Derecho Sucesorio

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CAPÍTULO I

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE1.

1. GENERALIDADES

El término sucesión tiene dos significados:

a) Amplio; cualquier situación jurídica en que una persona ocupa la posición

jurídica que ocupe otro.
b) Restringido; situación que se produce con la muerte de una persona; adquisición
de los bienes del fallido.

El término sucesión, en un sentido restringido, abarca los siguientes conceptos:

i. El hecho mismo de la transmisión (de todo o parte del patrimonio de una persona
fallecida a una o más personas vivas).
ii. El patrimonio o conjunto de bienes sobre los que recae.
iii. El conjunto de sucesores.

La sucesión por causa de muerte, conforme al artículo 588 el Código Civil, es un modo de
adquirir, que presenta las siguientes características:
i. Derivativo.
ii. A título gratuito.
iii. A título universal o singular.

2. BIENES QUE SE PUEDEN ADQUIRIR POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

Conforme al artículo 951 del Código Civil, todos los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles. Con respecto a las deudas, la asunción de deudas es el modo de transferir
obligaciones por un modo entre vivos, lo cual es discutible. Por otra parte en la sucesión se
transmiten las deudas y ello es indiscutido.

1 MANUAL DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y DONACIONES ENTRE VIVOS, Ramón Meza
Barros, Editorial Jurídica.

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2.1 Derechos y Obligaciones Intransmisibles.

a) Derechos

La regla general es la transmisibilidad, pero existen las siguientes excepciones:

• El usufructo, cuyo plazo máximo es la vida del usufructuario, conforme al

segundo inciso del artículo 773 y al artículo 794 del Código Civil.
• El derecho de uso y habitación, conforme al artículo 819 del Código Civil.
• El fideicomiso, si el fideicomisario fallece antes del cumplimiento de la condición,
no transmite su derecho, conforme al artículo 762 del Código Civil.
• El derecho de alimentos, conforme al artículo 334 del Código Civil.
• Las donaciones pueden revocarse por ingratitud, pero la acción revocatoria se
extingue con la muerte del donante, conforme al artículo 1430 del Código Civil.
• El comodato termina con la muerte del comodatario, conforme al artículo 2180 del
Código Civil.
• La sociedad colectiva civil termina con la muerte de cualquiera de los socios,
conforme al artículo 2103 del Código Civil.
• Un derecho de goce como el de censo vitalicio o la renta vitalicia, terminan con la
muerte, conforme al artículo 2264 del Código Civil.
• El mandato termina con la muerte de cualquiera de las partes, conforme al quinto
número del artículo 2163 del Código Civil.

b) Obligaciones

La regla general es la transmisibilidad, pero existen las siguientes excepciones:

• Las obligaciones que suponen una aptitud legal del deudor, por ejemplo, el
contrato de construcción de obra, conforme al artículo 2005 del Código Civil.
• Las obligaciones donde está involucrada la fiducia o garantizados con fianza.
• Las obligaciones con solidaridad, conforme al artículo 1523 del Código Civil.
• En materia de corporaciones, conforme al artículo 549 del Código Civil.

3. ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.

De conformidad con el artículo 952 del Código Civil, si se sucede en virtud de un

testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La
sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

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El artículo 953 del Código Civil dispone que se llaman asignaciones por causa de muerte
las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Con la
palabra asignaciones se significan en el Código Civil las asignaciones por causa de muerte, ya
las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación. El que hace
la asignación se llama causante.

3.1 División de las Asignaciones.

a) A Título Universal. Cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y

obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. A estas
asignaciones se les llama herencias, y al asignatario, heredero.

b) A Título Singular. Cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos

como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. A estas asignaciones se
les llama legados y al asignatario, legado.

3.2 Diferencias entre Heredero y Legatario.

a) En cuanto al objeto de la asignación. El heredero recibe una asignación completa

o una cuota de ellos. El legatario recibe una especie determina o indeterminada de un género.

b) En cuanto a la representación. El heredero representa a la persona del causante,

conforme al artículo 1097 del Código Civil. El legatario no lo representa, conforme al artículo
1104 del Código Civil.

c) En cuanto a la responsabilidad. El heredero se hace responsable de las deudas

hereditarias, conforme a los artículos 1354 y 1097 del Código Civil. El legatario sólo responde de
las cargas u obligaciones que se le hayan impuesto y subsidiaria en cuanto el heredero no
responda, conforme al artículo 1104 del Código Civil.

d) En cuanto al momento de adquirir. El heredero adquiere por sucesión por causa

de muerte desde el fallecimiento del causante. El legatario de especie o cuerpo cierto desde el
fallecimiento del causante; el de género adquiere un crédito contra los herederos.

e) En cuanto al momento en que adquiere la posesión. El heredero adquiere la

posesión desde que se le difiere la herencia, conforme a los artículos 688 y 722 del Código Civil.
El legatario no adquiere ninguna posesión, pero lo será cuando se le entrega la cosa; es tradición
cuando es un género.

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f) En cuanto a sus obligaciones. El heredero debe reclamar y pedir judicialmente la

posesión efectiva de la herencia. El legatario no tiene la obligación de pedirla.

g) En cuanto la fuente. El heredero puede serlo por ley o testamento. El legatario

solo puede serlo por testamento.

4. APERTURA DE LA SUCESIÓN.

La apertura de la sucesión es el efecto que se produce por la muerte de una persona y en

cuya virtud pasan a sus sucesores. La causa fundamental de la apertura de la sucesión es la
muerte de una persona. En Chile existe la muerte natural y la muerte presunta, la que da la
posesión provisoria de los bienes y la definitiva, conforme a los artículos 84 y 91 del Código
Civil.

a) Importancia de determinar el momento de la sucesión:

• Determinar quienes son hábiles para suceder, se necesita vocación sucesoria,

conforme al artículo 962 del Código Civil.
• Determinar el haber de la sucesión.
• Se da comienzo a la comunidad o estado de indivisión de carácter sucesoria.
• La aceptación y repudiación producen sus efectos al momento de la apertura de
la sucesión, conforme al artículo 1239 del Código Civil.
• La sucesión se rige por las leyes del momento de la apertura de ésta, conforme a
los artículos 18 y 19 de la LER.

b) Lugar de la apertura de la sucesión.

El artículo 955 del Código Civil dispone que la sucesión en los bienes de una persona se
abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados.

c) Importancia de determinar el lugar

• Para fijar la competencia de los tribunales.

• Fija la ley aplicable.

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d) Ley que rige la sucesión

Conforme al segundo inciso del artículo 955 del Código Civil, la sucesión, por regla
general, se rige por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Las excepciones a la regla general son las siguientes:

• Cuando la herencia se abre en el extranjero; conforme al segundo número del

artículo 15 del Código Civil, en sus relaciones de familia, respecto de sus cónyuges y parientes
chilenos (chileno que muere en el extranjero).

• El artículo 998 del Código Civil dispone que en la sucesión abintestato de un

extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título
de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán
pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les
corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión
de un chileno que deja bienes en país extranjero.

5. DELACIÓN DE LA ASIGNACIÓN

El artículo 956 del Código Civil dispone: “La delación de una asignación es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”.

La aceptación o repudiación es un acto libre, conforme al primer inciso del artículo 1225
del Código Civil que señala que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Conforme al artículo 956 y siguientes del Código Civil, la regla general es que la herencia
o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión
se trata.

Por excepción, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el

momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condición es de
no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se
defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente
de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda
la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Este es el caso en
que este tercero será un propietario fiduciario.

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6. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN.

a) Concepto.

Es la facultad que tiene un heredero que acepta la herencia de aceptar o repudiar la

asignación que se les defirió a sus causantes, fallecido sin haber aceptado o repudiado.

b) Personas que intervienen.

i. Primer causante que deja la herencia o legado.

ii. Transmitente o transmisor, heredero o legatario, que muere sin aceptar o repudiar
la herencia.
iii. Transmitido, asignatario del transmitente, que acepta la asignación y con ello
adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación del primer causante.

c) Presupuestos para que opere el derecho de transmisión.

i. El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante.

ii. El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente.
iii. Que los derechos de sucesión no hayan prescrito.

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CAPÍTULO II

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

En general es difícil encontrar un concepto del derecho real de herencia, así que en este
curso lo definiremos como aquel derecho real, en virtud del cual, se habilita al heredero para
adquirir los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante.

1. CARACTERÍSTICAS

• Es un derecho real. Está protegido por una acción real, la acción de petición de
herencia, conforme a los artículos 1264 y siguientes del Código Civil.
• Constituye una universalidad jurídica, la que está dada por un conjunto de bienes
que pueden variar, sin afectar su realidad jurídica. Es independiente de los bienes que la
conforman y por tanto puede transferirse.

2. NATURALEZA JURÍDICA

Es objeto de discusión. Para algunos sería un derecho inmueble, porque si existen bienes
raíces debe tener el tratamiento de inmuebles para así respetar las solemnidades legales que los
rigen. Otros estiman que se trataría de un derecho mueble, pues no hay norma que lo califique
como un derecho inmueble, y como la regla general es que los derechos sean muebles, este
también lo será.

3. ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

El derecho real de herencia se puede adquirir por sucesión por causa de muerte,
tradición y prescripción.

3.1 Sucesión por causa de muerte.

Respecto al momento en que se adquiere, históricamente han existido dos opiniones:

i. Por adición o sistema romano, en que los herederos adquieren por la aceptación
de la herencia, la cual opera con efecto retroactivo.
ii. Por ley o sistema francés, en que la herencia la asigna la ley y opera la adquisición
al momento de la muerte. En este sistema la aceptación será el acto por el cual se renuncia al
derecho a repudiar. En Chile hay posiciones encontradas, pero fundamentalmente se sigue este
sistema.

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La ley confiere los siguientes tipos de posesión de la herencia:

i. Posesión legal. La confiere la ley al heredero desde que la herencia es diferida,

conforme al artículo 722 del Código Civil. Esta posesión no es suficiente porque según el artículo
688 del Código Civil no habilita al heredero a disponer de los bienes inmuebles, sobre los bienes
muebles lo permite la ley de impuesto a la herencia. La posesión legal permite dos cosas:
primero, tomar posesión legal de la herencia; y, segundo, ejercer acciones posesorias.

ii. Posesión efectiva. Es la posesión que surge de una resolución judicial o

administrativa.
El artículo 688 del Código Civil establece que no puede disponerse de los bienes raíces
sin este decreto, el que debe inscribirse junto con el testamento. Además de esta inscripción se
debe hacer la inscripción especial de herencia, en el registro conservatorio del territorio en
dónde esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá
hacerse la inscripción en cada uno de ellos. Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá
inscribirse en los registros conservatorios a que por su situación pertenezca el inmueble,
conforme al artículo 687 del Código Civil. En virtud de ellas podrán los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios, conforme al segundo número del artículo 688 del Código
Civil. Para disponer individualmente del bien raíz, el acto de partición relativo a cada inmueble
o cada parte adjudicada deberá inscribirse en el registro conservatorio en cuyo territorio esté
ubicado el inmueble, conforme al tercer inciso del artículo 687 y al tercer número del artículo 688
del Código Civil.

iii. Posesión material o real. Se tiene el corpus y el nimus, lo que importa para la
prescripción adquisitiva.

a) Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

De varios preceptos del Código se desprende que la sucesión por causa de muerte es un
modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (artículos 588,
722, 955, 956, 1344).Para la ordenación de la transmisión patrimonial y su reflejo en el Registro se
establece un procedimiento cuyo trámite básico es la denominada "posesión efectiva", que es
una resolución que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido.
Esta materia ha sido objeto de una reforma al Código y a otros textos legales mediante
ley 19.903. Hasta entonces, la posesión efectiva se obtenía mediante un procedimiento judicial
no contencioso; sin embargo, a partir de dicha ley el procedimiento es, por regla general,
administrativo, llevándose a cabo ante el Servicio de Registro Civil e Identificación;
excepcionalmente continúa siendo judicial para las sucesiones testadas y las abiertas en el
extranjero.
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto
de herencias debe obtener posesión efectiva e inscribirla (artículo 25); por su parte el Código de
Procedimiento Civil, contempla el trámite aunque no haya inmuebles (artículo 883).

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Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que el heredero obtenga la posesión

efectiva de la herencia y que practique las inscripciones que señala el artículo 688 del Código
Civil, y son:

• La inscripción de la resolución de posesión efectiva. Dictada la resolución

administrativa, o ejecutoriada la resolución judicial, que concede la posesión efectiva y
practicadas otras diligencias (por ejemplo, pago de impuesto), el Director Regional del Registro
Civil, o el juez en su caso, ordena inscribir dicha resolución, respectivamente en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas o en el CBR.
• La inscripción denominada “especial de herencia”, que se practica con el mérito de
la inscripción anterior. Consiste en inscribir cada inmueble hereditario a nombre del heredero o,
si hay dos o más a nombre de todos ellos; de este modo, los inmuebles que antes aparecían en el
Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre del o los herederos en
comunidad. Se practican tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya (una por cada
uno), en el Registro de Propiedad del CBR de la comuna o agrupación de comunas en que los
inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de
consuno (todos conjuntamente) de los inmuebles hereditarios. Si sólo hay un he redero, aquí
concluyen las actuaciones registrales.
• Inscripción de la adjudicación. Por último, habiendo dos o más herederos, cuando
se efectúa la partición de la comunidad hereditaria, con el instrumento en que consta la partición
(según la forma como se efectúe) se practica la inscripción de la adjudicación, por la cual cada
inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a
nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición. Y desde ahora puede
disponer por sí solo del inmueble.

b) Sanción a la enajenación sin las inscripciones

La sanción aplicable a la enajenación de inmueble que se efectúa sin cumplir con las
inscripciones que exige el artículo 688 ha sido extensamente discutida.

a) En una ocasión se resolvió que el acto o título respectivo es nulo absolutamente,

sobre todo porque se infringen normas de organización del Registro, que son de orden público.
Luego se extendió esa sanción incluso a las enajenaciones forzadas efectuadas en un juicio
ejecutivo, lo cual pronto se enmendó, advirtiéndose que en tales situaciones no son los
"herederos" los que disponen del inmueble.
b) Posteriormente, advirtiendo que el Código exige esas inscripciones para que se
pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que la cosa se hace ajena al operar
el modo, se resolvió que es válido el contrato por el cual el heredero vende el inmueble sin
efectuar esas inscripciones, ya que con él aún no "dispone".
c) Después, otro fallo relacionó el artículo 688 con el 696, el cual prescribe que
mientras las indicadas en los textos que le preceden no se efectúen, “los títulos cuya inscripción
se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del

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respectivo derecho”, lo que implica afirmar que después se efectúan, se transfiere el respectivo
derecho; y esa solución destierra la posibilidad de nulidad absoluta del título, que no puede
sanearse por voluntad de las partes. Más tarde, se ha continuado insistiendo que la sanción por
disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nulidad, ni del título, ni de la
tradición, sino que es la que señala el artículo 696; mientras no se efectúan, no se da o transfiere
el respectivo derecho.
d) Como otra solución también se propone que conforme a las reglas de la nulidad
se puede llegar a la conclusión de que la sanción sería la nulidad relativa de la enajenación, lo
que trae los remedios de saneamiento por prescripción y confirmación de las partes; se trataría
de la omisión de requisitos establecidos en consideración a la “calidad” de heredero.

3.2 Tradición

Este derecho puede cederse y se realiza por las normas de los artículos 1909 y 1910 del
Código Civil. Se debe realizar su entrega y se requiere escritura pública, conforme al artículo
1801 del Código Civil.

Artículo 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

Artículo 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido
efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que
por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.

a) Forma de efectuar la tradición del derecho real de herencia

El Código Civil no contiene ninguna disposición que señale como debe efectuarse la
tradición del derecho real de herencia. Como punto de partida, el artículo 686 no incluye al
derecho real de herencia entre aquellos para cuya tradición es necesaria la inscripción, ni aún
cuando la herencia comprenda bienes raíces. Este vacío legal determina la necesidad de
establecer el medio idóneo para hacer la tradición del derecho real de herencia, surgiendo cuatro
interpretaciones.

a) La primera, del profesor José Ramón Gutiérrez, distingue si entre los bienes
hereditarios existen o no inmuebles. Si hay uno o más inmuebles, la tradición del derecho real
de herencia requiere inscripción, pues ésta es la regla general tratándose de la tradición de
derechos reales que se ejercen sobre inmuebles.

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b) La postura sustentada por el profesor Alejandro Guzmán Brito, se basa en la

caracterización de los bienes muebles realizada por el artículo 567 del Código Civil, esto es, que
pueden transportarse de un lugar a otro. De lo anterior, colige que la herencia tendría el carácter
de inmueble, dado a que no puede trasladarse de un lugar a otro, por tanto, la tradición de la
misma, debería realizarse a través de la inscripción en el Registro del CBR2.

c) Otra interpretación, postulada por el profesor Leopoldo Urrutia, considera que el

derecho real de herencia se ejerce sobre una universalidad distinta de los bienes que la
componen, por lo cual sería un derecho real sui generis, respecto del cual resulta inaplicable la
clasificación de mueble o inmueble, según sea la cosa sobre la que se ejercerse (artículo 580 del
Código Civil). Entonces la tradición se efectúa de acuerdo a las reglas del artículo 684, que
constituyen la regla general.

d) El profesor Ramón Domínguez Águila, adhiere a la solución generalmente

adoptada (tradición por alguna de las formas del 684), sin perjuicio de que utilice un
fundamento distinto. La tradición del derecho real de herencia se rige por la regla de los bienes
muebles, dado a que la contemplada para los bienes inmuebles es excepcional y debe aplicarse
restrictivamente.

La jurisprudencia se ha inclinado por la última interpretación y considera que la

tradición del derecho real de herencia no requiere de inscripción. Se ha resulto que no siendo la
herencia un derecho mueble ni inmueble, corresponde aplicar a su tradición el estatuto jurídico
general, que es el que regula la tradición de los muebles. En consecuencia, la tradición del
derecho real de herencia deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere
dicho derecho y aceptando ésta última su adquisición.
En la práctica, la tradición del derecho real de herencia suele hacerse por escritura
pública, en la que el tradente expresa ceder el derecho real de herencia y el adquirente acepta la
cesión, además, si hay inmuebles se practica la correspondiente inscripción.

3.3 Prescripción adquisitiva.

La regla general es que sea de diez años, conforme al artículo 2512 del Código Civil.
Excepcionalmente el heredero putativo adquirirá en cinco años, conforme al artículo 1269 del
Código Civil.

Artículo 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo,
en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años.

2 GUZMAN BRITO, Alejandro: “Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo”, 1999.

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CAPÍTULO III

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

Para suceder a una persona no basta haber sido llamado por ley o testamento a la
herencia, sino que se necesita aptitud, capacidad, y mérito, dignidad, para suceder.

1. INCAPACIDADES

1.1 Concepto.

Es la falta de aptitud legal para suceder al causante. La capacidad sucesoria es la

habilidad de una persona para suceder a otra.

1.2 Características

• Son excepcionales, pues conforme al artículo 961 del Código Civil será capaz y
digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna.
• Las excepciones legales son de carácter restrictivo, por tanto no puede hacerse
una interpretación analógica.
• Es especial, se refiere a una materia concreta que es la sucesión por causa de
muerte.
• Es una incapacidad de goce, impide que el incapaz adquiera ciertos derechos.

1.3 Clasificación de las incapacidades.

a) Incapacidades absolutas.

Son aquellas que inhabilitan para suceder a cualquier persona, y son la falta de existencia
natural (personas naturales) y la falta de personalidad jurídica (personas jurídicas).

a.1) Falta de existencia natural.

Conforme al primer inciso del artículo 962 del Código Civil, para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión.

Como excepciones a la regla general anterior, se señalan las siguientes:

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• Situación de las personas concebidas al tiempo de la sucesión. El artículo 74 del

Código Civil señala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. En aplicación estricta, el concebido no sería capaz para
suceder. Con todo el artículo 77 del Código Civil señala que los derechos que se deferirían a la
criatura que está dentro del vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos
estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Por tanto, si la criatura ha nacido y su
nacimiento constituye un principio de existencia legal según el segundo inciso del artículo 74 del
Código Civil, o sea, separado completamente de su madre y existido un momento siquiera, los
derechos eventuales del feto se hacen realidad y podría suceder. Además debe determinarse si
su padre fue el causante, para lo que se utiliza la presunción del artículo 76 del Código Civil. Por
tanto su concepción debe ser susceptible de haberse sido producida en vida del causante.

• Conforme al tercer inciso del artículo 962 del Código Civil, las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se
invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años
subsiguientes a la apertura de la sucesión.

• Conforme al cuarto inciso del artículo 962 del Código Civil, la asignación hecha
en premio de servicios importantes aunque el que lo presta no haya existido al momento de la
muerte del testador. La misma limitación se contempla que para la situación anterior en lo que
se refiere a los diez años.

• Con respecto a las asignaciones condicionales, el segundo inciso del artículo 962
del Código Civil señala que si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será
también preciso existir en el momento de cumplirse la condición. Para unos se debe existir al
momento de la apertura de la sucesión y al momento de la verificación de la condición. Para
otros se requiere existir sólo al momento de la apertura.

• Con respecto al derecho de transmisión, el primer inciso del artículo 961 del
Código Civil señala que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957 del Código Civil,
pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la
herencia o legado. En este caso quién debe existir necesariamente a la muerte del primer
causante es el transmisor y no el transmitido, el cual sólo debe existir cuando se abra la sucesión
del transmisor.

a.2) Falta de personalidad jurídica.

Conforme al artículo 963 del Código Civil son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. La excepción
la señala en segundo inciso del artículo 963 del Código Civil que señala que si la asignación

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tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.

Existe una discusión doctrinal acerca de las personas jurídicas extranjeras. Acerca de las
personas jurídicas extranjeras de derecho público tienen capacidad para suceder, porque son
reconocidas por la ley chilena. El problema se da con las de derecho privado. Claro Solar estima
que no son capaces ya que el artículo 546 del Código Civil se refiere sólo a las chilenas, por tanto
estarían excluidas del primer inciso del artículo 963 del Código Civil por no ser personas
jurídicas. Alessandri estima que son capaces de suceder, ya que la regla general para suceder es
el artículo 961 y no el artículo 963 del Código Civil es cual es una excepción y por tanto no
puede haber interpretación amplia.

b) Incapacidades relativas.

Son aquellas que inhabilitan para suceder a determinadas personas.

• Caso del artículo 964 del Código Civil: Crimen de Dañado Ayuntamiento. Es
incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento
con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.
El crimen de dañado ayuntamiento no lo define ni el Código Civil ni el Código Penal. Al
requerirse una condena judicial el único caso sería el de incesto. El delito debe cometerse contra
el causante.

• Caso del artículo 965 del Código Civil: Incapacidad del Confesor. Por
testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno,
el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente
en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea
miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá
sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato,
si no hubiese habido testamento.

• Caso del artículo 1061 del Código Civil: Incapacidad del Notario. No vale
disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del
funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del
mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

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1.4 Efectos y caracteres de la incapacidad:

a) Son de orden público.

b) Existen de pleno derecho y no requieren de demanda judicial.

c) La sanción a la incapacidad, la contiene el artículo 966 del Código Civil que señala
que será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposición de persona. Para algunos sería objeto ilícito por contravenir
un acto prohibido por la ley. El incapaz nunca se hace dueño por sucesión por causa de muerte,
sólo podría adquirir por prescripción de diez años, lo que se deduce del artículo 967 del Código
Civil.

d) La incapacidad para contra terceros: si como incapaz se transfiere una cosa, puede
reivindicarla el heredero.

2. LAS INDIGNIDADES

2.1 Concepto

Es una sanción que consiste en excluir de la sucesión a un asignatario como consecuencia

de haber cometido actos que importan grave atentado contra el difunto o un serio olvido de
deberes para este. Las indignidades son siempre relativas, conforme a los artículos 968 a 972 del
Código Civil.

2.2 Causales

A. El artículo 968 del Código Civil dispone que son indignos de suceder al difunto
como herederos o legatarios las siguientes personas:

• El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha

intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla. Debe existir
sentencia judicial que condene al heredero como autor o cómplice del homicidio.
• El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona
de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Debe tratarse de un atentado
grave.

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• El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o

destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo. Para que proceda la
causal es necesario que el heredero pueda socorrerlo.
• El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar.
• El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

B. El sexto inciso del artículo 969 del Código Civil dispone que es indigno de
suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en
la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero
esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no
es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de
sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudor de consanguinidad o afinidad hasta
el tercer grado inclusive. El motivo por el cual se establece esta causal es porque el asignatario
no puede contribuir con su silencia a la impunidad del homicidio del causante. Basta una
denuncia y no requiere querella.

C. El séptimo inciso del artículo 970 del Código Civil dispone que es indigno de
suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta
omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por
procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a
los demás. Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo
grado a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que
viven bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a
la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administración de sus bienes. Se redactó para
proteger al impúber, demente o sordo mudo, y es aplicable a aquellos ascendientes y
descendientes llamados a suceder abintestato al impúber demente o sordomudo.

D. El octavo inciso del artículo 971 del Código Civil dispone que son indignos de
suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se
hace igualmente indigno de sucederle. No se extenderá esta causa de indignidad a los
asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa,
entren a servir el cargo.

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E. El noveno inciso del artículo 972 del Código Civil dispone, finalmente, que es
indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar
sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecución de la promesa. Tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad a la
asignación de un incapaz.

F. Otras indignidades.
El artículo 114 del Código Civil dispone que el que no habiendo cumplido dieciocho años
se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser
desheredado, por todos los ascendientes.

2.3 Características y efectos de las indignidades

a) No opera de pleno derecho, requiere declaración judicial, conforme al artículo 974

del Código Civil. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a
instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.

b) La indignidad pasa a los herederos, conforme al artículo 977 del Código Civil. A
los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco
años.

c) No pasa contra terceros de buena fe, conforme al artículo 976 del Código Civil.

d) En materia de restitución de frutos, el segundo inciso del artículo 974 del Código
Civil señala que declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o
legado con sus accesiones y frutos.

2.4 Extinción de la indignidad.

a) Renuncia. La indignidad no es de orden público y por tanto es renunciable por el

causante. El perdón debe ser posterior a los hechos que constituyen la causal.

b) Prescripción. Conforme al artículo 975 del Código Civil la indignidad se purga en

cinco años de posesión de la herencia o legado.

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3. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD Y A LA INDIGNIDAD.

a) Conforme al artículo 978 del Código Civil los deudores hereditarios o

testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad. Este
artículo es confuso, ya que se discute a que se refiere los deudores hereditarios o testamentarios.
Para unos son las personas deudoras en vida del causante, para otros se referiría al mismo
indigno o incapaz, el causante adeuda a alguien y después muere.

b) Conforme al artículo 979 del Código Civil la incapacidad o indignidad no priva al

heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo
968 del Código Civil no tendrán ningún derecho a alimentos. El artículo 324 del Código Civil
señala que el derecho de alimentos se extingue cuando hay injuria atroz, cuales son los casos del
artículo 968 del Código Civil.

4. PARALELO ENTRE LA INDIGNIDAD Y LA INCAPACIDAD.

a) El incapaz no adquiere la herencia o legado y el indigno sí.

b) La incapacidad puede ser absoluta y relativa, la indignidad sólo relativa.
c) La incapacidad es de orden público y la indignidad no.
d) La incapacidad pasa contra terceros y la indignidad sólo contra terceros de mala
fe.
e) La incapacidad se purga por prescripción extraordinaria, la indignidad por
prescripción de cinco años.
f) La incapacidad no puede ser perdonada, la indignidad sí.

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CAPÍTULO IV

LA SUCESIÓN INTESTADA

1. GENERALIDADES

Tiene lugar cuando se sucede en virtud de la ley y no por testamento, conforme al

artículo 952 del Código Civil. La sucesión puede ser en parte testada e intestada, conforme al
aartículo 981 del Código Civil. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas. Conforme al artículo 982 del Código Civil en la
sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.

Conforme al artículo 983 del Código Civil son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el
adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley
respectiva.

1.1 Cuando se aplica la sucesión intestada

a) Cuando el causante no dispuso de sus bienes. Por ejemplo, cuando no hay

testamento, lo otorgó pero lo revocó, no reguló sus bienes, puso sólo herederos de cuota, dejó
asignaciones en usufructo pero no indica al nudo propietario, destinó un fideicomiso pero no
designó al propietario fiduciario.

b) Cuando el causante no dispuso conforme a derecho.

c) Cuando no tuvieron sus disposiciones, por ejemplo, por disponer una condición y
esta no se cumple.

1.2 Forma de suceder

Conforme al artículo 984 del Código Civil se sucede por uno de los siguientes modos:

a) Por derecho o vía personal.

b) Por derecho de representación.

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2. DERECHO DE REPRESENTACIÓN.

2.1 Concepto

La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y
por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder, conforme al segundo inciso del artículo
984 del Código Civil.

A diferencia del derecho de transmisión quién queda fuera de la sucesión es por no tener
vocación sucesoria o repudia la herencia.

2.2 Personas que intervienen

a) Primer causante.
b) Representado; es la persona llamada a la sucesión que no ha querido o podido
aceptar.
c) Representante; persona que ocupa el lugar del anterior.

2.3 Presupuestos para que opere.

a) Opera en la sucesión intestada. La regla general es que el derecho de

representación tenga lugar en la sucesión intestada, con dos excepciones:
i) Cuando se deja indeterminadamente a parientes. Conforme al artículo
1064 del Código Civil se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el
orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a
las reglas legales.
ii) En materia de legítimas, el artículo 1183 del Código Civil dispone que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada.

b) Falta del representado. Puede faltar ser por varias razones. El segundo inciso del
artículo 987 del Código Civil dispone que se puede representar al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudió la herencia del difunto.

c) Que el representante sea descendiente del representado. Antes de la Ley N°

18.585 la representación operaba sólo en la vía legítima.

d) Entre el causante y el representado debe haber un grado de parentesco.

Conforme al artículo 986 del Código Civil hay siempre lugar a la representación en la

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descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Es decir, el causante debe ser
padre o hermano del representado.

e) El representante debe ser capaz y digno se suceder.

2.4 Efectos.

Se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder. En la representación se entiende suceder directamente del causante, lo que produce los
siguientes efectos:
i. El representante puede repudiar la herencia del representado y aún así
representarle respecto al causante.
ii. El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado, pero se
produce la representación si es capaz y digno de suceder al causante.
iii. El representante no será responsable de las deudas del representado, salvo que
haya aceptado la herencia.

2.5 ¿Cómo son llamados a la representación?

Conforme al artículo 985 del Código Civil son llamados por alguna de las siguientes
maneras:

i. Por estirpe. Los que suceden por representación heredan en todos casos por
estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o
madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre
representado.

ii. Por cabeza. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es,
toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma
ley establezca otra división diferente.

3. ORDENES DE SUCESIÓN

Los órdenes de sucesión son el conjunto de herederos que considerados colectivamente

excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados también colectivamente.

Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros que
simplemente concurren con ellos.

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Si no hay herederos en un orden, se pasa directamente al siguiente.

3.1 Primer Orden Sucesorio: Los Hijos y el Cónyuge.

Conforme al primer inciso del artículo 988 del Código Civil los hijos excluyen a todos los
otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste
concurrirá con aquellos. Los hijos pueden concurrir por vía de representación, por ello es que
este orden puede denominarse, también, de los descendientes.
Para ver la forma en que se reparte la herencia hay que distinguir las siguientes
situaciones:

a) Si concurren hijos y cónyuge sobreviviente. Si concurren personalmente los

hijos lo hacen por cabeza. Si es por representación concurren por estirpe. Existe una limitación al
cónyuge, establecida en el primer inciso del artículo 994 del Código Civil que dispone que el
cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no
tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Los incisos segundo y tercero del artículo 988 del Código Civil señalan la forma como la
herencia se reparte.
i) Si hay un hijo y el cónyuge, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa
o efectiva de ese hijo.
ii) Si hay varios hijos el cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla
general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada
hijo.
iii) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso3. Correspondiendo al
cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá
entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 996 del Código Civil.

b) Si concurren sólo hijos. La herencia se mantiene en el primer orden sucesorio y

los hijos se llevan toda la herencia, y se reparte en partes iguales para cada hijo.

El artículo 114 establece limitaciones a los hijos para suceder.

“El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le
fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto”.

3 Para que se dé esta situación el causante debe tener más de siete hijos. Cuando tiene seis hijos, se aplica
indistintamente la regla del cuarto o del doble ya que matemáticamente dan el mismo resultado.

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c) Si hay sólo cónyuge sobreviviente. Se debe pasar al segundo orden, ya que el

cónyuge no fija el orden.

3.1.1 Situación del adoptado

Respecto de los adoptados, surge un problema.

Bajo la Ley No. 7.613 no se rompe la filiación con los padres biológicos. Por tanto no se le
considera hijo propiamente tal a menos que se haya hecho un acuerdo, conforme al artículo 14
de la Ley No. 19.620, para que el adoptado pase a tener el estado civil de hijo. Por tanto si no se
ha hecho el pacto no podrán concurrir en el primer orden pero sí en el segundo. En cuanto a la
adopción, la antigua legislación establecía que para los efectos de la sucesión intestada el
adoptado sería considerado como hijo natural. En el antiguo orden sucesorio los llamados a
suceder eran los hijos legítimos y excluían a todos los demás herederos salvo a los hijos
naturales, que tenían derecho a la mitad de la porción correspondiente a los hijos legítimos,
siendo el tope la mitad de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Como los hijos
legítimos fijaban el primer orden, si no había hijos legítimos se pasaba al segundo orden al que
concurrían los ascendientes legítimos en su grado más próximo, el cónyuge sobreviviente y los
hijos naturales, dividiéndose la herencia en tres partes, una para los ascendientes, otra para el
cónyuge y la tercera para los hijos naturales. Luego se reforman los órdenes y se señala que al
primer orden sucesorio concurren todos los hijos fijando el orden y también el cónyuge
sobreviviente; y, al segundo orden concurren el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. Luego
se dicta una nueva ley de adopción, pero no opera con efectos retroactivos salvo que concurran
los siguientes requisitos:
a) Pacto por escritura pública entre adoptante y adoptado para acogerse a la nueva
ley.
b) Pacto aprobado por resolución judicial cuando el juez lo estime beneficioso para
el adoptado.
c) Pacto y resolución judicial subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento
del adoptado.

En conclusión, los adoptados podrán tener dos fuentes normativas, a saber:

i) Los adoptados bajo la ley 19.920 se les considera hijos y deben concurrir al primer
orden sucesorio.
ii) Bajo el antiguo régimen mantienen el status de hijo natural y se les aplican los
antiguos órdenes sucesorios.

3.2 Segundo Orden Sucesorio: El Cónyuge y los Ascendientes.

El primer inciso del artículo 989 del Código Civil dispone que si el difunto no ha dejado
posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.
Quienes fijan el orden son el cónyuge sobreviviente y los ascendientes.

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Con respecto a la forma cómo se distribuye la herencia en el segundo orden sucesorio,

habrá que distinguir entre las siguientes situaciones:

a) Concurre cónyuge sobreviviente y ascendientes. La herencia se dividirá en tres

partes (3/3), dos partes para el cónyuge (2/3) y una partes para los ascendientes (1/3).
Se trata de los ascendientes de grado más próximo, en principio los padres y, a falta de
éstos los abuelos, y así sucesivamente.

b) Concurre sólo el cónyuge sobreviviente o sólo ascendientes. Conforme al inciso

final del artículo 989 del Código Civil, habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo,
sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.
En otras palabras, si hay sólo cónyuge sobreviviente, éste se lleva toda la herencia. Si hay
sólo ascendientes (de grado más cercano) éstos se llevan toda la herencia.
Existe una limitación a los ascendientes, establecida en el segundo inciso del artículo 994
del Código Civil, que dispone que no sucederán abintestato los padres del causante si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203 del Código Civil. El segundo inciso
del artículo 1182 del Código Civil dispone que no serán legitimarios los ascendientes del
causante si la maternidad o paternidad ha sido determinada judicialmente en su contra. Este
artículo habla de ascendientes mientras que el otro habla de padres, para nosotros el criterio
correcto es el del artículo 994 del Código Civil porque los únicos llamados a reconocer al hijo
son los padres.

Para pasar al tercer orden sucesorio es menester que falte cónyuge sobreviviente y
ascendientes.

3.3 Tercer Orden Sucesorio: De los Hermanos.

Conforme al artículo 990 del Código Civil, si el difunto no hubiere dejado descendientes,
ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo
sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno (simple
conjunción) será la mitad de la porción del hermano carnal (doble conjunción).
El artículo 986 del Código Civil señala que opera la representación.

3.4 Cuarto Orden Sucesorio: De los Colaterales.

Conforme al artículo 992 del Código Civil, a falta de descendientes, ascendientes,

cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de
simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.

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Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por
parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales
de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por
parte de madre.

El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros.
Concurren en principio igual, salvo los de doble conjunción y los que no lo son.

3.5 Quinto Orden Sucesorio: Del Fisco.

De acuerdo al artículo 995 del Código Civil, a falta de todos los herederos abintestato
designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco.

4. SUCESIÓN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA.

El artículo 996 del Código Civil señala que cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.

Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si excediere a la otra.

Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho
corresponda. En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.

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CAPÍTULO V

LA SUCESIÓN TESTADA

1. GENERALIDADES

De acuerdo con el artículo 952 del Código Civil si se sucede en virtud de un testamento,
la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. En términos
generales la ley regula la sucesión a falta de testamento, interpretando la voluntad del causante4.
Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad expresa, manifestada en el
testamento. Tal es la tradición romana a que nuestra legislación se ha mantenido fiel.

Se entiende por sucesión testada a la transmisión que hace el causante de sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en el testamento. La expresión
testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que significarían testimonio de
la voluntad.

El artículo 999 del Código Civil dispone: “El testamento es un acto más o menos solemne en
que una persona dispone del todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”.

De la definición dada por la ley se destacan los elementos más importantes de del
testamento, que son los siguientes:

a) El testamento es un acto. Es un acto jurídico unilateral, es decir, una

manifestación unilateral de voluntad que obra solamente de la voluntad del testador. Es el caso
más típico de acto jurídico unilateral, puesto que para nacer a la vida jurídica requiere de la sola
voluntad del testador.

b) El testamento es un acto personalísimo. El artículo 1003 del Código Civil

dispone que el testamento es el acto de una sola persona. Son nulas las disposiciones contenidas
en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los
otorgantes o de una tercera persona.
La ley prohíbe, pues, los testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de
hermandad, que toleraba la legislación española en ciertos casos. Tampoco se aceptan las
disposiciones captatorias conforme al artículo 1059 del Código Civil5.

4 En este sentido, la doctrina señala que la ley “sigue el orden natural de los afectos del causante”, así el amor
baja, sube y se extiende.
5 Artículo 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán. //Se entenderán por tales aquellas en que el testador
asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

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No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es uno de los

escasísimos actos en que no tiene cabida la representación, conforme al artículo 1004 del Código
Civil que señala que la facultad de testar es indelegable.

c) El testamento es un acto solemne. Está sujeto a la observancia de ciertas

formalidades de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
Es más solemne algunas veces y menos otras, de ahí que la definición lo califique de más
o menos solemne. Los fundamentos de la exigencia del legislador de que la voluntad del
testador se manifieste siempre en forma solemne son porque así queda una prueba
preconstituida de cuál fue su voluntad real y porque el testamento es un acto de importancia en
la vida jurídica, en efecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre
rodea de solemnidades a los actos de trascendencia en el derecho, pues las formalidades hacen
que la voluntad se manifieste en forma más clara y reposada, evitando en lo posible la
concurrencia de vicios en ella.

d) El testamento es un acto mortis causa. El testamento es un acto en que el testador

dispone para después de su muerte, está llamado a producir plenos efectos después de sus días.
En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto, se reputa que persevera en él mientras
no manifieste voluntad contraria. La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresión
de voluntad del testador.

e) El objeto fundamental del testamento, pero no el único, es disponer de los

bienes. La definición del artículo 999 del Código Civil caracteriza al testamento como un acto
en que se dispone de los bienes, pues por el testamento puede disponerse del todo o de una
fracción del patrimonio. Se sugiere que el acto que no contenga disposición alguna de bienes no
sería testamento. Autores estiman que todo acto de última voluntad que contiene una
disposición permitida por la ley es un testamento. La ley sólo señala la finalidad fundamental
del testamento, pero éste puede servir también para otros fines, por ejemplo, reconocimiento de
un hijo no matrimonial, nombramiento de partidor, designación de tutor o curador, etc.

f) El testamento es esencialmente revocable. La facultad de revocarlo es esencial en

el testamento. El artículo 1001 del Código Civil dispone: “Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no
revocarlas”. Son nulas todas las cláusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el
testamento o se imponga restricciones para su ejercicio. Las cláusulas derogatorias de cláusulas
testamentarias futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen bajo juramento. Si el
testamento expresa que no valdrá su revocación por otro posterior si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, la disposición se tendrá por no escrita. La Revocabilidad del testamento es la
más eficaz de las medidas que aseguran la libertad de testar.

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2. REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Como todo acto jurídico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos

generales que condicionan la validez de tales actos.

Se distinguen en el testamento los requisitos internos del mismo, que son la capacidad y
el consentimiento del testador; y los requisitos externos, que dicen relación a las formalidades, o
sea, a la manera como el testamento debe ser otorgado.

2.1 Capacidad de Testar.

La capacidad es la regla general. La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para

otorgar válidamente un testamento. El artículo 1446 del Código Civil dispone que toda persona
es legalmente capaz con excepción de aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, pues,
es la regla, la incapacidad es la excepción. Por esta causa las incapacidades son de derecho
estricto, y el estudio de la capacidad de testar se reduce al examen de las excepciones a la regla
general, incapacidades que son diversas de las que rigen en materia contractual.

El artículo 1005 del Código Civil dispone que son inhábiles para testar las siguientes
personas:

a) El impúber, en razón de su falta de discernimiento.

b) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. Los actos del
demente interdicto son nulos y nos es admisible la prueba de que se encontraba en un intervalo
lúcido, conforme al primer inciso del artículo 465 del Código Civil.
c) Los que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos serán válidos a menos de
probarse que se encontraba en estado de demencia al momento de ejecutar el acto, conforme al
segundo inciso del artículo 465 del Código Civil. La regla es más amplia que la anterior porque
comprende a toda persona que no se encuentre en su sano juicio. No se requiere privación
habitual o permanente de razón, basta la privación actual o contemporánea al otorgamiento del
testamento.
d) Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente. Concuerda con esta causal el artículo 1060 del Código Civil que dispone que no vale
ninguna disposición testamentaria que se dé a conocer por un sí o por un no, o por un signo de
afirmación o negación contestando a una pregunta.

La enumeración anterior es taxativa, conforme al inciso final del artículo 1005 del Código
Civil que advierte que las personas no comprendidas en la enumeración son hábiles para testar.
Por tanto, son capaces los menores adultos y el Código expresamente ha dicho que no requieren
autorización del padre o de la madre en el artículo 262 del Código Civil. Serán igualmente
hábiles los pródigos puestos en interdicción de administrar sus bienes.

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La capacidad ha de existir en el momento de otorgarse el testamento. Dos consecuencias

se consagran en el artículo 1006 del Código Civil que se desprende de dicha regla y que son las
siguientes:
i) El primer inciso del artículo 1006 del Código Civil dispone: “El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es
nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa”.
ii) El segundo inciso del artículo 1006 del Código Civil dispone: “El testamento válido
no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”.

2.2 Voluntad Exenta de Vicios (consentimiento)

El testamento, como todo acto jurídico, requiere de una voluntad exenta de vicios,
conforme al artículo 1445 del Código Civil. El Código Civil ha reglamentado la fuerza y
señalado una regla especial al respecto; asimismo contiene algunas normas relativas al error. No
se ocupa del dolo como vicio de la voluntad.

a) La fuerza

El artículo 1007 del Código Civil dispone: “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”. La disposición plantea dos cuestiones
importantes que se refieren a los caracteres que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a
la sanción que acarrea:

a.1) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o
condición, como aquella que infunde un justo temor de verse expuesta ella, su cónyuge, sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. La frase que señala que viciara la
voluntad en que cualquier modo haya intervenido la fuerza, ha llevado a pensar a algunos
autores que en esta materia el Código Civil se aparta de los principios generales, de modo que
bastaría cualquier presión en el ánimo del testador que le prive de su plena libertad para que el
testamento se invalide. La Corte Suprema ha rechazado dicha tesis.

a.2) El testamento viciado por la fuerza es nulo en todas sus partes. Algunos han
sostenido que es nulidad absoluta, apartándose el Código Civil de la regla general del artículo
1682, pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el testamento queda
íntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones que no han sido
arrancadas por la fuerza.

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b) El error

El artículo 1058 del Código Civil dispone: “La asignación que pareciere motivada por un error
de hecho, de manera quesea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
De esta clase es siempre el error en la persona, pues por lo general, el error en la persona
no vicia el consentimiento a menos que la consideración de ella sea determinante del acto, como
sucede en el testamento y en los demás actos gratuitos. Esta disposición pone en claro que el
error sólo afecta a la cláusula testamentaria en que incide, y en base a ella se puede concluir que
el error vicia la asignación cuando es determinante. Sin embargo, el error en el nombre o calidad
del asignatario no vicia la voluntad si no hubiere dudas acerca de la persona, conforme al
artículo 1057 del Código Civil.

c) El dolo

El legislador nada dice respecto al dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una disposición
testamentaria del difunto, conforme al cuarto número del artículo 968 del Código Civil. La
aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al artículo 1458 del
Código Civil, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de
las partes, y es obvio que el dolo no podrá cumplir con este segundo requisito en el testamento
y, en general, en los actos unilaterales, aunque sea también claro que el dolo igualmente vicia la
voluntad en los actos unilaterales. Se concluye que el dolo viciará la voluntad cuando sea
determinante en el testamento.

2.3 Formalidades Legales.

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está

revestido. Es así como el testamento, que siempre es solemne, puede ser solemne y menos
solemne o privilegiado, como a continuación se señala:

a) Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades

que la ley ordinariamente requiere, conforme al segundo inciso del artículo 1008 del Código
Civil. El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en el extranjero. El otorgado en
Chile puede ser abierto o cerrado.
a.1) Testamento solemne abierto, nuncupativo o público, es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, conforme al inciso final del artículo 1008 del
Código Civil.
a.2) Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de ellas, conforme al inciso final del artículo 1008 del Código Civil.

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a.3) Testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en

conformidad a la ley chilena, en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado, o en conformidad a la ley
extranjera, de acuerdo con los artículos 1027 y 1028 del Código Civil.

b) Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse

algunas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares expresamente
determinadas por la ley, conforme al tercer inciso del artículo 1008 del Código Civil. Son
especies de testamento menos solemnes o privilegiados el verbal, el militar y el marítimo,
conforme al artículo 1030 del Código Civil.

Sólo se analizarán los testamentos solemnes, no los privilegiados, y, dentro de los

primeros, sólo aquellos otorgados en Chile.

2.3.1 Reglas comunes a todo testamento solemne.

El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, está sujeto a dos reglas comunes,
que son las siguientes:

a) Debe ser escrito. El artículo 1011 del Código Civil dispone que el testamento
solemne es siempre escrito. Con respecto al valor del testamento ológrafo, algunas legislaciones,
como la francesa, reconocen validez a estos testamentos, esto es, aquellos que han sido escritos,
fechados y firmados, de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad
que la indicada. Nuestro Código no reconoce la validez al testamento ológrafo otorgado en
Chile, pero se discute el otorgado en países extranjeros que le reconocen eficacia. Hay quienes
piensan que el testamento carece de valor en Chile porque el artículo 1027 del Código Civil exige
probar la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de
instrumento público. Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia porque la única
exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 del Código Civil para la validez del testamento
otorgado en país extranjero es que sea escrito, y el testamento ológrafo es típicamente un
instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado y escrito de puño y letra por el testador.
Además nuestro Código acepta en general el principio del lex locus regit actum. La Corte
Suprema piensa de ese modo.

b) Debe otorgarse ante testigos hábiles. La ley no sólo ha exigido la presencia de

testigos para dar más seriedad al acto testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las
condiciones necesarias para serlo. El artículo 1012 del Código Civil declara que no pueden ser
testigos de un testamento solemne otorgado en Chile las siguientes personas:
• Los menores de dieciocho años.
• Los interdictos por causa de demencia.
• Los actualmente privados de razón.
• Los ciegos.
• Los sordos.

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• Los condenados a alguna de las penas designadas en el séptimo número del

artículo 267 del Código Civil y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos.
• Los amanuenses del notario autorizante del testamento.
• Los extranjeros no domiciliados en Chile.
• Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 1024 del Código Civil que se refiere al testamento cerrado otorgado por
algún testador que no pudiere entender o ser entendido a viva voz. Entre estas personas están
los extranjeros que no sepan el idioma castellano, pueden ser testigos en sus testamentos
personas que no entiendan su idioma.

Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del demente
interdicto bastará probar la interdicción, en cambio, si se trata de un demente no interdicto,
quien alegue la inhabilidad del testigo deberá demostrar la demencia actual, esto es,
contemporánea al testamento.
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su
conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede ser
suficiente, aunque no podrá servir sino a uno sólo de los testigos, y requiere la concurrencia de
varios requisitos que señala el artículo 1013 del Código Civil que dispone: “Si alguna de las causas
de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestar en el aspecto o comportamiento del
testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión
contraria en hecho positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo”.
De esta manera, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
• Que no se manifieste en el aspecto o conducta del testigo.
• Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el
testamento.
• Que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y públicos.

La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a validar

el testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz, aplicando el principio
de equidad de la vieja fórmula, error común constituye derecho.
No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y que
estén domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga. Sin embargo, el inciso final del
artículo 1012 del Código Civil establece al respecto dos reglas importantes:
• Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o
agrupación de comunas en que se otorga el testamento.
• Un testigo a lo menos, debe saber leer y escribir cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.

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2.3.2 Testamento solemne abierto.

El testamento abierto, nuncupativo o público se caracteriza porque el testador da a

conocer su declaración de última voluntad. El artículo 1015 del Código Civil establece que lo que
constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de
sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.

Las maneras de otorgar testamento abierto son las siguientes:

• Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos.

• Ante cinco testigos.

Con respecto a los funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto, el
primer inciso del artículo 1014 del Código Civil establece que el testamento abierto se puede
otorgar ante el competente escribano, término que equivale actualmente al de notario. El inciso
segundo añade que puede hacer las veces de notario el juez de letras del territorio jurisdiccional
del lugar del otorgamiento del testamento.
El otorgamiento mismo del testamento abierto distingue las siguientes etapas:

a) Escritura del testamento.

El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito. No es
menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos. Lo corriente y
práctico será que el testador lleve escrito el testamento o haya enviado previamente un borrador
al notario para su escrituración. Sobre el particular, el artículo 1017 del Código Civil dispone que
el testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Tampoco es de rigor que se escriba en
el protocolo del notario, pues ninguna disposición lo exige. En la práctica, el notario escribe el
testamento y lo incorpora a su protocolo, al igual que las escrituras públicas.
El artículo 1016 del Código Civil dispone: “En el testamento se expresarán el nombre y
apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile,
y si lo está, la comuna en que tuviera su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero
juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada
matrimonio, de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre,
apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente
declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el
nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”. A estas enunciaciones el artículo 414 del
Código Orgánico de Tribunales añade la indicación de la hora.

b) Lectura del testamento.

Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador hace saber
al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene mediante la

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lectura del testamento. Por este motivo, el segundo inciso del artículo 1017 del Código Civil
dispone que el testamento será todo él leído en alta voz por el escribano, silo hubiere, o a falta de
escribano, por uno de los testigos designado por el testador a este efecto. El testamento, pues,
debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces. Si se trata de un testamento
otorgado solamente ante cinco testigos procederá a su lectura el testigo que designe el testador.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se lee el testamento
estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones, conforme al tercer inciso del artículo 1017 del Código Civil, precepto que está en
perfecta armonía con el inciso final del artículo 1015 del Código Civil que dispone que el
testamento será presenciado en todas sus parte por el testador, por un mismo escribano, si lo
hubiere, y por unos mismos testigos.

La doctrina discute acerca de si es menester dejar constancia en el testamento de la

lectura que debe hacer el funcionario o testigo. La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se
sostiene que la ley no exige tal constancia, y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el
legislador quiso que se dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo
expresamente, como ocurre en el testamento del ciego, conforme al artículo 1019 del Código
Civil. Además porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La
solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejar constancia de haberse cumplido
dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla. La tesis contraria proclama que el
testamento, acto solemne, debe bastarse a su mismo para probar que se han observado las
solemnidades legales.

c) Firma del testamento.

El acto termina con la firma de las partes. El artículo 1018 del Código Civil expresa que
termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere. En caso
que el testador no sepa o no pueda firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia
expresando la causa. Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de ellos firmará
por él y a ruego suyo, expresándolo así.

Una persona puede normalmente a su elección otorgar testamento abierto o cerrado. Por
excepción algunas personas sólo pueden otorgar testamento abierto, y son las siguientes:
• El ciego.
• El que no sabe leer ni escribir.

Con respecto al testamento del ciego, para precaver fraudes de que podría ser víctima el
testador privado de la vista, la ley no le permite otorgar testamento privado, disponiendo el
artículo 1019 del Código Civil que sólo podrá testar nuncupativamente. Este testamento está
sujeto a diversas reglas especialísimas, que son las siguientes:
• Debe ser otorgado ante escribano o funcionario que haga sus veces y tres testigos;
por lo tanto, el ciego no puede testar ante cinco testigos.

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• El testamento está sometido a una doble lectura; deberá ser leído en alta voz dos
veces, la primera por el escribano o funcionario y la segunda por uno de los testigos, elegido al
efecto por el testador.
• Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura,
conforme al artículo 1019 del Código Civil.

Con respecto al testamento del que no sabe leer ni escribir, el artículo 1022 del Código
Civil señala que el que no sabe leer ni escribir no podrá otorgar testamento cerrado, por lo que
deberá otorgar testamento abierto. La regla es lógica porque el testamento cerrado debe estar
escrito o al menos firmado por el testador. Este testamento abierto del que no sabe leer ni
escribir está sujeto a las reglas generales.

2.3.3 Testamento solemne cerrado.

El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y testigos

conozcan las disposiciones del testador. Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus
disposiciones, pero no es de rigor que lo haga, como en el testamento abierto. El artículo 1023
del Código Civil dispone que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en
que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando que en ella se
contiene su testamento.
El testamento solemne cerrado, conforme al artículo 1021 del Código Civil, sólo puede
otorgarse ante notario o quien haga sus veces y tres testigos, no permitiéndose, como ocurre en
el testamento solemne abierto, que se otorgue ante cinco testigos.

Las etapas de otorgamiento del testamento solemne cerrado son las siguientes:

a) Escritura del testamento.

El segundo inciso del artículo 1023 del Código Civil establece que el testamento deberá
estar escrito o al menos firmado por el testador.
Hay que observar que en el testamento cerrado se distinguen dos partes:
• el testamento mismo o memoria testamentaria
• la carátula, sobrescrito o cubierta.
La memoria testamentaria, que es lo que en verdad constituye el testamento, debe estar
escrito o a lo menos firmado por el testador. Al respecto pueden presentarse tres situaciones:
primero, que el testamento esté escrito por el testador, en que no hay ninguna duda de que es
válido; segundo, que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y firmado por
el testador, caso en que también es inobjetable pues la ley exige que el testamento esté a lo
menos firmado por éste; y, tercero, que el testamento esté escrito de puño y letra por el testador,
pero no esté firmado por él. Al respecto se plantea la discusión. La opinión dominante es que
este testamento sería válido pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante

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interpretación, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando con ello
que, en todo caso, deberá haber firma del testador. Otros, en cambio, sostienen que no es
necesario que esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.

b) Cierre y sellamiento.

Escrito el testamento el otorgante lo introduce en un sobre. El tercer inciso del artículo

1023 del Código Civil disponme que el sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o se
cerrará exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el testador escribió o
a lo menos firmó y colocó bajo cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca
o emplear cualquier otro medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta. En la
práctica el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su timbre en el lacre.

c) Presentación del testamento.

Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos. Este acto,

conforme al primer inciso del artículo 1023 del Código Civil, es lo que constituye esencialmente
el testamento cerrado. La presentación del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al
notario y testigos. Debe ser hecha a viva voz y en términos tales que el notario y los testigos le
vean, oigan y entiendan. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia
del notario y de los testigos.

d) Redacción y firma de la carátula.

Presentado el testamento debe escribirse la carátula o sobrescrito, tarea que compete al

notario. El quinto inciso del artículo 1023 del Código Civil dispone: “El escribano expresará en el
sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio;
el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento”. El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales agrega un requisito más, la
expresión de la hora. El acto de otorgamiento del testamento termina por la forma del testador y
de los testigos y por la firma y sello del notario sobre la cubierta, conforme al sexto inciso del
artículo 1023 del Código Civil. De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas
del testador, la del testamento mismo, que se discute si puede o no faltar, y la de la carátula, que
es esencial. El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la notaría. Como una
medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es conveniente
protocolizarlo.
El artículo 1023 del Código Civil establece que durante el otorgamiento no habrá
interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere. Esta regla está
inspirada en el propósito de evitar las influencias de extraños durante el otorgamiento del acto
testamentario. Asimismo señala una regla análoga a la que contempla el inciso tercero del

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artículo 1015 del Código Civil para los testamentos abiertos, pues se señala que durante el
otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos. Sólo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.

Conforme al primer inciso del artículo 1024 del Código Civil, las personas que no pueden
entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden otorgar testamento cerrado. Tal es el
caso del sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y de las personas que hablen
un idioma que no entienden el notario y los testigos. El reglamento cerrado de estas personas
está sujeto a reglas especiales, que son las siguientes:
• Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma
del testador, pero conforme al onceavo número del artículo 1012 del Código Civil dicha regla no
rige en este caso.
• El testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará de la misma manera la designación de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nación a que pertenece, conforme al
segundo inciso del artículo 1024 del Código Civil.
• En lo demás se observarán las reglas del testamento cerrado.

2.3.4 Trámites para la Ejecución del Testamento.

La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites que dependen de la forma de
su otorgamiento. El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante
testigos. Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente válido, la situación es
diversa por lo que toca a su ejecución. Esta diferencia proviene de que el testamento ante
funcionarios y testigos es un instrumento público, un acto auténtico, que hace plena fe del hecho
de haber sido realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se
expresa. En cambio, el testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado,
cuya autenticidad debe demostrarse previamente.

Tampoco es indiferente ante quien se otorga el testamento. Algunos de estos

funcionarios llevan registro público en que el testamento queda incorporado; otros funcionarios
no llevan registro. Aun el notario, que lleva un registro público, puede otorgar el testamento
fuera del registro. La ley no exige que el testamento ante notario se incorpore en el protocolo
notarial. Esta exigencia rige sólo para las escrituras públicas, aunque en la práctica el testamento
ante notario se otorga en el registro.

a) Ejecución del testamento solemne abierto.

En resumen, el testamento abierto puede requerir, según los casos, de dos diligencias
previas: la publicación y la protocolización.

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El testamento otorgado ante funcionario público e incorporado en su registro no necesita

de ningún trámite posterior para recibir cumplida ejecución. Tal es el caso del testamento
otorgado ante notario y en su registro.

El testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un registro público,

debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a petición de la parte
interesada. Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras, o puede ser el caso,
prácticamente excepcional, de un testamento ante notario. El artículo 866 del Código de
Procedimiento Civil dispone: “El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se
haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible al tribunal para que ordene su protocolización, y sin este requisito no podrá procederse a su
ejecución”.
La disposición era clara: en vida del testador el testamento podía protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador la protocolización debía
hacerse por orden judicial. Pero el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales dispuso que
valdrían como instrumentos públicos, una vez protocolizados, los testamentos solemnes abiertos
que se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolización se haya efectuado, a más tardar,
dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento, a fin de resguardar la integridad y
autenticidad del testamento. La disposición señala perentoriamente un plazo para efectuar la
protocolización, bajo pena de que el testamento no valdrá como instrumento público.
La jurisprudencia resolvió que el plazo señalado en el segundo número del artículo 420
del Código Orgánico de Tribunales no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos,
pues si bien es cierto que estos testamentos se otorgan en hojas sueltas, no puede aplicarse el
precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es previo proceder a su
publicación, consistente, entre otras cosas, en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus
firmas, y esta tramitación judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace
imposible cumplir el plazo exigido en el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales.
El testamento otorgado ante cinco testigos no es un instrumento público. Para recibir
ejecución debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a constatar
su autenticidad, o sea, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma que en el
testamento se expresa. Además, como el testamento no se ha insertado en un registro público,
para fines de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse. El artículo 867 del Código de
Procedimiento Civil dispone: “La publicación y protocolización de los testamentos otorgados sólo ante
testigos, se hará en la forma prevenida en el artículo 1020 del Código Civil”. Las referidas diligencias se
reducen a las siguientes tres:

• Reconocimiento de las firmas del testador y de los testigos. La publicación del

testamento consiste, en primer término, en el reconocimiento que deben hacer los testigos de la
firma del testador y de las suyas. El artículo 1020 del Código Civil dispone: “El juez competente
hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador”. Si uno o más de
los testigos no comparece, por su ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos
presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos ausentes. En caso
necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas del

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testador y de los testigos ausente por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Si los
testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá considerarse el testamento como
auténtico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.

• Rubricación del testamento por el juez. Establecida la autenticidad de las firmas

del testador y testigos, el juez debe poner su rúbrica al principio y fin de cada página del
testamento, conforme al quinto inciso del artículo 1020 del Código Civil.

• Protocolización del testamento. Las diligencias de publicación del testamento

culminan con su protocolización. Después de rubricado, el juez lo mandará a entregar con lo
obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos, conforme al quinto inciso
del artículo 1020 del Código Civil.

El juez competente para conocer de estas diligencias será el del último domicilio,
conforme a la regla general establecida en el artículo 1009 del Código Civil.

b) Ejecución del testamento solemne cerrado.

Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir
ejecución. El artículo 869 del Código de Procedimiento Civil establece que puede pedir la
apertura, publicación y protocolización del testamento cualquiera persona capaz de parece en
juicio por sí misma. Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el
testamento del difunto, conforme al quinto número del artículo 968 del Código Civil. El
peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador, conforme a lo dispuesto
en el artículo 1010 del Código Civil.

Con respecto al juez competente para proceder a la apertura, el primer inciso del artículo
1025 del Código Civil dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será
presentado al juez. Conforme a la regla del artículo 1009 del Código Civil, será juez competente
el del último domicilio del testador. Pero el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil
establece que si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del
testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho
notario. El juez del lugar en que se otorgó el testamento procederá por delegación del juez del
último domicilio.

La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos reconozcan sus
firmas y la del testador. Es preciso, además, que estas mismas personas declaren que, a su juicio,
el testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo de su otorgamiento. El segundo
inciso del artículo 1025 del Código Civil dispone: “No se abrirá el testamento sino después que el
escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto
está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega”.

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Prevé la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los testigos.

Conforme al tercer inciso del artículo 1025 del Código Civil si no pueden comparecer todos los
testigos, bastará que el notario y los testigos presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y
abonen la de los testigos ausentes. Conforme al cuarto inciso del artículo 1025 del Código Civil,
en caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija. En caso contrario, si el
juez lo estimare conveniente podrán ser abonadas las firmas del notario y testigos ausentes por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas, conforme al quinto inciso del artículo 1025
del Código Civil. Así ocurrirá cuando haya fallecido el notario y testigos o cuando sus
testimonios no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos
ausentes.

De estas diligencias habrá de levantarse el acta correspondiente, que será suscrita por el
juez, por el notario, por los testigos y por el secretario del juzgado. Cuando el testamento se abra
ante un juez que no sea el del último domicilio, el original, junto con las diligencias de apertura,
se remitirá a este juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del
notario que autorizó el testamento, conforme al artículo 868 del CPC.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo
autorizó o ante aquel que el juez designe. El primer número del artículo 420 del COT dispone
que valdrán como instrumentos públicos, desde su protocolización, los testamentos solemnes
cerrados y abiertos en forma legal. La protocolización está sujeta a la regla especial del quinto
inciso del artículo 1020 del Código Civil y del artículo 417 del COT, es decir, además de
protocolizar el testamento mismo, también se protocolizan los antecedentes que lo acompañan,
esto es, los trámites de apertura.

2.3.5 Sanciones por la Falta de Solemnidades Legales.

La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido invalida el testamento.

Tal es la regla general del primer inciso del artículo 1026 del Código Civil, aplicación lisa y llana
de la regla general del artículo 1682 del Código Civil que sanciona con la nulidad absoluta la
omisión de los requisitos o formalidades prescritos por la ley en consideración a la naturaleza
del acto o contrato. El artículo 1026 del Código Civil dispone: “El testamento solemne abierto o
cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los
artículos precedentes, no tendrá valor alguno”.

Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la norma al expresar en el segundo inciso del
artículo 1026 del Código Civil lo siguiente: “Con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el quinto inciso del artículo 1023 y en el segundo inciso
del artículo 1024 del Código Civil, no será nulo el testamento siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigos”. De este modo, se tolera la omisión de las

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enumeraciones que se refieren a la individualización del testador, notario o testigos si, no

obstante, la identidad de estas personas no resulta dudosa.

Pero las disposiciones citadas contienen además enunciaciones relativas a la

circunstancia de encontrarse el testador en sano juicio, al lugar, día, mes y año del otorgamiento,
a la expresión del nombre testamento o a la equivalente en el idioma que prefiera, por lo que se
discute la sanción que acarrearía la omisión de estas menciones. Para algunos, la omisión de
cualquiera solemnidad que no diga relación con la identidad de los protagonistas del testamento
acarrea la nulidad, pues la condición que pone el segundo inciso del artículo 1026 del Código
Civil es que las omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, lo que
indica que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad. De otro
modo, con el pretexto de que no es dudosa la identidad, tendría que admitirse que es posible
omitir menciones tan fundamentales como las del día, mes y año del otorgamiento, esto es, que
el testamento puede carecer por completo de fecha, la que es indispensable para juzgar sobre la
habilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir,
en presencia de varios testamentos, cual debe prevalecer. Otros, apoyándose en el tenor literal
de la norma señalan que no hay nulidad si no hay duda sobre la identidad de las personas que
en él intervienen.

Capítulo aparte merece la omisión de la hora, pues el artículo 1026 del Código Civil
sanciona la falta de las solemnidades prescritas en los artículos precedentes a él, y la exigencia
de la indicación de la hora se encuentra en el COT. Para concluir si el testamento es nulo o no
basta con la regla general del artículo 1682 del Código Civil. Abeliuk piensa que la nulidad no es
aplicable, y que sólo procederían las sanciones que la ley establece para los notarios que faltan a
sus deberes. El testamento en si mismo no sería atacable por esta sola circunstancia.

2.4 Índices de Testamentos.

El artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales dispone: “El notario llevará un libro
índice público en que se anotarán las escrituras por orden alfabético de los otorgantes, y otro privado en el
que se anotará, en la misma forma, los testamentos cerrados con indicación del lugar de su otorgamiento y
del nombre y domicilio de los testigos. El primero estará a disposición del público, debiendo exhibirlo a
quien lo solicite y el segundo deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligación de exhibirlo, sino por
decreto del juez competente o ante una solicitud de un particular que acompañe el certificado de defunción
que corresponda al otorgante del testamento”.

Por su parte, el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales dispone: “Los testamentos
abiertos o cerrados que se otorguen ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces,
deberán figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un registro
índice general de disposiciones de última voluntad, que estará a cargo y bajo responsabilidad del archivero
judicial de Santiago. Este registro tendrá dos índices, uno para los testamentos abiertos y otro para los
testamentos cerrados. Estos registros serán reservados sin que ellos puedan ser exhibidos o se informe

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respecto de ellos, salvo orden judicial o ante una petición de un particular que acompañe el certificado de
defunción que corresponda al otorgante del testamento”.

3. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

Conforme al primer inciso del artículo 1069 del Código Civil prevalecerá la voluntad del
testador claramente manifestada, con tal de que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales.

De conformidad con la disposición citada, los requisitos que deben concurrir son los
siguientes:
i. Se privilegia la voluntad del testador.
ii. Esta voluntad debe estar claramente manifestada.
iii. Se respeta la voluntad en la medida en que no se infrinja la ley.
iv. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido., conforme al segundo inciso del artículo
1069 del Código Civil.

La jurisprudencia ha señalado que el interpretar un testamento es una mera cuestión de hecho,

por tanto no cabría un recurso de casación. Por otra parte la calificación de los hechos sería una
cuestión de derecho.

4. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

4.1 Generalidades

a) Concepto.

Las asignaciones testamentarias son las asignaciones por causa de muerte que realiza
una persona en su testamento para disponer de sus bienes. Conforme al artículo 953 del Código
Civil pueden tener un origen en la ley o en el testamento. Asimismo, pueden ser a título
universal o singular.

b) Requisitos o presupuestos.

Generalmente se estima que los requisitos de las asignaciones testamentarias son los
siguientes:

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i. Debe ser una persona cierta.

ii. La persona deber ser determinado o determinable.
iii. La asignación debe ser determinada o determinable.
iv. No deben ser captatorias.
v. No debe padecer de error.
vi. No debe darse a conocer por un sí o por un no.
vii. La elección del asignatario no puede depender del puro arbitrio ajeno.

Nosotros los estudiaremos distinguiendo los requisitos subjetivos de los objetivos, como
a continuación se detalla:

b.1) Subjetivos.

Apuntan al sujeto del asignatario, que debe reunir los siguientes requisitos:

i. Debe ser capaz de suceder.

ii. Debe ser digno se suceder.
iii. Conforme al artículo 1056 del Código Civil todo asignatario testamentario deberá
ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre
o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para
determinadas personas.
Excepcionalmente se permiten asignaciones indeterminadas:

a) Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin

designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República
designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.

b) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso
anterior.

c) Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del

testador.

d) Conforme al artículo 1064 del Código Civil, lo que se deje indeterminadamente a

los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden
de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues
entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

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b.2) Objetivos.

Los requisitos objetivos que deben cumplir las asignaciones testamentarias son los
siguientes:

i. Se prohíben las disposiciones captatorias. Conforme al artículo 1059 del Código

Civil, las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos.
ii. Se exige una cierta manifestación de voluntad. Conforme al artículo 1060 del
Código Civil, no vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer
de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una
pregunta.
iii. Conforme al artículo 1063 del Código Civil, la elección de un asignatario, sea
absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno.
Esto se debe relacionar con que la facultad de testar es indelegable, conforme al artículo 1004 del
Código Civil.
iv. No puede designarse al notario, conforme al artículo 1061 del Código Civil.
v. Conforme al artículo 1062 del Código Civil, el acreedor cuyo crédito no conste
sino por el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del artículo
precedente.

Las asignaciones pueden ser a título:

a) Universal, cuando se deja el patrimonio del difunto, todos sus bienes o una cuota
de ellos.
b) Singular, pueden ser de especie o cuerpo cierto en que debe determinarse el
cuerpo cierto; o de género en que debe determinarse la cantidad, conforme al artículo 1066 del
Código Civil. Sin ello se tendrá por no escrita. Excepcionalmente se permite la indeterminación
cuando es a favor de beneficencia.

Puede que existan errores o vicios en la formación de la voluntad del testador:

a) Error en el nombre. Conforme al artículo 1057 del Código Civil el error en el

nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la
persona.
b) Error en el hecho. Conforme al artículo 1058 del Código Civil, la asignación que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera
tenido lugar, se tendrá por no escrita.

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5. CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Las asignaciones reconocen las siguientes clasificaciones:

i. Puras y simples, no están sujetas a modalidad alguna; o, sujetas a modalidad6.

ii. A título universal, constituye una herencia; o, a título singular, constituye un
legado.
iii. Voluntarias, dependen de la voluntad del causante; o, forzosas, la ley las suple
ante el silencio del causante y aún en contra de sus disposiciones expresas, son asignaciones
forzosas: los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, la legítima y la cuarta de
mejoras.

5.1 Asignaciones a título universal.

a) Concepto

El causante instituye como heredero a una persona. Conforme al artículo 1097 del
Código Civil, los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos, por lo tanto, representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los
herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por
el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

b) Características

i. Su origen puede ser la ley o el testamento.

ii. El modo de adquirir es la sucesión por causa de muerte.
iii. Concurren a la sucesión personalmente o representados.
iv. Disponen como acciones para la protección de su derecho la acción de petición de
herencia de los artículos 1264 y siguientes del Código Civil y acción de reforma del testamento,
de los artículos 1216 y siguientes del Código Civil.
v. Representa al causante.

c) Clasificación

i) Heredero universal. Es la persona llamada a suceder el conjunto del patrimonio

y no una cuota de él. Conforme al artículo 1098 del Código Civil, el asignatario que ha sido
llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como, por ejemplo, sea

6 Estudiar por cuenta propia.

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Pablo mi heredero, o dejo mis bienes a Pablo, es heredero universal. Pero si concurriere con
herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el
testamento complete la unidad o entero. Si fueren muchos los herederos instituidos sin
designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les
toque.

ii) Heredero de cuota. Es aquél que ha sido llamado a una parte o cuota de la
herencia., conforme el sentido contrario del artículo 1098 del Código Civil. La importancia de la
distinción radica en que el derecho a acrecer beneficia exclusivamente a los herederos
universales.

iii) Heredero de remanente. Es aquél que es llamado después de efectuadas las

disposiciones testamentarias y tendrá derecho a la sucesión que sobre.
Este heredero puede ser:
• Universal, si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y
todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a título singular, el asignatario del
remanente es heredero universal, conforme al artículo 1099 del Código Civil.
• De cuota, si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del
remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad, conforme al artículo 1099
del Código Civil.
• Abintestato, conforme al artículo 1100 del Código Civil, si no hubiere herederos
universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad
entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente. Si en el
testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los herederos abintestato son
herederos universales.
• Testada, explicada anteriormente.

Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, se distingue de

la forma en como recibe, del siguiente modo:

i) Como heredero del remanente, no recibe nada.

ii) Como heredero universal, conforme al artículo 1101 del Código Civil, si las cuotas
designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se
entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número
total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces
nada tendrá. Conforme al artículo 1102 del Código Civil, reducidas las cuotas a un común
denominador, inclusas las computadas según el artículo precedente, se representará la herencia
por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador
respectivo, por ejemplo, se deja 1/3 a A, 1/3 a B, 1/3 a C y ¼ a D. Se debe llegar al mínimo común
denominador que es 12, y por lo tanto tendremos 4/12, 4/12, 4/12 y 3/12. Luego se deben sumar
los numeradores que dan 15 y por lo tanto tendremos 4/15, 4/15, 4/15, 3/15, formando la unidad.

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5.2 Asignaciones a título singular.

Conforme al artículo 1104 del Código Civil, al asignatario se le da el carácter de legatario.

a) Características

i. No representan al causante.
ii. Heredan bienes determinados y no una universalidad.
iii. Su fuente es el testamento.
iv. El legado puede ser adquirido por derecho de transmisión.
v. Tienen responsabilidad subsidiaria hasta el monto de su legado cuando el
heredero no responde.

b) Cosas que pueden legarse.

i. Todas las cosas corporales e incorporales, conforme al artículo 1127.

ii. Puede legarse la cosa futura, conforme a los artículos 1461 y 1113.
iii. No pueden legarse las cosas incapaces de ser apropiadas. Por tanto, las cosas
comunes a todos los hombres, de propiedad nacional o municipal, que forma parte de un
edificio, de culto divino.

c) Legado de cosa ajena.

De acuerdo al artículo 1107 del Código Civil, el legado de especie que no es del testador,
o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento
aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de
legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos
casos se procederá como en el primer inciso del artículo precedente.

d) Clasificación de los legados.

i. De especie o cuerpo cierto. Se adquiere por sucesión por causa de muerte.

ii. De género. Es un crédito, porque el derecho que se tiene es a que le paguen el

legado, el que se adquiere por sucesión por causa de muerte. Posteriormente debe hacerse la
tradición de la cosa.

iii. De crédito. Conforme a los incisos segundo y tercero del artículo 1127 del Código
Civil, por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito. El

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legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte
del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador.

iv. De liberación. Conforme al artículo 1130 del Código Civil, si se condona a una
persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las
deudas existentes a la fecha del testamento.

v. De pago de una deuda. Conforme al primer inciso del artículo 1131 del Código
Civil, lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su crédito, si no se expresa,
o si por las circunstancias no apareciere claramente que la intención del testador es pagar la
deuda con el legado.

vi. Las deudas confesadas en el testamento. Conforme al artículo 1133 del Código
Civil, las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de
prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas
responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase.

vii. Con alimentos voluntarios. Conforme al artículo 1134 del Código Civil, si se
legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y
cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta
determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones
con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se
entenderá que debe durar por toda la vida del legatario. Si se legare una pensión anual para la
educación del legatario, durará hasta que cumpla dieciocho años, y cesará si muere antes de
cumplir esa edad.

e) Extinción de los legados.

i. Por destrucción de la especie, conforme al primer inciso del artículo 1135 del
Código Civil.
ii. Enajenación de especies legadas en todo o parte por acto entre vivos, conforme al
segundo inciso del artículo 1135 del Código Civil.
iii. Alteración de la cosa, conforme al inciso final del artículo 1135 del Código Civil.
Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir
un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado. Si se constituye un gravamen
sobre el legado, este no se revoca, pero subsiste este gravamen.
iv. El cobro, conforme al artículo 1129 del Código Civil. Si el testador condona en el
testamento una deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le
ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o
consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado.

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6. DONACIONES REVOCABLES

a) Generalidades

De acuerdo al artículo 1136 del Código Civil, donación revocable es aquella que el
donante puede revocar a su arbitrio. Donación por causa de muerte es lo mismo que donación
revocable; y donación entre vivos, lo mismo que donación irrevocable. Pueden ser a título
universal o singular.

b) Requisitos

b.1) De fondo, se rigen por las reglas generales de los actos jurídicos. Como requisitos
especiales de esta institución, podemos señalarlos siguientes:
i) Con respecto al donante, son nulas las donaciones revocables de personas que no
pueden testar o donar entre vivos, conforme al primer inciso del artículo 1138 del Código Civil.
ii) Con respecto al donatario, son nulas asimismo las entre personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra, conforme al primer
inciso del artículo 1138 del Código Civil.
iii) Las donaciones entre cónyuges valen siempre como revocables, conforme al
segundo inciso del artículo 1138 del Código Civil.

b.2) Externos o de forma, son actos solemnes, conforme al artículo 1137 del Código
Civil. En cuanto a la solemnidad el artículo 1139 se remite al artículo 1000 del Código Civil, por
lo tanto, se exigen las mismas solemnidades que el testamento. Excepcionalmente valen entre los
cónyuges si se cumplen con las solemnidades.

c) Efectos.

Con respecto a los efectos de las donaciones revocables, es preciso distinguir de la

especie de que se trate, se la siguiente manera:

i. Donaciones a título singular. Se asimilan a los legados. Puede suceder que el causante
haya entregado la cosa. Conforme al artículo 1140 del Código Civil, por la donación revocable,
seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las
obligaciones de usufructuario. Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación
y restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante. Conforme
al artículo 1141 del Código Civil, las donaciones revocables a título singular son legados
anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados. Recíprocamente, si el testador da
en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable. Las
donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los

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legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que
éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.

ii. Donaciones a título universal. Conforme al artículo 1142 del Código Civil, la donación
revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de
heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante. Sin embargo podrá el donatario
de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las
especies que se le hubieren entregado.

d) Caducidad.

Las donaciones revocables caducan por las siguientes causas:

i. Lo más normal es que termine con la revocación expresa o tácita, conforme al

artículo 1145 del Código Civil.
ii. Se genera una causa de incapacidad.
iii. Si los bienes se extinguen.
iv. Si no se confirma la donación se entiende revocada, salvo el caso del segundo
inciso del artículo 1137 del Código Civil, o sea, valen entre cónyuges como revocables.

El derecho se confirma con la muerte del donante. Conforme al artículo 1144 del Código
Civil, las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el
mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el
donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o
legado.

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CAPÍTULO VI

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1. GENERALIDADES

Se encuentran reguladas en los artículos 1167 a 1211 del Código Civil. En Chile opera un
sistema de libertad restringida para testar, por el cual se deben respetar ciertas asignaciones
legales, las cuales si no se las incluye la ley las suple.
El primer inciso del artículo 1167 del Código Civil define las asignaciones forzosas
señalando que: “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando
no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.
Por su parte en el inciso segundo del mismo artículo se señalan cuáles son las
asignaciones forzosas:
• Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
• Las legítimas.
• La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge.

1.1 Vías de protección de las asignaciones forzosas.

• Acción de reforma de testamento.

• Formación de acervos imaginarios, artículos 1185 y 1186 del Código Civil.
• La insinuación de las donaciones.
• Revocación de las donaciones excesivas, conforme al artículo 1187 del Código
Civil.
• Cuando se hace una partición en vida del causante, se deben respetar las
asignaciones forzosas, conforme al artículo 1318 del Código Civil.
• El causante no puede tasar los valores destinados a las asignaciones, conforme al
artículo 1197 del Código Civil.
• La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen
alguno, conforme al artículo 1192 del Código Civil.

1.2 Causales de pérdida de las asignaciones forzosas.

• Por desheredamiento, conforme al artículo 1207 del Código Civil.

• El cónyuge sobreviviente que dio lugar a la separación judicial por su culpa,
conforme al artículo 1182 del Código Civil.
• Cuando por parte del alimentario hay injuria atroz, entendiéndose por tal las del
artículo 968 del Código Civil.

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• Cuando el padre o madre han reconocido al hijo judicialmente en contra de su

voluntad.

2. ESTUDIO PARTICULAR DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS7

2.1 Asignaciones Alimenticias Forzosas.

Es una baja general de la herencia, conforme al cuarto número del artículo 959 del
Código Civil. No siempre los alimentos legales serán asignaciones forzosas; constituyen
excepciones los siguientes:
• El artículo 1168 del Código Civil señala que los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya
impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión.
• El segundo inciso del artículo 1171 del Código Civil referido a los alimentos
cuantiosos, señala que si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo
que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de bienes.

Respecto a qué se debe entender por alimentos que se deben por ley a ciertas personas
hay varias posiciones:
• Tiene que haber sentencia que condene al pago de alimentos.
• Basta la demanda.
• Basta que se den los presupuestos para haber podido cobrar.
• Cuando se han pagado alimentos voluntariamente se entiende que si son una
asignación forzosa.

Respecto a los alimentos voluntarios, el artículo 1171 del Código Civil dispone que las
asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, en
vida del causante, se imputaran a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio, es decir, a la cuarta de libre disposición.

7 Hasta la Ley N° 19.585 también era una asignación forzosa la porción conyugal. Sus características eran las
siguientes: a) Era una asignación forzosa y baja general de la herencia que tenía una función alimentaria; b) Era
eventual, se daba sólo si el cónyuge era pobre, es decir si no tenía bienes o si los tenía eran menores a los que les
correspondían por porción conyugal; c) Se discutía la calidad en que se recibía esta asignación, a título de heredero o
de legatario. La jurisprudencia señalaba que a título de heredero.
Con la ley en comento se deroga la porción conyugal y se considera al cónyuge sobreviviente como
legitimario, lo cual es a todo evento y se recibe en calidad de heredero. Antes de la reforma el cónyuge era asignatario
de la porción conyugal correspondiente al 25% de la herencia en todos los órdenes sucesorios. Actualmente le
corresponde un mínimo de un cuarto de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso.

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2.2 Las Legítimas.

El artículo 1181 del Código Civil dispone: “Legítima es aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”. Los legitimarios son por
consiguiente herederos.
Respecto a quienes son legitimarios el artículo 1182 del Código Civil señala a las
siguientes personas:
a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
b) Los ascendientes del grado más próximo.
c) El cónyuge sobreviviente.

No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que

constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203 del Código
Civil. Se discute si se requiere oposición activa o también cabría en rebeldía del padre, para
nosotros se requiere la oposición activa.

Conforme al artículo 1183 del Código Civil los legitimarios concurren y son excluidos
y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.

En cuanto al cálculo de las legítimas, el artículo 1184 del Código Civil dispone que la
mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959 del Código Civil, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos
legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división
será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio. Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad
del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
El problema con esta norma es que el segundo inciso señala de que no formándose la
legitima por falta de los legitimarios, se puede disponer libremente de la mitad de la porción de
bienes, lo que es incorrecto ya que al no existir legitimarios tampoco se forma la cuarta de
mejoras, lo que dejaría al causante con la facultad de disponer a su arbitrio del 100% de sus
bienes.
Por lo tanto, se distinguen las siguientes situaciones:
• No hay legitimarios; no se forma la mitad legitimaria.
• Hay legitimarios; la herencia se divide en cuatro partes, dos de ellas forman la
legítima rigorosa, una la cuarta de mejoras y otra de libre disposición.
Estos cálculos se hacen sobre el acervo líquido más los agregados de los acervos
imaginarios, que se estudiarán posteriormente.

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Respecto a la forma como se distribuyen los legitimarios la legítima, se aplican los

criterios de la sucesión intestada, contenidos en los artículos 988 y 989 del Código Civil.

Se debe distinguir entre los siguientes tipos de legítimas:

• Legítima rigorosa, que es la que surge de aplicar las reglas para calcular el
cómputo de las legítimas. Conforme al artículo1190 del Código Civil si un legitimario no lleva el
todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha
repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará
a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros.
• Legítima efectiva, es la que surge del artículo 1191del Código Civil, o sea, acrece a
las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer
a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin
efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado

en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro.
Con respecto a las características de las legítimas, se pueden mencionar las siguientes:
• Son asignaciones forzosas.
• No admiten ampliaciones.
• Conforme al artículo 1197 del Código Civil, el que deba una legítima podrá en
todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
• Tienen preferencia para su pago, conforme a los artículos 1193, 1189 y 1196 del
Código Civil.
• No puede sujetarse a modalidades o gravámenes.

2.3 Las Mejoras.

Es aquella asignación forzosa que la ley ordena respetar con el propósito de que el
testador distribuya la cuarta parte del acervo líquido o imaginario entre sus descendientes, su
cónyuge y ascendientes.
Los beneficiarios de las mejoras son las siguientes personas:
• Los descendientes.
• Los ascendientes.
• El cónyuge sobreviviente.
Pueden también ser los mismos legitimarios. Respeto de quién puede ser asignatario de
mejoras ha habido una evolución histórica. En un principio correspondía a los descendientes,
con el tiempo se agregaron al cónyuge, y con la última modificación se agregó a los
ascendientes.
Con respecto al monto de la mejora, es la cuarta parte de los bienes que configuran el
acervo líquido e imaginario.

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2.3.1 Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.

La Ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesión futura
(artículo 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no dispondrá de la cuarta de
mejoras. Este pacto sobre sucesión futura es válido, por excepción, en los términos del artículo
1204.
Dice el artículo 1204: Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su
cónyuge o a alguno de sus ascendientes o descendientes, que a la razón era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras y después contraviene su promesa, el
favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción le aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor”.

a) El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pública;

b) La estipulación deberá precisamente consistir en no disponer de la cuarta de
mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribución que hace la ley. El artículo 1204,
inc. 2°, es concluyente: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario
y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor"
c) El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el
cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carácter de legitimario al
tiempo de celebrarse el convenio, y
d) Violada la promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios
de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infracción les aprovechare.

Supóngase que el causante tenía tres hijos A, B y C. Prometió a A no disponer de la

cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho para demandar de
B el tercio de la referida cuarta.

2.4 Diferencias entre legítimas y mejoras.

• La mejora requiere una disposición testamentaria, la legítima no.

• El asignatario de cuarta de mejoras puede ser legatario, mientras que en la
legítima es heredero.
• Las mejoras admiten modalidades, conforme al segundo inciso del artículo 1195
del Código Civil. La legítima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condición o gravamen
alguno (artículo 1192 inc. 1°). La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas modalidades. El
artículo 1195, inc. 2°, previene: "Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras
serán siempre en favor dl! cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes de! testador". En
otros términos, los gravámenes deben ceder necesariamente en favor de personas a quienes el
causante pudo asignar la cuarta de mejoras.

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2.5 Pago de las legítimas y mejoras.

a) Puede el testador señalar bienes para efectos del entero y pago de legítimas y
mejoras, conforme al artículo 1197 del Código Civil.
b) Con respecto a las imputaciones, el Código Civil permite hacer donaciones en
vida a título de legítimas o mejoras, se sigue el criterio que se hacen a título de legítimas a no ser
expresado por el causante que se hace a otro título, conforme a los artículos 1198 y 1203 del
Código Civil. El artículo 1200 del Código Civil dispone que si se hiciere una donación, revocable
o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante,
y el donatario no adquiriere después la calidad de legitimario, se resolverá la donación. Lo
mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima, al que era entonces
legitimario, pero después deje de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. Si el donatario ha
llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se
imputarán a la de sus descendientes. Además de las donaciones se pueden imputar los legados,
conforme a lo dispuesto en los artículos 1198 y 1203 del Código Civil.
c) Las legítimas se pagan con preferencia a cualquier otra asignación, conforme al
artículo 1189 del Código Civil. Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no
alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a
toda otra inversión.
d) El artículo 1194 del Código Civil dispone que si las mejoras no cupieren en la
cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya
destinado.
e) Conforme al artículo 1196 del Código Civil si no hubiere cómo completar las
legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y
otras a prorrata.
f) En las mejoras se requiere disposición testamentaria expresa.
g) Conforme al primer inciso del artículo 1201 del Código Civil, se resolverá la
donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía
descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
h) Conforme al artículo 1206 del Código Civil, si al donatario de especies que deban
imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que
valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a
los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero. Y si le cupiere
definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a
pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas
especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies
que restituya excediere al saldo que debe.

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3. TEORÍA DE LOS ACERVOS

3.1 Concepto.

Es el conjunto de bienes que quedan a la muerte de una persona, los cuales van a ser
separados en orden a repartirse a sus sucesores.

3.2 Tipos de acervos.

a) Acervo bruto o cuerpo común de bienes. Conforme al artículo 1341 del CC si el

patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por
razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de
patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes. Este artículo asume
que los bienes de un difunto pueden estar confundidos, se debe separar los que no pertenezcan
a la herencia. Si hay oposición, se resuelve en juicio.

b) Acervo ilíquido. Está compuesto por el acervo bruto menos los bienes que no
pertenecen a la sucesión. Por tanto es el conjunto de bienes que sí pertenecen a la herencia.

c) Acervo líquido. Está compuesto por el acervo ilíquido menos las bajas generales
de la herencia del artículo 959 del Código Civil.
El artículo en comento dispone que se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios, los siguientes:
• Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión. No se refiere a los gastos de última enfermedad y de entierro, las que sí
pueden ser deducidas en el impuesto a la herencia.
• Las deudas hereditarias. Son las que el causante mantenía en vida.
• Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Hoy en Chile no
existen impuestos que graven a toda la masa hereditaria, sino que se gravan las asignaciones
individualmente. Por tanto es inaplicable.
• Las asignaciones alimenticias forzosas. Son las que se tenía en vida. En cuanto a
los alimentos se discute si basta tener derecho a los alimentos o deben haber sido demandados.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley. Este artículo establece un
orden de prelación.

Hay dos acervos adicionales constituido por las colaciones, a los bienes se le agregan
imaginariamente más, no se hace casi nunca. El causante pudo haberse desprendido en vida de
sus bienes, por lo que podría burlar las legítimas si no existiere esta institución, dando los bienes
a otros no comprendidos en ellas. No se integran físicamente sino que imaginariamente.

Conforme a los artículos 1185 y 1186 del Código Civil, son de dos tipos.

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3.3 Primer Acervo Imaginario.

Corresponde a las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas y

mejoras. Conforme al artículo 1185 del Código Civil, para computar las cuartas de que habla el
artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones
revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Se hacen en cumplimiento
adelantado de una legítima o mejora.
Pueden ser:
a) Donaciones irrevocables, que son entre vivos.
b) Donaciones revocables, que se hacen en vida del causante para hacerse efectivas a
la muerte del causante.

Si además se integra lo donado, el donatario adquiere los derechos y obligaciones del

usufructuario, conforme a los artículos 1140 y 1142 del Código Civil.

Se establecen los siguientes límites a las donaciones:

• Conforme al artículo 1188 del Código Civil, no se tendrá por donación sino lo que
reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta.
• Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en
ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor.
• No se tomarán en cuenta los gastos hechos para la educación del legitimario, ni
los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de
costumbre, conforme a los incisos segundo y tercero del artículo 1198 del Código Civil.
• Con respecto a los frutos, si hay entrega: pertenecerán al donatario y no figurarán
en el acervo; si no se han entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la
muerte del donante; a menos que éste le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico
no sólo la propiedad sino el usufructo de las cosas donadas.

Con respecto a qué debe acumularse, debe considerarse que para valorar el bien se debe
tomar en cuenta su valor al momento de su entrega, para lo cual debe actualizarse
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Con respecto a determinar cuándo una donación se ha hecho en razón de legítimas y
mejoras, por regla general toda donación se ha hecho en razón de legítimas y mejoras, salvo que
se exprese lo contrario, conforme a los artículos 1198, 1201 y 1203 del Código Civil.

3.2 Segundo Acervo Imaginario.

Conforme al artículo 1186 del Código Civil si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere
hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los

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legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras.
De acuerdo al artículo 1187 del Código Civil si fuere tal el exceso que no sólo absorba la
parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las
legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución
de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. La insolvencia de un
donatario no gravará a los otros.

De lo dispuesto en los preceptos señalados, se deduce que los presupuestos para que
opere son los siguientes:
• Teniendo legitimarios se hagan donaciones a terceros extraños.
• Que se trate de extraños, esto es sin derecho a legítimas.

Las reglas que se dan se pueden resumir como sigue:

• Hay que sumar las donaciones para determinar si el causante se ha excedido o no.
• Luego hay que agregar la suma de las donaciones al acervo líquido y ahí
determinar la mitad legitimaria, cuarta de mejoras y cuarta de libre disposición.
• Hay que calcular el exceso restando a la suma de las donaciones el cuarto de libre
disposición.
• Cuando ya se tiene el exceso, se suma al acervo líquido para el cómputo de las
legítimas y mejoras.

Para efectos del artículo 1186 del Código Civil algunos estiman que no se debe tomar en
cuenta el acervo imaginario del artículo 1185 del Código Civil.

a) Acción de Inoficiosa Donación.

Se encuentra consagrada en el artículo 1187 del Código Civil y se da cuando se busca

reintegrar al patrimonio. Se dirige en contra de los donatarios en orden inversa a las fechas de
las donaciones.
Las características de la acción son las siguientes: es patrimonial, renunciable y
prescriptible, el plazo según las reglas generales sería de cinco años, pero si se entiende que es
una acción de nulidad, sería de cuatro años.

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CAPÍTULO VII

DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN.

1. DERECHO A ACRECER

a) Concepto

Es el derecho que confiere la ley a una persona apara quedarse con la parte de la
asignación que le correspondería a otra persona, en el caso que ambas hayan sido llamadas a un
mismo objeto, cuando una de ellas falta y no se ha nombrado a un sustituto.

b) Requisitos

i) Se requieren varios llamados. Conforme al artículo 1147 del Código Civil,

destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de
éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
El artículo 1148 del Código Civil dispone que este acrecimiento no tendrá lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado:
cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de
acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer,
conforme al artículo 1149 del Código Civil que señala que habrá derecho de acrecer sea que se
llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo
instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el
llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el
llamamiento posterior.

ii) Debe ser llamado a la misma cosa.

iii) Debe faltar una persona.

iv) Que no se haya nombrado sustituto. El artículo 1163 del Código Civil señala que
el derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

v) No se debe haber prohibido por el testador.

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c) Efectos.

i. No es obligatorio aceptarlo. Conforme al artículo 1151 del Código Civil el

coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por
acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda.

ii. Se agrega beneficia con la otra asignación. Conforme al artículo 1152 del Código
Civil la porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una
calidad o aptitud personal del coasignatario que falta.

iii. El derecho de transmisión prefiere al de acreción.

2. LAS SUSTITUCIONES.

a) Concepto.

Son cláusulas en virtud de las cuales el causante nombra a otro asignatario para el caso
de que falte el titular, el que es llamado sustituto.

b) Clases.

b.1) Vulgar. Conforme al segundo inciso del artículo 1156 del Código Civil la
sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro
que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por
otra causa que extinga su derecho eventual.

b.2) Fideicomisaria. Conforme al primer inciso del artículo 1164 del Código Civil la
sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de
una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

La sustitución opera con prelación al derecho a acrecer, pero no con preferencia a la

transmisión.

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CAPÍTULO VIII

EL DESHEREDAMIENTO

1. CONCEPTO

Conforme al primer inciso del artículo 1207 del Código Civil el desheredamiento es una
disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

2. REQUISITOS

a) Es una disposición testamentaria.

b) Debe invocarse una causal legal (artículo 1208).
c) Debe especificarse (artículo 1209)
d) Debe probarse (artículo 1209 inciso 2°). Sin embargo, no será necesaria la prueba,
cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la
apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su
incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.

2.1 Causales de desheredamiento

De acuerdo al artículo 1208 del Código Civil debe invocarse alguna de las siguientes
causas:

a) Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes,
o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes.
b) Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo.
c) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
d) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo.
e) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no
cuidó de la educación del desheredado.
f) Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres
primeras causas.

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3. EFECTOS

a) El testador determina y limita sus efectos.

b) Si el testador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas,

sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el
causante. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz, conforme al
artículo 1210 del Código Civil.

c) Los bienes que le corresponderían al padre desheredado pasan a los hijos

conforme al peculio adventicio extraordinario, conforme al tercer número del artículo 250 del
Código Civil.

4. REVOCACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO

Conforme al artículo 1211 del Código Civil el desheredamiento podrá revocarse, como
las otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se
entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será
admitido a probar que hubo intención de revocarlo.

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CAPÍTULO IX

REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO.

1. REVOCACIÓN

1.1 Concepto

Es el acto en virtud del cual el causante en virtud de otro acto testamentario, manifiesta
la intención de dejar sin efecto disposiciones contenidas en el testamento o el testamento mismo.
Es de la esencia del testamento su revocabilidad, así lo señala su definición y lo confirma el
artículo 1001 del Código Civil. El artículo 1212 del Código Civil dispone que el testamento que
ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador. Sin
embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos
previstos por la ley. La revocación puede ser total o parcial.

1.2 Formalidades

El artículo 1213 del Código Civil dispone que el testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado. La revocación que se
hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el
anterior.

1.3 Clases.

La revocación puede ser de alguna de las siguientes maneras:

i. Total o parcial.
ii. Expresa, en que se señala formalmente en un testamento que se revoca uno
anterior; o tácita: las disposiciones del nuevo testamento son incompatibles con las del antiguo.

2. REFORMA

Las asignaciones protegidas por la acción de reforma de testamento son las legítimas sea
efectiva o rigorosa y las mejoras.

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2.1 Acción de Reforma del Testamento.

El legitimado activo son los legitimarios en protección de las legítimas y las mejoras,
conforme a los artículos 1216 y 1220 del Código Civil. El legitimado pasivo son asignatarios ya
sean herederos o legatarios instituidos como tales en perjuicio del demandante, de conformidad
con el artículo 1219 del Código Civil. El objeto de la acción es la reforma del testamento, para ser
reconocido su derecho. La causa se encuentra por un perjuicio que va en contra de los
legitimarios o por el desheredamiento en contra de ese legitimario. El plazo de prescripción es
de cuatro años desde el día en que tuvieren conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimario. Se suspende a favor de quién no tenía la administración de sus bienes, comenzando
el plazo a partir de que toma su administración.

3. LA PRETERICIÓN.

Conforme al artículo 1218 del Código Civil, el haber sido pasado en silencio un
legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará
además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado. No es causal de acción
de reforma de testamento, ya que no se lo perjudica.

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CAPÍTULO X

APERTURA, ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN.

1. MEDIDAS DE SEGURIDAD

1.1 Generalidades.

Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se cometan
actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos de
carácter meramente provisional y una tercera de carácter definitivo y permanente: la guarda y
aposición de sellos, la declaración de herencia yacente y la facción de inventario.

a) Guarda y aposición de sellos.

Conforme al artículo 1222 del Código Civil desde el momento de abrirse una sucesión,
todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y
papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne
de los bienes y efectos hereditarios. No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos
de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las
formalidades legales, que son las siguientes:
i. Se hace por vía judicial.
ii. La medida termina una vez que se facciona el inventario.
iii. Puede pedirla todo el que tenga interés el ello, puede ser el albacea.
iv. Los gastos de esta medida gravan todos los bienes de la sucesión.

b) Declaración de la herencia yacente.

Apunta a la administración de los bienes cuando no se acepta la herencia y no hay

administración.
Sus requisitos son los que a continuación se señalan:
i. Se debe haber producido la apertura de la sucesión.
ii. Debe transcurrir el plazo de quince días sin que se haya aceptado la herencia o
una cuota de ella.
iii. No debe haber albacea, o que este no haya aceptado la carga.

Pueden pedirla las siguientes personas: i) el cónyuge sobreviviente; ii) cualquier pariente
o dependiente del difunto; iii) otra persona interesada; iv) el juez de oficio.

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Se debe pedir al tribunal que se declare. Esta declaración se publica en un diario de la

comuna, capital de provincia o región. Se debe designar un curador de la herencia yacente. Se
debe hacer una notificación al Ministerio de Bienes Nacionales.
En el caso de que un heredero aceptare y los otros no, conforme a los incisos segundo y
tercero del artículo 1240 del Código Civil, si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de
ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario
solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán
parte en la administración. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o
herederos que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no
serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración
peligren los bienes.
Con respecto a las facultades del curador, conforme al artículo 343 del Código Civil,
administra de acuerdo a las reglas generales hasta que se acepte la herencia. El artículo 491 del
Código Civil dispone que la herencia yacente dura hasta que se acepta la herencia.
Eventualmente puede tener una duración mayor, es el caso de que no haya aceptación,
transcurridos cuatro años los bienes se venden y su producto se deposita, terminando la
herencia yacente.
No debe confundirse con la herencia vacante, que es la que no tiene herederos y por
tanto corresponde al Fisco.
En cuanto a la personalidad jurídica de la herencia yacente, hay normas que dan la idea
de que sí es una persona jurídica, como el tercer número del artículo 2509 del Código Civil, que
le confiere el beneficio de suspensión de la prescripción. Por otro lado hay normas que lo niegan
como los artículos 2436 y 481 del Código Civil. Estimamos que es una persona jurídica, y por
tanto el curador actúa a nombre ajeno y no propio.

c) Facción de inventario.

El inventario es la descripción o relación detallada de todos los bienes, derechos y

obligaciones del difunto. Es permanente, dura mientras dure la comunidad. Su función es hacer
constar el patrimonio de la herencia.
Se distinguen las siguientes clases de inventarios:
i. Simple, se hace una lista sin formalidad alguna.
ii. Solemne, es un trámite judicial, se realiza previo decreto judicial por funcionario
competente y cumpliendo con los requisitos de los artículos 858 y 859 del CPC.

Debe ser con citación a terceros interesados conforme al artículo 860 del CPC. Se hace
ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, conforme al artículo 859 del Código
Civil.
Conforme al artículo 1255 del Código Civil tendrán derecho de asistir al inventario el
albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato,
el cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el título de su crédito.

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Con respecto a los bienes que deben inventariarse, el artículo 1253 del Código Civil
dispone que en la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y
curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe
para los inventarios solemnes. Los gastos del inventario son de cargo de la herencia, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 1224 del Código Civil.

2. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

2.1 Generalidades

Producida la apertura se produce la delación, que es el llamado a los herederos a que

acepten o repudien. Conforme al artículo 1225 del Código Civil, todo asignatario puede aceptar
o repudiar libremente.
Con respecto a cuando se adquiere la herencia, con la delación o aceptación, en general
en Chile es por la aceptación.
Se entiende por aceptación al acto por el cual el asignatario declara su voluntad de tomar
su calidad de heredero o legatario de conformidad con la delación que se le ha hecho. La
repudiación es el acto por el cual el asignatario rechaza la asignación que se le ha hecho. En
ambos casos estamos frente a un acto jurídico.
La regla general es que todo asignatario pude aceptar o rechazar libremente, salvo los
casos excepcionales, contemplados en el artículo 1225 del Código Civil y que son los siguientes:
i. Las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no
podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes
legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
ii. El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se
sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749 del Código Civil.

2.2 Oportunidad

En relación a desde cuándo se puede aceptar o rechazar, debe estarse a lo siguiente:

i. Aceptación, puede aceptarse desde que se ha deferido, o sea, apertura de la
sucesión o se cumpla la condición, en el caso de que sea condicional.
ii. Repudiación, desde la muerte del causante, incluso si no se ha diferido.

Con respecto a hasta cuando se puede aceptar o rechazar, en principio el plazo es

indefinido, sin embargo puede verse obligado a manifestar su voluntad, conforme al artículo
1232 del Código Civil que dispone que todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de
cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración
dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario

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o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez
prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado;
podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de
ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia
yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y
papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo
oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de
inventario.

2.3 Capacidad

El artículo 1225 del Código Civil señala que toda persona es capaz de aceptar o repudiar
libremente, sin embargo, hay excepciones:
i. Quienes no tienen la libre administración de sus bienes. Conforme al artículo 1236
del Código Civil no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de
bienes raíces, o de bienes muebles, sin autorización judicial con conocimiento de causa.
ii. Mujer casada en sociedad conyugal. El marido requerirá el consentimiento de la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación
deferida a ella.

En relación a los representantes legales, debe tenerse presente lo siguiente:

i. Los tutores y curadores, conforme al artículo 397 del Código Civil, requieren
repudiar con decreto judicial y aceptar con beneficio de inventario.
ii. El padre de familia se somete a las mismas reglas que el tutor o curador.

2.4 Modalidades.

En principio la aceptación es pura y simple. Conforme al artículo 1227 del Código Civil
no se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día. Eventualmente se
permite un plazo dado por el juez.
La aceptación de la herencia, no del legado, admite la modalidad del beneficio de
inventario, que conforme al artículo 1247 del Código Civil consiste en no hacer los herederos
que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta la
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
La aceptación es indivisible, conforme al artículo 1228 del Código Civil, no se puede
aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto. Pero si la asignación hecha a una
persona se transmite a sus herederos según el artículo 957 del Código Civil, puede cada uno de
éstos aceptar o repudiar su cuota.

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De acuerdo al artículo 1229 del Código Civil se puede aceptar una asignación y repudiar
otra; pero no se podrá repudiar la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de substitución vulgar o
fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla
separadamente.

2.5 Formas de aceptación

i. Expresa; se toma el título de heredero en términos explícitos y directos.

ii. Tácita; se deduce de actos inequívocos de manifestación de voluntad. Conforme
al artículo 1243 del Código Civil los actos puramente conservativos, los de inspección y
administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación.
iii. Repudiación tácita o presunta; conforme al artículo 1233 del Código Civil el
asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.
iv. Conforme al artículo 1235 del Código Civil la repudiación no se presume de
derecho sino en los casos previstos por la ley.
v. En materia de legados también hay aceptación tácita cuando se enajena el bien
deferido, conforme al artículo 1230 del Código Civil.

2.6 Irrevocabilidad

a) Aceptación. De acuerdo al artículo 1234 del Código Civil la aceptación, una vez
hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por
fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía
noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre
administración de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la
asignación en más de la mitad. Con todo, también pueden aplicarse los vicios generales de los
actos jurídicos.
b) Repudiación. El artículo 1237 dispone que ninguna persona tendrá derecho para
que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante
hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar. Con respecto a si se incluye el error hay dos
posiciones. Una, bajo un concepto estricto y legalista, no, porque no lo señala el artículo; para
otros, no hay razón para excluirlos.

2.7 Repudiación en perjuicio de los acreedores.

Puede suceder que una persona con grandes deudas no acepte una herencia, ya que esta
sólo beneficiaría a sus acreedores, por esto el artículo 1238 del Código Civil contempla lo que

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una especie de acción pauliana8. Conforme a la disposición citada los acreedores del que repudia
en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el
deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste. Los requisitos para ejercer la acción son
los siguientes:
i. Los legitimarios activos son los acreedores del heredero.
ii. Se funda en que el deudor heredero hay a repudiado una asignación.
iii. La repudiación debe haber sido hecha en perjuicio de sus acreedores, esto es,
porque no se ha incrementado el patrimonio del deudor.

Con respecto a la naturaleza de la acción, se discute si es una acción de nulidad o de

inoponibilidad. Para algunos es una acción de inoponibilidad porque va a producir el efecto de
que el acto se hace ineficaz sólo respecto de ciertas personas, que son los acreedores del
asignatario. En relación al plazo de la acción, como no se contempla un plazo especial, se
discute cual sería. Para algunos sería de cuatro años según las reglas generales de las acciones de
rescisión. Para otros cuatro años por la aceptación de herencia. Por último otros estiman que el
plazo es de un año por ser similar a la acción pauliana.

2.8 La Sustracción.

El artículo 1231 señala que el heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una
sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá
heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos. El legatario que ha substraído
objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener
sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el doble. Sin
perjuicio de las acciones criminales.

2.9 Efecto de la Aceptación y Repudiación.

Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia y legado se retrotraen al

momento en que ésta haya sido deferida (artículo 1239).
La aceptación puede ser pura y simple, situación en que se sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan
un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda, conforme al artículo 1245 del Código
Civil; o, con beneficio de inventario, situación en que se soportan las obligaciones del causante
hasta el monto de los bienes de la herencia.

8 Recuérdese que esta acción se estudió a propósito de los derechos auxiliares, específicamente, en la acción
subrogatoria u oblicua, por lo tanto, se trataría de un caso de procedencia de esta acción, siendo aquélla su naturaleza
jurídica, y no, una especie de acción pauliana, como lo señala el profesor Meza Barros.

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3. BENEFICIO DE SEPARACIÓN.

3.1 Generalidades.

El efecto de la apertura y aceptación de la sucesión es la confusión de los patrimonios del

heredero y del causante, lo que puede perjudicar a los acreedores hereditarios cuando el
causante tenía suficientes bienes para su pago, pero los herederos son insolventes. Para evitar el
perjuicio a estos acreedores existe este beneficio.
El beneficio de separación es un beneficio que impide la confusión de patrimonios del
difunto y de los herederos y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con
los bienes del difunto con preferencia a los acreedores del heredero.

El artículo 1378 señala que pueden pedirlo las siguientes personas:

i. Acreedores hereditarios.
ii. Acreedores testamentarios.

Respecto a los legatarios de especie no les interesa ya que son dueños del bien por la
sucesión por causa de muerte. Aprovecha si al legatario de género que todavía no es dueño, que
tiene un crédito para el pago de su legado.
Conforme al artículo 1379 del Código Civil pueden pedirlo los acreedores que su crédito
aún no sea exigible, y de acuerdo, al artículo 1381 del Código Civil los acreedores del heredero
no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación de bienes de que hablan
los artículos precedentes.
Con respecto de contra quién se invoca, se invoca contra los herederos respecto de sus
acreedores, ya que son estos quienes podrían beneficiarse de la herencia. No es necesario
invocarlo respecto de todos, sino sólo respecto del insolvente.
Conforme al primer inciso del artículo 1382 del Código Civil, obtenida la separación de
patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de
la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del
primer número del artículo 1380 del Código Civil.
Con respecto a qué bienes se aplica, en principio se separan todos los bienes, salvo
excepciones. Se separan los frutos naturales y civiles de los bienes de la herencia. No se
acumularán los bienes agregados para la formación de los acervos imaginarios. En principio no
se acumularán los bienes enajenados por los herederos, salvo que los acreedores impugnen estas
enajenaciones vía rescisión, conforme al artículo 1384 del Código Civil, que requiere el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
i. Que la enajenación se haya hecho después de la apertura de la sucesión.
ii. Plazo de seis meses contados desde la apertura.
iii. Que no haya tenido por objeto el pago de deudas.
iv. Pueden ejercer esta acción los acreedores que pidieron el beneficio.

Con respecto a la forma como se obtiene el beneficio de separación, éste se obtiene

judicialmente. Conforme al artículo 1385 del Código Civil si hubiere bienes raíces en la sucesión,

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el decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros

que por la situación de dichos bienes corresponda.

El beneficio de separación se puede pedir hasta que no haya prescrito el crédito,

conforme al artículo 1385 del Código Civil. La doctrina estima que basta el mero transcurso del
plazo, no necesitando para ello de una declaración judicial.

3.2 Efectos

i. Entre los acreedores testamentarios y hereditarios podría haber diferencia entre

alguno de ellos si no se invoca o se renuncia por alguno de ellos.

ii. Entre el acreedor de la sucesión y acreedor personal del heredero, hay una
preferencia de pagos pues los acreedores de la sucesión se pagarán con preferencia a los
acreedores del heredero con respecto a los bienes de la sucesión. Conforme al artículo 1383 del
Código Civil los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, no
tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes a
que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrán oponerse a esta
acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus créditos. Si
sobran bienes de la sucesión, conforme al segundo inciso del artículo 1382 del Código Civil se
agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.

iii. Entre los acreedores del heredero y el heredero se podría extinguir el beneficio de
acuerdo al artículo 1380 del Código Civil.

3.3 Extinción del beneficio.

i. Se puede pedir mientras no haya prescrito el crédito.

ii. Por renuncia. Conforme al primer número del artículo 1380 del Código Civil
cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda,
hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda.

iii. Por salida de bienes de mano del heredero. Conforme al segundo número del
artículo 1380 del Código Civil cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del
heredero. Esta salida puede ser impugnada, conforme al artículo 1384 del Código Civil.

iv. Confusión. Conforme al segundo número del artículo 1380 del Código Civil se
han confundido con los bienes del heredero, de manera que no sea posible reconocerlos.

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CAPÍTULO XI

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

1. Generalidades

Es la que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad o

parte de la herencia y se le restituyan los bienes que le correspondan, de los que está en posesión
el demandado atribuyéndose la calidad de heredero.
En cuanto a la legitimación activa, el artículo 1264 del Código Civil habla del que probare
su derecho a una herencia. El actor será un heredero, universal o de cuota, el cesionario del
derecho real de herencia. No puede pedirla el legatario.
En cuanto a la legitimación pasiva el artículo 1264 del Código Civil señala al que ocupare
una herencia como heredero sin serlo, o sea, el sujeto que se arroga la calidad de heredero.

Respecto a la cosa pedida, ésta tiene dos aspectos, que son los siguientes:
i. Que se le reconozca su calidad de heredero.
ii. Que se le restituyan sus bienes.

Para algunos son dos demandas distintas, si se pide el reconocimiento y no la restitución

y el juez la concede, sería casable por ultra petita.
Con respecto a la causa de pedir, ella es la condición de heredero del actor que debe ser
probada. También debe probarse que el legitimado pasivo no es heredero y que tiene bienes de
la herencia en calidad de tal.

2. Efectos.

Como efecto del acogimiento de la acción de petición de herencia nace el derecho

restitutorio, y habrá que distinguirse los siguientes aspectos:

a) Cosa que debe restituirse. Implica las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños, conforme al
artículo 1264 del Código Civil.
b) Aumentos. Conforme al artículo 1265 del Código Civil se extiende la misma
acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos
que posteriormente haya tenido la herencia.
c) Frutos. Se hace un reenvío a las prestaciones mutuas de los artículos 907 y
siguientes del Código Civil. Si se está de buena fe se restituyen los frutos desde la contestación
de la demanda. Si se esta de mala fe se restituyen todos los frutos, conforme al artículo 1266 del
Código Civil.

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d) Mejoras. Se hace un reenvío a las prestaciones mutuas. Mejoras necesarias, del

artículo 908 del Código Civil, mejoras útiles de los artículos 909 y 910 del Código Civil, y
mejoras voluptuarias del artículo 911 del Código Civil. Se debe distinguir entre poseedor de
buena o mala fe.
e) Deterioros. Conforme al artículo 1267 del Código Civil si se está de buena fe no
se responde de los deterioros salvo que se haya hecho más rico; si se está de mala fe se responde
de todo el valor del deterioro.
f) Enajenaciones. Respecto al vencido: si está de buena fe responderá de las
enajenaciones que lo hayan hecho más rico; si está de mala fe responderá de todo el valor de la
enajenación. Respecto de terceros cabe la acción reivindicatoria.

3. Actos del supuesto heredero con terceros.

La doctrina señala que se debe hacer una triple distinción, que es la siguiente:
i. Actos en que el ocupante recibe el pago. En general los pagos deben ser recibidos
por el acreedor o por quién está en posesión del crédito, conforme al artículo 1576 del Código
Civil. Por tanto si se hace de buena fe, este pago liberará de responsabilidad al deudor.
ii. Actos de disposición o enajenación. No son eficaces, ya que nadie transfiere más
derechos de los que tiene.
iii. Actos de administración. Benefician al heredero y por tanto son plenamente
eficaces.

4. Prescripción de la acción.

La acción de petición de herencia se extingue cuando el ocupante adquiere la herencia

por prescripción adquisitiva, conforme al artículo 2517 del Código Civil. Con respecto al plazo,
si es putativo será de cinco años; si no lo es será de diez años., de conformidad al artículo 1269
del Código Civil.

5. Acción reivindicatoria.

Por su intermedio se busca recuperar un bien determinado. Puede interponerse

directamente o contra terceros, conforme al artículo 1268 del Código Civil. El heredero podrá
también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan
pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que
ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no
hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que
ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado.

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CAPÍTULO XII

LA PARTICIÓN DE BIENES

1. CONCEPTO.

Conjunto complejo de actos destinados a poner fin al estado de indivisión, mediante la

liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído en indiviso, en partes o lotes
que guarden proporción en los derechos cuotativos de cada uno de ellos.

2. ACCIÓN DE PARTICIÓN

2.1 Concepto

Busca radicar el derecho o cuota en bienes determinados de la sucesión. Más que una acción es
un derecho de cada comunero a pedir la partición.

2.2 Características

i. Es de interés público y por tanto irrenunciable.

ii. Es una acción personal.
iii. Es una acción imprescriptible, conforme al artículo 1317 del Código Civil.
iv. El ejercicio de la acción de partición es un derecho absoluto, por tanto no podrá
aplicarse la relatividad ni la doctrina de abuso al derecho.
v. En cuanto a los efectos de la partición, se produce una realidad jurídica nueva,
porque el derecho o cuota que se tiene sobre una cosa determinada y no sobre el conjunto.
vi. Existen hechos o situaciones que impiden la partición, como lo sería un pacto de
indivisión. Este pacto es de naturaleza consensual, pero la regla general es que conste por escrito
y tiene la limitación de que no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero
cumplido este término podrá renovarse el pacto, conforme al segundo inciso del artículo 1317
del Código Civil, y la establecida en el impuesto a la herencia el que establece como requisito
que se haya pagado el impuesto a la herencia. No se extiende el pacto a los lagos de dominio
privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas,
como la propiedad fiduciaria, conforme al tercer inciso del artículo 1317 del Código Civil. El
testador no puede imponer la indivisión, ya que esta no está contemplada y es una excepción,
por tanto debe interpretarse restrictivamente.

2.3 Quienes pueden ejercer las acciones de partición.

Cualquiera que tenga interés, especialmente las siguientes personas:

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i. Los herederos y coasignatarios. No el legatario.

ii. Los herederos de los consignatarios (artículo 1321).
iii. El cesionario del derecho real de herencia (artículo 1320).

Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho

para pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán
proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la
condición le corresponda, conforme lo dispuesto en el primer inciso del artículo 1319 del Código
Civil. Si hay un fideicomisario, no puede intentar la partición por ser acreedor condicional,
conforme al segundo inciso del artículo 1319 del Código Civil.

Los acreedores según el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil puede ejercer la
partición con una excepción, los demás comuneros podrán oponerse a la liquidación si existe un
motivo legal que la impide o si de procederse a ella pudiere resulta un grave perjuicio.

2.4 Capacidad para ejercer la acción de partición.

Se aplican las reglas generales, por lo tanto, los incapaces deben actuar representados.
Hay actos de representación forzosa que se necesita autorización, y son los siguientes:
i. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por
disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en
que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.
ii. El marido no necesita esta autorización para provocar la partición de los bienes en
que tenga parte su mujer, le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y
no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

2.5 Formas de Hacer la Partición.

Las formas de hacer la partición de bienes son las siguientes:

a) Puede hacerla el causante. Puede hacerla por acto entre vivos o por acto
testamentario, conforme al artículo 1318 del Código Civil.
Cuando lo haga por acto entre vivos debe nombrarlo por escritura pública, de acuerdo al
artículo 1328 del Código Civil. Algunos autores toman este artículo para decir que la partición
hecha por el causante por acto entre vivos requiere de escritura pública, porque si para designar
al partidor se requiere escritura pública con mayor razón se requeriría para hacer la partición.
Sin embargo para la doctrina mayoritaria no se requiere dicha solemnidad.
Puede hacerlo por testamento, el cual puede ser abierto o cerrado.

b) De común acuerdo entre los coasignatarios. Conforme a lo dispuesto en el

artículo 1325 del Código Civil los requisitos son los siguientes:

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i. Que no haya cuestiones pendientes o previas por resolver.

ii. Deben estar de común acuerdo en la forma de realizar la partición.
iii. Deben tasarse los bienes, lo que puede hacerse de común acuerdo entre los
coasignatarios que sean plenamente capaces. Si uno de ellos es incapaz, se deberá nombrar un
perito para ello. Excepciones a la regla anterior se dan cuando se trata de bienes muebles;
cuando se trata de tasar bienes raíces para fijar un mínimo para subasta con admisión de
postores extraños; y cuando se trata de tasar bienes raíces existan en autos antecedentes
suficientes que justifiquen la tasación.
iv. Cuando existan personas sujetas a tutela o curatela o personas ausentes que no
hayan nombrado representante, se requerirá de aprobación judicial.
v. El artículo 1325 del Código Civil no establece ninguna solemnidad, pero
generalmente se hace por escritura pública.

c) Por árbitro partidor. Conforme al artículo 224 del Código Orgánico de Tribunales
sólo las partes mayores de edad y libre administradoras de sus bienes podrán darle al árbitro el
carácter de arbitrador. Existiendo dicha incapacidad en las partes, el árbitro puede ser de
derecho o mixto con autorización judicial.
Conforme al artículo 1323 del Código Civil el partidor debe cumplir los requisitos de ser
un abogado habilitado para ejercer la profesión y debe tener la libre disposición de sus bienes.
Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código
Orgánico de Tribunales establece para los jueces., conforme al segundo inciso del artículo 1323
del Código Civil.

2.6 Nombramiento del partidor

En cuanto al nombramiento del partidor, este puede ser hecho por alguno de los
siguientes medios:

a) Por el causante. Por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la
persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de
implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales; pero cualquiera de los
interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que declare
inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos, conforme al artículo 1324 del Código Civil.

b) Por los coasignatarios. No se exige formalidad. Pero si se elige a un partidor

afecto a las causales de implicancia o recusación a sabiendas no pueden inhabilitarlo, y sólo
pueden hacerlo por causales de implicancia y recusación que haya sobrevenido después de su
nombramiento.

c) Por la justicia ordinaria. Cuando el causante no lo haya designado y los

coasignatarios no se pusieran de acuerdo en su persona. No podrá designar a personas afecta a

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implicancia o recusación. Para proceder a la designación del partidor, se debe seguir las normas
de los artículos 414 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Se cita a las partes a una
audiencia que se realizará con las partes que asistan, se designará de común acuerdo. Si no hay
acuerdo, lo designará el juez. En este comparendo también deberá designarse el número de
partidores, su calidad y las aptitudes que debe tener. El juez no puede designar a los dos
primeros de cada lista propuestos por los coasignatarios, puede nombrar sólo un partidor, que
debe ser un árbitro de derecho.
De acuerdo al artículo 1328 del Código Civil, el partidor que acepta el encargo, deberá
declararlo así, y jurará desempeñarlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible. La
aceptación debe ser expresa. Si es nombrado por el causante y no acepta el cargo se configura
una causal de indignidad.
El artículo 1332 del Código Civil señala que el partidor, para efectuar la partición, el
término de dos años contados desde la aceptación de su cargo. El testador no podrá ampliar este
plazo. Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la
voluntad del testador. El plazo es corrido y se cuenta desde la aceptación. Si el partidor ha
dictado el fallo fuera de plazo, los coasignatarios deben prorrogar su competencia o sino podría
haber una nulidad.
Con respecto a los asuntos de competencia del partidor, debe señalarse primeramente
que el partidor siempre deberá estar a la voluntad de las partes. La competencia del partidor y
sus decisiones vinculan a todos los coasignatarios que estén englobados en la partición.
Excepcionalmente algunos terceros podrán recurrir al partir como los acreedores del causante.
Carece de facultad de imperio. Respecto a los asuntos de que conoce el partidor, es conveniente
hacer las siguientes distinciones:

c.1) Aquellos de que conoce el partidor. Conforme al artículo 651 del Código de
Procedimiento Civil entenderá el partidor en todas las cuestiones que la ley especialmente le
encomiende, o que, debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo
expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. Conocerá especialmente de los siguientes
asuntos:
i) Formación de inventario.
ii) Tasación.
iii) Administración de los bienes comunes. Corresponde a todos los coasignatarios,
si no se ponen de acuerdo se nombrará un curador de herencia yacente, si los coasignatarios no
se ponen de acuerdo podrán recurrir a la justicia ordinaria o al partidor según la regla del
artículo 653 del Código de Procedimiento Civil que dispone que mientras no se haya constituido
el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la justicia
ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro indiviso los bienes comunes y
nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados. Organizado el
compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en
estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o sé promuevan con
ocasión de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administración de los bienes
comunes.

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iv) La cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en alguna de las cosas
comunes.

c.2) Aquellos que escapan de la competencia del partidor. Son las siguientes:
• Conforme al artículo 1330 del Código Civil antes de proceder a la partición, se
decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento
o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.
• Conforme al artículo 1331 del Código Civil las cuestiones sobre la propiedad de
objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la
masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la partición por ellas.
Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la
partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes
corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así.

Con respecto a la responsabilidad del partidor, el artículo 1329 del Código Civil dispone
que la responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación,
declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las
penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno. Está sujeto a otras clases de
responsabilidades, que son las siguientes:
i. Está sujeto a la responsabilidad disciplinaria por abusos o faltas en el desempeño
de sus funciones. Procede recurso de queja.
ii. El partidor no podrá adquirir los bienes comprendidos en la partición. Por
excepción podrá en el caso en que el partidor sea heredero.

Con respecto a la remuneración del partidor, ella la señalan el causante o las partes. El
propio partidor podrá determinar su remuneración en el laudo y ordenata, pero en este parte la
resolución no será dispositiva sino que una proposición para las partes, las cuales podrán
aceptar o rechazar. Se puede interponer un recurso de reclamación dentro de quince días de
notificado el laudo y ordenata.

3. DESARROLLO DE LA PARTICIÓN.

3.1 Cuestiones previas.

Se deben realizar los siguientes trámites previos si existe testamento:

i. Posesión efectiva.
ii. Inventario simple o solemne.
iii. Tasación de los bienes.
iv. Designar curador del incapaz.

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También se deben realizar diligencias previas que consisten en que deben separarse de la
masa los bienes que no pertenezcan al causante.
El juicio de partición está regulado por el Código de Procedimiento Civil.

3.2 Características del juicio de partición.

i. Importancia fundamental de la voluntad de las partes.

ii. Es un juicio doble, porque no queda determinado quienes son demandados y
demandantes.
iii. Es un juicio complejo porque pueden presentarse cuantos juicios simples como
sean las cuestiones que se planteen.
iv. Será de cuantía indeterminada.

3.3 Lugar del juicio.

Se realiza donde digan las partes, y en caso contrario donde se realiza el primer
compromiso. Las resoluciones judiciales del partidor deberán ser siempre autorizados por un
ministro de fe: que puede ser secretario de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones, de
los Juzgados de Letras o un notario.

3.4 Tramitación de juicio de partición.

Conforme al artículo 649 del CPC las materias sometidas al conocimiento del partidor se
ventilarán en audiencias verbales, consignándose en las respectivas actas sus resultados, o por
medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas así
lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapelables.

Estas audiencias se llaman comparendos y pueden ser:

a) Primer comparendo. Aceptado y jurado el cargo de partidor, dicta una resolución

en que se tiene por constituido el compromiso, designa a un actuario y cita a un primer
comparendo. Se notifica personalmente. Los acuerdos en esta audiencia se toman por
unanimidad. En cuanto a las materias que se tratan, se deja constancia de las partes, determinan
los bienes comunes, deja constancia de las diligencias previas a la partición, se fijan las normas
procesales, cómo se harán las notificaciones, se fija la fecha y hora de los comparendos
ordinarios.
b) Comparendos ordinarios. Se celebran en fechas y horas fijas, por lo que no
requieren de notificación. Se adoptan toda clase de acuerdos. Por excepción, no pueden
revocarse acuerdos adoptados con anterioridad, o adoptarse acuerdos en que la ley exija
unanimidad.

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c) Comparendos extraordinarios. Se reservan para aquellas materias que por su

importancia se requiere que se adopten por unanimidad. Se requiere notificación. Para algunas
materias se requiere la unanimidad, para otras mayorías.

3.4.1 Cuadernos que debe llevarse.

i. De actas, donde se deja constancia de los acuerdos adoptados.

ii. De documentos, que sólo existe si hay documentos adjuntos que justifiquen su
existencia.
iii. De incidentes, que son todas las cuestiones relativas al procedimiento, aquello
que se tiene de base para dictar sentencia va en el cuaderno de actas.

3.4.2 Costas.

Son baja general de la herencia y se distribuye a prorrata entre los interesados.

3.4.3 Operaciones del partidor.

La principal operación que corresponde al partidor la liquidación y la distribución de los

bienes comunes.

a) Liquidación. Operación que determina cuanto corresponde a cada interesado en

la partición. Si existe controversia sobre determinados bienes es materia de la justicia ordinaria
resolver. Para proceder a la liquidación es necesario que la justicia ordinaria determine cuales
son los coasignatarios y los bienes. Después de realizada la liquidación se pasa a la distribución.

b) Distribución. Los bienes comunes se adjudican en forma tal que corresponda a

los derechos de cada asignatario.
Con respecto a las reglas que deben seguirse para la distribución, lo primero que debe
señalarse es que el partidor deberá estar a la voluntad de los interesados, conforme al artículo
1334 del Código Civil. Si no hay acuerdo entre los interesados deberá estar a las reglas del
artículo 1337 del Código Civil. Para ello hay que distinguir lo siguiente:
• Si los bienes admiten cómoda división, se aplican las reglas séptima, octava y
novena del artículo 1337 del Código Civil.
• Si los bienes no admiten cómoda división, se aplican las reglas primera y segunda
del artículo 1337 del Código Civil.

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3.4.4 Reglas del artículo 1337.

a) Regla Séptima. En la partición de una herencia o de lo que de ella restare,

después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de
guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma
naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.

b) Regla Octava. En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia

sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que
no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello
unánime y legítimamente los interesados. Formadas las hijuelas, las partes determinan cual le
toca a cual, si no hay acuerdo se distribuye por sorteo.

c) Regla Novena. Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de
composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.

d) Regla Primera. Si los bienes no admiten cómoda división deberán ser sacados a
remate. El remate puede hacer de dos formas: privado en que sólo concurren los coasignatarios;
o con admisión de postores externos.

e) Regla Segunda. No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el

convencional mencionado en el artículo 1335 del Código Civil, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.

3.4.5 Normas sobre licitación de bienes.

Conforme al artículo 659 del Código de Procedimiento Civil, en las enajenaciones que se
efectúen por conducto del partidor se considerará a éste representante legal de los vendedores, y
en tal carácter subscribirá los instrumentos que con motivo de dichas enajenaciones. Podrá
también autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo subscriba la
inscripción de la transferencia en el conservador respectivo.
Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de
bienes raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su
inscripción en el conservador.

3.4.6 Reglas para la división de los bienes raíces.

a) Regla Tercera. Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo
individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir
porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados
que de la separación al adjudicatario.

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b) Regla Cuarta. Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se

adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.

c) Regla Quinta. En la división de fundos se establecerán las servidumbres

necesarias para su cómoda administración y goce.

d) Regla Sexta. Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el

partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

e) Regla Onceava. Las adjudicaciones no requerirán aprobación judicial cuando se

cumplan con los artículos 1322 y 1326 del Código Civil.

f) Regla Doceava. De protección al cónyuge sobreviviente. El cónyuge

sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto.

3.4.7 Alcances.

Es la suma de dinero que en virtud de las adjudicaciones hechas al adjudicatario exceda

la cuota que le corresponde.
Como regla aplicable a los bienes muebles y raíces se puede señalar que los comuneros
que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del
ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso,
conforme al artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.
Si no se paga al contado la suma del artículo 660 en las adjudicaciones de propiedades
raíces, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el
pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, conforme al artículo 662 del
Código de Procedimiento Civil, que es un hipoteca legal que requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos:
i. Alcance.
ii. No pago al contado.
iii. Inscripción en el conservador.
En el laudo y ordenata se sabrá si hay un alcance.

En cuanto a los frutos, el artículo 1338 del Código Civil dispone las siguientes reglas:
i. En cuanto a los frutos de especie legada; el legatario es dueño desde la apertura.
ii. En cuanto al legatario de género; se deben los frutos solamente desde que la
persona obligada a prestar los géneros se constituya en mora.

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iii. La regla general es que los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus
cuotas.
iv. El pago de los frutos de legatarios de especie recae sobre la masa hereditaria,
salvo que el testador haya dispuesto a otra persona la carga.

3.4.8 Laudo y Ordenata.

Es la sentencia del juicio de partición, que tiene dos partes:

a) Laudo. Es la sentencia definitiva que debe cumplir con todos aquellos requisitos
del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, y consta de una parte expositiva y
resolutiva.

b) Ordenata. Se realizan en ella los cálculos numéricos necesarios para establecer el

monto de la porción de cada interesado y el modo de entregarla. Consta de las siguientes partes:
• Cuerpo común de bienes.
• Bajas del cuerpo.
• Cuerpo común de frutos.
• Bajas de este cuerpo.
• Acervo líquido.
• Hijuela de cada uno de los interesados. Cada hijuela se compone de dos partes: el
haber, que es la cantidad que corresponde a lo que recibe cada asignatario; y el entero que
contiene la enunciación de los bienes con que se le entera su cuota a la que hay que imputar todo
lo que se ha recibido en adjudicación durante el juicio.

Conforme al artículo 1342 del Código Civil siempre que en la partición de la masa de
bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la
aprobación judicial. El juez se limita a constatar que se han cumplido los requisitos.

Con respecto a la notificación del laudo y ordenata, se entiende notificado desde que se
le notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo el caso del artículo 666 del
Código Civil que señala cuando la partición debe ser aprobada por la justicia ordinaria. Los
interesados pueden imponerse de la resolución en la oficina del partidor.

Se necesita aprobación judicial del laudo y ordenada en los casos siguientes:

i) Cuando ha sido parte un ausente que ha sido representado por un curador de
ausentes.
ii) Cuando tengan interés personas bajo tutela o curatela.

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En cuanto a los recursos contra el laudo y ordenata; proceden los recursos de apelación y
casación en la forma dentro del plazo de quince días de notificada o desde que se notificó la
resolución que aprueba la sentencia del partidor. En segunda instancia procede casación.

Conforme al primer inciso del artículo 1343 del Código Civil, efectuada la partición, se
entregarán a los partícipes los títulos particulares de los objetos que les hubieren cabido. Es letra
muerta.

3.5 Efectos de la Partición.

Los efectos de la partición se traducen en estudiar el efecto declarativo y retroactivo de

ella, contemplado en el artículo 1344 del Código Civil y la obligación de garantía que pesa sobre
los indivisarios y reglamentada en los artículos 1345 a 1347 del Código Civil.

La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien

determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la
comunidad. También se puede decir que es la radicación del derecho del indivisario en la
comunidad, en bienes determinados; la radicación de los derechos cuotativos de cada cual en la
comunidad, en tales bienes.

En la adjudicación hay una especie de metamorfosis del derecho, una transformación del
derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que éste tenía en la indivisión, ya
fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a radicarse en un bien determinado, como si, por ejemplo, se
le adjudica un inmueble de valor de $50.000.000 y que equivale a su derecho en la comunidad, a
su cuota ideal en ella. Por la adjudicación, el comunero, de codueño de un bien pasa a ser
propietario exclusivo del mismo.

a) La adjudicación supone la calidad de comunero.

En realidad, el único requisito que se exige para que exista adjudicación es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica; o sea, el
adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien adjudicado.
De ahí que existan múltiples diferencias entre la adjudicación y la compraventa,
principalmente porque en ésta el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno en la cosa
comprada.
Este criterio de que para existir adjudicación se debe haber tenido previamente la calidad
de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de situaciones prácticas
que se prestan a discusión.
En primer lugar, en conformidad al primer número del artículo 1337 del Código Civil,
cuando se saca a remate una propiedad común, basta que uno de los indivisarios lo pida para
que deban admitirse postores extraños. Pues bien, en esta licitación pueden ocurrir dos cosas:

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primero, que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay adjudicación lisa
y llana, porque existe radicación del derecho del comunero en bienes determinados. El hecho de
haberse adquirido el bien en pública subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de
adjudicatario. Así lo ha declarado la Corte Suprema; y, segundo, que el bien sea rematado por
un tercero extraño a la comunidad; en tal caso, existe una compraventa lisa y llana, pues el
tercero extraño no era comunero; no tenía derechos preexistentes en la comunidad.

b) La partición con alcances no obsta a que exista adjudicación.

El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicación que se le haga. Por
ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000, y se le adjudican
bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su cuota hereditaria, y $500 que esta persona
entrega en efectivo. ¿Existe en tal caso adjudicación? La Corte Suprema ha declarado que el
hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a la
existencia de la adjudicación, pues el adjudicatario tenía, previamente, la calidad de comunero
respecto del bien adjudicado.

c) El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación.

El Código Civil consagra el efecto declarativo de la partición y adjudicación en dos

preceptos: el artículo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesión.
El artículo 718 del Código Civil dispone que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se
poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiera,
durante todo el tiempo que duró la indivisión”.
Por su parte, el inciso primero del artículo 1344 dispone que “Cada asignatario se reputará
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesión”.
Quiere decir, entonces, que el efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste en
considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes
que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario.
Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la partición un verdadero efecto retroactivo de la
misma, pues una vez efectuada la partición o adjudicación se borra el estado de indivisión, y la
ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente, al difunto en los bienes
que le corresponden. En virtud de esta doctrina, no se supone que el bien pasa primero de
manos del causante a los herederos y de ahí a poder del adjudicatario, sino que se presume que
éste sucede directamente al causante.
De ahí entonces que la adjudicación y la partición sean títulos declarativos de dominio,
como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el artículo 703 del Código
Civil.
La adjudicación es totalmente inversa a la enajenación; son términos radicalmente
opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque los demás herederos le

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efectúen la tradición del mismo, sino directamente, y por sucesión por causa de muerte, del
causante.

d) Origen histórico del principio del efecto declarativo de la partición.

En el derecho romano la partición no producía el efecto que hemos estudiado, sino que
era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el derecho francés antiguo, siendo recogido por
vez primera por la jurisprudencia francesa de mediados del siglo XVI. El nacimiento de esta
doctrina se debió a dos razones:
i. Una de carácter tributario, pues si se consideraba que la partición era traslaticia
de dominio, debían pagarse respecto de ella los impuestos que cobraba el señor feudal. Sentado
el principio del efecto declarativo de la partición, se evitaba el pago de dichos derechos.
ii. Otra de carácter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le embargaba
un bien hereditario, o éste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario era posteriormente
adjudicado a otro asignatario, éste debía soportar los gravámenes, por ser la partición título
traslaticio. Mediante el efecto declarativo de la partición desaparecía este perjuicio para los
demás asignatarios.

Este principio pasó del derecho francés antiguo al Código Napoleónico, de donde lo
recogió el artículo 1344 de nuestro Código Civil.

e) Campo de aplicación del efecto declarativo de la partición.

El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista adjudicación. Por tanto,
regirá tanto tratándose de particiones en naturaleza, como de adjudicaciones en remate,
adjudicaciones con alcances, etc. También rige respecto del dinero producido por la licitación de
un bien común, pues aquél pasa a subrogar en la comunidad a éste.
En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios, de
los cesionarios de la cuota parte.
En conclusión, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la adjudicación tiene un
vasto campo de vigencia.

f) ¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?

El activo dejado por el causante se divide después de haber permanecido en estado de

indivisión. Respecto de los bienes de la sucesión, se forma al fallecimiento del causante una
comunidad que se liquida mediante la partición.

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En conformidad al artículo 1354 del Código Civil, las deudas hereditarias se dividen de
pleno derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de los
derechos de cada cual. Al respecto, no hay indivisión de ninguna especie.

Pues bien, y ¿qué pasa con los créditos? ¿Se dividirán al igual que los bienes hereditarios,
o sea, quedarán indivisos hasta que se efectúe la partición, o también seguirán la suerte de las
deudas hereditarias y se dividirán de pleno derecho entre los herederos?
A primera vista podría pensarse que no existe problema de ninguna especie, puesto que
los créditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia, deberían
seguir la misma suerte de éste. Lo que origina el problema es la aparente contradicción existente
entre dos preceptos del Código Civil: el inciso primero del artículo 1344, que consagra el efecto
declarativo de la partición, y el inciso final del número cuarto del artículo 1526.

En conformidad al primero de los preceptos, “Cada asignatario se reputará haber sucedido

inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido”, etc. La ley emplea la
expresión “efectos”, término que no puede ser más amplio y genérico; en él quedan incluidas
tanto las cosas corporales como las incorporales, o sea, los derechos personales o créditos. En
consecuencia, de acuerdo con esta disposición, los créditos estarían indivisos, no se dividirían de
pleno derecho, toda vez que ellos podrían ser objeto de la partición y de incluirse en el lote de
cualquiera de los herederos.
Sin embargo, por otra parte, el inciso final del número cuarto del artículo 1526 del
Código Civil, al tratar la indivisibilidad de pago, declara que “Los herederos del acreedor, si no
entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas”. En otros términos, el precepto faculta a los herederos para exigir su cuota en el crédito,
lo cual estaría indicando que éstos, al igual que las deudas hereditarias, se han dividido de
pleno derecho por el solo fallecimiento del causante.
Frente a esta contradicción legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente por dar
preferencia a uno de los dos preceptos. Así, se sostiene que, a pesar del artículo 1526 del Código
Civil, los créditos permanecen en indivisión, o sea, se da preeminencia absoluta al artículo 1344
del Código Civil; otros, en cambio, opinan que los créditos siempre se dividen de pleno derecho
entre los herederos, y no cabe adjudicárselos a éstos. Es decir, se aplica sólo el artículo 1526 del
Código Civil, dándole preponderancia sobre el artículo 1344 del Código Civil.
Según Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas significan dejar
sin aplicación uno de los dos preceptos en contradicción. Por ello la mayoría de los autores se
inclinan por conciliar ambos artículos, dejando a cada uno de ellos su campo de aplicación: el
artículo 1526 del Código Civil estaría reglamentando las relaciones de los herederos con el
deudor, y el artículo 1344 del Código Civil la de los herederos entre sí.
En consecuencia, respecto del deudor, los créditos se dividen de pleno derecho entre los
herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podrá cobrar su cuota en el crédito, y
si el deudor paga a dicho heredero su parte en el crédito, el pago es válido. Asimismo, si el
deudor hereditario es acreedor personal de uno de los herederos, se extinguirá por
compensación la cuota en la deuda. Así, por ejemplo, Pedro y Juan, herederos, tienen un crédito
del causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su vez, es acreedor del primero por $100;

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querrá decir que habrá entonces compensación entre Pedro y Antonio, y Juan cobrará a éste los
$100 restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre sí los créditos no se dividen, sino
que permanecen indivisos hasta el día de la partición. Y si al efectuarse ésta se incluye un crédito
en la hijuela de alguno de los herederos, a virtud del efecto declarativo de la partición que
contempla el artículo 1344 del Código Civil, se entiende que el crédito lo ha adquirido el
adjudicatario directamente del causante y, por tanto, los actos de disposición del crédito que
hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de éstos, caducará.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia práctica. Por una
parte, es lógica al limitar el artículo 1526 del Código Civil, que por su misma ubicación es claro
que está reglamentando los efectos de la obligación, y, por la otra, al darle aplicación al artículo
1344 del Código Civil, vela por la igualdad entre los copartícipes, lo que es preocupación
constante del legislador. La Corte Suprema la ha aceptado por lo menos en su primera parte, al
declarar que un heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun durante la
indivisión.

g) Consecuencia del efecto declarativo de la partición.

Del efecto declarativo de la adjudicación derivan una serie de consecuencias jurídicas del
más alto interés. Las principales son:

i. En conformidad al inciso segundo del propio artículo 1344 del Código Civil, “Si alguno de
los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder
como en el caso de la venta de cosa ajena”.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la partición, pues se presume que en el
bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que él ha pertenecido siempre al
adjudicatario. Como consecuencia de que exista venta de cosa ajena se aplica el artículo 1815 del
Código Civil, y ella no afecta los derechos del verdadero dueño, mientras no se extingan por el
transcurso del tiempo. En consecuencia, el adjudicatario podrá reivindicar el bien enajenado.

ii. Según el artículo 2147 del Código Civil, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble
de la sucesión, para verificar la suerte que correrá dicha hipoteca, es necesario esperar las
resultas de la partición. Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante, la hipoteca
queda a firme, pues el asignatario gravó un bien que le perteneció desde el fallecimiento del
causante. Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros, el hipotecante constituyó el
gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de la partición era ajena y, por
tanto, él no afectará al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a que los coasignatarios
consientan en la hipoteca, la cual producirá sus efectos, siempre que su consentimiento conste
por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.

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iii. A la partición no se aplica el artículo 1464 del Código Civil, según el cual hay objeto
ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y ello porque la adjudicación no constituye
enajenación. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

iv. Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien gravado le es
adjudicado. El artículo 718 del Código Civil, en su inciso primero, declara que cada uno de los
partícipes se entenderá haber poseído exclusivamente los bienes que le sean adjudicados, desde
el fallecimiento del causante. El inciso segundo extrae la conclusión de esta declaración, pues
establece que las enajenaciones hechas por el indivisario de la cosa común y los derechos reales
con que las haya gravado, subsistirán sobre la parte que se le adjudica si hubiere sido
comprendida en la enajenación o gravamen, pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más,
no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es
el mismo principio, entonces, del artículo 2417 del Código Civil, respecto de la hipoteca. Si, por
ejemplo, se constituye una servidumbre sobre un inmueble común y él es adjudicado al
constituyente, subsiste el gravamen; si no caduca, pues se supone en virtud del efecto
declarativo de la partición, que quien lo constituyó nunca ha tenido derecho alguno en el bien
adjudicado a otro.

v. Si un bien común es embargado durante la indivisión por el acreedor de uno de los

herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar también las resultas de la
partición. Si el bien es adjudicado al deudor embargado, subsiste aquél. Si es adjudicado a otro,
caduca el embargo. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

vi. El artículo 688 del Código Civil prohíbe a los herederos disponer de los inmuebles
hereditarios, mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la adjudicación.
Aun cuando los herederos no hayan efectuado las demás inscripciones hereditarias, pueden
efectuar la adjudicación de los inmuebles hereditarios, pues en ello no hay enajenación. La
inscripción de la adjudicación no constituye tradición, pues el adjudicatario sucede directamente
al causante y sólo se exige para conservar la historia de la propiedad raíz.

vii. A la adjudicación de bienes raíces no se aplican los requisitos exigidos por el legislador
para la enajenación de los inmuebles de los incapaces, autorización judicial, etc., pues la
adjudicación no constituye tradición. Tampoco se aplica el artículo 412 del Código Civil, que
prohíbe al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo. Como lo ha declarado la
jurisprudencia, al guardador pueden adjudicársele bienes raíces en la partición en la cual tenga
interés el pupilo, pues no existe compraventa.

viii. Si el indivisario se encuentra casado bajo el régimen de sociedad conyugal, como la

adjudicación es título declarativo de dominio, el bien que se le adjudica ingresará a su haber
propio si es inmueble, y al haber relativo de la sociedad, si es mueble.

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4. LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA EN LA PARTICIÓN.

a) La evicción en la partición.

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y conmutativos.

Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada, o
sea, de los vicios ocultos de que ella adolecía, y de la evicción, que consiste en hacer cesar toda
turbación o molestia que sufra el adquirente respecto del derecho que se le ha transferido.
En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción, reglamentada en los
artículos 1345 a 1347 del Código Civil. El primero de estos preceptos establece que “El partícipe
que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo
denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le
saneen la evicción”.
Por ejemplo, a Pedro en la partición se le adjudica un inmueble determinado, pero
resulta que él no pertenecía realmente al causante, sino a un tercero, quien lo reivindica del
adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces, acción en contra de los demás copartícipes para que lo
indemnicen de la evicción sufrida.

b) Fundamento de la evicción en la partición.

Cabe preguntarse cuál es el fundamento de la evicción en la partición, que por cierto no

es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en realidad la
partición es un título traslaticio de dominio, de carácter análogo a la compraventa, donde el
legislador también reglamenta la evicción; el efecto declarativo de la partición no sería sino una
ficción creada por el legislador para proteger a los indivisarios de los actos ejecutados por los
otros comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la evicción en la partición estriba en que el legislador
aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros frente a la partición, y es
evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto en la cosa adjudicada, indirectamente se
quiebra esta igualdad. El asignatario evicto recibió menos de lo que le correspondía, y los demás
recibieron más. En efecto, se consideró común una especie que no pertenecía realmente al
causante, con lo cual se estimó mayor el acervo a repartirse, y de este modo se perjudicó al
adjudicatario privado de dichos bienes. Los demás asignatarios deben entonces indemnizarlo,
de modo que en definitiva todos reciban lo que les correspondía verdaderamente en la sucesión.
Mediante la evicción, se vuelve a producir la igualdad entre los coasignatarios, y por ello, en
esta aspiración del legislador, debemos encontrar el fundamento de esta acción.

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c) Casos en los cuales no procede la evicción.

Sin embargo de lo dicho, el legislador señala en el artículo 1346 del Código Civil algunos
casos en que el asignatario no puede intentar la acción de evicción. Estos casos están plenamente
justificados, como se desprende de su sola lectura:

i) Cuando la evicción o molestia proviene de causas sobrevinientes a la partición.

Así lo señala el número primero del precepto citado, dando una solución idéntica a la de la
compraventa, donde el vendedor no responde al comprador de la evicción producida por causas
sobrevinientes al contrato. Y es lógico que así sea, pues los demás partícipes no van a estar
respondiendo al adjudicatario de actos efectuados con posterioridad a la partición.

ii) Cuando la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Es el

número segundo del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la evicción, lo cual
se justifica ampliamente por ser esta acción de carácter netamente patrimonial y estar
establecida en el solo interés del adjudicatario evicto. Como la acción de evicción mira al interés
particular del asignatario y no está prohibida expresamente su renuncia, aun si el artículo 1346
del Código Civil nada hubiera dicho al respecto, a igual conclusión se llega aplicando el artículo
12 del Código Civil.

iii) Cuando el partícipe ha sufrido la molestia o evicción por su culpa. El ejemplo

clásico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la acción dirigida en su contra, alegando la
prescripción y no lo hizo. Hay, en tal caso, culpa de su parte y no puede responsabilizar
lógicamente a los demás asignatarios.

iv) Cuando la acción de evicción haya prescrito. No es el artículo 1346 del Código
Civil el que se refiere a esta situación, sino el inciso segundo del artículo 1345 del Código Civil,
en cuya conformidad la acción de evicción prescribe en cuatro años contados desde el día de la
evicción. Como se trata de una prescripción especial, no se suspende a favor de los incapaces. Es
evidente que si la acción de evicción ha prescrito, el adjudicatario ya no podrá reclamarles a los
demás las indemnizaciones correspondientes.

d) Efectos de la evicción.

A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligación de garantía tiene dos

etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que ésta se ha consumado, segundo,
indemnizar la evicción.

Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la partición, son las de

derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario. O sea, que
existirá molestia siempre y cuando un tercero pretenda derechos sobre los bienes adjudicados o
niegue al adjudicatario el suyo. Los demás indivisarios deben hacer cesar esta molestia.

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Ahora bien, en la compraventa, para que exista obligación al saneamiento de la evicción,

el comprador debe citar de evicción a su vendedor ¿Se aplica en la partición esta obligación de
citar a los asignatarios para que el adjudicatario tenga derecho a hacer efectiva la obligación de
garantía? Según Abeliuk no habiéndola exigido el legislador no habrá necesidad de semejante
citación.

Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y ésta se consuma, viene la segunda etapa
de la evicción, o sea, deben indemnizar al evicto.

En conformidad al inciso primero del artículo 1347 del Código Civil, “El pago del
saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas”. Se trata en consecuencia de
una obligación conjunta, y el evicto deberá demandar de cada coasignatario la cuota que le
corresponde en la obligación. Naturalmente, él también deberá soportar su parte, como única
forma de restablecer realmente la igualdad; si no el asignatario evicto estaría recibiendo más que
los demás.

Siendo ésta una obligación conjunta, la insolvencia de uno de los asignatarios no debería
gravar a los demás. Pero si aplicáramos este principio en la evicción, en la partición no se
produciría la igualdad deseada por el legislador, y por ello el inciso segundo del artículo 1347
del Código Civil establece que “La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas,
incluso al que ha de ser indemnizado”. También entonces el evicto deberá soportar una parte de
la insolvencia, pues si no se estaría beneficiando a costa de los demás.

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CAPÍTULO XIII

DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

1. GENERALIDADES

Se distinguen las deudas hereditarias, que son las que tenía el causante en vida, de las
deudas testamentarias, que tienen su origen en el testamento y son principalmente legados.

Se distinguen las siguientes reglas en relación a ellas:

i. Las deudas hereditarias son bajas generales de la herencia. El acervo líquido se
forma una vez pagadas las deudas.
ii. El Código Civil impone un deber especialísimo cual es el de pagar las deudas, lo
que se realiza por medo de la formación de la hijuela pagadora. Este deber lo tienen los
herederos conforme al segundo inciso del artículo 1287, el partidor conforme al artículo 1336 y el
albacea conforme al artículo 1286 del Código Civil.
iii. En cuanto a la responsabilidad, los herederos son obligados al pago más allá de
los bienes que componen la herencia (artículo 1097).
iv. La división del pasivo es a prorrata de las cuotas hereditarias. Se produce ipso
jure, de pleno derecho, automáticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide
entre los herederos y el acreedor tendrá, en lugar de un deudor único, varios deudores.
v. Existe una responsabilidad subsidiaria, que contempla que en caso de no pagar
los herederos corresponde al legatario hasta la concurrencia de los bienes recibidos por el
legado.

2. LAS DEUDAS HEREDITARIAS

a) Generalidades. El heredero es el continuador de la persona del causante y se hace

responsable de todas sus obligaciones transmisibles. El activo de la sucesión debe esperar la
partición, ya que este se encuentra en la comunidad. El pasivo por su parte se reparte de pleno
derecho entre los herederos, sin esperar la partición, a prorrata de las cuotas hereditarias.

b) Principio de la divisibilidad. Conforme al artículo 1354 del Código Civil, las

deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Así el heredero del
tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Pero el heredero
beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda. Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en
los artículos 1356 y 1526 del Código Civil.
Cuando hay una obligación divisible, se transforma entre los herederos en una
obligación simplemente conjunta. El acreedor tiene derecho al pago íntegro, podría oponérsele
la divisibilidad de las deudas, pero en general todos aceptan la divisibilidad.

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c) Problema de los créditos. Los créditos forman parte del activo, y por tanto se
deberían pagar después de la partición. Sin embargo, hay dos artículos en conflicto, el cuarto
número del artículo 1526 y el artículo 1344 del Código Civil. Conforme a la última disposición
citada, cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión. En cuanto a la palabra efectos, sería un término amplio y genérico que
incluiría a las cosas corporales e incorporales, es decir a los créditos. Por su parte, el cuarto
número del artículo 1526 del Código Civil dispone que los herederos del acreedor si no entablen
conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de su deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
Por tanto estaría estableciendo que los créditos se dividen de pleno derecho.
Las posiciones que se han elaborado para resolver la contradicción son las siguientes:
• Unos han optado por dar preeminencia al artículo 1344 por sobre el artículo 1526,
por tanto los créditos sería indivisos.
• Otros han optado por dar preeminencia al artículo 1526 por sobre el artículo 1344
por tanto los créditos se dividiría de pleno derecho entre los herederos.
• Abeliuk se inclina por conciliar ambos artículos dejando a cada uno de ellos su
campo de aplicación. En su opinión el artículo 1526 estaría regulando las relaciones entre el
heredero con el deudor, mientras que el artículo 1344 regularía las relaciones entre los herederos
entre sí. Por lo tanto, respecto del deudor se divide de pleno derecho el crédito, por lo que cada
heredero puede cobrar su cuota en el crédito. Por otra parte respecto de los herederos los
créditos permanecen indivisos hasta el día de la partición.

d) Aplicaciones prácticas del principio de la divisibilidad de las deudas.

i. La cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores. Excepcionalmente
puede hacerse responsable a uno de los herederos por insolvencia del otro: si la insolvencia se
produce por no formarse la hijuela pagadora por culpa de un heredero, este será responsable de
los perjuicios, sin embargo se le cobrará a título de perjuicios y no de deuda.
ii. Confusión. Conforme al artículo 1357 del Código Civil si uno de los herederos
fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que
en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto
de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda.

e) Excepciones modernas al principio de la divisibilidad.

i. Beneficio de inventario (artículo 1354 inciso 2°).
ii. Obligación indivisible. Conforme al artículo 1528 del Código Civil cada uno de
los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el
todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total.
iii. Cuando surgen herederos usufructuarios o fideicomisarios. En el uusufructo,
conforme al artículo 1368 del Código Civil será de cargo del propietario el pago de las deudas
que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los
intereses corrientes de la cantidad pagada, si el propietario no se allanare a este pago, podrá el

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usufructuario hacerlo, y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le

reintegre el capital sin interés alguno. En la ppropiedad fiduciaria, conforme al artículo 1372 del
Código Civil entre el propietario fiduciario y el fideicomisario la división de las deudas y cargas
se hará entre los dos del modo siguiente: el fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a
su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno. Si las cargas fueren periódicas, las
sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización alguna.

f) Puede pasar que el testador haga una distribución distinta a la legal. Conforme
al artículo 1358 del Código Civil si el testador dividiere entre los herederos las deudas
hereditarias de diferente modo que la ley prescribe, los acreedores hereditarios podrán ejercer
sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en conformidad con las disposiciones del
testador, según mejor les pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor
gravamen que el que por el testador se les ha impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados por
sus coherederos.

g) Los herederos pueden acordar una distribución distinta. De acuerdo al artículo

1359 del Código Civil la regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por
convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se
expresa en los referidos artículos.

h) Inmueble sujeto a hipoteca. Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a

una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos
inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda (artículo 1365).
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra
sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le quepa en la
deuda. Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata.

i) Momento en que deben pagarse las deudas. No habiendo concurso de

acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se
presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados (artículo 1374).
Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse
inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la
contribución a las deudas.
Ni será exigible esta caución cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas
que puedan comprometer a los legatarios. Por tanto se deberá rendir caución si apareciere
excesivamente gravada.

j) Existencia de títulos ejecutivos contra el difunto. Conforme al artículo 1377 del

Código Civil los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos;
pero los acreedores podrán entablar la ejecución, pasados ocho días después de la notificación
judicial de sus títulos.

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3. LAS DEUDAS TESTAMENTARIAS.

a) Modo en que se pagan.

Conforme al artículo 1374 del Código Civil se pagan después de las deudas hereditarias.
Si estas reciben el pago anticipadamente, puede ocurrir que como consecuencia del legado se
imponga la carga de pagar las deudas hereditarias, conforme al artículo 1104 del Código Civil.
Por otra parte el legatario no tendrá responsabilidad directa en el pago, sino que
subsidiariamente a los herederos., conforme al segundo inciso del artículo 1104 del Código Civil.

El legatario será responsable de las deudas al tiempo de abrirse la sucesión, no de las

deudas posteriores a ella.

Conforme al primer inciso del artículo 1363 del Código Civil los legatarios que deban
contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las
deudas hereditarias, lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción
del legatario insolvente no gravará a los otros.

b) Límite a la responsabilidad subsidiaria del legatario.

De acuerdo al artículo 1364 del Código Civil el legatario obligado a pagar un legado, lo
será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar
la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.

c) Orden impuesto por el Código Civil a los legatarios para concurrir al pago.

En principio se puede exigir a cualquier legatario, sin embargo el artículo 1363 del
Código Civil establece un orden de prelación que es el siguiente:

i. Legatarios comunes.
ii. Legatarios de donaciones revocables o legados anticipados.
iii. Legatarios expresamente exonerados por el testador.
iv. Legatarios de obras pías o de beneficencia pública.
v. Legatarios de alimentos legales o forzosos.

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