde funcionan y sujeta a la
jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí
practiquen. Esta calificación no obsta al derecho del actor a interponer la acción ante los
tribunales de la sede principal de la administración.

Analicemos el inciso b). En primer lugar, los términos sucursales, establecimientos, agencias, etc.
deben considerarse todos como sinónimos y se incluyeron porque cada Estado Parte tiene
nombres distintos para las sucursales extranjeras. Lo mas importante para recordar es que ninguna
sucursal, agencia, etc tiene personería jurídica: solo la sede principal tiene personería jurídica.

El artículo lo que establece es que el actor puede elegir entre demandar a la sucursal en el lugar
donde se encuentra o demandar a la sede principal: es decir que elije donde litigar. Establece una
jurisdicción concurrente. Esto dio lugar a varios conflictos antiguamente ya que se debatía si, en
estos casos societarios, debían privilegiarse el sistema de jurisdicción concurrente o exclusiva. Ej. el
fallo de CSJN de 1962 “La República, compañía de seguros v. el Banco de la Nación Argentina” fue
mencionado en clase. Hechos: el Banco Nación tenía una sucursal en Asunción. Un argentino,
domiciliado en Argentina, abrió una cuenta corriente en la sucursal de Paraguay. Al poco tiempo le
falsifican un cheque y le vacían la cuenta de Paraguay, ante lo cual su compañía aseguradora
demanda al Banco por no haberse dado cuenta que el cheque era falso.

La actora demanda en Buenos Aires pero la demandada opone la excepción de incompetencia

fundándose en el art. 3 del TM 10940 sobre Comercio Terrestre Internacional: Art. 3. Domicilio
comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de
sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o
agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de
las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen.

Por tanto, según la demandada demanda debía ser interpuesta en Asunción. Llega a CSJN y falla a
favor del actor. Sostiene la CSJN que si bien la demanda encuadra dentro del art. 3 porque se
referie al pago de un cheque efectuado por la sucursal del banco y sujeta a la jurisdicción de las
autoridades locales donde se encuentra la sucursal, en virtud de la Carta Organica del Banco
Nación que decía que todos los litigios contra dicho Banco debían sustanciarse en Argentina, y el
art. 11 del TM mencionado, debía litigar ante Argentina. Esta solución consagra legislativamente el
Protocolo bajo análisis: jurisdicción concurrente.

285
Litigios entre socios: Art. 10: Son competentes para conocer de los litigios que surjan entre los
socios en su carácter de tales los jueces de la sede principal de la administración.

Es un artículo bastante inusual en Convenios internacionales sobre jurisdicción. Preveé la

jurisdicción para los litigios entre los socios de una sociedad. Esto es muy inteligente porque hoy
en día los socios de las grandes empresas multinacionales son personas jurídicas de distintos
países, con distinta nacionalidad y domicilio. La jurisdicción es del Estado donde se encuentre la
sede principal de la administración, es decir el domicilio. Esto es ámbito de aplicación espacial.

Otro supuesto: Art. 11: Las personas jurídicas con sede en un Estado Parte, que celebren contratos
en otro Estado Parte, pueden ser demandadas ante los jueces de este último.

El Protocolo establece que si una sociedad con sede en Argentina, celebra un contrato con otra
persona domiciliada Brasil, podrá ser demandada ante los jueces de Brasil.

Caso de pluralidad de demandos: Art. 12. Si hubiere varios demandados, tendrá Jurisdicción el
Estado Parte del domicilio de cualquiera de [Link] demandas sobre obligaciones de garantía de
carácter personal (ej. fianza, que es un contrato independiente del principal) o para la intervención
de terceros, pueden ser incoadas ante el tribunal que está conociendo en la demanda principal.

Reconvención: Artículo 13. Si la reconvención se fundara en el acto o hecho en que se basó la

demanda principal, tendrán jurisdicción para conocer en ella los jueces que intervengan en la
demanda principal.

La jurisdiccion como requisito para el reconocimiento y ejecucion de sentencias y laudos arbitrales

Artículo 14. La jurisdicción internacional regulada por el artículo 20, literal c) del Protocolo de
Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa, quedará sometida a lo dispuesto por el presente Protocolo.

El Protocolo de Las Leñas tiene la siguiente finalidad: “Los Estados Partes se comprometen a
prestarse asistencia mutua y amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
administrativa. La asistencia jurisdiccional se extenderá a los procedimientos administrativos en los
que se admitan recursos ante los tribunales”.

El art. 20, c) dice: Las sentencias y los laudos arbitrales tendrán eficacia extraterritorial en los
Estados Partes si reúnen las siguientes condiciones:

286
a) que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados
auténticos en el Estado de donde proceden;
b) que éstos y los documentos anexos que fueren necesarios, estén debidamente traducidos al
idioma oficial del Estado en el que se solicita su reconocimiento y ejecución;
c) que éstos emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del
Estado requerido sobre jurisdicción internacional;

O sea que para que una sentencia o laudo emana de un tribunal de un Estado Parte del Mercosur
pueda ser reconocida en otro Estado parte, debe cumplir con los requisitos a) y b) y, en cuanto al
c), el Estado de donde emanó esa sentencia debe ser competente conforme a las reglas del
Protocolo de Buenos Aires. Es un ejemplo de jurisdicción indirecta.

Solución de controversias e interpretación: Artículo 15: Las controversias que surjan entre los
Estados Partes con motivo de la aplicación, interpretación o incumplimiento de las disposiciones
contenidas en el presente Protocolo, serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas.

Si mediante tales negociaciones no se alcanzare un acuerdo o si la controversia fuera

solucionada solo en parte, se aplicarán los procedimientos previstos en el Sistema de Solución
de Controversias vigente entre los Estados Partes del Tratado de Asunción.

El Protocolo muestra su fuerte vocación integracionista al instrumentar una vía para unificar la
interpretación de sus normas, con lo cual se asegura una interpretación semejante. Dentro del
Mercosur puede haber 3 tipos de conflictos:

a) Entre Estados;
b) Entre Estados y particulares;
c) Entre particulares.

Si surgen conflictos entre Estados (a) se recurren a las negociaciones diplomáticas directas. Esto es
el primer párrafo del art. 15. Si no se soluciona el litigio, se recurre al Tribunal de Asunción, que
resuelve problemas de interpretación del Protocolo. No decide que Estado tiene razón, porque
ellos lo determina el país que tenga jurisdicción. No interesa al DIPr.

287
 La mayoría de los problemas son entre Estados y particulares. Ej. al formarse un mercado común se
establecen bajos aranceles entre los Estados Partes para fomentar el comercio. Pero muchas veces
algunos Estados Partes utilizan “medidas para-arancelarias” para proteger sus comercios e
industrias, ej. Brasil debe permitir que entren vinos de Argentina a su territorio pero, como su
producción interna de vinos fue muy alta y tiene un exceso de oferta, para beneficiar la producción
interna y su consumo, demora la mercadería argentina en la Aduana aduciendo que las etiquetas
de los vinos no se leen bien y van en contra del derecho del consumidor. Cuando la demanda
brasilera logra consumir todo el excedente de vino brasilero, libera las mercaderías argentinas. El
particular argentino productor de vinos debe elevar una queja a la Sección Nacional del Grupo
Mercado Común, cuyo órgano superior es el Grupo Mercado Común. El GMC es un órgano político,
por ende el particular puede tener razón en su reclamo pero no le darán bolilla y le rechazarán la
queja. Cuando el GMC acepta la queja y determina que hay un problema, se eleva el reclamo a un
litigio entre Estados. Generalm cuando suceden estos litigios es porque miles de productores
argentinos presentan quejas y quejas y, finalmente, la Argentina tiene que intervenir. Si protesta un
solo productor no le van a dar bola. Al DIPr no le interesan estos problemas.

Por último, los conflictos pueden ser directamente entre particulares. Estos son los que nos
interesan.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS. REQUISITOS FORMALES,

PROCESALES Y DE FONDO: Aquí nos situamos en el tema de la jurisdicción indirecta, que es el caso
en donde a un juez se le presenta una sentencia o decisión judicial ya resulta y no una demanda.
Cuando se le presenta una sentencia a un juez se puede requerir su reconocimiento y ejecución, o
solamente su reconocimiento. Por tanto, reconocimiento y ejecución son dos cosas distintas: no
hay ejecución sin reconocimiento, pero sí puede haber reconocimiento sin ejecución.

Las sentencias se clasifican en:

 Constitutivas: solamente admiten el reconocimiento y nunca la ejecución, porque declaran la

existencia o extinción de derechos y obligaciones. Ej. la sentencia de divorcio o nulidad
matrimonial, que constituye estado civil de soltero y extingue las obligaciones conyugales.
 Condenatorias: admiten su reconocimiento y ejecución a través de un acto estatal. Ej. sentencia de
condena a prisión; sentencia de condena a pagar daños y perjuicios.

288
 Este auxilio judicial puede ser expreso (lo solicita la autoridad que dictó la sentencia) o implícito (lo
promueve la parte que ha salido beneficiad).

A continuación vemos que dicen sobre este tema las fuentes internas y convencionales:

Fuentes convencionales: los requisitos para el reconocimiento y ejecución de toda sentencia

extranjera están bien reflejados en el art. 20 del Protocolo de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (1992)

Art. 19: La solicitud de reconocimiento y ejecución de sentencias y de laudos arbitrales por

parte de las autoridades jurisdiccionales se tramitará por vía de exhortos y por intermedio de
la Autoridad Central.

Art. 20: Las sentencias y los laudos arbitrales a que se refiere el artículo precedente tendrán
eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las siguientes condiciones:
a) que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados
auténticos en el Estado de donde proceden;
b) que éstos y los documentos anexos que fueren necesarios, estén debidamente traducidos al
idioma oficial del Estado en el que se solicita su reconocimiento y ejecución;
c) que éstos emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del
Estado requerido sobre jurisdicción internacional;
d) que la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión haya sido debidamente citada y
se haya garantizado el ejercicio de su derecho de defensa;
e) que la decisión tenga fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria en el E en el que fue dictada;
f) que no contraríen manifiestamente los principios de orden público del Estado en el que se
solicitare el reconocimiento y/o ejecución.

Los requisitos de los literales a), c), d), e) y f) deben surgir del testimonio de la sentencia o del
laudo arbitral.

Los requisitos se pueden clasificar en:

1) Formales: de legalización o Traducción

2) Procesales: de jurisdicción internacional, o cosa juzgada o derecho de defensa
3) De fondo

Requisitos formales: existen dos sistemas para realizar la legalización y traducción dependiendo de
si la sentencia cuyo reconocimiento y ejecución se solicita emana de un Estado que ha ratificado la
Convención de La Haya sobre la Apostilla (Convenio Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los
Documentos Públicos Extranjeros) o no. Si no se ratificó dicho Convenio, el sistema que rige es el
tradicional:

289
1) El juez extranjero (ej. Brasil) emite una sentencia pasada en cosa juzgada y la eleva a su Cámara
de Apelaciones para certifique que el juez que dictó dicha sentencia es un juez en ejercicio de sus
funciones.

2) La Cámara envía la sentencia al Ministerio de Relaciones Exteriores de ese mismo país (Brasil),
quien certifica que la Cámara y el Tribunal en cuestión existen legalemente y los miembros
firmantes de la sentencia y certificación están en ejercicio de sus funciones e integran esos
tribunales. Luego se la envía al cónsul acreditado en dicho país (se la envía al cónsul del país en
donde se va a solicitar el reconocimiento, ej. el cónsul argentino en Brasil).

¿Por qué la Cancillería brasilera no le manda la sentencia directamente al juez argentino? Porque
ningún Estado es “responsable” frente a los otros y por tanto se lo mandan al representante de ese
Estado, para que él lo envíe a su país. Hasta el gobierno de De la Rua, ese cónsul argentino
acreditado en Brasil debía firmar el documento y solicitar la legalización de la firma a nuestra
Cancillería. De la Rua eliminó el requisito de la certificación, lo cual para Perugini fue un error
porque dice algunos cónsules que no están en funciones reciben y envían sentencias sin control.

La finalidad de este proceso es asegurar la procedencia y contenido de una setnencia que va a

modificar el reparto de potencias e impotencias.

El sist de la Conv de La Haya sobre la Apostilla simplifica este procedimiento eliminando la figura
del cónsul: la sentencia es enviada por el juez que la emitió a su propio Ministerio de Relaciones
Exteriores y allí la firma un funcionario autorizado y le pone una apostilla (termino franses). Desde
allí se envía a la Cancillería del país en donde se va a solicitar el reconocimiento de la sentencia. Al
firmar la Convención, todos los país deben remitir una lista con el nombre y firma de los
funcionarios que podrán firmar y poner las apostillas. Estas lisas se actualizan constantemente.

Respecto a la traducción, antiguamente se exigía (en virtud de la Ley de Traductores Públicos, art.
4a) que la traducción de todo documento que se presenté en nuestro país debía hacerse por
argentinos. Luego se eliminó ese requisito porque muchas Convenciones ya prevén que los doc
deben presentarse traducidos. Cuando ya se presenta traducida la sentencia por un traductor
público del país donde emanó dicha sentencia, la traducción también requiere legalización o
apostilla. Recordar que la traducción es un peritaje y por tanto el juez la puede desechar.

Estos dos requisitos se rigen siempre por la ley nacional, es decir, por la ley del Estado en el que se
pretende el reconocimiento y ejecución.

290
 Requisitos procesales: buscan asegurar el respeto al debido proceso:

1) El juez que dictó la sentencia debe tener jurisdicción internacional. ¿Cómo mide el juez al que se
le presenta la sentencia la jurisdicción internacional del juez que dictó esa decisión?

Belluscio decía que se mide conforme al derecho extranjero del juez, por ende habrá
extraterritorialidad del derecho procesal. Nosotros creemos que si no hay ningún tratado que
vincule con ese país (ej. el Protocolo de las Leñas) entonces se analiza desde nuestra legislación,
bastando para reconocer la jurisdicción internacional que esa sentencia no viole nuestra
jurisdicción exclusiva.

2) La sentencia debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada. La cosa juzgada puede ser
material o formal. Debe ser cosa juzgada material, salvo por las sentencias de alimentos, visitas y
sucesiones, que nunca pueden alcanzar calidad de cosa juzgada material.

3) Se debe haber garantizado la defensa del demandado ya que ésta hace al orden público
internacional. Ej. esto se cumple a través de un buen sistema de notificaciones. Si bien los edictos
son buenos y cumplen con el requisito de notificar, no son suficientes en los casos de DIPr en
donde las partes tienen domicilios en distintos puntos del planeta. La notificación personal, por
otro lado, no siempre es posible en el DIPr ya que a veces no se sabe el domicilio ni donde está el
demandado. El Convenio sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos
Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial (1969) es muy bueno en este tema.

La falta de uno de estos 3 requisitos rechaza el reconocimiento y ejecución de la sentencia.

Requisitos de fondo: la sentencia no debe ir en contra del orden público internacional y argentino.

Fuentes internas (En clase solo vimos el Protocolo de Las Leñas y, según el adjunto, para cada tema hay que saber
mínimo una sola fuente, por ende este fuente interna no creo que sea obligatoria ). Nos referimos al CPCCN (arts.
517 a 519). En primer lugar hay que distinguir:

- Si hay tratados entre la Argentina y el país de donde proviene la sentencia, ésta tendrá fuerza
ejecutoria en los términos del tratado. O sea, rige lo establecido en el tratado.
- Si no hay tratado, para que la sentencia extranjera pueda ser ejecutada, se deben cumplir los
requisitos del CPPCC:
 Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado

291
 Que emane de un tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional
 Que sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien
mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el
extranjero
 Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa
 Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que
hubiere sido dictada, y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional
 Que la sentencia no afecte a los principios de orden público del derecho argentino
 Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente,
por un tribunal argentino

Procedimiento: el pedido se formula ante el juez de primera instancia, acompañándose:

 Testimonio de la sentencia extranjera (legalizado y traducido);

 Testimonio de las actuaciones que acrediten que la sentencia ha quedado ejecutoriada y que se
han cumplido los demás requisitos.

El pedido de reconocimiento se llama “pedido de reconocimiento”. Si, además, se solicita la

ejecución de una sentencia el proceso se llama “exequatur” (ejecútese). El juez tramitará el
exequátur aplicando las normas sobre incidentes. Si se dispone la ejecución de la sentencia
extranjera, se siguen los trámites para la ejecución de sentencias de tribunales argentinos. Rige por
trámite de incidente, el juez da traslado a la parte y al agente fiscal. Si hay oposición se puede abrir
a prueba. El juez decide el exequátur.
Se reconoce y se ejecuta el laudo extranjero a imagen y semejanza de una sentencia extranjera: un
laudo es extranjero si lo es el tribunal arbitral que lo dicta, y un tribunal arbitral es extranjero si
actúa en el extranjero y si, además, no aplica derecho argentino.

Dimensión sociológica: en el caso “Schnabel, Gaumer & Co. V. Estaben Sepgelon” (1971) la Cámara
Comercial rechaza la ejecución de un laudo arbitral dictado en la República Federal de Alemania
por el Tribunal de Arbitraje de la Asociación de Mercaderías de la Bolsa de Hamburgo, por no
haber recibido por el juez alemán declaración de ejecutoriedad. El laudo condenaba a una persona
domiciliada en Argentina a pagar.

Reconocimiento de documentos extranjeros: requieren legalización, traducción, apostilla, que su

contenido no viole el orden público y que haya jurisdicción de la autoridad que emitió el
documento. Ej. si me case en X lugar no puede haber una partida de matrimonio expedida por el
juez de Y lugar.

292
293
 BOLILLA 16

DERECHO INTERNACIONAL PENAL: “Der Penal Internacional” y “Der Internacional Penal” son términos
que significan lo mismo así da igual como se encuentre redactado en el título y en el desarrollo de la bolilla.

El Der Penal y el Der Penal Internacional son materias de Der Público. Por tanto, todo el Der Penal
Internacional (DPI) se basa en el principio del territorialismo: los delitos cometidos en un
determinado territorio son juzgados por los jueces del lugar (jurisdicción), aplicando el derecho de
ese territorio (ley aplicable). Hay, entonces, un paralelismo entre jurisdicción y derecho aplicable:
el Estado donde se cometió el delito tiene jurisdicción para conocer en él y aplica siempre su
propio Derecho. Esto también se puede llamar “doble territorialismo”.

Esta fue, desde siempre, la concepción clásica sobre el Der Penal y el DIP. Sin embargo, con el
transcurso de la historia y todos los cambios que se han producido por la globalización y el auge de
las comunicaciones, el narcotráfico, los delitos transnacionales, delitos cibernéticos, etc. creemos
que este principio territorial rígido pasa a ser flexible y surgen nuevos principios de atribución de
jurisdicción:
 Principio de la nacionalidad activa y pasiva;
 Principio de jurisdicción universal o cosmopolita;
 Principio de jurisdicción de tribunales internacionales o supranacionales.

Por otro lado, las nuevas modalidades delictivas requieren mayor cooperación entre los Estados, lo
que produjo la multiplicación de los convenios y de instituciones de cooperación internacional,
surgiendo un verdadero Der Penal de la Cooperación. Por último, se creó la Corte Penal
Internacional para juzgar determinados delitos. Todo lo que está en negrita son temas que vamos
a estudiar a continuación.

ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL

¿Quiénes aplican el DIP y que

Activo
Derecho aplican?

Ámbito espacial
¿Dónde tienen que haberse
realizado los casos para que
Pasivo
una determinada fuente de
DIPr argentino se aplique?

Ámbito espacial ACTIVO: En el campo del DPI rige el principio de la territorialidad del Derecho
Penal: todo Der Penal se aplica, únicamente, en el territorio del Estado que dictó esas leyes y
ningún E aplicará en su territorio las leyes penales de los demás. Ej. las leyes penales peruanas se
aplican solo en Perú, las argentinas solo en Argentina, etc. Esto significa la interdependencia de la

294
 jurisdicción penal y del Derecho aplicable (si un Estado tiene jurisdicción, necesariamente se aplica
su Der). Este principio territorial es el opuesto al principio de la aplicación extraterritorial de la ley
que existe en el Der Civil. El fundamento es que el Der Penal es parte del Der Público (no permite
extraterritorialidad), mientras que el Der Civil es parte del Der Privado (permite extraterritorialid)

Por tanto, frente a la pregunta ¿quiénes aplican el DIP y que Der aplican? Respondemos: lo aplican
las autoridades del E en donde se cometió el delito y aplican su propio derecho. Ergo, cuando la
Argentina juzga un delito cometido en la Rep, las autoridades argentinas aplican SIEMPRE derecho
penal argentino, porque el Der Penal es DERECHO PUBLICO y, por tanto, TERRITORIAL.

El Convenio de Der Penal Internacional de Montevideo de 1889 adopta este principio territorial:
Art. 1° - Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado,
se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la Nación en cuyo territorio se perpetran.

Ámbito espacial PASIVO: La pregunta es ¿Dónde tienen que haberse realizado los casos para que
una determinada fuente de DIPr argentino se aplique? El Código Penal recoge varios principios
reguladores de su ámbito espacial de aplicación: Principio de territorialidad; Principio real;
Principio de la personalidad o nacionalidad; Principio cosmopolita o universal.

Principio de la TERRITORIALIDAD: es el principal. Art. 1º.- Este código se aplicará: 1º.- Por delitos
cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdicción;

Si bien este principio es muy claro y tajante, surgen 2 problemas: Determinación del territorio
argentino; Delitos a distancia

1) Determinación del territorio argentino: El primer problema que enfrentamos es el de la

delimitación del territorio argentino. La delimitación del territorio de un país se hace conforme a
las reglas del Der Internacional Público. El territorio argentino está compuesto por el espacio
territorial, las aguas jurisdiccionales (mar territorial y aguas jurisdiccionales), el espacio aéreo
supra yacente al espacio territorial y aguas jurisdiccionales y todo el subsuelo y lecho marino).

¿Constituyen los buques mercantes argentinos anclados en puertos extranjeros y las embajadas
argentinas en el exterior territorio argentino? (imp) NO, tanto el buque como las embajadas son
territorio de ese Estado extranjero. En el caso de las embajadas, son territorio extranjero que goza
del beneficio de la extraterritorialidad, por el cual allí hay una exención de la jurisdicción de ese
país. Goldschmidt dice que esto es lógico sino el Estado de bandera del buque y que envió la
embajada debería tener jurisdicción sobre el espacio aéreo subyacente y sobre el subsuelo, lo cual
sería absurdo. ¿Puede entonces un país ejercer jurisdicción sobre un buque mercante extranjero
anclado en uno de sus puertos? Hay dos tesis:

 Teoría inglesa: somete a los barcos mercantes extranjeros (ej. barco alemán) en aguas
jurisdiccionales propias de un Estado (ej. aguas inglesas) a la jurisdicción del Estado de esas aguas
(Inglaterra), excluyendo la aplicación de la jurisdicción del país de bandera/matricula del barco

295
 (Alemania). Esta teoría se elabora a raíz del choque entre un barco alemán llamado Frankoia y
otro inglés, en el cual muere un ciudadano inglés, lo que provocó el juzgamiento por Inglaterra del
capitán alemán. Goldschmidt critica esta solución porque dice que le bastaría al barco salir de las
aguas jurisdiccionales de Inglaterra para que el delito quede impune.
 Teoría francesa: es la doctrina mayoritaria según la cual el país en cuyas aguas se encuentra el
buque mercante ejerce su poder si:
- El delito fue cometido a bordo del buque por una persona o contra una persona que no pertenezca
a la tripulación;
- El delito amenaza la seguridad del puerto, del territorio o de las aguas jurisdiccionales;
- Si el capitán reclamó el auxilio de las autoridades locales.

Si no se dan estos supuestos, el Estado de las aguas se desentiende del delito y deja que actúe el
Estado del pabellón del buque. Esta doctrina es adoptada por el Convenio de Derecho Penal
Internacional de Montevideo de 1889.

Dimensión dikelogica: es más justa la teoría francesa porque los capitanes nunca quieren avisar al
Estado del puerto donde se encuentran anclados de los delitos cometidos a bordo porque les
demoran la partida. Por ende, la teoría francesa garantiza que el crimen no quede impune ya que
luego podrá ser juzgado por el Estado del pabellón.

Dimensión sociológica: en el caso “Basilio Adam” de 1883 la CSJN declaró competentes a los
tribunales argentinos para conocer en un homicidio cometido a bordo de un buque mercante
griego (Enoxis) anclado en el puerto de Buenos Aires. Este crimen se cometió entre personas de la
tripulación y el capitán requirió la intervención de la autoridad marítima.

2) Delitos a distancia: Los delitos a distancia son aquellos en los cuales puede disociarse
espacialmente la conducta delictuosa y su resultado. Ej.: se envía un sobre con ántrax desde un
país (Irak) a otro (USA). La conducta delictuosa típica se lleva a cabo en Irak y el resultado se
produce en USA. Ej. 2: Perugini contó un caso que ella tuvo en donde un sujeto tenía colocado un
marcapasos y viajó a Uruguay. En esa época los marcapasos eran controlados a control remoto por
sofisticados aparatos ubicados en los hospitales. A los dos días de llegar a Uruguay el sujeto
muere. Se realizan las investigaciones y se descubre que alguien había entrado al hospital de
Argentina y desconfigurado la máquina para matarlo.

En estos delitos hay dos Estados comprometidos y el problema consiste en determinar cómo se
aplica el principio territorial: ¿el delito se cometió en el E donde se produjo la conducta típica o el
efecto? No hay una solución unánime y cada E decide según su normativa interna. Como se
observa son casos muy complejos porque, por ej, las pruebas de la conducta típica pueden estar
en un E, pero el damnificado es el país en donde se produjeron los efectos (ej. el caso del ántrax).
Lo ideal sería que todos los países estén vinculados por tratados que resuelvan estos problemas de
jurisdicción; en caso de no existir tratados, cada E tiene la facultad de declarar su jurisdicción, lo
cual puede llevar a resultados poco recomendables, como por ejemplo que dos E realicen
investigaciones paralelas, con todo el gasto de recursos, tiempo y esfuerzos que ello implica. Otra
solución es aplicar el principio general que rige en la extradición: tiene jurisdicción el primer E en

296
prevenir y solicitar la extradición, debiendo los demás E cooperar con él. El E que previene suele
ser aquel en donde se dan los efectos ya que suele ser el primero en iniciar la investigación. Ej. en
el caso del ántrax el gobierno iraquí ni siquiera sabía que se estaban enviando esas cartas desde su
territorio. En resumen, hay distintas soluciones y todo depende del país en cuestión.

El Convenio de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 dice:

Art. 3° - Cuando un delito afecta a diferentes Estados (delito a distancia), prevalecerá para
juzgarlo la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al
delincuente (teoría de la ubicuidad). Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto de los
damnificados, prevalecerá la competencia de los tribunales del país que tuviese la prioridad en
el pedido de extradición.

Art. 4° - En los casos del art anterior, tratándose de un solo delincuente, tendrá lugar un solo
juicio y se aplicará la pena más grave de las establecidas en las distintas leyes penales
infringidas.

Caso comentado por Perugini (IMP): en clase dijo que sepamos el caso comentado por su amigo
diplomático Rolandelli en la página 1032. El delito de falso testimonio es un delito formal, es decir,
se comete por la sola conducta punible sin que deba producirse resultado. Rolandelli comenta un
caso de falso testimonio cometido por un testigo en el extranjero, a raíz del cumplimiento de un
exhorto solicitado por un juez argentino y presentado en un proceso arg. En este caso, la conducta
se lleva a cabo en el extranjero. Este caso no está narrado en el libro, solamente aparece, en pie de
página, la cita de la Revista donde Rolandelli comenta el caso… Para mi Perugini lo dijo al pasar
para hacerse la capa que tenía un amigo diplomático. En todo caso, si llega a preguntar se puede
decir que el artículo se publicó en Prudentia Juris y la Biblioteca de la UCA está cerrada.

Dimensión dikelógica: El principio de territorialidad como base del ámbito espacial pasivo es justo
ya que quien vive en un determinado territorio debe respetar sus leyes penales.

Principio REAL: El principio real parte del bien jurídico protegido por la disposición penal: si este
bien jurídico tiene un interés nacional especial, se castiga al delincuente dondequiera que se haya
cometido el delito.

Este principio real se enfoca en aquellos delitos cuya conducta típica y efectos son cometidos y se
producen en un Estado extranjero (o sea que el acto típico y los efectos se producen en el
extranjero). Sin embargo, las consecuencias del delito repercuten sobre un bien jurídico nacional
estimado digno de especial protección. Ej. Falsificación de moneda argentina en Paraguay; un
funcionario nacional (cónsul) que, en el desempeño de su cargo, comete un homicidio en el
exterior: la Argentina estará interesada en razón de que se desea amparar el desempeño debido
del cargo, bien jurídico infringido por el delito.

Nuestro CP recoge este principio en el art. 1 inc. 2: Art. 1º.- Este código se aplicará:
1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina,
o en los lugares sometidos a su jurisdicción;

297
2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo.
Dimensión dikelogica: el principio real no es del todo justo ya que infringe el principio nullum
crimen sine lege de un modo indirecto: si bien se castiga un delito tipificado, se castiga también por
realizarse en la Argentina efectos del delito no tipificados por la ley penal. El delincuente no puede
saber de antemano si le van a castigar o no en determinado país, puesto que no puede prever si
allí estimarán que ciertos efectos de su conducta justifican su punición. Ej. quien falsifica moneda
del Estado A en el Estado B, no puede saber si lo van a penar en B por lo que hace en A.

Principio UNIVERSAL O COSMOPOLITA O “EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL”: Este

principio sostiene que todo Estado tiene jurisdicción para juzgar y penar con su propia ley a un
presunto delincuente donde quiera que éste se encuentre. Es la “jurisdicción universal” que tiene
todo Estado para juzgar a un delincuente por la sola presencia del mismo en su territorio, sin
importar su nacionalidad, el lugar de comisión del delito, la nacionalidad de las víctimas, etc. Todo
Estado tiene jurisdicción y aplica su derecho penal propio. Rige solamente para los delitos
“gravísimos” o “contra la humanidad”, como la trata de pers, la piratería marítima (El delito de
piratería marítima se da cuando un buque aborda a otro para apoderarse de él o de su carga. Esto
se da mucho en Oriente en el Golfo de Adén en el cuerno de África (Somalía ).

No confundir piratas con corsarios. Los corsarios son aquellos sujetos legitimados por un
Estado para trabajar para él. Ej. el inglés Sir Francis Drake era un corsario. La CN de 1853
autorizaba al Estado a otorgar patentes de corso, lo cual luego fue tácitamente derogado por el
Tratado de París de 1856 que prohibió a todos los Estados otorgar estas patentes. Por ende,
este es un gran ejemplo por si en un final nos preguntan si la CN está por encima de todo. La
respuesta es NO, porque a veces tratados internacionales como estos tornan inaplicable el
texto constitucional so pena de incurrir en graves violaciones internacionales.

La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (7° Hontanar CIDIP V

México 1994) en su artículo de jurisdicción (propuesto por la Argentina), tiene una redacción muy
buena que se acerca mucho a la jurisdicción universal (que los demás Estados parte no quisieron proclamar
abiertamente): Artículo 9. Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico
internacional de menores:
a) el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;
c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y
d) El Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.
Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el
conocimiento del hecho ilícito (se dio entero en clase, so saberlo de memoria).

Dimensión dikelogica El principio universal es justificado con respecto a delitos internacionales

mientras no se halle organizada una jurisdicción internacional auténtica, es decir, tribunales
internacionales.

298
Principio de la PERSONALIDAD O NACIONALIDAD: El principio de nacionalidad “activa” atribuye la
jurisdicción según la nacionalidad del autor del delito. Ej. los tribunales argentinos juzgan
delincuentes argentinos; los tribunales peruanos, delincuentes peruanos. Hasta hace poco tiempo
solo se aplicaba este principio cuando se denegaba la extradición de un argentino. Ej.: un
argentino cometía un delito en el exterior y luego venía a la Argentina. El Estado perjudicado
solicitaba la extradición. Si la negábamos, estábamos obligados a juzgarlo, no porque allá cometido
el delito en nuestro país sino porque era argentino y teníamos jurisdicción. Más adelante veremos
que en materia de extradición la regla es “extradita o juzga”.

Actualmente, este principio está oficialmente legislado en algunos tratados internacional del art.
75 inc. 22 de la CN como la Convención de la ONU contra el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas: Art. 4. B. Podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse
competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo
3: i) Cuando el delito sea cometido por un nacional suyo o por una persona que tenga su residencia
habitual en su territorio (este art se incorporo a pedido de colombia, ya que no puede extraditar a
sus nacionales por mandato constitucional, Sucedía que algunos colombianos cometían delitos en
USA y luego volvían a Colombia. USA pedía la extradición y Colombia se debía negar y, encima, no
los podía juzgar porque los delitos se habían cometido en USA y no en territorio colombiano. Como
muestra de buena fe, pidió se incorpore este artículo).

El principio de nacionalidad “pasiva” atribuye jurisdicción en virtud de la nacionalidad de la

víctima. El primer país en utilizar este principio para reclamar jurisdicción fue Israel, cuando
secuestró a Eichmann de la Argentina para juzgarlo en Israel. Dicho Estado asumió jurisdicción en
virtud de la nacionalidad de las víctimas. Fue muy criticado en su momento pero luego todos los
Estados adoptaron el principio.

La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art.
75 inc. 22 CN) dice: “Artículo 5. 1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir
su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: c) Cuando la
víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado”.

Dimensión dikelógica El principio de personalidad es injusto porque se produce una “doble

imposición”: la persona debe respetar el derecho penal del Estado donde se encuentra y de otros
países (el suyo o el de las víctimas, que puede no conocer). Ej. una ley argentina prohíbe entrar
como inmigrantes a nuestro país a quienes cometieron delitos en sus Estados que son penados en
la Argentina con una pena privativa de la libertad. Cuando el delincuente purgó su pena y quiere
entrar a nuestro país, la Argentina lo castiga nuevamente y no lo deja entrar, por haber delinquido
en su país de origen. El principio de personalidad solamente será justo si en el lugar de
perpetración del delito no rige un derecho penal territorial.

299
 AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL: El aux judicial internac (o cooperación internac) en materia
penal ofrece características similares al auxilio o cooperación en materia civil: encontramos
exhortos, recepción de pruebas, notificaciones, autenticación de documentos, medidas cautelares,
etc. Sin embargo, en el auxilio judicial penal encontramos modos de cooperación específicos: la
incautación de bienes, decomiso, transferencia de bienes decomisados, extradición, etc.
En un principio, cuando Goldschmidt escribió su libro, el instituto clásico de auxilio penal
internacional era la extradición: ello se explica fácilmente ya que el juicio penal requiere
necesariamente que la persona imputada esté presente (en cambio, en el juicio civil no) para
interrogarlo y para ejecutar la sentencia (pena), es decir, para meterlo preso (en el ámbito civil, en
cambio, la sentencia se puede ejecutar sobre los bienes del ausente).
Hoy en día el auxilio penal internacional se ha desarrollado muchísimo y encontramos nuevas
maneras de cooperación internacional. Las mismas causas que facilitan la comisión de delitos
internacionales tecnología, transportes, comunicaciones, etc.  permiten mejorar la
colaboración de los Estados. Ahora vamos a estudiar dos institutos: la extradición y el asilo.

LA EXTRADICIÓN: La extradición es una modalidad de la cooperación penal internacional que se

canaliza a través del auxilio que solicita un E (Estado requirente) a otro (Estado requerido) a fin de
que se entregue a un presunto delincuente que se encuentra o se presume que se encuentra en el
territorio del Estado requerido, para ser procesado por la comisión de un delito sancionado con
pena privativa de libertad o para cumplir con la condena si ya se dictó sentencia. La extradición:
 Activa: para el Estado que solicita al delincuente o Estado requirente;
 Pasiva: para el Estado que lo tiene o Estado requerido.

Como ya sabemos, la extradición se rige por las fuentes de origen convencional o, en caso de que
no haya tratados con el Estado en cuestión, por las fuentes internas. En cuanto a fuentes
convencionales destacamos:
 Tratado sobre Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 19 a 43);
 Convenio sobre Extradición de Montevideo de 1933;
 Acuerdo sobre Extradición entre los Estados Partes del Mercosur de 1998;
 Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales de 1999 Mercosur.

Existen, además, numerosos tratados bilaterales y multilaterales que nos vinculan con otros países
del mundo. En cuanto a fuentes internas, destacamos la Ley de Cooperación Internacional en
Materia Penal 24.767/96. Como ya sabemos, cuando se produce un pedido de extradición, primero
que nada habrá que determinar qué fuente resulta aplicable: para ello nos fijamos si existe algún
tratado que nos vincule con el país requirente y, si no lo hay, se aplica la Ley 24.767.

Las fuentes siguen, en su mayoría, los mismos lineamientos para el proceso de extradición:

Proceso de extradición: La solicitud de extradición tramita siempre por “vía diplomática” a través
de los Ministerios de Relaciones Exteriores. Así, la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en
Materia Penal y el Acuerdo sobre Extradicción del Mercosur de 1998 dicen, respectivamente:

300
 Art. 18 La solicitud de extradición será transmitida por vía diplomática.

Art. 19.- La solicitud de extradición y toda otra documentación que se envíe posteriormente, deberá
ser cursada por vía diplomática.

Oportunidad para solicitar la extradición: la extradición de un presunto delincuente se puede

solicitar: i) antes de iniciar el juicio; ii) una vez iniciado el juicio o; iii) después de condenado. La
segunda y tercera opción solo será viable para aquellos países que admitan el juicio en rebeldía o
ausencia, que como lo indica el nombre consiste en realizar el juicio penal en ausencia de la
persona. Esto se usa mucho en Europa, en nuestro país no está permitido.

Sistemas de extradición: hay 3

1) Administrativo: (Francia y Portugal) El pedido de extradición se efectúa ante el Poder Ejecutivo o el
Ministerio de Relaciones Exteriores respectivo. Estos comprueban la identidad del requerido y si el
pedido es procedente conforme a la fuente convencional o interna aplicable, se procede a la
entrega del delincuente requerido.
2) Judicial: (Inglaterra y EEUU) La demanda de extradición se plantea ante el juez del domicilio del
sujeto requerido o ante el tribunal competente. El tribunal, previo análisis del aspecto formal,
ordena tramitar o no el pedido mediante el dictado de una resolución.
3) Mixto: Consagra una doble instancia administrativa y judicial y rige en nuestro país en virtud de la
Ley 24.767 (obviamente, el sistema de la Ley 24.767 se aplica siempre y cuando no haya un tratado
de extradición que nos vincule con el país en cuestión).

En la fase Administrativa, el pedido de extradición se cursa SIEMPRE por vía diplomática desde el
Poder Ejecutivo o Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE) del Estado requirente al Poder
Ejecutivo o MRE del Estado requerido. El MRE dictaminará respecto de los requisitos formales del
requerimiento (traducción, copias certificadas, etc). Si no se hubiesen cumplido, recabará los
documentos y datos faltantes reservando la actuación hasta que el Estado requirente subsane las
falencias formales. También habrá de comprobar las condiciones de reciprocidad, la salvaguarda de
la soberanía y la seguridad y la verificación si la persona solicitada tiene la condición de refugiado,
entre otras competencias. Cuando el MRE dictaminare dar curso al pedido, le dará trámite judicial
a través del ministerio público fiscal. Si dictaminare que el requerimiento no cumple con alguna
condición de admisibilidad, el Poder Ejecutivo resolverá. En caso de que lo acogiere le dará curso.
Si lo rechazare, devolverá el pedido al Estado requirente por la vía diplomática, con copia del
decreto. El Poder Ejecutivo podrá delegar esta decisión en el Ministerio. Las actuaciones del
trámite administrativo tendrán carácter de reservadas.

En la vía judicial, el juez competente resuelve 3 cosas: 1) Identidad de la persona reclamada; 2)

Cumplimiento de las formas; 3) Procedencia del pedido.
El ministerio público fiscal representara en el trámite judicial el interés por la extradición. El Estado
requirente podrá Intervenir como parte en el trámite judicial por medio de apoderados. Recibido el
pedido de extradición, el juez librará orden de detención de la persona requerida, si es que ya no
se encontrare privada de su libertad. Dentro de las 24 horas de producida la detención, el Juez

301
realizará una audiencia en la que: a) Le informará al detenido sobre los nuevos de la detención y
los detalles de la solicitud de extradición: b) Invitaré al detenido a designar defensor; c) Dejará
constancia de sus manifestaciones respecto del contenido de la solicitud de extradición: d) Le
preguntará si desea prestar conformidad a la extradición. El detenido podrá reservarse la respuesta
para más adelante ya que en cualquier estado del proceso puede dar su consentimiento libre y
expreso a ser extraditado.

En el juicio no se podrá discutir la existencia del hecho imputado o la culpabilidad del requerido
sino que se limitará a comprobar las condiciones exigidas por la ley. Detenido el imputado, el
periodo de detención se debe computar para luego imputarse al tiempo de la condena. Si luego se
lo absuelve, no hay indemnización.
La extradición solo se concederá si el Estado requirente diere seguridades de que en caso que el
requerido fuese declarado exento de responsabilidad en el hecho que motiva el pedido, le
sufragará los gastos del inmediato viaje de regreso.

El Juez resolverá si la extradición es o no procedente. Si resolviera que la extradición es

procedente, la sentencia se limitará a declarar dicha procedencia. Si resolviera que no es
procedente, la sentencia definitivamente decidirá que no se concede la extradición. La sentencia
será susceptible del recurso de apelación ordinario ante la CSJN.

Una vez firme la sentencia, el tribunal enviará copia de ella al MRE. Si el tribunal hubiese denegado
la extradición, el MRE le informará al Estado requirente, con copia de la sentencia. Sin perjuicio de
que el tribunal hubiese declarado procedente la extradición, el Poder Ejecutivo resolverá su
denegatoria si las circunstancias en ese momento hicieran aplicables las causas previstas en los
artículos 3 (En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la existencia u
ofrecimiento de reciprocidad) y 10 (Tampoco procederá la extradición cuando existan especiales
razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos otros intereses esenciales para la
Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido),o cuando haga lagar a la opción del
nacional en el caso previsto por el último párrafo del artículo 12.

El Estado requirente deberá efectuar el traslado de la persona reclamada en un plazo de treinta

días corridos a partir de la comunicación oficial. La entrega se postergar: a) Si el requerido se
encontrare sometido a un proceso penal en trámite o cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad, hasta que el proceso termine o se cumpla la pena; b) Si el traslado resultare
peligroso para la salud del requerido o de terceros a causa de un enfermedad, hasta que se supere
ese riesgo.

Competencia: Será competente para conocer en un caso de extradición el juez federal con
competencia penal que tenga jurisdicción territorial en el lugar de residencia de la persona
requerida y que se encontrare en turno al momento de darse intervención judicial.

El Derecho de Extradición se divide en dos partes:

1. Derecho procesal de extradición: Se encarga de determinar si la extradición se hace por vía
administrativa, judicial o mixta.

302
 2. Derecho material: Disciplina el derecho que tiene un país para pedirle la extradición de una
persona a otro. Ej. el TM de Derecho Penal Internacional de 1889 dispone que:
Art. 19. - Los Estados signatarios se obligan a entregarse los delincuentes refugiados en su
territorio, siempre que concurran las siguientes circunstancias:
1ª Que la Nación que reclama el delincuente tenga jurisdicción para conocer y fallar en juicio
sobre la infracción que motiva el reclamo.
2ª Que la infracción, por su naturaleza o gravedad, autorice la entrega.
3ª Que la Nación reclamante presente documentos que según sus leyes autoricen la prisión y el
enjuiciamiento del reo.
4ª Que el delito no esté prescripto con arreglo a la ley del país reclamante.
5ª Que el reo no haya sido penado por el mismo delito ni cumplido su condena.

Causales para denegar la extradición (esto es parte del der material de extradición)
 Según la naturaleza del delito: Delitos políticos; Delitos militares.
 Según la calidad de la persona reclamada: Origen de la persona solicitada; Inimputabilidad de la
persona reclamada; Condición de refugiado;
 Según el quantum de la sanción y la calidad de la sanción/pena: Limitación temporal o por el
quantum de la sanción; Limitación por la calidad de la sanción/pena.
 Por afectación de intereses esenciales del Estado requerido: Principio de la doble incriminación;
Principio de especialidad.
 Causales procesales: Prescripción; Principio non bis in idem; Reconocimiento del indulto, la
amnistía o gracia respecto del delito por el cual se pide la extradición; Inclusión en el cómputo del
tiempo en que estuvo detenido; Tribunales de excepción; Jurisdicción del Estado requirente; Varias
solicitudes de extradición sobre una misma persona.

Según la naturaleza del delito: DELITOS POLÍTICOS: Es un principio clásico que los delitos políticos
no permiten a un Estado solicitar la extradición de una persona.

El TM 1889 de Penal Internac dice: Art. 16. - El asilo es inviolable para los perseguidos por
delitos políticos. Y el Acuerdo sobre Extradición del Mercosur de 1998: Art. 5: No se concederá
la extradición por delitos que el Estado Parte requerido considere políticos o conexos con delitos
de esta naturaleza. Y la Ley 24.767 de Cooperación Internac en Materia Penal dice: Art. 8°- La
extradición no procederá cuando: a) El delito que la motiva fuese un delito político.

No es fácil determinar cuando un delito es político porque los códigos penales y los tratados no
brindan tipificaciones exactas de esta clase de delitos. Por eso, los definimos como “todos aquellos
delitos que se cometen para alcanzar, ampliar o mantener el poder”. Esta falta de precisión legal
genera muchas injusticias y arbitrariedades porque todo va a depender del gobierno/poder de
turno. Goldschmidt se opuso siempre al principio de que los delitos políticos no permitían la
extradición. En Europa actualmente se ha eliminado a los delitos políticos como causal de
prohibición de la extradición, dándole la razón a Goldschmidt.

303
Ej. de clase: durante el gobierno de Kristina vino a nuestro país un guerrillero chileno de apellido
“Aloasa” que había cometido crímenes en Chile durante la época de Pinochet. Piñera reclamo la
extradición pero Kristina se la negó. Conclusión: la extradición es una decisión política.

A pesar de que en nuestro der se mantiene la no extraditabilidad de los delitos políticos, la

tendencia legislativa es achicar cada vez el alcance de la expresión “delitos políticos”. Así, la Ley
24.767 de Cooperación Internac en Materia Penal dice: Art. 9: No se consideraran delitos políticos:
a) Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad:
b) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o de
gobierno, o de un miembro de su familia:
c) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomático o de
otras personas internacionalmente protegidas:
d) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o del personal
civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado:
e) Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial:
f) Los actos de terrorismo:
g) Los delitos respecto de los cuales la República Argentina hubiera asumido una obligación
convencional internacional de extraditar o enjuiciar.

Según la naturaleza del delito: DELITOS MILITARES: Los “delitos militares” (ej. no guardar
obediencia debida a los superiores o desobedecer o cometer crímenes durante una guerra) no
permiten la extradición. El Acuerdo sobre Extradición del Mercosur de 1998 y la Ley 24.767 de
Cooperación Internacional en Materia Penal dicen, respectivamente:
Art. 6: No se concederá la extradición por delitos de naturaleza exclusivamente militar.
Art. 8°-La extradición no procederá cuando: b) El delito que motiva la extradición fuese un delito
previsto exclusivamente por la ley penal militar.

En la Argentina se ha derogado recientemente el Código de Justicia Militar y se agregaron al Código

Penal ciertos delitos cometidos “por militares”: estos serán juzgados por los tribunales comunes, a
los que se les incorporará para la ocasión un militar que asesore a los jueces en el funcionamiento
del ejército.

Según la calidad de la persona reclamada: ORIGEN DE LA PERSONA SOLICITADA: En algunas

fuentes se exceptúa al Estado requerido de la obligación de extraditar a la persona que tiene su
nacionalidad. Esta situación se produce cuando una persona viaja al extranjero a delinquir y luego
vuelve a su país de origen. Ej. Mejicanos o colombianos que trafican en USA y luego vuelven a sus
países, que no los extraditan a USA. El fundamento radica en la desconfianza en la justicia ajena y
en la sobreprotección del presunto delincuente propio. La Ley 24.767 de Cooperación
Internacional en Materia Penal dice: Art. 12.-Si el requerido para la realización de un proceso
fuese nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que
fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de
nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir
al momento de la opción.

304
Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El nacional será entonces
juzgado en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste
conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas
que permitan el juzgamiento.
Le otorga al presunto delincuente el “der de opción”, que puede ser ejercido solamente si no se
aplica un tratado que obligue a la extradición. En virtud de este der, el presunto delincuente es
juzgado por los tribunales de su país, qe aplican, en virtud del ppio territorial, su propio der penal.

Si fuere aplicable al caso un tratado que faculta la extradición de nacionales, el Poder Ejecutivo,
en la oportunidad prevista en el artículo 36, resolverá si se hace o no lugar a la opción.
Esto significa que si el tratado aplicable permite la extradición de nacionales, se puede aplicar el
art. 36 que dice que el PEN va tener la palabra final y decidirá si procede o no la extradición en
base al pedido del presunto delincuente de ser juzgado acá, la reciprocidad y la seguridad nacional.

El Acuerdo sobre Extradición del Mercosur de 1998 dice: Artículo 11:

1. La nacionalidad de la persona reclamada no podrá ser invocada para denegar la extradición,

salvo que una disposición constitucional establezca lo contrario.

El origen esta solución está en la Constitución de Brasil que no permite la extradición de sus
nacionales. Por tanto, el Acuerdo sobre Extradición sigue un criterio contrario a la ley 24.767 y
dice que no se permite denegar la extradición salvo que el Estado tenga una disposición
constitucional que establezca lo contrario, es decir, que no permite la extradición de sus
nacionales, como Brasil.

2. Los Estados Parte que no contemplen una disposición de igual naturaleza que la prevista en
el párrafo anterior podrán denegarle la extradición de sus nacionales.
Se establece la excepción de reciprocidad, por el cual el Estado requerido puede denegar la
extradición de un nacional suyo si no tiene una norma constitucional que prohíba la extradición de
nacionales y el Estado requirente sí. Ej. Brasil (Estado requirente) solicita a la Argentina (Estado
requerido) la extradición de un argentino. Argentina se puede negar porque hay falta de
reciprocidad: Brasil nunca nos extraditaría un nacional suyo y, por ende, nosotros le damos el
mismo trato y no le extraditamos nuestros nacionales.

3. En las hipótesis de los párrafos anteriores el Estado Parte que deniegue la extradición deberá
juzgar a la persona reclamada y mantener informado al otro Estado Parte acerca del juicio, así
como remitirle copia de la sentencia una vez que aquél finalice.

4. A los efectos de este artículo, la condición de nacional se determinará por la legislación del
Estado Parte requerido vigente en el momento en que se solicite la extradición, siempre que la
nacionalidad no hubiere sido adquirida con el propósito fraudulento de impedir la extradición.

305
Según la calidad de la persona reclamada: INIMPUTABILIDAD DE LA PERSONA RECLAMADA
La Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal sostiene: Art. 11.-La extradición no
será concedida: c) Cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como
inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina.

El Acuerdo sobre Extradición del Mercosur de 1998 dice: Art. 10: No se concederá la extradición
cuando la persona reclamada hubiere sido menor de 18 años al tiempo de la comisión del hecho o
de los hechos por los cuales se le solicita. 2. En tal caso, el Estado Parte requerido le aplicará las
medidas correctivas que de acuerdo a su ordenamiento jurídico se aplicarían si el hecho o los
hechos hubieren sido cometidos en su territorio por un menor inimputable.

Según la calidad de la pers reclamada: CONDICIÓN DE REFUGIADO: La Ley 24.767 de Cooperación

Internac en Materia Penal sostiene: Art. 20.-Si la persona requerida poseyera condición de
refugiado y el pedido de extradición proviniera del país que motivó el refugio, el Ministerio de
Relaciones Exteriores procederá a devolver la requisitoria sin más trámite con explicación de los
motivos que obstan a su diligenciamiento.

Según el quantum de la sanción: LIMITACIÓN TEMPORAL O QUANTUM DE LA SANCIÓN: Se

deniega la extradición cuando el monto de la condena a prisión no sea significativo ya que el
trámite de la extradición es MUY largo y podría agotar o sobrepasar el tiempo previsto en la
sentencia. La extradición se deniega por un criterio temporal y no cualitativo del delito cometido.
Es decir que se deniega la extradición porque se considere leve el delito o no importante, sino que
se deniega la extradición porque el plazo de pena es demasiado corto y el trámite duraría mas.

La Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal y el Acuerdo sobre Extradición del
Mercosur de 1998 dicen, respectivamente:
Art. 6 - Para que proceda la extradición de una persona, el hecho materia del proceso deberá
constituir un delito que tanto en la ley argtina cuanto en la del E requirente tenga prevista
una pena privativa de libertad con mínimo y máx tales qe su semisuma sea al menos de un 1

Art. 2 - Delitos que dan lugar a la extradición 1. Darán lugar a la extradición los hechos
tipificados como delito por las leyes del Estado Parte requirente y del Estado Parte requerido,
cualquiera sea la denominación de los delitos, que sean punibles en ambos Estados con una
pena privativa de libertad cuya duración máxima no sea inferior a dos años.

Si el sujeto a extraditar ya estuviese condenado en el Estado requirente (nótese que este E debe
permitir el juicio en ausencia) la Ley y el Acuerdo dicen, respectivamente: Art. 2 - Si la extradición
fuera requerida para la ejecución de una sentencia se exigirá, además, que la parte de la pena que
aún quede por cumplir no sea inferior a 6 meses. Art. 6: En caso que la extradición se solicitara
para el cumplimiento de una pena, se requerirá, además, que la pena que faltare cumplir fuese no
menor de un año de privación de libertad en el momento en que se presente la solicitud.
Según la calidad de la pena: LIMITACIÓN POR LA CALIDAD DE LA SANCIÓN/PENA

306
El Acuerdo sobre Extradición del Mercosur de 1998 dice: Art. 13 - El Estado Parte requirente no
aplicará al extraditado, en ningún caso, la pena de muerte o la pena privativa de libertad a
perpetuidad. Cuando los hechos que originen una solicitud de extradición estuviesen sancionados
en el Estado Parte requirente con la pena de muerte o con una pena privativa de libertad a
perpetuidad, la extradición sólo será admisible si el Estado Parte requirente aplicare la pena
máxima admitida en la ley penal del Estado Parte requerido.

La Ley 24.676 de Cooperación Internacional en Materia Penal dice: Art. 8°- La extradición no
procederá cuando:
e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes:
f) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y
éste no diere seguridades de que no será aplicable.

POR AFECTACIÓN DE INTERESES ESENCIALES DEL ESTADO REQUERIDO:

El Acuerdo sobre Extradición del Mercosur de 1998 dice: Art. 30 - Excepcionalmente y con la
debida fundamentación, el Estado Parte requerido podrá denegar la solicitud de extradición,
cuando su cumplimiento sea contrario a la seguridad, al orden público u otros intereses esenciales
para el Estado Parte requerido.

La Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal dice: Art. 10 - Tampoco procederá la
extradición cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos
otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.

Por afectación de interés esenciales del E requerido: PRINCIPIO DE LA DOBLE INCRIMINACIÓN:

Para la extraditabilidad se exige como requisito general la doble incriminación: será menester que
los delitos sean considerados tales en ambos Estados. Ahora bien, podría presentarse el problema
de que un delito tenga diferente calificación en los Estados vinculados por el pedido de extradición.
El Acuerdo sobre Extradición del Mercosur estable que habrá que estar a la descripción de la
conducta delictiva más que a la calificación o nombre que se le da al delito: Art. 2 Darán lugar a la
extradición los hechos tipificados como delito por las leyes del E Parte requirente y del E Parte
requerido, cualquiera sea la denominación de los delitos, que sean punibles en ambos Estados con
una pena privativa de libertad cuya duración máxima no sea inferior a dos años.

La Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal dice:

Art. 6 - Para que proceda la extradición de una persona, el hecho materia del proceso deberá
constituir un delito que tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado requirente tenga prevista
una pena privativa de libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea al menos de un
año.
Art. 7 - Si el delito estuviese previsto en leyes penales en blanco, el requisito de doble incriminación
se satisfará en relación con ellas, aun cuando fueren diferentes las normas extrapenales que
completen la descripción de la acción punible.

307
Por afectación de interés esenciales del E requerido: PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: Una persona
extraditada, en principio, solo debe ser juzgada por el delito con miras al cual se lleva a cabo la
extradición (principio de especialidad). Si luego se descubre un delito perpetrado con anterioridad,
el Estado requirente debe solicitar al Estado antes requerido que consienta la extensión del juicio
al delito descubierto con posterioridad a la extradición.

La Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal dice: Art. 18 - La pers extraditada
no podrá ser encausada, perseguida ni molestada, sin previa autorización de la Argentina, por
hechos anteriores y distintos a los constitutivos del delito por el que se concedió la extradición.
Si la calificación del hecho constitutivo del delito que motivó la extradición fuese posteriormente
modificada en el curso del proceso en el Estado requirente, la acción no podrá proseguirse sino
cuando la nueva calificación hubiese permitido la extradición.
La pers extraditada tampoco podrá ser reextraditada a otro Estado sin previa autorización
otorgada por la Argentina.
No será necesaria ninguna de estas autorizaciones si el extraditado renunciare libre y
expresamente a esta inmunidad, ante una autoridad diplomática o consular argentina y con
patrocinio letrado. Tampoco serán necesarias cuando el extraditado, teniendo la posibilidad de
hacerlo no abandonare voluntariamente el territorio del E requirente dentro de un plazo de 30
días corridos, o cuando regresare voluntariam a ese territorio después de haberlo abandonado.

El Acuerdo del Mercosur dice:Art. 14: La persona entregada no será detenida, juzgada ni
condenada en el territorio del Estado Parte requirente por otros delitos cometidos con anterioridad
a la fecha de la solicitud de extradición y no contenidos en ésta, salvo en los siguientes casos:
a) cuando la persona extraditada, habiendo tenido la posibilidad de abandonar el territorio del
Estado Parte al que fue entregada, haya permanecido voluntariamente en él por más de 45
días corridos después de su liberación definitiva o regresare a él después de haberlo
abandonado;
b) cuando las autoridades competentes del Estado Parte requerido consintieren en la extensión
de la extradición a efectos de la detención, enjuiciamiento o condena de la persona reclamada
por un delito distinto del que motivó la solicitud.

El TM de Derecho Penal de 1889 dice: Art. 26. - Los individuos cuya extradición hubiese sido
concedida, no podrán ser juzgados ni castigados por delitos políticos anteriores a la extradición, ni
por actos conexos con ellos.
Podrán ser juzgados y penados, previo consentimiento del Estado requerido, acordado con
arreglo al presente Tratado, los delitos susceptibles de extradición que no hubiesen dado causa
a la ya concedida.

308
Causas procesales: PRESCRIPCIÓN: Para que la extradición prospere es necesario que la acción o la
pena no se encuentren prescriptas, sea en ambos Estados, en el Estado requerido o en el
requirente. El Acuerdo sobre Extradición del Mercosur dice: Art 9: No se concederá la extradición
cuando la acción o la pena estuvieren prescriptas conforme a la legislación del Estado Parte
requirente o del Estado Parte requerido. La Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia
Penal dice: Art. 11.- La extradición no será concedida: a) Si la acción penal o la pena se hubiesen
extinguido según la ley del Estado requirente.

Causas procesales: PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

Acuerdo Del Mercosur: Art. 7: No se concederá la extradición de la persona reclamada en caso
de que haya sido juzgada, indultada, beneficiada por la amnistía o que haya obtenido una
gracia por el Estado Parte requerido respecto del hecho o de los hechos en que se fundamenta
la solicitud de extradición.

Ley 24.767: Art. 11.- La extradición no será concedida: b) Cuando la persona reclamada ya
hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro país, por el hecho que motiva el pedido.

Causas procesales: reconocimiento del indulto, la amnistía o gracia respecto del delito por el cual
se pide la extradición: Solo los contempla el Acuerdo del Mercosur: Art. 7: No se concederá la
extradición de la persona reclamada en caso de que haya sido juzgada, indultada, beneficiada por
la amnistía o que haya obtenido una gracia por el Estado Parte requerido respecto del hecho o de
los hechos en que se fundamenta la solicitud de extradición.

Causas procesales: inclusión en el cómputo del tiempo en que estuvo detenido:

La Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal dice: Art. 11.-La extradición no será
concedida: e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de
privación de libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese
sufrido el curso del proceso que motivó el requerimiento.

El Acuerdo no lo establece como causal para denegar la extradición aunque prevé la inclusión del
período de detención en el cómputo de la pena: Art. 17: El período de detención cumplido por la
persona extraditada en el Estado Parte requerido en virtud del proceso de extradición, será
computado en la pena a ser cumplida en el Estado Parte requirente.

Causas procesales: TRIBUNALES DE EXCEPCIÓN

Acuerdo Del Mercosur: Art. 8: No se concederá la extradición de la persona reclamada cuando

hubiere sido condenada o deba ser juzgada en el Estado Parte requirente por un tribunal de
excepción o “ad hoc”.

Ley 24.767: Art. 8°- La extradición no procederá cuando: c) El proceso que la motiva fuese
tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el artículo 18 de la Constitución
Nacional.
Causas procesales: JURISDICCIÓN DEL ESTADO REQUIRENTE

309
Acuerdo sobre Extradición del Mercosur, para que la extradición proceda, es necesario que el
Estado requirente tenga jurisdicción para entender en el delito: Art. 3. Para que la extradición sea
considerada procedente es necesario que el Estado Parte requirente tenga jurisdicción para
conocer en los hechos que fundan la solicitud, salvo cuando el Estado Parte requerido tenga
jurisdicción para entender en la causa.

Aunque el Acuerdo no lo dice, las normas sobre jurisdicción deben surgir del Estado requirente: a
falta de un tratado común cada Estado resuelve unilateralmente su propia competencia. Si ambos
Es (requerido y requirente) se atribuyeran la jurisdicción, el Acuerdo toma partido por la
jurisdicción del E requerido ya que él tiene a la persona en su poder (solución pragmática). Otros
tratados suelen otorgar preferencia al Estado que primero hubiese prevenido (iniciado el proceso).

La Ley 24.767 dice: Art. 5°-Para determinar la competencia del país requirente respecto del delito
que motiva el requerimiento de ayuda, se estará a su propia legislación.
No constituirá obstáculo para brindar la ayuda, la circunstancia que el delito cayere también
bajo la jurisdicción argentina (conflicto positivo de jurisdicciones). Sin embargo, en caso que la
ayuda consistiere en una extradición, la procedencia del pedido estará condicionada a lo
dispuesto en el artículo 23.

Art. 23.-En el caso previsto en el artículo 5°, último párrafo, el Poder Ejecutivo resolverá si le da
o no curso al pedido. Podrá darle curso cuando:
a) El delito por el que se requiere la extradición integre una conducta punible
significativamente más grave, que fuese de la competencia del estado requirente y ajena a la
jurisdicción argentina:
b) Cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la República
Argentina para conseguir las pruebas del delito.

Dimensión sociológica: el capitán argentino Ricardo Cavallo trabajaba en la ESMA durante la

Dictadura (¡ay qué horror!). Luego del gobierno militar es juzgado por el gobierno de Alfonsín y,
tras estar detenido por un tiempo, la Cámara lo absuelve por falta de pruebas. Cavallo se va a vivir
a México. El juez español Baltazar Garzón solicitó a México la extradición del militar a España ya
que España se atribuía la jurisdicción sobre ciertos delitos cometidos en la ESMA en virtud del
principio de personalidad o nacionalidad pasiva de las víctimas. Entre México y España había un
tratado sobre extradición. México lo detiene pero no lo extradita ya que los presidentes de la Rúa y
Duhalde le piden que no lo haga ya que había sido sobreseído en nuestro país. Asume Kirchner y,
por su política de derechos humanos, es extraditado a España. Allí lo detienen y tras un largo
juicio, lo sobreseen. España lo devuelve a la Argentina pero, resulta ser que en el medio alguien en
nuestro país (para beneficiarlo) le había inventado otro delito para solicitar la extradición desde
España. Vuelve a nuestro país luego de haber sido absuelto por los españoles y nuestra justicia lo
detiene hasta el día de hoy.

Causas procesales: varias solicitudes de extradición sobre una misma persona

310
El Acuerdo sobre Extradición del Mercosur de 1998 dice: Art. 25: En el caso de recibirse solicitudes
de extradición concurrentes, referentes a una misma persona, el Estado Parte requerido
determinará a cuál de los referidos Estados se concederá la extradición y notificará su decisión a
los Estados Partes requirentes.
Cuando las solicitudes se refieran a un mismo delito, el Estado Parte requerido deberá dar
preferencia en el siguiente orden: a) al Estado en cuyo territorio se haya cometido el delito; b)
al Estado en cuyo territorio tenga su residencia habitual la persona reclamada; c) al Estado que
primero haya presentado la solicitud.
Cuando las solicitudes se refieran a delitos diferentes, el Estado Parte requerido, según su
legislación, dará preferencia al Estado que tenga jurisdicción respecto al delito más grave. A
igual gravedad, se dará preferencia al Estado que haya presentado la solicitud en primer lugar.

La Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal dice: Art. 15 - Si varios Estados
requiriesen una extradición por el mismo delito, el gobierno establecerá la preferencia valorando,
entre otras circunstancias pertinentes, las siguientes:
a) La existencia de relaciones regidas por tratados de extradición:
b) Las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso que en el tramite hubiese
logrado alguna de ellas:
c) El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados requirentes:
d) Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las pruebas del delito:
e) La ubicación del domicilio o de los negocios de la persona requerida, que le permitiría ejercitar
su derecho de defensa con mayor garantía:
f) La nacionalidad de la persona requerida:
g) El hecho de que en el territorio de alguno de los Estados requirentes se domicilie la víctima
interesada en el proceso;
h) Las posibilidades que cada requerimiento tenga de lograr la concesión de la extradición:
i) La circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean coincidentes con la ley argentina,
en especial que no se prevea la pena de muerte.
Art. 16 - Si varios Estados reclamaren a la misma persona por distintos delitos, el gobierno
determinara la preferencia valorando, además, las siguientes circunstancias:
a) La mayor gravedad de los delitos, según la ley argentina;
b) La posibilidad de que una vez concedida la extradición a uno de los Estados requirentes, éste
pueda a su vez acceder luego a la reextradición de la persona reclamada hacia otro de tales Es.

Dimensión sociológica: Caso Haya de la Torre. Perugini en clase dijo que casos típicos son los de
personas que, para no ser extraditadas, cometen delitos en el país donde se encuentran. Ej. un
italiano está en Argentina e Italia solicita la extradición. El italiano comete un delito para que lo
detengan y no lo extraditen porque tiene un proceso pendiente. Lo absuelven e Italia vuelve a
pedir la extradición. Vuelve a delinquir, etc. Es parecido al fraude a la ley. (Saber haya de la Torre).

Dimensión dikelógica: la entrega de una persona por un Estado a otro para que lo juzgue está
justificada, si en análogas condiciones la justicia penal del Estado entregador también perseguiría

311
 a la persona extraditada. Este problema requiere una investigación que debe ser encomendad a los
tribunales. Por ello, hay que rechazar todos los procedimientos que sustituyen la extradición
judicial por una entrega administrativa.
No hay razón para no extraditar a nacionales. Lo que sí es cierto es que ningún Estado debiera
extraditar ni a nacionales ni a extranjeros a un país cuya justicia pena no ofrece garantías de
organizar un “debido proceso”. He aquí la verdadera excepción al deber de extraditar, con miras a
la cual la denegación de extraditar a delincuentes políticos no es sino un caso especial. De no
extraditarse un delincuente común, es obvio que el Estado de su permanencia lo debe juzgar (regla
extradita o juzga).

Siempre cuando se juzga un delito por un Estado en cuyo territorio no se ha perpetrado, se juzga
en virtud del Derecho Penal del juez en aras del principio de la territorialidad del derecho penal, en
cuanto reclama que cada juez aplique siempre su propio derecho penal. Sin embargo, sería mucho
más justo someter el pretendido delito al Derecho Penal extranjero. Sea ello como fuere, de
ninguna manera se aplica en materia de extradición el principio de la preferencia del derecho
penal más benigno, porque una persona no puede por traslados de país a país disminuir su
punibilidad, llegando, finalmente, a blanquearla por completo.

EL ASILO Y REFUGIO: El asilo es el acogimiento y protección que un E da en su territorio o en su

sede diplomática a un huésped que lo ha requerido por sentirse desprotegido o perseguido por las
autoridades de otro E. Generalm, quien solicita lo fundamenta en la persecución que sufre en su
país por sus ideas, religión, raza o etnia. Para concederlo no es necesario qe haya una persecución
abierta: basta tener fundados temores de que será perseguido. Es una institución universal.

 Reclamante: persona que solicita el asilo;

 País reclamado o requerido: es quien debe conceder o denegar el reclamo de asilo. La concesión
del asilo es siempre facultativa y nunca obligatoria.
 Asilado: reclamante cuya petición de asilo es concedida.
 Estado anfitrión: Estado reclamado que decide asilar a un reclamante.

El asilo funciona independientemente de la extradición aunque están conectados: puede

solicitarse asilo sin que se haya pedido la extradición o una vez pedida esta. El delincuente asilado
en un territorio solo puede ser entregado conforme a las reglas de la extradición. Como se
recuerda, en todas las fuentes argentinas vigentes, la extradición no se concede cuando el o los
delitos por los que se la solicita son calificados por el Estado requerido como delitos políticos.
Ahora bien, la contrapartida por la extradición denegada a raíz de la calificación del delito como
político puede ser la concesión del asilo a la persona reclamada.

El asilo puede ser diplomático o territorial:

 Asilo territorial: se concede a un individuo dentro del territorio de un E determinado. El individuo
sale del E de donde es perseguido y se introduce en el territorio de otro E solicitando protección.
 Asilo diplomático: se concede en las embajadas de los Estados en el extranjero (NO en
consulados). A estos asilados se les garantiza la facultad de salir del país en donde está esa

312
 embajada y una vez que sale del país cesa el asilo. Ej. me asilo en la embajada argentina en
Venezuela. Desde allí tengo derecho a salir de Venezuela a Colombia y cuando cruzo la frontera
finaliza el asilo. Ej. Cámpora se asilo en la embajada mexicana en Buenos Aires.

Fuentes convencionales: TM de Derecho Penal Internacional de 1889:

Art. 15. - Ningún delincuente asilado en el territorio de un Estado podrá ser entregado a las
autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradición.

Art. 16. - El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos, pero la Nación de
refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en
peligro la paz pública de la Nación contra la cual han delinquido.

Art. 17. - El reo de delitos comunes que se asilase en una Legación, deberá ser entregado, por el
jefe de ella, a las autoridades locales, previa gestión del Ministerio de Relaciones Exteriores,
cuando no lo efectuase espontáneamente.
Dicho asilo será respetado con relación a los perseguidos por delitos políticos; pero el jefe de la
Legación está obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del Gobierno del
Estado ante el cual está acreditado, quien podrá exigir que el perseguido sea puesto fuera del
territorio nacional, dentro del más breve plazo posible.
El jefe de la Legación podrá exigir, a su vez, las garantías necesarias para que el refugiado salga
del territorio nacional, respetándose la inviolabilidad de su persona. El mismo principio se
observará con respecto a los asilados en los buques de guerra surtos en aguas territoriales.

Otras fuentes convencionales:

 Declaración Americana sobre Ders del Hombre: Art. 27: Toda persona tiene el derecho de buscar y
recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de
derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales.
 Convención Americana sobre Der Humanos: art. 22 inc 7: Toda pers tiene el der de buscar y recibir
asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con
los políticos y de acuerdo con la legislación de cada E y los convenios internacionales.
 Convención sobre Asilo Territorial
 Convención sobre Asilo Diplomático.

Fuentes internas: Ley 25.871 de Política Migratoria Argentina

Art. 23: Se considerarán "residentes temporarios" todos aquellos extranjeros que, bajo las
condiciones que establezca la reglamentación, ingresen al país en las siguientes subcategorías:

k) Asilados y refugiados: Aquellos que fueren reconocidos como refugiados o asilados se les
concederá autorización para residir en el país por el término de dos (2) años, prorrogables
cuantas veces la autoridad de aplicación en materia de asilo y refugio lo estime necesario,
atendiendo a las circunstancias que determine la legislación vigente en la materia.

313
 Art. 31: Los solicitantes de refugio o asilo, con autorización de residencia precaria, podrán
obtener su Documento Nacional de Identidad una vez reconocidos como "refugiados" o
"asilados" por la autoridad competente.

RECONOCIM Y EJECUCIÓN DE SENTENC EXTRANJ MATERIA PENAL: sobre la extraterritorialidad de

las sentencias penales, hay que distinguir en cuanto al contenido de estas entre:

1. Parte penal de la sentencia: contiene la decisión de fondo sobre la acusación. Aquí hay que
distinguir entre reconocimiento y ejecución de la sentencia, recordando que puede haber
reconocimiento sin ejecución, pero que no hay ejecución sin reconocimiento. El mero
reconocimiento de sentencias penales extranjeras en su parte penal (sean absolutorias o
condenatorias), no suele ser admitido por los derecho positivos. Sin embargo, la creciente
“internacionalización” del delito, ha llevado a otorgar ciertos efectos a las sentencias extranjeras
en materias como reincidencia, interdicciones, medidas de seguridad, cosa juzgada, etc. La
ejecución de la parte penal de una sentencia también debe rechazarse: ningún Estado ejecutará las
sentencias dictadas en otro Estado en materia penal en cuanto a las sanciones que ese Estado haya
impuesto. Por tanto, si el juez extranjero anhela la ejecución de su sentencia penal, el único
camino que tiene es pedir la extradición del condenado.

Dikelógica: De acuerdo a la territorialidad del derecho penal, las sentencias penales dictadas por
tribunales extranjeros no pueden reconocerse ni ejecutarse, en razón de que estos habrán aplicado
su propio derecho penal, mientras que los tribunales argentinos deben aplicar exclusivamente el
suyo.

2. Parte económica de la sentencia: habrá que distinguir entre:

 Costas: no se admite la extraterritorialidad de la condena en costas pronunciada en una sentencia
penal.
 Responsabilidad civil: el contenido civil de la sentencia penal debe reconocerse y ejecutarse. De lo
contrario se caería en el absurdo de no reconocerse la parte civil de la sentencia porque fue
emanada de un tribunal penal, mientras que si dicha sentencia hubiese emanado de un tribunal
civil la hubiésemos reconocido y ejecutado. Lo que importa es el contenido de la sentencia y no su
órgano judicial de origen.

TRASLADO DE PERSONAS CONDENADAS O SOMETIDA A REGÍMENES ESPECIALES: El traslado de

personas condenadas es una de las modalidades de la cooperación jurídica internacional penal
junto con la asistencia judicial y la extradición. Se da cuando una persona es condenada en un
Estado del cual no es nacional y solicita ser trasladada al Estado del que es nacional. El traslado de
personas condenadas es un instituto que obedece a un criterio humanitario cual es permitirle al
condenado cumplir la sanción en el país de origen para facilitar su reinserción en su comunidad y
en su medio social y familiar. Por supuesto que si el condenado no quiere trasladarse, nadie puede
obligarlo. Los convenios sobre traslado no significan “quitarse de encima” a los condenados
extranjeros sino que se hacen en beneficio de los condenados

314
 En cuanto a las fuentes convencionales se destaca el Acuerdo sobre Traslado de Personas
Condenas del MERCOSUR (2003) y en las internas la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en
Materia Penal en sus arts. 82 a 110 sobre Cumplimiento de Condena. Solo explico el Acuerdo
porque basta con saber una sola fuente de cada tema.

Acuerdo sobre Traslado de Personas Condenas del MERCOSUR (2003): El Acuerdo califica los
siguientes términos (art. 1):
 Condena: cualquier pena privativa de libertad impuesta por sentencia judicial definitiva y
ejecutoriada.
 Condenado: la persona que en el territorio de uno de los Estados Parte deba cumplir o esté
cumpliendo una condena.

Objetivo del Acuerdo (art. 2): las sentencias de condena impuestas en uno de los Estados Parte a
nacionales o a los residentes legales y permanentes de otro Estado Parte, podrán ser cumplidas
por el condenado en el Estado Parte del cual sea nacional o residente legal y permanente.

Condiciones para la aplicación del acuerdo (art. 3)

 Que exista condena impuesta por sentencia judicial definitiva y ejecutoriada.
 Que el condenado otorgue su consentimiento expreso al traslado.
 Que el delito por el cual la persona haya sido condenada configure también delito en el Estado
receptor.
 Que el condenado sea nacional o residente legal y permanente del Estado receptor.
 Que la condena impuesta no sea de pena de muerte o de prisión perpetua.
 Que el tiempo de pena x cumplir al momento de presentarse la solicitud sea por lo menos de 1año
 Que tanto el Estado sentenciador como el Estado receptor den su aprobación al traslado.

Información a las personas condenadas (art. 4): cada Estado Parte informará del contenido de
este Acuerdo a todo condenado que pudiere beneficiarse con su aplicación.

Derechos de la persona condenada trasladada y cumplimiento de la sentencia: Art. 10. El

condenado que fuere trasladado conforme a lo previsto en el presente Acuerdo, no podrá ser
detenido, enjuiciado o condenado nuevamente en el Estado receptor por los mismos hechos que
motivaron la condena impuesta en el Estado sentenciador.
La condena de una persona trasladada se cumplirá conforme a las leyes del Estado receptor. El
E sentenciador podrá conceder indulto, amnistía, gracia o conmutar la pena conforme a su CN
y disposiciones legales aplicables. Recibida que fuere la comunicación de dicha resolución por el
E receptor, éste adoptará de inmediato las medidas correspondientes para su cumplimiento.
La condena impuesta por el E sentenciador no podrá ser aumentada o prolongada por el E
receptor bajo ninguna circunstancia. No procederá en ningún caso la conversión de la pena por
el E receptor.
El Estado sentenciador conservará plena jurisdicción para la revisión de las sentencias dictadas
por sus tribunales. El Estado receptor al recibir notificación de cualquier decisión al respecto,
deberá adoptar de inmediato las medidas correspondientes.

315
 ASISTENCIA PENAL: El Protocolo de Asistencia Penal del Mercosur (1996) tiene por finalidad “la
asistencia jurídica mutua en asuntos penales entre las autoridades competentes de los Estados
Partes. Los Estados Partes se prestarán asistencia mutua, de conformidad con las disposiciones del
presente Protocolo, para la investigación de delitos, así como para la cooperación en los
procedimientos judiciales relacionados con asuntos penales. La asistencia será prestada aún
cuando las conductas no constituyan delitos en el Estado requerido”.

Alcance de la Asistencia: La asistencia comprenderá:

 Notificación de actos procesales;
 Recepción y producción de pruebas tales como testimonios o declaraciones, realización de
pericias y examen de personas, bienes y lugares;
 Localización o identificación de personas;
 Notificación a testigos o peritos para la comparecencia voluntaria a fin de prestar testimonio
en el Estado requirente;
 Traslado de personas sujetas a un proceso penal a efectos de comparecer como testigos en el
Estado requirente;
 Medidas cautelares sobre bienes;
 Entrega de documentos y otros elementos de prueba;
 Incautación, transferencia de bienes decomisados y otras medidas de naturaleza similar;
 Aseguramiento de bienes a efectos del cumplimiento de sentencias judiciales que impongan
indemnizaciones o multas; y
 Cualquier otra forma de asistencia acorde con los fines de este Protocolo que no sea
incompatible con las leyes del Estado requerido.

Ley aplicable: el diligenciamiento de las solicitudes se regirá por la ley del Estado requerido y de
acuerdo con las disposiciones del presente Protocolo.

En cuanto a la actuaci´pn de las autoridades del Estado requirente en el Estado requerido, como
principio general no se autoriza a dichas autoridades a realizar funciones que están reservadas a
las autoridades del requerido conforme a sus leyes internas. Este principio general se encuentra
atenuado en el art. 17 del Protocolo que dice que: Toda persona que se encuentre en el Estado
requerido y a la que se solicita prestar testimonio, aportar documentos, antecedentes o elementos
de prueba en virtud del presente Protocolo, deberá comparecer, de conformidad con las leyes del
Estado requerido, ante la autoridad competente. El Estado requerido autorizará la presencia de las
autoridades del Estado requirente, y les permitirá formular preguntas si ello estuviera autorizado
por las leyes del Estado requerido y de conformidad con dichas leyes. La audiencia tendrá lugar
según los procedimientos establecidos por las leyes del Estado requerido.

O sea que si las leyes del Estado requerido lo permiten, las autoridades del Estado requirente
pueden actuar allí. Esto no significa renunciar a la jurisdicción. (clase!).

316
 ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS: Hay numerosas fuentes a nivel convencional e
interno. A nivel interno mencionamos la Ley 23.737 que modifica el Código Penal y tipifica delitos
relacionados con el tráfico de estupefacientes.

Convención de la ONU Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas

(1988): La Convención tiene por objetivo tratar el tráfico ilícito de estupefacientes. Mediante la
adhesión a esta Convención, los Estados Partes se obligan a tomar ciertas medidas legislativas y
judiciales internas para cooperar en la lucha internacional contra el tráfico ilícito de
estupefacientes.

Artículo 2. Alcance de la presente convención. El propósito de la presente Convención es

promover la cooperación entre las Partes a fin de que puedan hacer frente con mayor eficacia
a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas que
tengan una dimensión internacional. En el cumplimiento de las obligaciones que hayan
contraído en virtud de la presente Convención, las Partes adoptarán las medidas necesarias,
comprendidas las de orden legislativo y administrativo, de conformidad con las disposiciones
fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos.

Asistencia judicial reciproca (art. 7): Las Partes se prestarán la más amplia asistencia judicial
recíproca en las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales referentes a delitos que
involucren el tráfico ilícito de estupefacientes. Esta asistencia comprende:
 Recibir testimonio o tomar declaración a personas;
 Presentar documentos judiciales;
 Efectuar inspecciones e incautaciones;
 Examinar objetos y lugares;
 Facilitar información y elementos de prueba;
 Entregar originales o copias auténticas de documentos y expedientes relacionados con el caso,
inclusive documentación bancaria, financiera, social y comercial.
Las Partes no invocarán el secreto bancario para negarse a prestar asistencia judicial
recíproca. Las Partes designarán una autoridad con facultades para dar cumplimiento a las
solicitudes de asistencia judicial recíproca o transmitirlas a las autoridades competentes para
su ejecución. Las autoridades designadas por las Partes serán las encargadas de transmitir las
solicitudes de asistencia judicial recíproca y cualquier otra comunicación pertinente; la
presente disposición no afectará al derecho de cualquiera de las Partes a exigir que estas
solicitudes y comunicaciones le sean enviadas por vía diplomática.

Delitos y sanciones (art. 3): Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para
tipificar como delitos penales en su derecho interno:
 La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la
distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en
tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia
sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, de 1961 o del convenio de 1971

317
 El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con objeto de producir
estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convención de 1961
en su forma enmendada.
 La posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de
realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado i).
 El artículo continúa enumerando actividades hiper técnicas…son como 20 incisos.

Jurisdicción internacional: La Convención distingue entre conexiones procesales que

imperativamente deben incorporar los Estado y conexión facultativas que pueden o no incorporar
a su derecho interno. En el caso de las imperativas, orden a los países juzgar sobre los delitos
tipificados en el art. 3 si se hubiesen cometido en sus territorio. En cambio, otorga autonomía a los
Estados para adjudicarse la jurisdicción si i) el delito se comete fuera de su territorio; ii) el presunto
delincuente se encuentra en su territorio, y iii) si se negare la extradición.

Extradición: todos los delitos tipificados en el art. 3 son pasibles de extradición (art. 6) y deben
cooperar, etc.

LAVADO DE DINERO: Como fuente interna destacamos la Ley 25.246 que modifica el Código Penal
e incorpora un Título llamado “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo”.
 Sus objetivos son la prevención y represión del lavado de dinero.
 También crea la Unidad de Información Financiera (UIF), que funcionará con autonomía y
autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de Justicia. La UIF será la encargada del
análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el
delito de lavado de activos.
 Obliga a informar cualquier hecho u operación sospechosa a agentes económicos, financieros,
agentes de bolsa, etc.

Cuando se trata de operaciones sofisticadas, se habla de ingeniera financiera, lo que refleja su

grado de complejidad. El lavado de activos está vinculado con actividades consideradas delictivas
como el narcotráfico, el contrabando de armas, etc. El lavado de dinero reconoce varias fases. EN
la primera se accede a instituciones financieras, que pueden o no ser bancarias, en las que se
ingresa al circuito legal el dinero en efectivo (generalmente en pequeños montos). Esto se conoce
como “colocación”. En la segunda fase, se realizan multiplicidad de operaciones con rutas
complejas utilizando medios electrónicos a fin de que los titulares de las cuentas sean difíciles de
rastrear. Esto es la “estratificación” y es favorecido por el secreto bancario. En la tercer fase, el
dinero lavado con apariencia de licitud se invierte en diferentes medios como hoteles, etc. y se
denomina “integración”.

CONTRABANDO DE ARMAS: Este es uno de los delitos a los que la comunidad internacional a
prestado mayor atención. Goldschmidt solo enumera tratados y convenciones, no desarrolla
ninguno.

318
 A nivel convencional, podemos citar la “Convención Interamericana vs la fabricación y el tráfico
ilícito de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados” (OEA – 2001);
 A nivel interno, el Código Aduanero contiene normas sobre el tema.

TERRORISMO: Rige la Convención Interamericana para la Represión de la Financiación del

Terrorismo de la OEA de 2002

Delincuencia organizada trasnacional: Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia

organizada transnacional (2002)

Tráfico internacional de menores: Rige la “Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional

de Menores” (CIDIP V – 1999) (México). Esta Convencion fue la primera que surgió (antes que la de
la ONU). El tema del tráfico de menores es penal y, originariamente, no se lo incluía en el DIPr.
Clase: surge por la lucha de un profesor mexicano llamado Abarca Landero que investigo el tema
del tráfico de menores y descubrió un colegio en México en donde, con motivo de unas becas,
mandaban chicos al exterior para traficarlos. Armo tanto lió que la OEA lo legisló.

Objetivo: El objeto de la presente Convención, con miras a la protección de los derechos

fundamentales y el interés superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico internacional
de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo.

Ámbito de aplicación: Esta Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida
habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional
contra dicho menor.

Cooperación internacional: Los Estados Parte, en la medida de lo posible, cooperarán con los
Estados no Parte en la prevención y sanción del tráfico internacional de menores y en la protección
y cuidado de los menores víctimas del hecho ilícito. En tal sentido, las autoridades competentes de
los Estados Parte deberán notificar a las autoridades competentes de un Estado no Parte, en
aquellos casos en que se encuentre en su territorio a un menor que ha sido víctima del tráfico
internacional de menores en un Estado Parte.

Competencia: Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de
menores:
 el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
 el Estado Parte de residencia habitual del menor;
 el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y
 el Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.

CORTE PENAL INTERNACIONAL: Fue fundada en 1988 mediante la firma del Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional y es parte de la ONU. Sede de la Corte: La Haya, Holanda

319
 Art. 1. “Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional. La Corte será una institución
permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes
más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá
carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el
funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto”.

Es decir que la Corte solo ejerce su jurisdicción de forma complementaria o supletoria a la

actuación de los Estados: la responsabilidad primaria en el juzgamiento de los delitos la mantienen
los Estados. Solo si estos no asumen sus obligaciones, se hace cargo la Corte.

Crímenes de la competencia de la Corte (art. 5): La competencia de la Corte se limitará a los

crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte
tendrá competencia respecto de los siguientes crímenes:
 El crimen de genocidio;
 Los crímenes de lesa humanidad;
 Los crímenes de guerra;
 El crimen de agresión.
En los artículos 6, 7, 8 y 9 se califican esos crímenes. Nótese que no se incluye el delito de
terrorismo.

Ejercicio de la competencia (art. 13): La Corte podrá ejercer su competencia respecto de

cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del
presente Estatuto si:
 Un Estado Parte remite al Fiscal de la Corte, una situación en que parezca haberse cometido uno o
varios de esos crímenes;
 El Consejo de Seguridad remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o
varios de esos crímenes; o
 El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo.

Además, la Corte podrá ejercer su competencia si los delitos se realizan en:

 El territorio de un Estado que es parte del Estatuto;
 El crimen se cometió a bordo de un buque o aeronave de ese Estado;
 El crimen se cometió a bordo de un buque o aeronave matriculados en un Estado Parte.

Derecho aplicable (art. 21): La Corte aplicará:

1) En 1er lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y
Prueba;
2) En 2do lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los principios y normas del der internacional
3) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los
sistemas jurídicos del mundo.
La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con este art deberá ser compatible con
los der humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el

320
 género, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición.

Improcedencia del cargo oficial: El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción
alguna basada en el cargo oficial (Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o
parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, etc.).

Imprescriptibilidad: Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

Órganos de la Corte: La Corte estará compuesta de 18 magistrados y sus órganos son: La

Presidencia; Una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sección de
Cuestiones Preliminares; La Fiscalía; La Secretaría.

De la cooperación internacional y la asistencia judicial: Los Estados Partes cooperarán

plenamente con la Corte en relación con la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su
competencia.
 La Corte estará facultada para formular solicitudes de cooperación a los Estados Partes. Éstas se
transmitirán por vía diplomática o por cualquier otro conducto adecuado que haya designado cada
Estado Parte.
 La Corte podrá transmitir una solicitud de detención y entrega de una persona a todo Estado en
cuyo territorio pueda hallarse y solicitará la cooperación de ese Estado.

Otras formas de cooperación: los Estados Partes deberán cumplir las solicitudes de asistencia
formuladas por la Corte en relación con investigaciones o enjuiciamientos penales a fin de:
 Identificar y buscar personas u objetos;
 Practicar pruebas, incluidos los testimonios bajo juramento, y producir pruebas, incluidos los
dictámenes e informes periciales que requiera la Corte;
 Interrogar a una persona objeto de investigación o enjuiciamiento;
 Notificar documentos, inclusive los documentos judiciales;
 Facilitar la comparecencia voluntaria ante la Corte de testigos o expertos;
 Realizar inspecciones oculares, inclusive la exhumación y el examen de cadáveres y fosas comunes;
 Practicar allanamientos y decomisos;
 Proteger a víctimas y testigos y preservar pruebas;
 Cualquier otro tipo de asistencia no prohibida por la legislación del Estado requerido y destinada a
facilitar la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de la competencia de la Corte.

Principios penales que aplica la Corte:

 Complementariedad: la Corte funciona solo cuando un país no juzga o no puede juzgar los hechos
de competencia del tribunal.

321
 Nullum crime sine lege: el crimen debe estar definido al momento de la comisión y que sea
competencia de la Corte.
 Nulla poena sine lege: un condenado por la Corte sólo puede ser penado como ordena el Estatuto.
 Irretroactividad ratione personae: nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos
cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia.
 Responsabilidad penal individual: no serán objeto de la pretensión punitiva las personas jurídicas,
salvo como hecho agravante por asociación ilícita.
 La Corte no es competente para juzgar a quienes eran menores de 18 años en el momento de
comisión del presunto crimen.
 Improcedencia de cargo oficial: todos son iguales ante la Corte, aunque el acusado sea, por
ejemplo, jefe de Estado.

DERECHO INTERNACIONAL FISCAL: LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL: El derecho

internacional fiscal trata del ámbito espacial de las leyes fiscales nacionales. Por esta razón, esta
disciplina constituye una parte del derecho impositivo (tributario) y no pertenece al DIPr, que
siempre gira en torno del problema de la extraterritorialidad del derecho extranjero.

Uno de los problemas principales del DIFiscal consiste en evitar la “doble imposición internacional”
que se da cuando el mismo contribuyente o el mismo bien resulta gravado dos o más veces a pesar
de resultar una sola causa de tributación. Esto se da en razón de la aplicación divergente de la
legislación positiva sobre la materia: nacionalidad o domicilio por un lado, o situación de riqueza
imponible por el otro; así, se superponen dichos gravámenes y originan los problemas que se trata
de superar. Todos los intentos internacionales de evitar la múltiple imposición de tributos consisten
en hallar principios de general observancia, cuya adopción de parte de los diferentes Estado haga
imposible tanto la superposición como las lagunas en la imposición de los tributos.
La Argentina ha firmado cientos de Tratados para evitar la doble imposición, destacamos el
Acuerdo referente a la eliminación de la doble imposición en materia de transporte automotor
terrestre en la Argentina y Brasil de 1972.

Dimensión dikelogica: es fácil comprender que es injusto que el mismo contribuyente pague dos o
más veces por la misma causa, por ejemplo, que una sociedad tribute por su ganancia tanto en el
país de su sede como en aquel en el que ejercía sus actividades lucrativas. Pero también es fácil ver
que la injusticia de la múltiple imposición solo puede remediarse con eficacia mediante convenios
entre los diversos países interesados. Entonces, no solo será posible evitar la múltiple imposición,
sino inclusive tener en cuenta en un país las reducciones y exenciones que en materia impositiva
confiere otro país.

322