CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO - DOCTRINARIO

A. ANTECEDENTES

El homicidio fue castigado en Oriente con penas severísimas. En Grecia se le

aplica la ley de Talion. en Roma, una antigua ley de Numa penaba la muerte del
homo liber, es decir, del ciudadano. La muerte del siervo por su amo y la del
hijo por el paterfamilia que durante muchos años no fueron homicidios punibles,
perdieron este carácter de impunibilidad bajo Justiniano y constantino,
respectivamente. La ley Cornelia aplicó a los servios homicidas la pena capital y
a los demás la privación del agua y del fuego, que luego se transformó más
tarde en la deportación acompañada de la confiscación de bienes.

En España, el Fuero Juzgo, el Fuero Real y las <Partidas castigaron el

homicidio voluntario con la pena de muerte imponiendo las últimas la de
destierro en el caso de homicidio por imprudencia. La Novísima Recapilación
aplicó, igualmente, al homicida la pena capital.

B. BASES TEÓRICAS

DELITOS CONTRA EL CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD

1. Delitos contra la vida

1.1. Protección del bien jurídico: vida humana .

En los delitos contra la vida el bien jurídico protegido es la vida

humana. Su protección está determinada por el artículo 2 inciso I de
la Constitución Política del Perú. Hurtado Pozo, señala que el
derecho penal protege ampliamente este bien jurídico, en razón de la
natural vulnerabilidad humana'.
 Los límites de la protección de la vida humana son muy discutidos.

El límite mínimo puede ser determinado por los siguientes criterios:

 I° Desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide

 2° Desde la anidación del óvulo fecundado en el útero.

En la ciencia penal peruana es dominante el segundo criterio (desde

la anidación del óvulo fecundado en el útero), el cual se le considera
importante no solamente por la certeza que conlleva dicha noción,
sino que permite mayor claridad en la diferenciación entre medios
anticonceptivos y abortivos. Por otro lado se diferencia entre
interrupción de la vida humana dependiente (aborto) de la vida
humana independiente (homicidio, parricidio, asesinato, homicidio
por emoción violenta, infanticidio, homicidio a petición, instigación y
ayuda al suicidio, homicidio por negligencia)'.

Existen discrepancias sobre el inicio de la vida humana

independiente, así se plantea que:

o Se inicia desde el parto

o Se requiere la total separación del claustro materno.

Para definir este aspecto se toma como referencia lo señalado en el

artículo 110° del Código Penal (infanticidio) que utiliza la expresión
"durante el parto".

En la doctrina nacional se considera mayoritariamente que la vida

humana independiente se inicia desde el parto.

El concepto de que la protección de la vida humana concluye con la muerte

ha tenido diversas interpretaciones, pero actualmente se entiende por
muerte la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral.
 De los diversos delitos que afectan el bien jurídico vida y que están
previstos en el Código Penal se abordarán los siguientes:

o Homicidio.
o Homicidio calificado —asesinato-.
o Aborto.

1.2 Homicidio simple (artículo 106° CP)

a) Tipo objetivo

El bien jurídico tutelado es la vida humana, en tanto el objeto [Link]

sobre el que recae directamente la acción en este delito es la persona viva
físicamente considerada.

Toda persona física puede ser autor del delito. Así mismo, toda persona,
desde que se inicia el parto hasta su fallecimiento, puede ser sujeto pasivo.

La acción del homicidio debe siempre dirigirse contra otro, por lo que el
suicidio no cae, en consecuencia, dentro de los alcances del artículo 106".

La conducta prohibida es matar a otra persona, no existiendo restricciones

sobre la modalidad utilizada para matar, ni a los medios que se utilicen
salvo que su empleo constituya una circunstancia agravante (por ejemplo,
 el veneno y el fuego). Los medios pueden ser materiales (físicos) por
ejemplo armas- o morales (psíquicos) por ejemplo estado de terror-.

Lo más frecuente es que el homicidio consista en un acto de comisión

(disparar con un revólver, apuñalar, etc.), pero es admisible que se pueda
matar mediante un acto de omisión (omisión impropia).

b) Tipo subjetivo

En el delito de homicidio la imputación subjetiva se plasma a través del

dolo, esto es conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias que
integran el tipo objetivo, así saber que se mata a otra persona y querer
hacerlo. Es el llamado animus necandi'.

c) Penalidad

La sanción prevista es la de privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de

20 años.

b. I Por el móvil

o Homicidio por ferocidad: Ferocidad es inhumanidad en el móvil,

matar por motivo fútil, matar sin causa aparente o causa
insignificante, matar por el solo placer. La ferocidad es una especial
motivación que agrava la culpabilidad del agente. Ejemplo: quien
mata a una criatura enferma, estrellándola violentamente contra la
pared, por mortificarle el llanto.
 o Homicidio por lucro: Se refiere a la codicia del sujeto activo, esto es
el deseo inmoderado de riqueza, ganancia, provecho. Esta figura de
homicidio calificado admitirá tanto:
- El caso de una motivación unilateral en el individuo que
impulsa su voluntad hacia el beneficio como meta (ejemplo:
matar para heredar)
- El caso del mandato que implica la acción de otra persona
(ejemplo: muerte causada por medio de un asesino asalariado
que recibe orden para matar y lo hace por un precio)
- El lucro es una especial motivación que agrava la culpabilidad
del individuo.
- Homicidio por placer. Esta modalidad está incorporada en el
artículo 1° del Decreto Legislativo No. 896, que es parte de los
Decretos Legislativos sobre "Seguridad Nacional".
Consideramos que era innecesaria la incorporación de este
supuesto, que más por el contrario genera confusión.
- Asumimos que con la figura del homicidio por placer se ha
pretendido hacer referencia al matar por el solo placer de
matar, supuesto que estuviera comprendido por la agravante
de homicidio por ferocidad.

b.2 Por conexión con otro delito

o Homicidio para facilitar otro delito: Se trata de delito mutilado de

dos actos (tipo de tendencia interna trascendente) en el que la
conducta típica del agente es el medio para realizar una segunda
conducta. Hay una relación de medio a fin. Ejemplo: quienes roban a
mano armada una bodega y para facilitar el robo, matan al dueño de
la misma.
Nos encontramos ante una agravante que incide en un elemento
subjetivo especial, una especial intención. "Es decir, la realización del
segundo delito debe encontrarse en el espíritu del delincuente como
 un objetivo o fin a lograr. Basta con comprobar este elemento
perteneciente al mundo interno del agente para admitir que se ha
configurado el asesinato. No es necesario, por tanto, que el delito –
fin (cualquiera de los estatuidos en las leyes penales) sea
consumado o intentado"' Por tanto, este delito queda consumado
cuando se produce el resultado típico, sin que se exija que el agente
realice su específica tendencia trascendente.
Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en
estudio, determina que ésta se configure aún cuando la perpetración
del delito fin se verifique por terceros".
o Homicidio para ocultar otro delito: Se trata de una especial
conexión subjetiva (tendencia interna trascendente) entre el
homicidio y el injusto que el agente trata de ocultar. Ejemplo: el caso
de quien raptó a un menor para cometer actos contra natura y para
ocultar ese hecho, ante el llanto a gritos del menor, lo degolló con la
chaveta que portaba».
Para configurar esta agravante no se requiere que el primer delito se
haya consumado, basta que haya llegado al grado de tentativa.
Puede, también, tratarse del hecho de ocultar un delito cometido por
un tercero con quien no está, necesariamente, vinculado como
cómplice o coautor.
Asimismo, no es indispensable, por la manera como se ha concebido
la agravante, que ambas infracciones se sucedan cronológicamente:
- primero, ejecución de un delito
- luego, la realización del homicidio para impedir su descubrimiento o
esclarecimiento".

b.3 Por el modo de ejecución

Homicidio con crueldad: Consiste en la muerte causada mediante la

aplicación de dolores físicos o psíquicos innecesarios a la víctima con el
 propósito deliberado de hacerla sufrir. Se requieren dos elementos para su
configuración:

a) un elemento objetivo : implica la causación de dolores a la víctima,

físicos o psíquicos, innecesarios para producirle la muerte.
b) un elemento subjetivo : tiene que ver con el propósito deliberado del
agente de aumentar los padecimientos de la víctima". Ejemplo: quien
mata a otro, seccionándole poco a poco las diversas partes del
cuerpo.

El fundamento de esta agravación se encuentra en la tendencia interna

intensificada que posee el agente, pues no sólo quiere matar a la víctima,
sino que además desea que ésta sufra, que sienta que muere, caso
contrario no se aplicará la agravante". No concurrirá la agravante si mata a
la víctima hiriéndola varias veces le introduce el cuchillo varias veces-, pero
sin pretensiones de hacerla sufrir; o, si luego que la víctima muere, secciona
el cuerpo inerme de la misma.

Homicidio con alevosía: Consiste "en dar una muerte segura, fuera de
pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto pasivo.
Para que exista alevosía es esencial la procura de la ausencia de riesgos
para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pueda oponer"

La alevosía se presenta en cualquiera de los siguientes casos:

a) Indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima

o de las circunstancias particulares en que actúa el agente)
b) explotación de la relación de confianza existente entre la víctima y el
homicida (confianza real o creada astuciosamente por el delincuente)

Ejemplo: quien conduce a su víctima a un lugar desolado, mediante engaños

para darle confianza y la mata, o quien sigilosamente se acerca a la víctima
y dispara sobre ella mientras está dormida.

b.4 Por el medio empleado

 a) Homicidio por veneno: El veneno se concibe como la substancia nociva
que, introducida en el organismo, puede ocasionar la muerte o trastornos
graves. Estos pueden ser de diversa índole o naturaleza: mineral, vegetal
o animal. Los medios que puede emplear el agente para introducir el
veneno en el organismo de la víctima pueden ser variados: inhalación,
vía oral, rectal, aplicando inyecciones, etc
Se entiende en la doctrina que el agente que usa veneno para matar,
procede de manera subrepticia con el fin de lograr seguridad en el
resultado, ocultamiento del hecho y eliminación de una reacción de la
víctima".

b) Homicidio por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro

la vida o salud de otras personas: El medio empleado configura la
agravante cuando el autor ha provocado la explosión o el incendio con
intención de matar, y siempre que la utilización del medio cree un peligro
común para las personas. Se establece por tanto un requisito especial,
que la vida o la salud de un conjunto de personas deben estar en peligro
para que se configure la agravante, esto es que debe haberse producido
una situación de peligro concreto". Ejemplo: quien prende fuego a la
vivienda habitada por su enemigo con el objeto de matarlo, habitando
también en la vivienda los familiares de este último.

El tipo legal hace referencia a otro medio capaz de poner en peligro la vida o la
salud de un gran número de personas, para ello resulta necesario recurrir a la
Sección de los Delitos contra la Seguridad Pública, en la que se enumeran
diferentes estragos como la inundación o desmoronamiento. Aunque, sin
embargo, el catálogo no deberá considerarse de manera restringida, pudiendo
admitirse cualquier medio no descrito entre los delitos contra la seguridad
pública

El homicidio puede ser cometido bajo diferentes modalidades y

cuando concurren circunstancias agravantes (por el móvil, por
conexión con otro delito, por el modo de ejecución y por el medio
empleado), todas ellas previstas en nuestro Código Penal, se
presenta el asesinato.
a) Sanción Penal

La pena privativa de la libertad es no menor de 25 años en la versión

original del Código la pena mínima era de 15 años-, y la pena máxima es el
límite máximo prevista para la pena privativa de libertad: 35 años (de
acuerdo a la modificación realizada por el Decreto Legislativo No. 895).

1.4 Aborto (Capítulo II, Título I CP)

En las últimas décadas, este tema ha motivado intensa discusión en el país, en

relación a si debe o no sancionarse, al respecto tomemos en cuenta que:

 Se entiende que en el aborto se busca proteger la vida humana

dependiente.
 La realidad peruana refleja una cifra oscura alta en relación al aborto,
dado que hay un número importante de casos de aborto que no llegaron
a conocimiento de las instancias judiciales correspondientes.
 Frente a ello existen sectores que propugnan su despenalización, que
puede ser:
a) Despenalización absoluta: propugna que todo aborto consentido
sea impune.
b) Despenalización condicionada a exigencias claramente señaladas
por la ley. En esta vertiente se plantean dos orientaciones:
- De plazos tiene como característica central el límite temporal
del aborto lícito, aceptándose por la generalidad de la doctrina
dominante y la legislación comparada la doceava semana del
embarazo
- De indicadores, establece supuestos específicos que
viabilizan la interceptación voluntaria del embarazo. Se
plantean como indicadores los siguientes:
  aborto eugenésico.
 aborto ético o sentimental.
 aborto por indicación económico - social.
 aborto terapéutico.

Nuestro Código Penal ha optado por mantener la criminalización penal del

aborto, en este sentido:

a) Admite como único supuesto impune el del aborto terapéutico

(artículo I I 9° CP), que es el aborto practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal,
si lo tuviese, cuando es el único medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
b) Establece una penalidad atenuada (privativa de libertad no mayor de
tres meses) en los casos de aborto sentimental y de aborto
eugenésico (artículo 120° CP).
c) Admite el aborto sentimental cuando "el embarazo sea consecuencia
de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no
consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos
hubieran sido denunciados o investigados, cuando menos
policialmente" (art. 120 inc. I CP).
d) Considera que el aborto eugenésico se concibe cuando "es probable
que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o
psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico" (art. 1 20° inc. 2
CP).

A continuación se analiza las figuras delictivas de:

 autoaborto (art. 114° CP)
 aborto consentido (art. 115° CP)
 aborto sin consentimiento (art. 116° CP).

a) Autoaborto (artículo 114° CP)

El aborto se puede definir como la interrupción provocada
dolosamente del proceso de la gestación, con o sin expulsión del
feto o producto de la concepción, pero con muerte del mismo. En
este caso el bien jurídico protegido es la vida humana
dependiente, que se inicia con la anidación del óvulo fecundado
en el útero y que abarca hasta el momento del parto (cuando se
dan los primeros dolores del parto se inicia la protección de la
vida humana independiente).

a.I Tipo objetivo

El sujeto activo del delito es la gestante, que se constituye en

la única autora del mismo; mientras que e/ sujeto pasivo es el
feto, sin interesar el grado de desarrollo que hubiere
alcanzado.

En cuanto a la conducta prohibida el tipo penal prevé dos

supuestos:

o El autoaborto activo: se da en el caso de la mujer que

causa su propio aborto, mediante la utilización de
cualquier medio. Ejemplo: la gestante se introduce en el
útero elementos extraños para abortar.
o El autoaborto pasivo: se presenta cuando la gestante
se limita a dar su consentimiento, para que un tercero
le provoque el aborto. El tercero que practica el aborto
responderá por el delito de aborto consentido previsto
en el artículo 115° CP. Ejemplo: la gestante que
contrata una matrona para que le practique un aborto.

a.2 Tipo subjetivo

Este delito es exclusivamente doloso, exige del agente

conocimiento y voluntad de la realización de la conducta, ello
 conlleva que la agente tenga certeza de la situación de
embarazo, la naturaleza e idoneidad de los medios que
emplea y el resultado.

a.3 Penalidad

Se establece una sanción alterna: pena privativa de libertad

no mayor de dos años o prestación de servicio comunitario
de 52 a 104 jornadas

b) Aborto consentido (artículo 115° CP)

b. 1 Tipo objetivo

El sujeto activo de este delito es aquél que causa el

aborto de la gestante, contando con su consentimiento.
En este supuesto el agente actúa orientando su
conducta a interrumpir el proceso de gestación y, por
tanto, a causar la muerte del feto.

Pero el abortador cuenta con el consentimiento de la

gestante. Según nuestra doctrina el consentimiento
para que sea jurídicamente válido, debe provenir de una
mujer libre y capaz. El consentir implica aceptar,
permitir, tolerar, etc., y su manifestación en esta figura
puede ser expresa o tácita.

b.2 Tipo subjetivo

El tipo penal exige que el agente actúe dolosamente,

con conocimiento y voluntad de causar el aborto.

b.3 Penalidad

La sanción prevista es la pena privativa de libertad no

menor de uno ni mayor de cuatro años.
 b.4 Circunstancia agravante

La circunstancia agravada se presenta cuando como

consecuencia del aborto o del procedimiento empleado
para su consumación, sobreviene la muerte de la mujer
y el agente pudo prever este resultado. Nos
encontramos ante un tipo penal complejo (delito
preterintencional), en el que el dolo debe presentarse
respecto al aborto y culpa referido a la muerte de la
mujer gestante.

La penalidad es la de pena privativa de libertad no

menor de dos ni mayor de cinco años.

c) Aborto sin consentimiento

c. I Tipo objetivo

El sujeto activo puede serlo cualquier persona,

encontrándonos ante un delito común. La conducta prohibida
consiste en que el agente hace abortar a una mujer sin su
consentimiento, ello presenta diversos supuestos:

Hacer abortar a la mujer sin su consentimiento: en esta

hipótesis, el agente aprovecha de la confianza, ingenuidad o
descuido de la mujer para someterla a prácticas abortivas o
hacerla ingerir productos abortivos

Hacer abortar a la mujer contra su voluntad. Aquí nos

encontramos ante la forma más aguda de falta de
consentimiento, el agente vence la resistencia de la mujer
mediante la violencia (vis absoluta) o la coacción (vis
compulsiva)".
 En este supuesto de aborto no sólo se atenta contra el feto,
sino también contra los intereses, los sentimientos y la salud
de la mujer, por lo que la penalidad es superior a la de otros
supuestos de aborto.

c.2 Tipo subjetivo

Se exige dolo en el agente, conocimiento y voluntad de

destruir al feto, sin consentimiento de la mujer.

c.3 Penalidad

La sanción prevista es la de pena privativa de libertad no

menor de tres ni mayor de cinco años.

El aborto es una conducta típica penada por el Código Penal.

Se mantiene como único supuesto impune el aborto
terapéutico y se establece penalidades atenuadas en el caso
de aborto sentimental y eugenésico.

c.4 Circunstancia agravante

La conducta se agrava si sobreviene la muerte de la mujer y el

agente pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un
tipo penal complejo:

o dolo respecto al aborto sin consentimiento y culpa

respecto a la producción de la muerte de la mujer
gestante.
o La sanción que se prevé es la de pena privativa de
libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años.
o A continuación veamos en el siguiente cuadro una vista
comparativa de las figuras delictivas del aborto.