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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSGRADO
SECCIÓN DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

“AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL, Y

SU ROL JURÍDICO Y POLÍTICO EN UN ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRÁTICO DE DERECHO”

TESIS PARA OBTENER EL GRADO DE DOCTOR EN

DERECHO

AUTOR: Mg. MARIANO BENJAMÍN SALAZAR LIZÁRRAGA

ASESOR: Dra. LILY LLAP UNCHON.

TRUJILLO – PERU

2014

Registro Nro
 2

DEDICATORIA

A Dios por ser mi guía

espiritual y mi soporte

durante los años más

difíciles de mi vida.
 3

AGRADECIMIENTO

A mis padres, esposa e

hijos por su invalorable

apoyo emocional y

paciencia en la realización

de la presente tesis.
 4

INDICE
DEDICATORIA ................................................................................................... 2

AGRADECIMIENTO ........................................................................................... 3

INDICE ............................................................................................................... 4

RESUMEN ......................................................................................................... 5

ABSTRACT ........................................................................................................ 6

I.- INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 7

1.1- Antecedentes y justificación del problema .................................................. 7

1.2.- Justificación del problema ........................................................................ 12

1.3- Problema ................................................................................................... 13

3.- Hipótesis ..................................................................................................... 13

4.- Objetivos ..................................................................................................... 14

4.1.- Objetivo General ................................................................................... 14

4.2.- Objetivos específicos ............................................................................ 14

II.- MARCO TEORICO ..................................................................................... 15

III.- MATERIAL Y METODOS ........................................................................... 91

IV.- RESULTADOS .......................................................................................... 94

V.- DISCUSIÓN DE RESULTADOS ............................................................... 104

VI.- CONCLUSIONES .................................................................................... 123

VII.- RECOMENDACIONES ........................................................................... 125

IX.- ANEXOS .................................................................................................. 131

 5

RESUMEN

En esta investigación se estudió la autonomía e independencia del Poder

Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, a través de sus

operadores jurídicos y órganos de gobierno, con la finalidad de determinar

cómo se desarrollan esos principios y sus responsabilidades jurídica y política.

Se elaboraron diversos instrumentos para el recojo de datos tales como: el

cuestionario de encuesta, fichas y hojas de registro. Los datos fueron

organizados y presentados en tablas y figuras estadísticas unidimensionales

para determinar los valores de las variables de estudio, siendo interpretados

mediante los métodos generales de la ciencia y los particulares dogmático y

hermenéutico. Se concluyó que la normatividad constitucional y orgánica otorga

autonomía al Poder Judicial, pero en la práctica no se cumple, y que los jueces

no tienen responsabilidad política sino que cumplen su rol jurídico al aplicar las

normas jurídicas, pero reciben presiones de los grupos de poder.

Palabras claves: Autonomía, Independencia, Juez, Rol Político y Jurídico,

Estado Social y Democrático, norma jurídica.

 6

ABSTRACT

In this investigation studied the autonomy and independence of the Judicial

Power in a Social and Democratic State of law, across his juridical operators

and organs of government, with the purpose of determining how this beginning

and his responsibilities develop juridical and political. Diverse instruments were

elaborated for I gather of such information as: the questionnaire of survey,

cards and leaf of record.

The information was organized and presented in tables and dimensional

statistical figures to determine the values of the variables of study, being

interpreted by means of the general methods of the science and the individuals

dogmatically and hermeneutically. It was concluded that the constitutional and

organic regulations grants autonomy to the Judicial Power, but in the practice

there isn´t fulfilled, and the judges don’t have the political responsibility.

However, they fulfill his juridical role on having applied the juridical procedure,

but they receive pressures of the powerful groups.

Key words: Autonomy, independence, judge, political and juridical role, social

and democratic state, juridical norm.

 7

I.- INTRODUCCIÓN

1.- Antecedentes y Justificación del Problema

1.1.- Antecedentes del problema.

El Constitucionalismo inspira el camino de la protección de la persona

humana, es decir, el respeto por su vida, integridad, libertad y

dignidad, desde esta perspectiva formulada por la ideología del

liberalismo, fluyen los objetivos clásicos de la Constitución los cuales

tienen un efecto directo en la relación entre el individuo y el poder del

Estado, el cual debe ser limitado y separado, para evitar el ejercicio

absoluto de las potestades del Estado, la arbitrariedad y garantizar a la

persona el ejercicio de las libertades civiles y políticas. En ese sentido

el Estado se constituye aquí como el tercero imparcial que dirime

controversias e impone el castigo a quienes infrinjan las reglas del

pacto (ius puniendi), para ejercer ese poder requiere de organización,

es decir, adoptar un diseño institucional que distinga cada órgano que

lo integra, las funciones de cada uno de ellos y cómo a través de ellos

se manifiesta la voluntad estatal1.

Uno de esos órganos lo constituye el Poder Judicial, que le

corresponde un nivel de autonomía constitucional que lo relaciona

inmediatamente con el Estado, y, una autonomía funcional o

administrativa fijada en una ley orgánica, acorde con un Estado Social

y Democrático de Derecho, en donde se alude al reconocimiento de

1
AGUILÓ REGLA, Joseph. “La Constitución del Estado Constitucional”. Edit. Temis, Bogota-
Colombia, 2004, p-43.
 8

que toda competencia, atribución o facultad del Poder Judicial y sus

órganos auxiliares emana del pueblo (principio político de soberanía

popular) y de su voluntad plasmada en la norma fundamental del

Estado (principio jurídico de supremacía constitucional); también se

alude a la necesidad de que dicho reconocimiento se proyecte como

una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que,

a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada

persona, individual o colectivamente, goce plenamente de la capacidad

de participar de los mecanismos de control y evaluación sobre la

gestión realizada, tal como lo prescribe el artículo 2 inciso 17 de la

Constitución. En ese sentido el Poder Judicial, presenta dos aristas

bien definidas, por un lado tenemos la responsabilidad jurídica de los

órganos auxiliares (jueces), encargados de aplicar la ley al caso

concreto; y la responsabilidad política del Poder judicial como ente

colectivo facultado a brindar tutela jurisdiccional.

En lo que respecta a la labor de los órganos auxiliares del Poder

Judicial, la división de poderes como garantía del principio democrático

establece la potestad que detenta cada Juez de aplicar la ley, y por

ello, debe verse protegido frente a toda interferencia de otros poderes

en esa aplicación; por otro lado, el Juez no puede ir más allá de la

aplicación de la ley e interferirse en otras funciones, reservadas a otros

poderes públicos.

La legitimación democrática del Juez, a la vista de los mandatos

constitucionales, se produce por vía de una legitimación de ejercicio. El

Juez, en el ejercicio de su “terrible poder” no aplica mas voluntad que

 9

la voluntad de la ley; no aplica la voluntad de otros sujetos, ni siquiera

la suya propia. El Juez se inserta dentro de la legitimidad democrática

de los poderes del Estado en cuanto se convierte en mecanismo de

aplicación, en casos concretos, de la voluntad popular manifestada de

forma general en la ley2.

Tal es el fundamento de la exigencia de independencia e imparcialidad

del Juez, que no puede someterse a los mandatos e influencias de

otros (independencia) ni puede, por otro lado, decidir en virtud de

preferencias personales (imparcialidad). De otro lado el Juez no puede

escudarse en una eventual ausencia de normas para no dictar

sentencia. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de

resolver en cada caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al

sistema de fuentes establecido, correspondiéndole llenar las aparentes

lagunas o vacíos legales del ordenamiento jurídico, partiendo de esos

principios constitucionales, lo que ciertamente el Juez no puede hacer,

al menos en nuestro sistema, es ignorar o contradecir los mandatos

legales, si así lo hiciera, quedaría fuera de la legitimidad democrática

que inspira todo el sistema, imponiendo (libremente o no) su voluntad

en lugar de la voluntad de la ley.

Entonces, el Juez no puede actuar libremente según criterios políticos,

sino que debe actuar en forma vinculada, esto es, según criterios

jurídicos, fuera de consideraciones de oportunidad o conveniencia.

2
LIJPHART, Arend. “Las Democracias Contemporáneas”. 2ª ed, Edit. Ariel, Barcelona-España,
1991, p-123.
 10

Como resultado, no está sujeto a responsabilidad política alguna: es

decir, su actividad no puede ser evaluada desde criterios políticos, ni

mucho menos puede ser removido de su puesto como consecuencia

de una evaluación, ya que no puede exigírsele que sea responsable de

una ley que él no ha creado. La sujeción a la ley exime al Juez, pues,

de cualquier responsabilidad política otra cosa es, desde luego, su

responsabilidad jurídica que puede ser de naturaleza civil, penal o

administrativa, por la que deba responder en el ejercicio de su

función3.

Sin embargo, teniendo en cuenta nuestra experiencia como Jueces,

hemos podido observar que algunos magistrados pueden conocer la

ley y aplicarla con criterio en el caso concreto, pero en ciertos casos se

apartan de sus conocimientos y principios al momento de expedir una

resoluciòn, posiblemente debido a la presión política de los grupos de

poder (lobbys) o de las personas que ejercen el gobierno (Poder

Ejecutivo), lo que supondría injerencias en el ejercicio de sus funciones

que vulnerarían su total independencia.

Por otro lado, el sistema judicial como organización o ente colectivo,

que presta un servicio, la tutela judicial, se encuentra con la necesidad

de resolver los problemas típicos de una estructura compleja: la

selección de sus miembros, su promoción, los mecanismos de

evaluación, el control e inspección del cumplimiento de funciones, y la

3
BORDEAU, Georges. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Edit. Nacional-Cultura
y Sociedad. Madrid-España, 1981, p-92.
 11

imposición de eventuales sanciones por infracción de las mismas, lo

cual exige ineludiblemente una estructura de gobierno interno dentro

del Poder Judicial.

El Poder Judicial, a diferencia, de la actividad jurisdiccional, sí supone

la adopción de decisiones que pueden y deben ser evaluadas

políticamente, como son la gestión de recursos y la elección entre vías

alternativas en materias tan importantes como política de selección y

formación, política de ascensos, promociones y política disciplinaria;

por ello no pueden quedar fuera de la evaluación y eventual

pronunciamiento por parte del sujeto de la soberanía (el pueblo)4.

Dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, el respeto por

las normas y la supremacía de la Constitución son reglas imperantes

que deben ser cumplidas por sus órganos ejecutores (Poder Judicial),

quienes además deben ser evaluados por el pueblo, por cuanto al ser

depositarios de la soberanía, merecen ser controlados para evaluar la

eficiencia y eficacia en la administración de justicia; por lo que es

necesario implementarse mecanismos para que la voluntad popular

pueda manifestarse, no sobre la labor jurisdiccional de cada Juez (que

como se dijo, no es libre sino vinculada por la ley, y por ello

políticamente irresponsable), sino sobre cómo se ésta llevando a cabo

la tarea de gobernar el Poder Judicial (la gestión de los recursos, la

selección del personal, los ascensos, presupuesto, etc.).

4
GONZALES URIBE, Héctor. “Teoría Política”. Edit. Porrúa. México DF. 1995, p-152.
 12

En cuanto a los antecedentes sobre este tema de investigación

debemos decir que no existen trabajos de investigación a nivel

académico, por lo que lo consideramos novedoso y de actualidad

teniendo en cuenta los últimos problemas que han existido con los

mecanismos de evaluación para plazas y ascensos en el Poder

Judicial, así como los escándalos que se han presentado para elegir a

los miembros del Tribunal Constitucional.

1.2.- Justificación del problema

El presente trabajo que se pretende investigar se justifica, porque por

un lado nos va a permitir determinar con claridad la autonomía e

independencia del Poder Judicial y su rol jurídico y político que

desempeña dentro de la administración de justicia, por cuanto la

Constitución le asigna el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la

prestación de la tutela judicial, sin necesidad de llevar a cabo

consideración alguna que afecte su independencia e imparcialidad.

De otro lado, se justifica porque teniendo en cuenta que dentro del

Estado Social y Democrático de Derecho la potestad de administrar

justicia emana del pueblo, se podrán implementar los mecanismos de

control más idóneos para evaluar la responsabilidad política del

gobierno del Poder Judicial, como es la mayor o menor diligencia en la

provisión de plazas judiciales, la adecuación de las técnicas y órganos

de formación magisterial, la mayor o menor dilación en los

procedimientos judiciales, la mayor o menor acumulación de casos

pendientes ante los Tribunales, es decir se evaluará la eficiencia y

eficacia con que la Administración de Justicia presta sus servicios,

 13

sobre todo, desde la famosa afirmación de que “justicia dilatada es

justicia denegada”. Así como evaluar la responsabilidad jurídica de sus

magistrados en el ejercicio de su función, permitiendo de este modo

que la sociedad como destinataria de la tutela judicial, tenga la

oportunidad de manifestarse sobre la gestión, recursos y selección de

sus miembros; y sobre la actuación de éstos.

2.- PROBLEMA

¿Cómo desarrolla el Poder Judicial su autonomía e independencia en un

Estado Social y Democrático de Derecho?

3.- HIPÓTESIS

El Poder Judicial desarrolla su autonomía e independencia en un Estado

Social y Democrático de Derecho, cumpliendo sus jueces el rol jurídico

de administrar justicia con sujeción a la Constitución y a la ley; y sus

órganos de gobierno el rol político para una eficiente y eficaz impartición

de justicia.

VARIABLES:

A. INDEPENDIENTE:

- Cumplimiento de los Jueces de su rol jurídico de administrar

justicia con sujeción a la Constitución y a la ley; y los órganos de

gobierno su rol político para una eficiente y eficaz impartición de

justicia.

B. DEPENDIENTE:

- Desarrollo de la autonomía e independencia del Poder Judicial en

un Estado Social y Democrático de Derecho.

 14

4.- OBJETIVOS

4.1.- Objetivo General

- Determinar cómo se desarrolla la autonomía e independencia del

Poder Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho.

4.2.- Objetivos específicos

- Determinar la responsabilidad jurídica de los magistrados como

órganos jurisdiccionales del Poder Judicial.

- Determinar la responsabilidad política de los jueces y órganos de

gobierno del Poder Judicial.

- Explicar los principios y fundamentos del Estado Social y

Democrático de Derecho.

- Implementar los mecanismos de control popular más idóneos para

evaluar la gestión y la función del Poder Judicial y sus órganos

auxiliares.
 15

II.- MARCO TEORICO

CAPITULO I: EL PODER JUDICIAL

1.- Origen

A través de la historia del Derecho es posible comprender no sólo los

logros que esa disciplina ha puesto al servicio de la sociedad, sino

también la evolución de la sociedad misma. Y es que, el sistema de

administración de justicia y las leyes mismas son un reflejo del grado de

adelanto y desarrollo democrático que ha logrado un pueblo y que están

condensados en lo que constituye la meta del Derecho: que la justicia

sea igual para todos los ciudadanos.

En ese sentido atendiendo a los rasgos históricos del Poder Judicial

podemos señalar que al darse la independencia del Perú, José de San

Martín creó la “Cámara de Apelaciones”, por Decreto del 12 de

febrero de 1821, con una jurisdicción que alcanzó los territorios de los

actuales Departamentos de Cajamarca, Piura, Lambayeque, Amazonas,

entonces conocido como Chachapoyas y de Huamachuco, que era

como entonces se conocía a la actual provincia de Sánchez Carrión, con

sede en la ciudad de Trujillo, con el objetivo de reemplazar a la Real

Audiencia, el 26 de marzo de 1824, se estableció en Trujillo la

primera Corte Superior de Justicia que tuviera la República del Perú,

como máximo tribunal de justicia, con atribuciones de Corte Suprema,

bajo la denominación de “Corte Superior del Norte”1 , cabe destacar

que pese a ya no tener a la Real Audiencia, el Perú siguió usando el

derecho ibérico para impartir justicia.

 16

2.- Conceptualización

Es un organismo autónomo de la República del Perú constituido por una

organización jerárquica de instituciones, que en el caso del Poder

Judicial son los órganos judiciales: juzgados especializados y salas que

ejercen la potestad jurisdiccional de administrar justicia en la sociedad

mediante la aplicación de las normas jurídicas en la resolución de

conflictos con imparcialidad y autonomía; esta potestad emana del

pueblo, no obstante no es elegido directa ni indirectamente.

Por "Poder", en el sentido de poder público, se entiende a la

organización, institución o conjunto de órganos del Estado. El Poder

Judicial debe ser independiente para poder someter a los restantes

poderes, en especial el ejecutivo, cuando estos contravengan el

ordenamiento jurídico y convertirse en el encargado de hacer efectivo la

idea del Derecho como elemento regulador de la vida social5.

La Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 138, señala: "La

potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el

Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la

Constitución y a las Leyes." La potestad exclusiva de administrar justicia

del Poder Judicial es uno de los principios generales que se cita

igualmente en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, que además, precisa lo siguiente: “No existe ni puede

establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la

militar y la arbitral”.

5
CARMAGNANi, Marcello. “Estado y Sociedad en América Latina 1850-1930”. Edit. Civitas.
Barcelona, 1984, p-23.
 17

En su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo,

económico; disciplinario e independiente en lo jurisdiccional con sujeción

a la Constitución y a la Ley Orgánica del Poder Judicial6, que determina

la estructura del Poder Judicial y define los derechos y deberes de los

Magistrados, justiciables y auxiliares jurisdiccionales.

3.- Función y estructura institucional

De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución Política peruana, el

Poder Judicial tiene como función ejercer de manera exclusiva, la

“potestad de administrar justicia”7. El ejercicio de esta potestad

jurisdiccional comprende las siguientes responsabilidades:

-La tutela de los derechos fundamentales

-La tutela de los derechos ordinarios o intereses legítimos

-La sanción de los delitos y faltas

-El control de la legalidad de la actuación de las autoridades

administrativas

-El control de la constitucionalidad y legalidad de la potestad

reglamentaria

-El control difuso de la constitucionalidad de las leyes y normas con

rango de ley8.

El Poder Judicial cuenta con 2 tipos de órganos: los de dirección o

gobierno y los órganos jurisdiccionales. Además, tiene un órgano de

6
La Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo Nº 017-93-
JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del mismo año. Consta de
304 Artículos, 1 Disposición Complementaria Única y 33 Disposiciones Finales y Transitorias
7
De acuerdo con el artículo 1, segundo párrafo, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (Decreto Supremo Nro. 017-93-JUS).
8
JUSTICIA VIVA, “Manual del sistema peruano de justicia”, Lima, 2003, p-21.
 18

control denominado la Oficina de Control de la Magistratura y un órgano

de formación y capacitación denominado la Academia de la

Magistratura. Sin embargo, goza de autonomía funcional y administrativa

respecto a cualquier otra institución del Estado también se encuentran el

Tribunal Constitucional y el Consejo Nacional de la Magistratura.

Para el desarrollo de sus actividades jurisdiccionales, gubernativas y

administrativas, el Poder Judicial se organiza en un conjunto de

circunscripciones territoriales denominadas distritos judiciales, cada uno

bajo la dirección y responsabilidad de una Corte Superior de Justicia.

Los distritos judiciales suelen coincidir con la demarcación política de los

departamentos del país, aunque se observan también algunas

diferencias. Existen 31 Cortes Superiores a nivel nacional9, operan en la

ciudad capital de Lima tres de ellas: la Corte Superior de Justicia de

Lima (la más grande del país) y la Corte Superior de Justicia del Cono

Norte y la Corte Superior de Justicia del Cono Sur, a las cuales se suma

por su proximidad territorial, la Corte Superior de Justicia del Callao.

Los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial peruano son la Corte

Suprema, las Cortes Superiores, los Juzgados especializados y mixtos,

los Juzgados de Paz Letrados y los Juzgados de Paz.

3.1.- Corte Suprema de Justicia

La Constitución Política en su artículo 141 señala que “corresponde

a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia,

cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia

9
Información remitida por el Poder Judicial a CEJA.
 19

Corte Suprema conforme a ley”. Es la última instancia y expide

sentencias sobre el fondo de las controversias, resolviéndolas de

manera definitiva.

La competencia de la Corte Suprema de Justicia de la República

se extiende a todo el territorio de la República, tiene su sede en la

ciudad de Lima y está conformada por 18 Vocales Supremos

Titulares, quienes en Sala Plena eligen al Presidente de la Corte

Suprema y al Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura

(OCMA) por un periodo de dos años. El trabajo jurisdiccional de la

Corte Suprema se distribuye en Salas Especializadas Permanentes

y Transitorias. Cada sala está integrada por cinco vocales y es

presidida por quien designe el Presidente de la Corte Suprema.

Las especialidades son tres:

-Sala Civil: que conoce todos los temas relacionados con el

Derecho Civil y el Derecho Comercial.

-Sala Penal: que conoce todos los temas relacionados con el

Derecho Penal.

-Sala Constitucional y Social: que conoce todos los temas

relacionados con el Derecho Constitucional y el Derecho Laboral

La Corte Suprema conoce como órgano de instancia de fallo los

siguientes procesos:

-Los iniciados en las Cortes Superiores.

-Los de materia constitucional.

-Los originados en la propia Corte Suprema.

-Los demás que señala la ley.

 20

La función jurisdiccional es incompatible con otras actividades

públicas o privadas, con excepción de la docencia universitaria

fuera del horario de trabajo10.

3.2.- Cortes Superiores de Justicia

Extienden su competencia jurisdiccional al interior de su respectivo

distrito judicial. Cuentan con Salas Especializadas o Mixtas

señaladas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, según las

necesidades del Distrito. Las Salas pueden funcionar en una ciudad

o provincia distinta a la sede de la Corte Superior. Actualmente,

existen 31 Cortes Superiores de Justicia, cada Sala está integrada

por tres vocales superiores y es presidida por el de mayor

antigüedad, resuelven en segunda y última instancia, con las

excepciones que establece la ley.

3.2.1.- Juzgados Especializados y Mixtos

En atención a las necesidades del servicio judicial y la carga

procesal, la Corte Suprema dispuso la creación de Juzgados

Especializados en los siguientes ámbitos: Constitucional,

Civil, Penal, Laboral, Familia, Derecho Público, Contencioso

Administrativo, Anticorrupción, y otras especialidades en

donde se define su competencia. En cada Provincia por lo

menos hay un Juzgado Especializado o Mixto, su sede es la

capital de Provincia y su competencia provincial, salvo

disposición distinta de la Ley, son más de una de la misma

10
Información extraída de la página Web del Poder Judicial Peruano.
 21

especialidad y se distinguen entre ellos por numeración

correlativa. Hay Jueces Especializados o Mixtos

Supernumerarios en las Provincias, a razón de uno por cada

seis Jueces de esa jerarquía, a quienes reemplazan en caso

necesario11.

Los Juzgados Especializados están dedicados a juzgar

sobre determinados asuntos que pueden ser Civiles,

Penales, de Trabajo, de Familia, de Delitos Aduaneros y de

Delitos Tributarios. Los Juzgados Mixtos despachan sobre

dos o tres de estos temas y se establecen en zonas donde

no hay Juzgados Especializados. Los Juzgados Mixtos,

resuelven las apelaciones sobre las sentencias dictadas por

los Juzgados de Paz Letrados.

3.2.2.- Juzgados de Paz Letrados

Estos Juzgados conocen casos civiles, laborales y de familia

de menor cuantía y en materia penal, las faltas. Resuelven

además, las apelaciones de los Juzgados de Paz No

Letrados12. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial los crea

considerando volúmenes demográficos, rurales y urbanos de

los distritos, y señala los requisitos que deben cumplirse

para tal fundación.

11
Información extraída de la página Web del Poder Judicial Peruano
12
http://www.pj.gob.pe/historia/historia.html.
 22

Las resoluciones de los Juzgados de Paz Letrados y de

Juzgados de Paz, son conocidas en grado de apelación, por

los respectivos Juzgados Especializados o Mixtos.

3.2.3.- Juzgados de Paz Letrados en Comisarías

Estos juzgados existen desde el 2003 y tienen como fin

impulsar procesos judiciales con celeridad para casos de

faltas y fomentar una cultura de denuncia ciudadana de los

ilícitos menores, que si bien no causan graves daños a la

sociedad, generan una percepción de inseguridad pública.

3.2.4.- Juzgados de Paz

Constituyen el último nivel en la estructura jerárquica del

Poder Judicial. Tienen básicamente una tarea conciliadora y

funcionan en los pueblos, caseríos y distritos pequeños13. A

diferencia de otras instancias judiciales, los pobladores del

distrito respectivo eligen a su Juez de Paz por un periodo de

2 años, quien debe ser una persona de prestigio, probidad y

honestidad. Este Juez, no necesariamente debe ser

abogado14.

Los Jueces de Paz dependen de la Corte Superior de

Justicia, que ratifica su nombramiento. Conocen, entre otros,

los siguientes procesos: alimentos siempre que el vínculo de

entroncamiento esté acreditado de manera indubitable,

13
Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 64 y sgts
14
CERIAJUS, “Los problemas de la Justicia en el Perú: Hacia un enfoque sistémico”, Lima,
2003, p-138.
 23

desalojo, pago de dinero, interdictos de retener y de recobrar

respecto de bienes muebles; asimismo, les corresponde

investigar y sancionan casos de faltas menores.

La justicia de paz se mantiene especialmente en las zonas

rurales; debe precisarse que la justicia de paz es gratuita. No

reciben remuneraciones del Estado”

4.- El Juez como órgano judicial

4.1.- Noción

El Juez es la autoridad pública que sirve en un tribunal de justicia y

que se encuentra investido de la potestad jurisdiccional. También

se caracteriza como la persona que resuelve una controversia o

que decide el destino de un justiciable, tomando en cuenta las

evidencias o pruebas presentadas en un juicio, administrando

justicia15. El Juez no es jurídicamente un ser humano, sino un

órgano judicial compuesto por personas físicas, que pueden rotar

sin vulnerar esta garantía.

Son remunerados por el Estado (sin perjuicio de la figura de

los jueces, árbitros y los jueces de paz), e integran el

denominado Poder Judicial. En general, se caracterizan por su

autonomía, independencia e inamovilidad, sin que puedan ser

destituidos de sus cargos salvo por las causas establecidas

15
GONZALES Pérez, Jesús, “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”. Madrid, Edit civitas, 2001,
p-67.
 24

constitucional o legalmente. Asimismo, son responsables de sus

actos administrativa, civil y penalmente.

Si bien gozan de independencia en su actuar, sus resoluciones

pueden ser revisables por sus superiores, mediante los llamados

recursos impugnatorios judiciales, pudiendo ser éstas confirmadas,

modificadas o revocadas.

La concepción de Juez, encuentra justificación racional en el

aprovechamiento de su experiencia, conocimientos, sensibilidad

destreza, capacidad, e identidad adquiridas en el desempeño de la

labor, así como del desarrollo de la virtud innata para impartir

justicia como producto del ejercicio de la función, de los mejores

Jueces con que cuenta el Poder Judicial, con el propósito que la

prestación del servicio público de justicia a la ciudadanía, se

encuentre en manos de los más calificados y experimentados.

4.2.- Tipos de Judicaturas

La potestad del Juez o magistrado es conferida por el Estado, a

través de diversos procedimientos establecidos, otorgada según

el país y fundamentalmente según la tradición jurídica que éste

comprenda.

En los sistemas jurídicos de raíz romanista o Derecho Romano

(imperantes en gran parte de Europa y América Latina),

denominado Derecho continental, los Jueces suelen ser nombrados

por las autoridades administrativas que conforman la rama judicial,

entre ellas los superiores jerárquicos, (por lo general a través de un

examen o concurso); mientras que en algunos Estados de Estados

 25

Unidos (Estado Federal en que impera un sistema jurídico de raíz

anglosajona), son elegidos. Estas diferencias principales entre uno

y otro sistema, reconocen su origen en la existencia de tradiciones

legales de procedencia heterogénea.

Principalmente se distinguen cinco sistemas jurídicos16: el Derecho

Continental, el Common Law, el Derecho Socialista, el Derecho

Religioso y el Derecho mixto o hibrido, sistemas que perduran

hasta nuestros días. Su concepto de justicia y su interpretación no

es el mismo, ya que como ocurre en el Derecho anglosajón, la

búsqueda de ese ideal se efectúa de acuerdo al rigorismo

exegético del precedente judicial, lo que ha anquilosado el derecho

anglosajón, lo que difiere del Derecho Continental, donde la

interpretación a la Ley, con base en los principios constitucionales

de cada país, imbuidos de los Acuerdos y Tratados Internacionales,

constituye el camino para la búsqueda de soluciones justas, en los

casos concretos.

Aunque la función de los jueces tiene el mismo origen en cada uno

de estos sistemas, su evolución es muy dispar. En el Common Law

podríamos situar al juez en un papel de "creador judicial", lo que se

menguó con la poca movilidad que le da el sistema de precedentes,

mientras que en el Derecho Continental el Juez estaba adscrito a

un papel más bien interpretativo.

16
BARAK, M. “Juzgar en una democracia” en Revista del Instituto de la Judicatura Federal,
núm. 11, 2002, pp. 53-59.
 26

4.2.1.- Atendiendo a su posición en el sistema judicial

-Magistrado o Juez supremo, que es cualquiera de los

magistrados que se hallan en el último grado de carrera

judicial. Habitualmente integran la respectiva Alta Corte.

-Juez ordinario es todo aquel que ejerce su jurisdicción por

derecho propio y se halla establecido por oficio permanente

para administrar justicia en un punto determinado.

-Juez convencional es el designado por las mismas partes

para entender en un negocio determinado, el cual no tiene

propiamente el cargo público de Juez, siendo solo un

particular, con la potestad, bajo el cumplimiento de ciertos

requisitos, de resolver un problema particular y concreto.

4.2.2.-En relación con la interposición del recurso de apelación

-Juez Superior llamado también Juez Ad Quem que es el

que tiene autoridad para juzgar las causas en apelación y

conocer de las quejas contra los inferiores.

-Juez A Quo, aquel a quien se recurre para ante el superior.

4.2.3.- En relación con su competencia

-Juez competente es aquel que tiene competencia para

conocer de un asunto o una controversia.

-Juez incompetente es el que carece de competencia para

conocer del asunto de que se trata por razón de la persona,

de la materia o del lugar o cualquier otra.

-Juez privativo es el que tiene la facultad para conocer de

una causa, con inhibición o exclusión del ordinario que

 27

debería conocerla; o el que ejerce alguna jurisdicción

privilegiada en orden a ciertas personas o asuntos.

-Juez promiscuo es el que conoce de todo tipo de asunto,

dentro de su jurisdicción territorial, con algunas salvedades

que a cada jurisdicción conciernen.

4.3.- El Rol del Juez

4.3.1.- Evolución histórica

Los jueces en Roma, antes del período imperial, no eran

expertos en derecho, tenían un poder muy limitado,

debiendo asesorarse por medio de jurisconsultos. Durante el

período imperial su función principal era la aplicación de la

voluntad del emperador.

Fue en los tiempos medievales y prerrevolucionarios cuando

su poder estuvo menos limitado y su actuación era similar a

la de los actuales jueces ingleses. No obstante, con las

revoluciones, la construcción de los Estados, las

soberanías nacionales y la separación de poderes, se

restringió categóricamente la función judicial, los jueces ya

no podrían hacer el derecho, rechazándose la doctrina del

"stare decisis"17. Así el juez del Derecho continental, era una

especie de empleado experto (un mero empleado público),

cuya función consistía simplemente en encontrar la

17
FERRAJOLI, Luigi. “Positivismo crítico, derechos y democracia”, en Revista Isonomía Nº 16,
abril 2002, p-13.
 28

disposición legislativa correcta. Sin embargo desde la

creación de los Tribunales Constitucionales, ideados por

Hans Kelsen, la tarea interpretativa, ha llevado al derecho de

tradición constitucional a esferas realmente liberales, en las

cuales, la justicia esta al alcance de todos.

Mientras en el Common Law el Juez aplica el razonamiento

deductivo e inductivo para dar una resolución, sustentada en

las leyes; precedentes o derivada del Derecho Natural; es

decir, sustentadas en verdades autoevidentes y que no

trasgredan las leyes establecidas, a menos que estas leyes

queden demostradas deductiva o inductivamente que son

inválidas; que siendo el caso, serán desechadas o

modificadas. Eso sin embargo se ve limitado, ya que el

precedente judicial, se convirtió en una fuente que limita el

poder creador del juez, llegando a ser más tiránico que el

positivismo más aplicado.

Aunque hay similitudes entre ambas clases de jueces, en

sus funciones propiamente como tales se logran apreciar

una vasta diferencia, que por razones históricas se ha

originado. El profundo cambio que sufrió el derecho,

después de la unidad jurídica que compartía toda Europa,

el Derecho Romano, se deriva a los sistemas jurídicos

actuales, tan diferentes, pero a la vez análogos entre sí; y en

esta misma transformación los jueces tomaron distintos

rumbos, marcándose decisivamente los papeles

 29

interpretativos y creativos que en estos sistemas se

ejecutan.

4.3.2.- Rol Jurídico

Los principios han sido definidos por Alexy18 como normas

que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible,

en relación con sus posibilidades jurídicas y fácticas. Los

principios son, por consiguiente, mandatos de optimización

que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en

diversos grados y porque la medida ordenada de su

cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas,

sino también de las posibilidades jurídicas.

Lorenzetti19 al analizar el esquema del razonamiento judicial

en la actualidad considera que si bien la mayoría de los

casos pueden ser deductivamente resueltos (casos fáciles),

como excepción existen dificultades normativas o fácticas o

en el proceso lógico que habilitan resolver en base a la

argumentación (casos difíciles). Es decir, el primer paso es

aplicar el método deductivo y si no es posible, se recurre a la

argumentación.

18
ALEXY, Robert; “Teoría de los derechos fundamentales”; Centro de estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p-65.
19
LORENZETTI, Ricardo, “Teoría de la decisión judicial, Fundamentos del derecho”, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2006, p-141.
 30

Es entonces, particularmente en los casos difíciles, por el

ejercicio de la discrecionalidad y la posibilidad de aplicar más

de un alternativa razonable (respuesta correcta), donde los

jueces tienen, digámoslo así, una “carga de la justificación”,

pues se pone de relieve la cuestión de justificar la elección

de la decisión el fallo mediante una argumentación correcta,

donde incluso es necesario trascender la ley y atender las

fuentes auxiliares, e igualmente debe llevar el derecho al

diálogo con otras disciplinas.

La teoría de la argumentación viene a prestar un significativo

servicio a la judicatura al convertirse en un elemento útil en

la interpretación constitucional, justamente porque existen

hipótesis (por ejemplo, ante cláusulas de contenido abierto,

normas de principio y conceptos indeterminados) en las que

el fundamento de legitimidad de la actuación judicial se

transfiere al proceso argumentativo, donde el magistrado

debe demostrar racionalmente que la solución propuesta es

la que realiza más adecuadamente la voluntad

constitucional20.

Es un hecho de la realidad que en los tiempos que corren, la

priorización y la tutela constitucional de los derecho

humanos (y, dentro de ellos, de los derechos

personalísimos), ha generado un nuevo tipo de conflicto

20
BARROSO, Luis, “Visión iberoamericana del tema constitucional”, Fundación Manuel García-
Pelayo, Caracas, 2003, p-86.
 31

hermenéutico especialmente para el juzgador, en particular

en aquellos casos en los cuales la controversia traída a

decisión enfrenta derechos, principios o valores,

normalmente extrasistémicos, vinculados a ellos21.

La tarea del Juez hoy en día muchas veces tiene que ver

con resolver conflictos entre principios y sobre cómo hacerlo

se han ensayado diversas teorías.

-Teoría de la Jerarquía: consiste en elaborar una tabla

jerárquica abstracta o apriorística de los principios de

manera que ante la tensión o el conflicto se escoja el de

mayor peso o importancia22. En este sentido se puede

señalar que en los tratados internacionales sobre derechos

humanos pareciera reconocerse una distinción jerárquica

entre derecho desde el momento en que, por un lado, están

los que se pueden suspender en los estados de excepción y,

por otro, aquellos que están excluidos de tal suspensión.

-Teoría del Balanceo: según esta teoría en lugar de la

referida “jerarquización” apriorística se confía en el juicio del

operador para que resuelva en cada caso cuál es el peso,

importancia o prevalecencia que cabe reconocer a los

principios o derecho a ser tenidos en cuenta para la solución

21
SAUX, Edgardo; “Conflictos entre derechos fundamentales”; La ley, 2004, p-1071.

22
VIGO, Rodolfo; “Los principios jurídicos: perspectiva jurisprudencial”; Buenos Aires, Depalma;
2000, p-181
 32

del mismo23. Esta técnica de balanceo o de ponderación se

apoya en la capacidad del jurista que ha asumido la

resolución para que, sobre la base de las peculiares y

concretas circunstancias del problema, establezca una cierta

preferencia o desplazamiento de alguno de los principios en

juego.

Es decir, bajo este punto de vista, no hay orden ni tabla ni

categorías diferenciadas entre los derechos o los principios

sino que, por el contrario, todos ellos valen igual, por lo que

el intérprete tiene el deber de intentar la conciliación o

armonización, sin perjuicio de escoger uno de ellos en razón

de las exigencias y modalidades que ofrece el caso que

resuelven por la sentencia o la norma que dictan.

-Teoría del Contenido Esencial: la noción de contenido

esencial puede servir para superar la visión dialéctica de los

derechos y plantear una interpretación diferente de los

conflictos. Comprender cada derecho desde su contenido

esencial significaría proceder a la delimitación del ámbito de

cada derecho de tal suerte que se excluya toda intersección

en el ámbito de los restantes derechos, lo que excluye la

posibilidad de un auténtico conflicto, pues los ámbitos

respectivos de los diferentes derechos no presentan ninguna

zona de coincidencia24. El proceder adecuado para resolver

23
Ibid ídem, p-182
24
Ibid ídem, p-184
 33

el aparente conflicto no consiste pues en la determinación

del derecho prevalente, ya sea por su superioridad jerárquica

general o por su ponderación teniendo en cuenta todas las

circunstancias del caso; sino en la delimitación adecuada del

contenido de los derechos aducidos, para así poder concluir

cuál entra realmente en juego y cuál no.

Sagües al ocuparse de este tema brinda diversas

soluciones, siendo una de ellas el “método de las

compensaciones" consistente en que, frente a conflictos

de valores y de derechos resulta a veces inevitable

jerarquizar algunos en desmedro de otros. Señala al

respecto que en este intento de armonizar derechos de

rango equivalente puede tomarse como pauta práctica la de

la evitación del mal mayor o de la respuesta menos dañosa

en términos reales; y según lo cual el principio protectorio del

derecho a la salud asume un rol preeminente, pero debiendo

tenerse en cuenta el principio de justicia que atiende a los

derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto25.

La ponderación de los principios es otra de las facultades

que se les asignan a los jueces en los sistemas

constitucionales actuales. Las metáforas “balance de

principios” o “ponderación de principios” sirven para designar

el método utilizado por el Juez, según el cual, en caso de

25
SAGUES, Néstor, “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, Ed Astrea,
Buenos Aires, 1995, p-921.
 34

una antinomia de principios en concreto, se debe escoger

uno que primará sobre el otro, sin que esto implique la

derogación del principio cuya aplicación fue descartada, para

el caso particular.

Podemos decir aquí que la ponderación se endereza a la

formulación de una regla, de una norma en la que, teniendo

en cuenta las circunstancias del caso, se elimina o posterga

uno de los principios para ceder el paso a otro que,

superada la antinomia, opera como una regla. La

ponderación se configura, pues, como un paso intermedio

entre la declaración de relevancia de dos principios en

conflicto para regular prima facie un cierto caso y la

construcción de una regla para regular en definitiva ese

caso, regla que, por cierto, merced al precedente, puede

generalizarse y terminar por hacer innecesaria la

ponderación en los casos centrales o reiterados.

No podemos dejar de señalar que esta idea del Juez

resolviendo en base a principios constitucionales es

alentadora pero también es riesgosa. Desde el punto de

vista de los derechos y garantías de los ciudadanos frente a

la función judicial urge reparar que este inmenso traspaso

del poder decisorio a manos de los jueces puede tensionar

las razones democráticas del Estado de Derecho26. Estas

26
CARBONELL, Miguel; “Neoconstitucionalismo”; Madrid, Edit. Trotta, 2005, p-121.
 35

vías permiten que los jueces participen activamente en el

proceso de gobierno pero está condicionado por los límites

de la legitimación democrática y técnica. Cuando se trata de

decisiones que sobrepasan los derechos individuales de los

partícipes del proceso ampliar su ejecutividad conlleva un

inmenso desplazamiento de las facultades de los órganos

democráticos a los jueces.

Asimismo, debe decirse que las configuración de principios

puede ayudar a los jueces a encontrar siempre una

justificación ex post para sus propias decisiones, pero

parece no reducir, sino aumentar la indeterminación ex ante

del derecho, dado que los principios se caracterizan por su

mayor vaguedad respecto a otras normas, porque la

creación y configuración de principios, a falta de una moral

común, aumenta la discrecionalidad de los jueces, que

pueden decidir los casos haciendo referencia a las propias,

subjetivas, concepciones de la justicia y porque la peculiar

manera de aplicar las normas configuradas como principios,

o sea, la ponderación de los principios caso por caso, a falta

 36

de una jerarquía estable y general entre los principios,

aumenta también la discrecionalidad de los jueces27.

Desde nuestra perspectiva, el Juez debe hacerse cargo de

las pretensiones-también de subsunción normativa- de las

partes en el proceso. Si las condiciones de aplicabilidad de

la norma están indeterminadas, si la propia consecuencia

jurídica constituye un abanico de opciones para el Juez,

entonces los protagonistas del debate procesal deben tener

la posibilidad de decir algo al respecto y, si ése es el caso, el

juez debe incluir esos argumentos en su decisión, ya sea

asumiéndolos como propios, o refutándolos adecuadamente.

Nuestra propuesta es que la justificación de este tipo de

decisiones judiciales depende de la participación procesal de

los litigantes en el debate normativo. Copiando a DAMAŠKA

diremos que cuanto más fuerte sea la "voz" de las partes en

el proceso, más cerca estaremos de una decisión correcta28.

Las teorías dialécticas y consensuales que ayudan a

preservar la imparcialidad judicial pueden ser mejor

aplicadas a los procedimientos con alto componente de

creación legal.

4.3.3.- Rol Político

Constituye una verdad insoslayable que en los sistemas

democráticos contemporáneos se registra cada vez con

27
Ibíd ídem, p-92.
28
RESTREPO, Ricardo. “Justicia Constitucional”, Bogotá, Ed. Legis, 2006, p-119.
 37

mayor intensidad una creciente expansión de la judicatura,

nada de lo cual es pura casualidad. Países tales como

Estados Unidos, Italia, Alemania, Francia, España, entre

otros, nos sirven como ejemplos en donde se ha registrado

tal tendencia. Unos lo experimentaron primero, otros

después, atendiendo pues a la tradición constitucional

registrada en éstos y, obviamente, al contexto en que les ha

tocado desarrollarse29.

En nuestro país también se ha estado experimentando el

fenómeno expansivo del Poder Judicial, que tiene por

consecuencia un aumento de la incidencia política de la

Justicia en el marco de las democracias contemporáneas.

A la ciencia política le ha dado por llamar “judicialización de

la Política” a la creciente importancia que han adquirido los

Tribunales de Justicia en el campo político, o sea, ese

fenómeno al que nos hemos referido precedentemente

recibe tal denominación30. En un sentido amplio,

judicialización de la Política existe siempre que, mediante el

ejercicio de la jurisdicción, los jueces y tribunales inciden en

un sector de la realidad social con anterioridad

encomendado, exclusivamente, a los actores de la vida

política.

29
SEN AMARTYA, “La idea de la justicia”. Buenos Aires. Edit. Taurus. 2011. p-112.

30
YUNIS, Emilio. “El Poder autoritario de los jueces”. Bogotá. Edit. Bruna, 2008, p-72.
 38

Sin embargo, por ser los jueces garantes de la Constitución

y de las leyes, y por tanto de los derechos fundamentales, es

que juegan un papel preponderante en la misma

construcción democrática de esa vida política, pudiendo

afirmarse que es precisamente ello lo que otorga legitimidad

materialmente democrática a la función jurisdiccional y, con

ello, su rol político.

Y es que los jueces, mediante sus decisiones, interfieren en

los asuntos públicos, o mejor dicho políticos, de un

determinado Estado, lo cual no los convierte en funcionarios

políticos, sino que tan sólo son funcionarios judiciales que

intervienen como consecuencia de sus propias funciones, y

a raíz de una controversia de la cual se les apodera.

Muchas veces el tipo de caso que se ventila, y su relación

con el mundo político, trae por consecuencia un inmenso

poder político a las manos del juez. Asuntos tales como

tutela de derechos fundamentales, abusos de la autoridad

pública, ¿y qué decir de solicitudes o acciones que

promueven la inconstitucionalidad de leyes o actos de los

poderes públicos? Cada uno de estos temas son pura

dinamita en poder de los jueces, en cuyas manos ha estado

siendo encomendado el contrapeso del poder político del

Ejecutivo y el Legislativo31.

31
SANTIAGO, Alfonso. “La Corte Suprema y el control político”. Ed Depalma, Buenos Aires,
1998, p-211.
 39

Lo precedentemente expresado nos lleva a tener que afirmar

que no existe tal antinomia entre justicia y política, sino que,

muy por el contrario, ambas, o sea, magistratura y política,

están llamadas a coexistir.

Para robustecer aún más esta realidad cada vez más latente

nos permitimos transcribir un parágrafo, tomado del libro Los

Jueces y la Política, escrito por los autores italianos Carlo

Guarnieri y Patricia Pederzoli, quienes expresan lo siguiente:

“La justicia, aunque sea con formas que le son propias, se

ha convertido en un ´partner´ casi cotidiano del proceso

político en sus distintos segmentos: desde la formulación de

las políticas, mediante el poder de interpretar las leyes y de

criticar su constitucionalidad, hasta su puesta en práctica, a

través del control de los actos”32

En este mismo sentido, afirma que desde hace ya algunas

décadas, uno de los fenómenos más característicos de la

evolución del Estado Democrático Constitucional es el

ascenso del Poder Judicial a la categoría de auténtico tercer

detentador del poder.

Así pues, la importancia cada vez mayor que cobran los

jueces, tras su innegable incidencia en la vida política

nacional, demanda de funcionarios judiciales comprometidos

32
ALEXI, Robert. “Teoría del Discurso y Derechos Humanos”. Ed Universidad Externado de
Colombia, 2004, p-53.
 40

con la preservación de su independencia, autonomía e

imparcialidad. Más aún, nuestra sociedad reclama jueces

que estén dotados de la preparación suficiente para ejercer

acertadamente tan delicada función.

Pero esto no se queda ahí, sino que estas condiciones

propias del perfil del juez que demandan estos tiempos

deben llegar abonadas con los ingredientes que hagan al

menos potencialmente factibles el cumplimiento de estos

requisitos. Hablamos, pues, de la independencia, la

imparcialidad, la responsabilidad, la eficiencia, la dignidad y

la honorabilidad.

Por todo lo anterior cobran aún mucho mayor importancia los

mecanismos de selección de los jueces, en los cuales y con

sobradas razones, siempre querrán incidir los sectores

políticos. De ahí que deba implementarse una estructura que

le sirva de muro de contención a las apetencias de los

políticos.
 41

CAPITULO II: TEORIA DEL ESTADO

1.- Origen

Las acciones humanas no están condicionadas de manera necesaria;

llevan dentro de si el contenido libre de la voluntad del hombre. Por ello,

como el Estado es el producto de la actividad humana, pues en su

esencia se compone de un conjunto de relaciones con los hombres, es

lógico que nos preguntemos ¿por qué debe de existir? y al hacer esta

interrogante nos planteamos el problema de la justificación del Estado.

El anarquismo y otras doctrinas extremistas como el marxismo

leninismo, niegan la necesidad de la existencia de un Estado; en cambio

es nuestro propósito demostrar que el Estado es una institución

necesaria, porque responde a las exigencias propias de la naturaleza

humana, para lo cual explicamos las principales teorías que existen al

respecto:

1.1.- Teoría Contractualista

De acuerdo a esta teoría, los hombres por su propia naturaleza

están en una situación de guerra constante entre ellos, en

consecuencia el miedo a la muerte es la pasión que los lleva a la

búsqueda de la paz. Entonces los hombres constituyen la sociedad

civil por medio de un contrato, así surge el Derecho, la obligación,

la ley33. El pueblo cede sus derechos a un gobernante, que puede

ser un individuo o una organización cualquiera; una vez cedidos

33
ARNÁIZ, Aurora. “El Estado”. Edit. Trillas, México, 1995, p-42.
 42

sus derechos, el pueblo no tiene ya derecho alguno a la potestad

civil, sino que ésta es absoluta e ilimitada en el gobernante.

1.2.- Teoría Organicista

Esta teoría ve al Estado como un organismo espiritual o un súper

organismo. Bernard34 expone que el Estado como un organismo es

un todo vivo compuesto de partes vivas (seres humanos). Así como

hay una anatomía que describe el cuerpo humano y una fisiología

que explica su funcionamiento, así también, hay una anatomía

política y una fisiología política.

1.3.- Teoría Positivista

El positivismo como doctrina no solo exige a toda ciencia que parta

de hechos tomados en el sentido de objetos perceptibles, sino

también que se limite a comprobarlos y enlazarlos con leyes.

La ciencia es el único conocimiento posible y el método de la

ciencia es el único válido, es puramente descriptivo en el sentido de

que describe los hechos y se extiende a todos los campos de la

indagación y de la actividad humana. Por ello la ciencia es ciencia

de la sociedad y ciencia de la evolución, en donde el individuo es

una abstracción y la sociedad es la única realidad, en consecuencia

hay que organizar las sociedades modernas sobre bases

científicas.

34
PÉREZ, Javier. “Introducción a la teoría del Estado”, Edit. Blume, Barcelona, 1980, p-67.
 43

1.4.- Teoría Idealista

El idealismo hace referencia a aquella concepción que asigna a las

ideas, al ideal, y con ello al espíritu, una posición dominante en el

conjunto del ser; el ser, en última instancia está determinado desde

las ideas, desde el espíritu.

Las teorías románticas consideran "al alma nacional del Estado",

una entidad espiritual de la cual emanan las instituciones, se

desarrolla la cultura y fortalecen los hábitos y costumbres de un

pueblo”35

En la teoría hegeliana aparece el Estado como el espíritu objetivo

que dialécticamente se determina a si mismo libremente como idea

ética y que "cada Estado constituye una manifestación o fase del

espíritu objetivo, es decir, un sistema de ideas jurídicas, morales,

artísticas, en que se informan los espíritus subjetivos de los

individuos que en el participan"36.

1.5.- Teoría Materialista

Se fundamenta al señalar que en la producción social de su vida,

los hombres entran en determinadas relaciones sociales necesarias

e independientes de sus voluntades, relaciones de producción que

corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas

productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de

producción constituye la estructura económica de la sociedad, que

tiene una base real sobre la cual se edifica una superestructura

35
GARCÍA, Aurelio. “Ciencia del Estado”, Edit. universitaria, Quito, 1956, p-19.
36
Ibid idem, p-22.
 44

jurídica y política y a la cual corresponden determinadas formas

sociales de conciencia. El modo de producción de la vida material,

condiciona, por lo tanto, en general, el proceso de la vida social,

política y espiritual.

1.6.- Teorías Contemporáneas

1.6.1.- Teoría Sociológica

La Sociología, la Política, el Derecho, la Economía, estudian

al Estado bajo criterios diferentes, pero todas ellas concurren

a la creación y mantenimiento del orden social. La sociología

es la ciencia de la sociedad que estudia las formas y

fenómenos sociales, el fenómeno político es un fenómeno

social que origina al Estado, por ende la sociedad crea al

Estado como una necesaria exigencia de la vida social.

Las teorías sociológicas toman en cuenta preferentemente,

elementos sociológicos para explicar el Estado cómo son los

fenómenos sociales que se manifiestan en toda comunidad

humana, entre ellos los fenómenos de mando y obediencia,

la diferenciación de amigo y enemigo, la aparición de las

clases sociales antagónicas, y todo el conjunto de relaciones

creadas y mantenidas por la sociedad para lograr la

supervivencia y la armonía de las relaciones sociales o en

procesos negativos de dominios oligárquicos.

 45

1.6.2.- Teoría de las dos facetas del Estado

El Derecho, dice Jellinek37, no es sino el mínimum ético que

la sociedad precisa en cada momento de su vida para

continuar viviendo. El Estado tiene dos aspectos bajo los

cuales puede ser conocido y considerado: uno es el Social y

otro es el Jurídico. Este Derecho conviene que sea

elaborado de un modo sistemático por una voluntad siempre

la misma, de suerte que favorezca los intereses que está

llamado a amparar y auxiliar. Este es el fin del Estado y su

justificación, el de favorecer los intereses solidarios

individuales, nacionales y humanos en la dirección de una

evolución progresiva y común.

1.6.3.- Teorías Jurídicas

En la actualidad la teoría jurídica que considera al Estado

como un sistema de Derecho, tienen a Kelsen como su más

notable exponente. El punto de partida de esta teoría es

valioso al criticar las doctrinas puramente sociológicas y las

doctrinas llamadas de las dos facetas. Kelsen parte de la

idea de que el Estado es pura y simplemente un sistema

normativo vigente.

El Estado como objeto de la ciencia del Derecho tiene que

ser o la totalidad del orden jurídico o un orden jurídico

parcial, y agrega: "El Estado es el orden jurídico. Como

37
JELLINEK, George. “Teoría general del Estado”, Edit. Continental, México, 1958, p-97.
 46

sujeto de los actos del Estado, es solo la personificación del

orden jurídico. Como Poder, no es otra cosa sino la vigencia

de este orden jurídico”38.

Finalmente para nosotros en consonancia con Recaséns

Fiches somos de la opinión que la tesis Kelseniana de la

identificación entre Estado y Derecho entraña graves errores

y es, por lo tanto inadmisible. El olvido de la teoría radica en

que no ha tomado en cuenta una especial realidad social, a

saber la realidad estatal que crea, formula, da vida y

circunscribe el Derecho.

2.- Conceptualización

Desde el punto de vista social en la base del Estado se encuentra una

serie de hechos sociales, una serie de relaciones humanas; estas

relaciones son actos del hombre, condicionados por el contenido

psíquico propio de la naturaleza anímica de los seres humanos; por

consiguiente, el Estado es una creación humana consistente en

relaciones de voluntad de una variedad de hombres.

Desde el punto de vista jurídico la corporación formada por un pueblo

dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado

territorio da como resultado un Estado.

Como conclusión podemos deducir que el Estado, es una sociedad

humana asentada en un territorio que le corresponde, estructurada y

38
http://iuspraxis.blogspot.com/2013/01/teoria-del-estado.html.
 47

regida por un orden jurídico para regular las conductas y sancionado por

un poder soberano supremo pero no absoluto, que pretende alcanzar su

fin que es el bien común pùblico de la sociedad.

3.- Elementos constitutivos

Teniendo en cuenta el concepto esbozado podemos inferir que la

ordenación jurídica bajo un poder de mando es el elemento formal,

mientras que la población y el territorio son los elementos materiales del

Estado.

3.1.- El Territorio

El territorio es el espacio o porción geográfica en la que se realiza

la actividad estatal que comprende el suelo con todos sus

accidentes estructurales, el subsuelo y el espacio aéreo. Se

extiende en tres dimensiones: superficie, altura y profundidad.

Como superficie se entiende la parte terrestre, los ríos, lagos y

mares interiores, el mar territorial o patrimonial que rodea la

superficie terrestre y se extiende, por una ficción jurídica a los

lugares amparados por el principio de extraterritorial conforme al

Derecho Internacional.

Se le llaman fronteras de la superficie territorial de un Estado, a las

líneas naturales o ideales de separación que delimitan su esfera de

actividad jurídico-política. Las fronteras se reducen a

demarcaciones políticas de carácter nacional, en tanto la estructura

del poder tiende a conformar organizaciones supranacionales.

 48

En consecuencia suele definirse como la porción del espacio en

que el Estado ejercita su poder, siendo éste de naturaleza jurídica

sólo puede ejercitarse de acuerdo con normas reconocidas por el

propio Estado. El ámbito espacial de validez de tales normas es

precisamente el territorio en sentido político. La significación del

territorio se manifiesta, según Jellinek39, en dos formas distintas,

una negativa y otra positiva, la significación negativa consiste en

que ningún poder extraño puede ejercer su autoridad en este

ámbito sin el consentimiento del Estado; la positiva, en que todas

las personas que viven en el mismo ámbito se encuentran sujetas

al poder estatal.

3.2.- La Población

Se entiende por población a la totalidad de individuos que habitan

un determinado territorio de un Estado, la cual presenta dos

aspectos: uno, cuantitativo, referido a su número y densidad; otro,

cualitativo, vinculado a la raza, herencia y selección. La población,

es decir, la totalidad de los individuos que forman el pueblo en el

Estado, son sujetos activos y pasivos de derechos y obligaciones,

estos son los derechos civiles o individuales (derechos públicos

subjetivos) y los derechos sociales reconocidos por la Constitución

política.

39
JELLINEK, George. Ob. cit, p-123.
 49

3.3.- La Soberanía

La soberanía es un elemento modal de la estructura dinámica de la

forma política moderna; es un elemento o atributo del Estado y una

cualidad del poder, convierte un determinado poder político en

supremo, adicionando a su capacidad de dirección la de obrar

como instancia final de decisión, acción y sanción; el poder

determinado como soberano no se encuentra subordinado a ningún

otro; tiene superioridad, siendo, en su especie, el poder más alto; la

soberanía se encuentra relacionada con el imperio de la ley, ya que

una hace posible la existencia de la otra, el orden jurídico impera

en función de la soberanía. La soberanía afirma la individualidad,

autodeterminación e independencia del Estado respecto de los

otros Estados particulares la cual se entiende como soberanía

exterior y no tiene sentido de superioridad sino de igualdad.

4.- Finalidad

La principal razón de ser del Estado está motivada por el hecho de que

ha sido creado como una forma de organización política, esto se debe a

que desde los principios del nacimiento de la humanidad, se ha

suscitado el problema de la organización, hablando desde la era

primitiva hasta la actualidad. Y tomando en cuenta que el Estado fue

creado de una sociedad se debe entender por su objeto, el bien de esta

misma sociedad, es decir, que se encargará primordialmente de la

seguridad y bienestar social de todos sus integrantes auxiliándose para

ello de los medios necesarios pero con sujeción al derecho.

 50

En consecuencia la finalidad que persigue el Estado consiste en todo

aquello que realicen sus instituciones políticas dentro de sus respectivas

actividades. Para que el Estado logre estos fines debe imponer normas

jurídicas, por lo tanto se hace necesario que se ayude de medios

coercitivos para el cumplimiento de éstas, con el fin de mejorar el

desarrollo de su población. Existen dos principales posturas con

respecto al fin del Estado, la humanista sostiene que el fin de todo

Estado es la conservación y el bienestar de los individuos y la

transpersonalista afirma que el Estado es el fin y los individuos son el

medio40; al margen de la postura que se adopte podemos concluir que el

fin del Estado consiste en lograr el bien común a través de las

instituciones que se desprenden de él.

5.- Formas de Organización Política

5.1.- Monarquía

Monarquía, forma del Estado en la que una persona tiene derecho

a reinar como cabeza del mismo, en general por vía hereditaria,

con carácter vitalicio. El poder del rey puede ser absoluto o estar

muy limitado, como es usual en las monarquías actuales sometidas

a regulación constitucional en la mayoría de los casos. El nombre

con que gobiernan varía según las zonas y las estructuras jurídicas

de su gobierno (reyes y reinas, emperadores y emperatrices y

zares y Káiseres).

40
ROJAS, Andrés.” Teoría del Estado”, Edit. Porrúa, México, 1993, p-149.
 51

A través de la historia muchos monarcas han ostentado poder

absoluto, a veces sobre la base de su supuesta divinidad. En el

antiguo Egipto, por ejemplo, el faraón era una deidad, al igual que

algunos gobernantes orientales. El sistema imperial en China

otorgaba al emperador el poder supremo y la mayoría de los

Estados de la antigua India eran monarquías. En la edad media la

monarquía se había extendido por toda Europa, fundamentada

muchas veces en la necesidad de un dirigente autoritario que

pudiese convocar y dirigir a las tropas necesarias para la defensa

del territorio. Las monarquías europeas eran dinásticas: el hijo

mayor o el descendiente varón más próximo heredaba el trono.

Entre los siglos XVI y XVII, los monarcas absolutos como el rey

Enrique VIII en Inglaterra y el rey Luis XIV de Francia gobernaron

los países europeos. Los abusos de poder y la insatisfacción

creciente de la burguesía ayudaron a la caída de muchas

monarquías absolutas: las revoluciones en Inglaterra en el siglo

XVII y en Francia en el XVIII marcaron hitos en la limitación del

poder absoluto.

5.2.- República

República, forma de Estado basado en el concepto de que la

soberanía reside en el pueblo, quien delega el poder de gobernar

en su nombre a un grupo de representantes elegidos. En la práctica

este concepto ha sido, sin embargo, ampliado, distorsionado y

corrompido de diversas formas, por lo que se hace difícil dar una

 52

definición unívoca del término41. Para empezar, es importante

diferenciar entre república y democracia. En el Estado republicano

teórico, en el que el gobierno se convierte en portavoz de los

deseos del pueblo que lo han elegido, república y democracia

pueden ser dos conceptos idénticos (existen también las

monarquías democráticas). Pero las repúblicas que se han dado a

lo largo de la historia nunca se han ajustado a un único modelo

teórico, y en el siglo XX la república ha servido de forma de Estado

a regímenes democráticos pero también a regímenes de partido

único y dictaduras.

La era del republicanismo moderno comenzó con la guerra de la

Independencia Estadounidense (1775-1783) y la Revolución

Francesa (1789-1799). Aunque ya existían elementos de gobierno

republicano en las instituciones administrativas de las colonias

británicas en América, el republicanismo no se convirtió en

características dominantes del pensamiento político

estadounidense hasta que los colonos declararon su

independencia.

Durante el siglo XIX la lucha revolucionaria tuvo, donde ésta se

produjera, la instauración como organización política, de la

república como inmediata consecuencia. Así el proceso de

emancipación de América Latina respecto de España trajo consigo

una innumerable cantidad de regímenes republicanos unidos a la

41
http://www.monografias.com/trabajos17/teoria-del-estado/teoria-del-estado2.shtml.
 53

independencia de los nuevos estados que los adoptaban, ya fuesen

repúblicas unitarias como el Perú o federales como la República de

la Gran Colombia o las Providencias Unidas del Centro de América.

5.3.- Imperio

Organización política en la que un Estado extiende su poder sobre

otros países como un claro ejemplo podemos mencionar los casos

del imperio austro-húngaro, el imperio romano, etc.

Austria-Hungría disfrutó de una cierta tranquilidad tanto en el

interior como en el exterior durante los 20 años siguientes a 1867.

La calma acabó por prevalecer en Hungría gracias al gobierno firme

de Kalamán Tisza, a pesar de que su partido de liberales leales al

Compromiso de 1867 continuó manteniendo una actitud hostil hacia

todas aquellas nacionalidades del reino húngaro que se negaron

adoptar la cultura magiar42.

5.4.- El Estado Moderno

Una de las principales interrogantes a resolver con respecto a este

tema es ¿Por qué surge el Estado moderno? De acuerdo con

Heller43, para que apareciera el Estado tuvo que haber en primer

lugar, una división del trabajo. Pero así mismo, tuvo que haber

interdependencia y cooperación.

El Renacimiento trajo consigo el enclaustramiento del saber y la

sabiduría, y la ciencia que había sido privilegio de los monjes, sale

del claustro y entra en las universidades; el descubrimiento de

42
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43
HELLER, Hermann. “Teoría del Estado”, Fondo de cultura económica, México, 1987, p-72.
 54

América llevo a la expansión geográfica y el gran provecho de los

metales como base del intercambio mercantilista modificando la

estructura política de los poderes públicos, surge el capitalismo, el

mercantilismo, etc. Todos estos acontecimientos de tipo práctico

posibilitaron el surgimiento del Estado moderno y su base de

estructura económica, no exclusiva, pero si fundamental, para la

estructuración de la sociedad.

En 1648, con la paz de Westfalia que puso fin a la denominada

Guerra de los Treinta Años, aparece el Estado moderno. Separada

la Iglesia del Estado, surgirá éste con su elemento constitutivo

específico: un supremo poder político, delegado por el pueblo

soberano. Su estructura orgánica, autoridad y Derecho, imperará

en los límites del territorio nacional, en donde las gentes asentadas

tradicionalmente en él, alcanzaron con el tiempo peculiaridades

somáticas y psíquicas.

5.4.1.- Relaciones de Estado-Nación

El Estado es una asociación política específica del hombre.

La agrupación humana que vive en el Estado se denomina

pueblo y los fines de esa agrupación son los de realizar el

bien común. Los medios de que se valen esos hombres para

realizar este bien común son el derecho y la autoridad de los

gobernantes y esa agrupación u organización política

específica se denomina Estado.

El pueblo es la existencia por herencia de factores étnicos y

políticos en una agrupación humana: es una existencia y una

 55

creencia. Existen esos factores y se cree en ellos. Cuando

se esta en ellos y se tienen creencias sobre ellos se forma el

concepto de nación. Pues si el hombre del Estado no cree

en la existencia de su pueblo, no tiene conciencia de su

existir y sin ella no se iniciara la nacionalidad. El concepto es

un problema de conciencia en la existencia del pueblo. De

aquí que el Estado moderno adviene con la conciencia

nacional.

5.4.2.- Importancia del Pueblo

Gran confusión produjo en la teoría del Estado el hecho de

que, a partir de Rousseau y del romanticismo, se haya

atribuido al pueblo, como nación, una personalidad con

sensibilidad y conciencia, voluntad política y capacidad

política de obrar. El pueblo se convierte así, de manera

metafísica, en una comunidad de voluntad a priori y en una

unidad política preexistente, lo que no responde a la

realidad, ni presente ni pasada. Hasta la época del

capitalismo avanzado no se constituyeron los pueblos en

naciones. Es a partir de la revolución francesa y del

imperialismo napoleónico y al principio como reacción contra

éste, cuando las naciones, en creciente medida, aparecen

como las más pujantes fuerzas formadoras de Estados.

La voluntad política relativamente unitaria de esta clase fue

equiparada a la voluntad unitaria del pueblo, que alcanzaba

así su definitivo volumen para la formación de la voluntad del

 56

Estado, considerándosela además como la expresión

legitima del espíritu nacional del pueblo.

El pensamiento demoliberal relatizaba, de tal suerte, el

Estado al pueblo, y el nacionalismo, en cambio el pueblo al

Estado. En ambos casos se convierte al Estado en función

de una voluntad solidaria común del pueblo. La agrupación

unificadora en el pueblo, aunque no del pueblo, es, pues,

evidentemente un factor fundamental para el nacimiento y

permanencia, no solo del Estado, sino de cualquier

organización política, social, etc.

 57

CAPITULO III

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

1.- El Estado de Derecho

1.1.- Concepto

Un "Estado de Derecho" es un Estado sometido a la ley. En un

Estado de Derecho la ley determina lo que cada una de las

instituciones del Estado puede hacer y lo que no, establece

las condiciones y los límites de la acción legítima de todos los

componentes del Estado44.

En un Estado de Derecho nadie puede hacer nada que no permita,

faculte o establezca como atribución o prerrogativa la ley, el cual va

dirigido tanto a los ciudadanos comunes como a las instituciones

democráticas que les gobiernan, lo cual incluye por ende a la

envestidura del Presidente de la República, los Ministros de

Estado, los Presidentes de Gobiernos Regionales, los Alcaldes de

las Municipalidades, los Congresistas, los Jueces, quienes deben

cumplir la ley sin excepción. Y si no lo hacen, deben responder de

ello ante la autoridad judicial pertinente (que, como todas las

demás instituciones del Estado, se halla también sometida a la ley).

Por todo ello, es frecuente referirse al Estado de Derecho como a

un "imperio de la ley".

44
El término “Estado de Derecho”, es una construcción ligüística y una acuñación conceptual
propia del espacio lingüístico alemán que no tiene correlatos exactos en otros idiomas;
asimismo, se afirma que fue Carl Th. Welcker, quien en el año de 1813 utilizó por primera vez
el término “Estado de Derecho” en su obra “Die Letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe”
(Los supremos fundamentos del Derecho, del Estado y las penas).
 58

1.2.- Los Principios Rectores

1.2.1.- Principio de Legalidad y despersonalización del poder

El Estado de Derecho se caracteriza por el imperio de la ley,

que es entendido como la expresión de la voluntad general.

El monarca o el gobernante de turno deben someterse a la

ley como cualquier otro ciudadano, y es responsable ante el

pueblo por el ejercicio que haga del poder.

Esto permitió la despersonalización del poder, pues al

imponerse la tesis de la soberanía popular, es decir, la de un

poder inmanente, anónimo, y perteneciente a todos, el

gobernante debió aceptar que su poder derivaba de la

voluntad del pueblo y que debía gobernar por consenso

popular. De lo que se dedujo que el poder del gobernante

era limitado, y su ejercicio acarreaba responsabilidad ante el

pueblo. En la práctica, esta teoría invirtió todo el sistema

político: el poder no viene de arriba sino de su base; no tiene

fundamentación religiosa, sino secular; en una palabra, el

rey no es soberano; la soberanía cambia de titular45.

Como desarrollo del principio de legalidad se impone el

principio según el cual la actuación de toda autoridad pública

debe someterse a norma previa y expresa que la autorice.

De no ajustarse a la Ley, el control judicial sobre tal acto

debe ser inevitable. Esta regulación del ejercicio del poder

45
POPPER, Karl. “La sociedad abierta y sus enemigos”, Ediciones Paidós, Madrid, 2006, p-23.
 59

se sustenta en la concepción de la ley como emanación de

la voluntad del pueblo. El poder queda sujeto a controles,

con el propósito de evitar las arbitrariedades, y en caso de

que éstas lleguen a darse, castigar a los responsables y

reparar a los afectados.

1.2.2.- División de Poderes

En el Absolutismo el gobernante tenía un poder absoluto,

pues formulaba el derecho, lo aplicaba y decidía toda

controversia. Era legislador, ejecutor de la Ley, y juez. Pero

por poseer un poder absoluto, no estaba sujeto a la ley que

creaba.

Con las revoluciones y el movimiento constitucionalista, se

llegó a la conclusión de que el monarca no debía concentrar

todos los poderes, y las funciones legislativa y judicial debían

ser asumidas por otros órganos y autoridades, para

garantizar el respeto por los derechos del hombre y las

libertades públicas.

La doctrina de la división y separación de poderes que

MONTESQUIEU46 construyó a partir de su estudio sobre el

régimen británico al mediar el siglo XVII, parte de la idea

básica de la inclinación del hombre a abusar del poder que

ejerce; por lo tanto, la única manera de evitar su

arbitrariedad es que exista una pluralidad de poderes y que

46
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 60

cada uno tenga competencias propias y separadas, de modo

que se hagan interdependientes y no puedan obrar sino

contando con los otros. Es la mecánica de los frenos y

contrapesos que, al dividir y separar al poder, lo

desconcentran y debilitan, en provecho de la libertad y los

derechos individuales.

La idea anterior puede reafirmarse citando el artículo 16 de

la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano,

redactado precisamente en la Francia revolucionaria de

1789: “La sociedad en donde no estén garantizados los

derechos ni esté establecida la separación de los poderes,

carece de Constitución”. Realización efectiva y garantía

jurídico-formal de los derechos y libertades fundamentales.

El Estado adquiere un carácter instrumental: se reduce a un

medio cuyo objetivo y justificación es el reconocimiento y la

garantía de los derechos del individuo.

En conclusión, el Estado de Derecho es una forma de

Estado en la que el poder es recibido del pueblo, y es

ejercido mediante competencias separadas, definidas y

limitadas por las prescripciones de la ley, es decir, de las

normas promulgadas por los representantes del pueblo.

 61

1.3.- Formas Autoritarias de Gobierno que contravienen del Estado

de Derecho

En relación con el concepto de división de poderes que acabamos

de estudiar, podríamos considerar una forma autoritaria de

gobierno a toda aquella en la que no existe una nítida distinción de

los poderes del Estado ni una verdadera separación de los mismos.

Estarían dentro de esta categoría, la tiranía, la monarquía absoluta

o la dictadura47. El denominador común de las mismas es, como

decimos, la concentración de los tres poderes del Estado en las

mismas manos. En este sentido, el "Estado de Derecho" puede ser

considerado la precaución más eficaz ideada por el hombre contra

la dictadura (en cualquiera de sus formas).

1.3.1.- La Dictadura

A veces se define la dictadura como el sistema de gobierno

contrapuesto a la democracia, pero resulta mucho más

adecuado definirla por contraposición al Estado de Derecho,

pues lo más característico de la dictadura no es la falta de

apoyo popular, sino la no supremacía de la ley y la ausencia

de división de poderes. A este rasgo esencial de la dictadura

hay que añadir otros también importantes como son la

ausencia de libertad de expresión y de asociación, y la

persecución de la disidencia política.

47
THESING, Josef. “Estado de Derecho y Democracia”. Centro Interdisciplinario de Estudios
sobre el Desarrollo Latinoamericano, CIEDLA, Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires,
1997, p-207.
 62

La dictadura -escribe el profesor Ignacio Molina- es una

"fórmula política que tiene sus orígenes históricos en la

práctica del Senado romano, que, en caso de guerra o

estados de emergencia, dotaba a un hombre de poderes

absolutos durante un tiempo determinado sin que por ello

quedase derogado el ordenamiento político existente. Se

define, en esencia, por la ausencia de división de poderes, la

propensión a ejercitar arbitrariamente el mando en beneficio

de la minoría que la apoya y la inexistencia de prestación

alguna de consentimiento por parte de los gobernados.

Frente a otros conceptos análogos, como el de autoritarismo,

la idea de dictadura resalta la característica personal y la

ambición de quien detenta el poder. Se suele enaltecer a

éste sobre el grupo, presentándole como alguien sacrificado

sin contrapartidas, capaz de entregar su propia vida por su

pueblo, y a menudo se le rodea de cierta sobrenaturalidad.

De este modo es frecuente que se apele a una situación

extraordinaria para legitimar la duración, normalmente

vitalicia, de la dictadura.

Las dictaduras pueden llegar a contar con un apoyo

mayoritario pero, en todo caso, se caracterizan por negar la

posibilidad de que, por un procedimiento institucionalizado,

la oposición pueda llegar al poder. Si el grado de represión

 63

de la misma persigue su aniquilación, y existe una doctrina

que la respalda, la dictadura se denomina "totalitaria."48

1.3.2.- El Totalitarismo

Se considera totalitario el régimen político en el que un

partido único, habitualmente dirigido por un líder carismático,

ejerce un control casi completo sobre la vida pública y

privada de los ciudadanos. Mediante el control de los medios

de información y de comunicación, los regímenes totalitarios

ejercen una fuerte influencia sobre la opinión pública,

propiciando la formación de un "pensamiento único",

legitimador de las actuaciones del gobierno. La disidencia

política es perseguida y reprimida por los cuerpos policiales

o por el ejercito, férreamente controlados por el gobierno.

El término "totalitarismo" empezó a ser utilizado en los años

veinte del siglo pasado por los fascistas italianos liderados

por Mussolini, pero se ha hecho extensivo a otros regímenes

políticos desarrollados por diversos Estados a lo largo del

XX, como el nazismo en Alemania, el estalinismo en la

URSS, el maoísmo en China o el franquismo en España49.

Todos ellos se caracterizan por la destrucción o por el

sometimiento de todas las instituciones ciudadanas, que

48
MOLINA, I. “Conceptos elementales de Ciencia Política”, Alianza Editorial, Madrid, 1998, p-
113.

49
Ibid ídem, p-114.
 64

pierden completamente su independencia y se convierten en

meros vehículos del poder ejercido por el gobierno. Se

recortan al máximo las libertades civiles y se fomenta un

sentimiento nacionalista y patriótico que da cohesión al

conjunto de la población. El totalitarismo uniformiza el modo

de ser, de comportarse y de pensar del conjunto de los

ciudadanos y somete a éstos a una disciplina ritual y

simbólica.

Otra de las características esenciales del totalitarismo es la

eliminación del pluralismo político y el control absoluto del

discurso político por parte del partido en el gobierno. La

dirección del partido ejerce una estrecha vigilancia sobre

todos sus cuadros y una férrea dirección de todas sus

actuaciones. Cualquier desviación de la disciplina del partido

es corregida y castigada. Los comisarios políticos del partido

se encargan de depurar toda discrepancia ideológica surgida

entre sus cuadros y, a menudo, recurren al terror para

garantizar la adhesión incondicional a los principios del

régimen.

1.3.3.- El Fascismo

El origen del término se encuentra en la palabra

latina fasces, haz de varas alrededor de un hacha, símbolo

de autoridad en la antigua Roma. El fascismo es un

movimiento político de tipo totalitario fundado en 1919 por

 65

Benito Mussolini, que gobernó Italia entre 1922 y 1945

(periodo durante el cual apoyó a Franco y a Hitler en sus

respectivas contiendas bélicas).

Mussolini encontró apoyo en una poderosa oligarquía

terrateniente y empresarial y, tras su ascenso al poder,

estableció un régimen populista, basado en los principios del

fascismo, que otorgaba todo el poder al Estado. En palabras

del propio Mussolini, el fascismo es un movimiento

esencialmente "anti-individualista" que propugna la primacía

y la superioridad del Estado sobre el individuo. Es, además,

antiliberal, antisocialista y anticomunista, y promueve la

movilización de la juventud, la virilidad, la violencia y el culto

al líder carismático: el Duce, que representa la encarnación

personal del Estado50.

Por extensión, se denominan fascistas a todos los

regímenes de similares características al implantado por

Mussolini,cancelación del parlamentarismo y la democracia,

supresión de todas las instituciones ciudadanas

verdaderamente independientes, implantación de un

régimen de partido único y eliminación del pluralismo

político, recorte de las libertades y los derechos civiles,

monopolio de los medios de comunicación por parte del

50
WÜRTENBERGER, Thomas, "Las reformas del Estado en Alemania desde 1989" (trad. de
Héctor Fix-Fierro), pp. 453 y 457.
 66

Estado, "masificación" y uniformización de la sociedad,

persecución y represión de la disidencia política, exaltación

de la patria y de la "raza" y fomento de un nacionalismo

exacerbado.

2.- El Estado Social de Derecho

2.1.- Nociones Básicas del Estado Social de Derecho

En la segunda mitad del siglo XX, se afirmó que el “Estado social

de Derecho” era la meta de dicho siglo, y se sostenía que de un

“Estado liberal” o “Estado de derecho” del siglo XIX se pasaría al

“Estado social de Derecho”. Sin embargo, en el presente siglo

podemos aún constatar que muchos países del mundo, aun se

mantienen dentro del “Estado liberal”. Pero no podemos dejar de

señalar que en el siglo XX se han producido profundas

transformaciones en todos los ámbitos y sectores de la vida social,

como el científico o el tecnológico, o el económico, el social y

cultural; así como en el campo político-económico internacional. En

otras palabras, frente a la crisis del Estado Liberal y la complejidad

de la modernidad, se han diseñado y se vienen diseñando diversas

modalidades de Estado, que, sin apartarse de la orientación y

fundamentación del liberalismo, se han nutrido de algunas

respuestas del social-cristianismo, del socialismo, de la social-

democracia, etc. Estas modalidades de Estado asumen los

nombres de "Estado de Bienestar", “Estado de Justicia", “Estado

socialdemócrata"; no obstante, todos ellos pueden definirse a partir

 67

de la búsqueda del bienestar general,51participan de los mismos

principios ideopolíticos cuyo fundamento se encuentra en el

supuesto pacto fundacional del Estado y en la participación popular

como único mecanismo válido para organizar la administración del

Estado. La separación de las funciones supremas del Estado, el

reconocimiento de los Derechos Fundamentales y el principio de

Supervisión Constitucional, constituyen también su común

denominador, y cuyos fines asignados son alcanzar una sociedad

libre, donde los derechos fundamentales se respeten y estén

asegurados.

Como se puede ver, en relación con las distintas denominaciones

que asume el Estado de Derecho en el siglo XX, no se trata de

diferentes clases de Estado, sino del mismo Estado que surge a

fines del siglo XVII como producto de la Revolución Burguesa; sin

embargo, como se tiene dicho, el Estado se perfecciona, asume

nuevas funciones, trata de adecuarse a las necesidades y

exigencias actuales.

En esta perspectiva, es válido que todas las denominaciones que

se refieran a este Estado se puedan subsumir en la de "Estado

Social de Derecho", que nos parece adecuada, porque el concepto

de Estado Social incluye no sólo los aspectos del bienestar, aunque

éstos sean uno de los componentes capitales, sino también los

51
TOURAINE, Alain. "La caída de la socialdemocracia" En El País Digital, opinión, del 24 de
abril del 2002.
.
 68

problemas generales de nuestro tiempo. Además, se trata de una

configuración estatal típica de nuestra época.

2.2.- Supuestos Fundamentales

El Estado Social de Derecho, significa históricamente el intento de

adaptación del Estado tradicional, es decir, el Estado Liberal

Mínimo, a las condiciones sociales de la civilización industrial y

postindustrial con sus nuevos y complejos problemas, pero también

con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas

para enfrentarlas.

El Estado Social de Derecho pretende ser una respuesta al

individualismo del Estado Liberal Mínimo, ya que corrige las bases

económicas capitalistas de absoluta libertad de mercado. Define

una mayor presencia del Estado en la vida social y económica del

país, asegurando las prestaciones requeridas por las necesidades

básicas de la nación; además, permite una mayor participación

popular en el manejo estatual.

El Estado Social de Derecho presenta un nuevo modelo estatual

que, partiendo de los principios clásicos del Estado de Derecho,

toma no sólo nuevas funciones, sino que adquiere una estructura

orgánica. Estas transformaciones se realizan a partir de las

diversas teorías y corrientes ideopolíticas (socialista, comunista,

socialcristiana, socialdemócratas, etc.), que surgen a fines del siglo

XIX y comienzos del presente siglo, producto de los movimientos

sociales ocurridos en Europa y América, lo que obliga a la

burguesía titular del liberalismo a reformular su ideología

 69

recepcionando nuevos principios que se integrarán a la fórmula

política del Estado (siglo XV), modificándose en parte algunas

funciones del Estado, el cual se definirá ahora como más

preocupado por los valores y derechos humanos. Las nuevas

funciones que el Estado de Derecho asume tienen que ver con

aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos52.

2.2.1.- Supuestos Económicos

El Estado reglamentarista y abstencionista que sustentaba la

superación del Estado y la Sociedad Civil del liberalismo

clásico cede ante un Estado Neoliberal, que orienta el

proceso económico de la nación, define áreas prioritarias de

desarrollo, participa directamente o asociado con la empresa

privada en los sectores económicos más sensibles,

socialmente hablando.

Este Estado, es el actor más dignificativo del sistema, ya que

puede convertirse en el empresario más importante de la

economía nacional, no solamente por el volumen de su

patrimonio empresarial, sino también por el carácter básico

de sus industrias o actividades; es, en todo caso, el primero

de los clientes del mercado nacional y ejerce, como

sabemos, una función redistribuidora del producto mediante

la transformación de los impuestos y cotizaciones en bienes

y servicios. En otras palabras, el Estado pretende ser, al

52
COOK, Robin. “La socialdemocracia en una era global”. En El País Digital, opinión, del 15 de
marzo del 2001
 70

conformar la vida económica de la nación, el conductor

proyectivo de la sociedad.

2.2.2.- Supuestos Sociales

En el Estado liberal, las grandes mayorías constituyen el

elemento fundamental de la producción económica y la

defensa militar; pero no participan en igual dimensión en el

manejo del Estado, ni mucho menos en el producto nacional.

Los Derechos Fundamentales de la Segunda y Tercera

generación no son reconocidos. Estos criterios o principios

se flexibilizan y se redefinen en un nuevo rol en términos por

los que un Estado otorga las prestaciones básicas a la

nación, y distribuye bienes y servicios destinados a lograr,

para el hombre, una vida digna.

Además, el Estado Social de Derecho, es el Estado de la

integración social, dado que pretende conciliar los intereses

de la sociedad cancelando así los antagonismos clasistas

del sistema industrial. En este mismo sentido se sostiene

que esta unidad entre el Estado Social y la comunidad

nacional apareja otra característica de dicho tipo de Estado,

a saber, su capacidad para producir la integración de la

sociedad nacional, o sea, el proceso constante y renovado

de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio

de la capacidad de autodeterminación de las partes.

 71

2.2.3.- Supuestos Políticos

En el Estado Social de Derecho se produce la integración

del Estado y sociedad, se democratiza el Estado;

aparentemente, la democracia se constituye como un

elemento imprescindible del Estado. En esta perspectiva, la

democracia se entiende en su función dual: como método de

organización política del Estado, es decir, prevé la forma de

elegir o nombrar los operadores del Estado; y como

mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el

ámbito social53.

El Estado Social de Derecho, supone la obligación de velar

por las condiciones de existencia, lo que constituye un

principio constitucional en donde el problema de la

dependencia del ciudadano respecto del poder estatal no

debe entenderse solamente como un problema de libertad

individual, sino también y ante todo como una cuestión de la

participación democrática, y la posibilidad de que ese

principio de participación se amplíe también en la sociedad.

Sus funciones no pueden agotarse en las jurisdiccionales, de

policía o defensa territorial; antes bien, se trata de que el

Estado sea el ente integrador del orden político y social y el

53
GARCÍA PELAYO, Manuel, “Las transformaciones del Estado moderno”, Alianza
Universidad, Madrid, 1987, p-43
 72

regulador de la estructura social, asegurando el ejercicio de

los derechos fundamentales de las personas.

2.2.4.- Supuestos Jurídicos

El sistema jurídico en el Estado Social de Derecho

trasciende la nueva regulación formal. El Derecho es un

conjunto normativo, pero tiene connotaciones sociales; es

decir, se entiende que el Derecho, en especial los derechos

fundamentales, no sólo implican su vigencia formal, sino

también las condiciones materiales para permitir un ejercicio

efectivo del Derecho. Esta idea social del Derecho es

material, no formal; requiere que los contenidos axiológicos

se hagan tangibles en la vida social.

La concepción del Derecho en el Estado Social presupone

los valores de justicia social y de dignidad humana. Estos

valores los entendemos como los define Pelayo54, es decir,

la Justicia Social como la realización material de la Justicia, y

la Dignidad Humana como el libre desenvolvimiento de la

personalidad, o como es lo mismo, el despliegue más

acabado de las potencialidades humanas gracias al

perfeccionamiento del principio de la libertad.

3.- El Estado Social y Democrático de Derecho

3.1.- Origen

La Teoría del Estado Social de Derecho aparece por primera vez,

como una formulación precisa, a comienzos del siglo XX, en

54
Ibid ídem, p-45.
 73

“Estado de Derecho o Dictadura”, texto de HERMANN HELLER en

el que se sostiene la tesis de que sólo la transformación del Estado

de Derecho en Estado Social de Derecho podría evitar la caída en

un régimen dictatorial. Pero ya antes el concepto había sido

expuesto por LORENZ VON STEIN en 1848, como réplica a las

críticas que surgieron por la incapacidad del Estado de dar

respuesta a la problemática social55.

Desde el punto de vista del Derecho comparado, la consagración

constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho se

produjo por primera vez en 1949, en la Constitución Alemana, al

prescribir en su artículo 20 que: “La República Federal de Alemania

es un Estado Federal, Democrático y Social”, complementándose

esta disposición con la del artículo 28.1, que estatuye: “El orden

constitucional de los Estados Regionales deberá responder a los

principios del Estado de Derecho Republicano, Democrático y

Social, en el sentido de la presente Ley Fundamental”. Igualmente,

la Constitución Española de 1978 adoptó la cláusula del Estado

Social al consagrar en el artículo 1 que: “España se constituye en

un Estado Social y Democrático de Derecho”. La “cuestión” social

se introdujo en los textos constitucionales de Latinoamérica a partir

de la Constitución de México de 1917 (Querétaro); en 1940 en

Cuba; en 1947 en Venezuela; en Colombia en 1936 y en 1979 en

Perú.

55
CALDERA, Alejandro. “Estado de Derecho y Derechos humanos”. Edit. Hispamer, Nicaragua,
2004, p-84.
 74

3.2.- Fundamentación

El Estado de Derecho otorgó primacía a los elementos de

“territorio” y “poder”, y descuidó el elemento “población”, dando

lugar a una serie de inequidades sociales y económicas dentro de

los Estados. Esta situación tendría que cambiar debido a la crisis

social y económica que comenzó a manifestarse a mediados del

siglo XIX y tuvo su máxima expresión con el colapso del modelo

constitucional en la mayoría de los Estados europeos en las

primeras décadas del siglo XX56. Luego de la Segunda Guerra

Mundial, comenzó a restablecerse la normalidad constitucional en

Europa y los gobiernos tuvieron que enfocar su atención en

recuperar el elemento “población”, a riesgo de la desaparición de

los Estados que dirigían. Alemania, luego de la caída de Hitler, dio

el primer paso, elaborando una nueva Constitución en la que el ser

humano era el centro. Para proteger la dignidad humana, se

promulgaron en las Constituciones amplios catálogos de derechos

fundamentales y se crearon una serie de mecanismos judiciales e

instituciones públicas (las Cortes Constitucionales y las Defensorías

del Pueblo) para su protección. Y para asegurar la libertad y la

igualdad, y evitar que regímenes autoritarios asumieran de nuevo el

poder se elevó a nivel constitucional el compromiso de mantener el

sistema democrático, siendo la razón de la creación del Estado

Social y Democrático de Derecho.

56
Ibid ídem, p-86.
 75

Al agregar la cláusula Social al Estado de Derecho, el Estado se

convirtió en garante de la realización material de los principios de

dignidad humana e igualdad de oportunidades, procurando el

establecimiento de un orden económico y social que asegure

estándares mínimos de vida digna: salud, educación, vivienda,

alimentación, salario, etc. En esta forma de Estado, las

características esenciales del Estado de Derecho vistas en líneas

generales no desaparecieron. La separación de poderes, el

principio de legalidad y la responsabilidad de la administración son

características compartidas con el Estado Social. Pero aparecieron

nuevos elementos que las complementan57:

-Procura del mínimo existencial: es deber del Estado ofrecer a la

población una existencia digna, gestionar asistencia social así

como, prestaciones y servicios destinados a asegurar las

condiciones fundamentales de la existencia humana.

-Igualdad de oportunidades: El fin que persigue el Estado Social

de Derecho es brindar condiciones reales de igualdad, con

particular énfasis por los sectores de la población más vulnerables.

-Procura de un orden económico y social que permita llevar a la

realidad los fines del Estado.

3.3.- Principios rectores

Entre los principios que inspiran el Estado Social y Democrático de

Derecho se encuentran, por ejemplo:

57
DÍAZ GARCÍA, Elías. “Estado de derecho y sociedad democrática”, Ed. Cuadernos para el
diálogo, 6ª ed., Madrid 1993, p-91.
 76

-La superación del concepto formal de Estado de Derecho: El

Estado ya no es un simple proveedor de procedimientos para

asegurar la libertad legal de la persona. El Estado vincula

jurídicamente a las autoridades a principios que aseguren la

efectividad de los derechos y deberes de todos.

-La previsión del mínimo vital.

-La promoción de la participación de los individuos en la vida

política, económica y cultural.

-Los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y

efectiva mediante la adopción de medidas a favor de personas y

grupos marginados o discriminados.

-La especial protección a las personas que se encuentren en

circunstancias de debilidad manifiesta por su condición económica,

física o mental, como la mujer embarazada, la mujer cabeza de

familia, los niños, las personas de la tercera edad, los

discapacitados, los pensionados y los enfermos.

-El mejoramiento de la calidad de vida de las personas de menores

ingresos y el apoyo a los desempleados.

-La intervención en la economía con miras a corregir situaciones de

grave desigualdad e inequidad social.

-La prioridad del gasto social sobre cualquier otra asignación, para

atender las necesidades de educación, salud, saneamiento

ambiental, etc. Y en la repartición que se efectúe de esos recursos,

los sujetos de especial protección por circunstancias de debilidad

manifiesta tienen prelación.

 77

3.4.- Condiciones para su construcción

La realización eficiente del modelo de Estado Constitucional, Social

y Democrático de Derecho, proclamado por nuestra Constitución,

requiere de una diversidad de condiciones que deben trazarse

como parte de un programa de gobierno democrático,

transformador y progresista. Entre esas condiciones deben tomarse

en cuenta las siguientes58:

3.4.1.- Condiciones culturales

-Enseñanza y educación emancipadora

Nadie nace conociendo la finalidad y la utilidad del Estado

Social y Democrático de Derecho que, como construcción

social, debe ser aprendida a través de la enseñanza y la

educación, ya que la disposición de una sociedad a vivir

dentro de un régimen político como ése, debe estar

enraizado en la cultura nacional, lo cual sólo se logra

gradualmente. Por supuesto no se trata de un

adoctrinamiento, sino más bien de una enseñanza

emancipadora, para comprender que la justicia social es el

balance entre la libertad y la igualdad; que no es un principio

vacío, sino lleno de contenido que debe reflejarse en mejorar

las condiciones de vida de las grandes mayorías de nuestro

pueblo, que dejen de vivir en la exclusión y en la miseria;

58
MADRIÑAN, Ramón. “El Estado Social de Derecho”. Bogotá: Ediciones Jurídicas, 1997, p-
24.
 78

que miles de jóvenes tengan varias oportunidades para

desarrollarse y lograr en un futuro cercano la repatriación de

aquellos peruanos que se vieron obligados a irse fuera del

país por mejoras salariales.

-Un sistema universitario y científico libre

Debe expresarse en el fomento de una cultura de tolerancia,

de pluralidad, de exclusión de verdades absolutas y el

consecuente cultivo de una “cultura de la duda” en el sentido

de que no existe una verdad absoluta ni una institución

estatal perfecta. Las universidades forman a las elites

políticas y por consiguiente deben influir en una conducción

política abierta al mundo y con conciencia de su

responsabilidad y en una ciudadanía leal al Estado

Constitucional, Social y Democrático de Derecho, lo cual

sólo puede prosperar en un ambiente de libertad científica.

La historia ha demostrado que todo proteccionismo estatal

científico es una forma peligrosa de negación o de mentiras

oficiales.

3.4.2.- Condiciones Económicas

-Una economía social

A finales de la década de los noventa, algunos politólogos

establecieron que cuando el producto interno bruto es

inferior a los 6,000 dólares per cápita, es imposible, a la

larga, conservar el Estado Social y Democrático de Derecho

sin crisis. Sólo una economía social edificada sobre la

 79

propiedad privada en función social y la cogestión de la

economía, puede generar las bases económicas necesarias

para la viabilidad de ese modelo de Estado59.

-Una economía competitiva

El objetivo del aumento del PBI, es garantizar a cada

ciudadano un ingreso económico como “equipamiento

interno para la libertad”, es decir, para la dotación a cada

persona, de un mínimo de condiciones materiales que le

dignifiquen su existencia en plena libertad y con equidad.

Este objetivo sólo puede lograrse en una economía

competitiva. El Estado tiene que mantener abierta la

competencia económica pero para garantizar las reglas del

juego está legitimado a intervenir en el acontecer económico.

-Un Estado fuerte y viable

El moderno Estado de Derecho sólo es fuerte y viable si es

un Estado Social de Derecho, que crea a través de la

previsión existencial, la distribución de bienes, el interés en

la economía y la protección ecológica, el equipamiento

mínimo de la libertad del Estado Liberal de Derecho. Los

pobres, excluidos y marginados, por más que tengan “el libre

albedrío” que les vuelve responsables de sus propios actos,

en esencia no son libres. ¿Cómo puede ser realmente libre

quien se despierta cada día sin tener qué comer ni cómo

59
Ibid ídem, p-27.
 80

alimentar a sus hijos? ¿Quién no tiene vivienda? ¿El que no

tiene un trabajo e ingresos para su subsistencia? Y más aún,

aunque tuviera garantizado ese mínimo vital, sin seguridad

en caso de desocupación, enfermedad y jubilación, el

ciudadano es incapaz de tener la tranquilidad y la libertad

que requiere el Estado de Derecho.

3.4.3.- Requisitos político-estructurales

-Garantizar la seguridad ciudadana y la paz

El Estado de Derecho sólo es efectivo y estable si cumple su

tarea fundamental como es salvaguardar la seguridad

externa y el orden interno, es decir, la paz y el orden público.

El ciudadano tiene un derecho fundamental a la seguridad.

Cuando el Estado no puede hacerlo efectivo, pierde derecho

a exigir obediencia. La impotencia puede conllevar a la

autodefensa, la violencia individual o de grupo y el terror,

que desautorizan al Estado para reclamar lealtad u

obediencia.

-La democracia representativa y mecanismos de

participación directa

El Estado de Derecho efectivo vive de la lealtad voluntaria de

sus ciudadanos y ésta sólo se logra en una democracia

representativa, basada en la división de poderes, en la que

los ciudadanos puedan contar con la posibilidad de cambiar

a los gobernantes cada cierto tiempo. Sin embargo, en el

Estado Social y Democrático de Derecho, las elecciones

 81

libres y periódicas no son suficientes para lograr una plena

participación de los ciudadanos. Para ello se requiere de

dispositivos de participación directa como el plebiscito, el

referéndum, la iniciativa popular de ley, etc.60No es cierto

que estos mecanismos sean disfraces para la imposición de

dictaduras como pretenden sostener los liberales a ultranza;

tampoco es cierto la mayor democratización estriba en

permitir que en las elecciones participen candidatos

independientes y que se vote por el rostro de candidatos y

no por la bandera de un partido político. Mucho más

importantes son los mecanismos de ejercicio directo de la

voluntad popular antes referidos.

3.5.- El Rol del Juez en un Estado social y Democrático de Derecho

Independientemente de las razones o sinrazones de los

involucrados en estos casos concretos, surgen posiciones muy

contrapuestas sobre el rol que deben desempeñar los jueces en la

sociedad. Existe en este punto una cierta contradicción, pues por

un lado parece que se pretendiera que un juez sea un mero

espectador, un personaje distanciado del problema que se limita a

resolver detrás de un mostrador los reclamos que le llegan a sus

estrados, cumpliendo el rol de un mero aplicador de la ley escrita.

60
BECKER, Werner. “La libertad que queremos: la decisión para la democracia liberal”, FCE,
México, 1990, p-65.
 82

En palabras de Alcalá Zamora y Castillo, es la figura del “juez

espectador”, típico del siglo XIX61.

Sin embargo, por otra parte, se le pide que actúe con un verdadero

compromiso social, que adopte medidas eficaces para proteger los

derechos de los justiciables, como lo ordenan los principales

instrumentos internacionales sobre derechos humanos (artículo 2 in

fine, del Pacto de San José de Costa Rica). Esta es la figura del

juez “comprometido”, típica de fines del siglo XX y especialmente

del siglo que vamos transitando.

Sin embargo, un Juez no es ni debe ser una persona aislada de la

sociedad, antes bien, debe ser plenamente integrada, pues de lo

contrario pierde noción de la realidad, de la dinámica social, se

desubica, y eso se traslada a sus fallos; pretender que se

mantenga en aquella figura del “juez espectador” alejado y en

silencio -casi como un personaje oscuro- es absolutamente

contraproducente, y cualquier norma que lo fomente contribuye a

ese despropósito.

Cuando se pretende que un Juez no opine sobre temas de interés

general, se va en ese sentido negativo, malinterpretándose la

generalizada regla que dispone que el Juez no debe actuar en

política. El sentido de la norma es evitar que el Juez tome partido

sobre cuestiones político-partidarias, se mezcle en la arena política

con finalidades impropias, pierda su decoro y su prudencia, pero no

61
SANTIAGO, Carlos. “Derecho, moral y política”. Edit. Ariel, Barcelona, 1994, p-117.
 83

que se llame a silencio sobre cualquier cuestión pública; en este

aspecto no puede ni debe ser un ciudadano de segunda categoría.

Es que, a veces, el desplazamiento de competencias políticas

hacia el Poder Judicial es auspiciado por actitud renuente,

intencional, complaciente o inadvertida, según los casos-, de los

propios poderes “políticos” clásicos (Ejecutivo y Legislativo). Ciertos

grandes temas de la sociedad contemporánea, como el aborto, el

matrimonio entre homosexuales, la integración racial, las fronteras

de la libertad de expresión y de la intimidad personal, el consumo

de estupefacientes, y otras, han debido ser decididos por los

tribunales, muchas veces ante el silencio o las medias palabras del

legislador. Los bordes entre los tres poderes tradicionales no son

ahora tan nítidos, y muchos se preguntan si en verdad es

aconsejable que estén muy amojonados. La expresión “gobierno de

los jueces”, que en su momento, en el siglo XIX, olía decididamente

a peligro, hoy atrae a muchos”62

En síntesis, si de lo que se trata es de contar con jueces

comprometidos con la sociedad a la que sirven, debe asumirse el

costo de tal integración y respetar su interés en participar de los

asuntos públicos más allá de los juicios en los que intervienen

(obviamente siempre a condición que no se inmiscuyan en

cuestiones político–partidarias y sus intervenciones se hagan con el

62
SAGÜÉS, Néstor, El tercer poder, Notas sobre el perfil político del Poder Judicial, Lexis
Nexis, 2005, p-78.
 84

debido decoro y prudencia que su rol le impone), lo que implica,

entre otras cosas, que cuando emita esas opiniones o críticas

sobre cuestiones de interés general fuera de un proceso se las

deba tratar como las de cualquier otro ciudadano, y sin que por ello

deba ser amenazado con un proceso de destitución cuando tales

opiniones causen algún malestar en cualquiera de las esferas del

gobierno, incluida el mismo Poder Judicial.

 85

CAPÍTULO IV

CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO EN LA LEGISLACIÓN

COMPARADA

COLOMBIA

La Constitución de 1991 en su artículo 159 (Arango: 2011) considera al

Poder Judicial como un organismo que goza de plena autonomía e

independencia en el ejercicio de su función jurisdiccional. En ese sentido

la rama judicial, y en particular los jueces, pero no sólo ellos, sino

también todos los funcionarios que la representan, tienen el compromiso

de solucionar los conflictos sin dejarse afectar por los intereses que

mueven a las partes de un proceso ni por la injerencia de cualquier otro

poder del Estado. Podría decirse que el cuidado, la preservación, así

como la desviación de este valor de las actuaciones judiciales, reside

exclusivamente en el juez, quien es el único que podría faltar a esta

condición del ejercicio de la justicia.

En el contexto socio-jurídico CABALLERO (2011) expresa su impresión

acerca del tema que más trascendencia tiene en la opinión pública

nacional: las relaciones de la rama judicial con el poder ejecutivo y el

proyecto de reforma constitucional a la política y la justicia dado por el

gobierno del presidente Uribe, debido a que se presenta como resultado

de un desgaste y un diálogo inerte, al cual fueron sometidas las altas

Cortes de manera innecesaria durante un año, lo cual pone en riesgo la

autonomía y la independencia del Poder Judicial en Colombia,

presupuestos indispensables para la existencia de una verdadera

 86

Democracia. Asimismo se compromete la separación de poderes, sobre

cuya base se edifica el Estado Social de Derecho y propugna por una

mayor concentración de poder en cabeza del ejecutivo.

Ante tan delicado panorama, que amenaza seriamente la

institucionalidad, se estima necesario estudiar la viabilidad de solicitar

una veeduría internacional, así como alertar a los organismos judiciales

y a la comunidad del mismo orden, por los riesgos que con el proyecto

presentado se ciernen sobre la autonomía y la independencia de la

función jurisdiccional en Colombia y, con ello, sobre el régimen

democrático del país.

La realidad judicial que vive Colombia en comparación con la nuestra

presenta matices similares por cuanto se observan un desgaste en la

población y en los medios de comunicación sobre la injerencia política

en las decisiones del Poder Judicial y del Ministerio Público, no se ha

incluido medida efectiva alguna para solucionar la ausencia de recursos

y presupuesto la cual se ha confinado desde hace décadas al Poder

Judicial poniendo en riesgo la autonomía y la independencia del Poder

Judicial en una verdadera Democracia, en la práctica se observa que no

existe un compromiso por la separación de poderes, sobre cuya base se

edifica el Estado Social de Derecho y por el contrario se propugna por

una mayor concentración de poder en cabeza del ejecutivo.

MEXICO

La garantía establecida en el artículo 49 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos (Secretaría de gobernación: 2014): “El

Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en

 87

Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos

Poderes en una sola persona o corporación…”, lo cual en concordancia

con la fracción III del artículo 116 en donde se establecen las garantías

de autonomía e independencia judicial son los instrumentos respecto del

derecho humano de acceso a la justicia y como lo señala CARRANCO

ZÚÑIGA (2012) se traduce en un doble mandato constitucional: el de

establecer condiciones de independencia y autonomía, que exige una

acción positiva y primigenia del legislador local para incluirlas en la ley; y

el de garantizar esos contenidos, lo que significa para el legislador

ordinario un principio general que presume la necesaria permanencia de

los elementos y previsiones existentes, bajo una exigencia razonable de

no regresividad, para evitar que se merme o disminuya indebidamente el

grado de autonomía e independencia judicial existente en un momento

determinado.

En el contexto socio-jurídico la dependencia del Poder Judicial con otros

poderes o niveles trae como consecuencia, que la aplicación de justicia

quede supeditada a personas que no tienen el conocimiento jurídico,

presentándose en la mayoría de los casos que los procedimientos

jurisdiccionales no se resuelvan conforme a derecho, dejando con ello

en estado de indefensión a los ciudadanos ya que, el Juez al tener

parcialidad viola en su perjuicio una de las garantías establecidas por la

Constitución, siendo necesario que se respete el derecho a la

independencia y a la autonomía de los poderes. Se considera que las

garantías previstas en la Constitución, deben subsistir aún a pesar del

arbitrio del Juez y de otros poderes, porque de no existir, se estaría

 88

violando el derecho establecido en la propia Carta Magna, situación que

provoca que los ciudadanos no tengan certeza jurídica.

Haciendo un análisis comparativo con nuestra realidad y teniendo como

postulados que se considera que las garantías previstas en la

Constitución, deben subsistir aún a pesar del arbitrio del Juez y de otros

poderes, porque de no existir, se estaría violando el derecho establecido

en la propia Carta Magna, situación que provoca que los ciudadanos no

tengan certeza jurídica, lo que nos lleva a cuestionarnos si realmente se

da la independencia judicial en nuestra sociedad; un simple vistazo a la

noticias de canales internacionales como CNN nos demuestran que si

bien la independencia de los magistrados es uno de los presupuestos

esenciales para el mejor funcionamiento del Poder Judicial y que se trata

de una garantía que impide la injerencia de los otros poderes en la

resolución de litigios sometidos a su conocimiento y que además nos da

como resultado la confianza del pueblo como parte fundamental de la

democracia; ello es letra muerta y un contrasentido jurídico porque en

ambas sociedades se describe a diario la intromisión del congreso o

parlamentarios así como del Poder Ejecutivo en las decisiones de los

miembros del Poder Judicial.

VENEZUELA

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998 (Gaceta oficial: 1998) en su

artículo primero in fine prescribe que para asegurar la independencia del

Poder Judicial sus órganos gozarán de autonomía funcional, económica

y administrativa en los términos determinados por esta Ley y las demás

leyes; el artículo tercero añade que el Poder Judicial en el ejercicio de

 89

sus funciones los jueces son autónomos, independientes, imparciales,

responsables, inamovibles e intrasladables.

Con respecto al contexto socio-jurídico LA HUMAN RIGHTS

FOUNDATION (2012) en su informe sobre el estado de la

independencia del Poder Judicial en Venezuela señala que el Poder

Judicial fue sistemáticamente copado por jueces partidarios al Poder

Ejecutivo desde 1999. Esta situación de sumisión del Poder Judicial al

Poder Ejecutivo se ha visto reforzada a través de los castigos de

destitución y encarcelamiento arbitrario que han sufrido los jueces que

se atreven a actuar de manera independiente a la voluntad del Poder

Ejecutivo. En la actualidad, el Poder Judicial venezolano no solamente

carece de independencia, sino que la propia presidenta y un magistrado

del Tribunal Supremo de Justicia han establecido expresamente que

todas las acciones y decisiones del Poder Judicial venezolano deben

estar y están deliberadamente alineadas y sometidas a las políticas del

Poder Ejecutivo bajo la dirección del presidente Maduro.

El panorama desolador que atraviesa el Poder Judicial venezolano ha

sido parte de nuestra experiencia vivida en la década de los noventa en

donde fue sistemáticamente copado por jueces partidarios al partido de

gobierno, quienes impartían justicia de manera sumisa a las órdenes del

ejecutivo. Este copamiento se produjo a través de la implementación de

un mecanismo de designación y destitución arbitraria jueces, que violó

las garantías de estabilidad e inamovilidad de los jueces, en el caso de

Venezuela se dio a través de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de

2004 hasta la fecha que permitió el copamiento del Tribunal Supremo de

 90

Justicia con magistrados afines al partido del presidente Chávez (hoy de

maduro). Esta penosa realidad de sumisión del Poder Judicial al Poder

Ejecutivo tanto en el caso peruano como venezolano se ha visto

reforzada a través de la destitución abrupta o arreglada de sus cargos

para poder insertar a su cúpula partidaria y los que no comulgaban con

sus ideas se les sometía a un encarcelamiento arbitrario.

Pero la actualidad nos demuestra que ello sigue vigente pero con

diferentes matices en donde el gobierno de turno sirviéndose de la

sumisión del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, ha adoptado la política

de acosar, perseguir penalmente y encarcelar a las personas

consideradas “disidentes del régimen y/u opositores”; en el Perú si los

operadores jurídicos no viabilizan sus requerimiento son cambiados por

otros magistrados que quieran servir de instrumentos de represión

penal pero autodirigidos a sus opositores o principales líderes de opinión

que fiscalizan su actuación.

 91

III.- MATERIAL Y METODOS

1.- Material de estudio

1.1. Población

Estuvo constituida por la legislación constitucional y orgánica del Poder

Judicial, así como por los magistrados de la Corte Superior de Justicia

de La Libertad.

1.2. Muestra

Estuvo constituida por la Constitución que regula las funciones y

autonomía del Poder Judicial, la Ley Orgánica del Poder Judicial que

regula la estructura, los principios y derechos de los magistrados; y por

16 magistrados de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

1.3. Muestreo

La selección de la muestra de los magistrados se realizó aleatoriamente

y considerando la disponibilidad de los magistrados, al momento de

aplicarse la encuesta.

2.- Métodos y técnicas

Se utilizaron los métodos generales de la ciencia: inductivo-deductivo y

análisis-síntesis; así como los métodos particulares de la ciencia del

Derecho: dogmático y hermenéutico, para el estudio de la información

obtenida y deducción de las conclusiones.

La técnica de la encuesta se aplicó a 16 magistrados del Distrito Judicial de

La Libertad en diciembre del año 2012, la misma que se realizó en la Corte

Superior de Justicia de La Libertad en forma personal, alcanzando a cada

uno de los encuestados el cuestionario de preguntas, el mismo que fue

recabado al día siguiente.

 92

La información obtenida de la encuesta se procesó atendiendo varias

opciones, como respuesta a cada una de las preguntas relacionadas con

los principios y derechos de los magistrados y la autonomía del Poder

Judicial.

Asimismo se analizó la normatividad constitucional y orgánica aplicable al

tema de estudio, además de las diferentes posiciones doctrinarias sobre las

variables del problema investigado, cuya información fue recabada

mediante la técnica del fichaje y tenida en cuenta en la discusión de los

resultados.

3.- Instrumentos y fuentes de información

Se utilizó como instrumento el cuestionario de encuesta de 10 preguntas,

para obtener información de los magistrados del Distrito Judicial de La

Libertad, acerca de la autonomía del Poder Judicial, el ejercicio

independiente e imparcial de la función jurisdiccional del Juez, el

cumplimiento del servicio de tutela judicial, en un Estado Social y

Democrático de Derecho, la responsabilidad jurídica de los magistrados en

la aplicación de la ley, la presión política que ejercen los grupos de poder

en la función de los jueces, la responsabilidad política del Juez y el rol que

desempeñan los jueces en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Se recurrió a las siguientes fuentes de información:

- La Constitución Política de 1993, respecto a las normas que regulan la

potestad de administrar justicia, independencia de los jueces y

autonomía del Poder Judicial.

 93

- La Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre la estructura y los principios y

derechos de los magistrados.

- La información obtenida se cuantificó en tablas estadísticas

unidimensionales y figuras de barra para presentar los valores de las

variables de estudio.

- Las fuentes de la información se organizaron en dos grupos de estudio:

1 y 2, cuyas características se indicaron en el siguiente esquema de

diseño de contrastación.

Esquema de diseño de contrastación de hipótesis

OBSERVACIÓN

1. 16 magistrados del Distrito Judicial

de La Libertad.
2. La legislación nacional
(Constitución y la Ley Orgánica del X
Poder Judicial) que regulan los
principios y derechos de los
magistrados y la autonomía del
Poder Judicial.

De donde: X fueron los resultados obtenidos.

 94

IV.- RESULTADOS
TABLA Nº 1
EL PODER JUDICIAL DENTRO DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO GOZA DE UNA AUTONOMÍA

RESPUESTAS Nº %
A. Constitucional 2 12,5%
B. Funcional 14 87,5%
C. Administrativa _ _
D. Todas las _ _
Anteriores
TOTAL 16 100%
Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La
Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 1
EL PODER JUDICIAL DENTRO DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO GOZA DE UNA AUTONOMÍA

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 95

TABLA Nº 2
LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DEL
JUEZ SE DESARROLLA ACORDE CON LA EXIGENCIA CONSTITUCIONAL
DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD
RESPUESTAS Nº %

A. SI 8 50%

B. NO 8 50%

TOTAL 16 100%

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 2
LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DEL
JUEZ SE DESARROLLA ACORDE CON LA EXIGENCIA CONSTITUCIONAL
DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 96

TABLA Nº 3
EL PODER JUDICIAL DENTRO DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO CUMPLE CON SU SERVICIO DE TUTELA JUDICIAL
RESPETANDO LAS NORMAS Y SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

RESPUESTAS Nº %

A. SI 12 75%

B. NO 4 25%

TOTAL 16 100%

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 3
EL PODER JUDICIAL DENTRO DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO CUMPLE CON SU SERVICIO DE TUTELA JUDICIAL
RESPETANDO LAS NORMAS Y SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 97

TABLA Nº 4
QUE ACTITUDES CONSTITUYEN RESPONSABILIDAD JURÍDICA DE LOS
MAGISTRADOS COMO ÓRGANOS AUXILIARES DEL PODER JUDICIAL
RESPUESTAS Nº %

A. APLICACIÓN DE LA 12 75%
LEY
B. IMPARTIR JUSTICIA 2 12,5%

C. OTROS 2 12,5%

TOTAL 16 100%

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 4
QUE ACTITUDES CONSTITUYEN RESPONSABILIDAD JURÍDICA DE LOS
MAGISTRADOS COMO ÓRGANOS AUXILIARES DEL PODER JUDICIAL

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 98

TABLA Nº 5
EL MAGISTRADO AL EXPEDIR SENTENCIA SE APARTA DE SUS
CRITERIOS Y PRINCIPIOS DEBIDO A LA PRESIÓN POLÍTICA DE LOS
GRUPOS DE PODER
RESPUESTAS Nº %

A. SI 10 62,50%

B. NO 6 37,50%

TOTAL 16 100%

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 5
EL MAGISTRADO AL EXPEDIR SENTENCIA SE APARTA DE SUS
CRITERIOS Y PRINCIPIOS DEBIDO A LA PRESIÓN POLÍTICA DE LOS
GRUPOS DE PODER

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 99

TABLA Nº 6
QUE OPINIÓN LE MERECE LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL JUEZ
COMO ÓRGANO AUXILIAR DEL PODER JUDICIAL

RESPUESTAS Nº %
A. NO EXISTE 15 93,75%
B. EXISTE 1 6,25%
TOTAL 16 100%
Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La
Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 6
QUE OPINIÓN LE MERECE LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL JUEZ
COMO ÓRGANO AUXILIAR DEL PODER JUDICIAL

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 100

TABLA Nº 7
CUAL ES EL ROL QUE DEBE DESEMPEÑAR EL JUEZ DENTRO DE UN
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

RESPUESTAS Nº %

A. IMPARCIALIDAD E 6 37,5%
INDEPENDENCIA
B. CRITERIO DE JUSTICIA 4 25%

C. OTROS 6 37,5%

TOTAL 16 100%

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 7
CUAL ES EL ROL QUE DEBE DESEMPEÑAR EL JUEZ DENTRO DE UN
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 101

TABLA Nº 8
TIENE CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE ACUERDOS PLENARIOS
VINCULADOS CON EL ROL POLÍTICO O JURÍDICO DEL JUEZ EN UN
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
RESPUESTAS Nº %
A. SI _ _
B. NO 16 100%
TOTAL 16 100%
Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La
Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 8
TIENE CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE ACUERDOS PLENARIOS
VINCULADOS CON EL ROL POLÍTICO O JURÍDICO DEL JUEZ EN UN
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 102

TABLA Nº 9
DURANTE SU EJERCICIO PROFESIONAL HA EXPERIMENTADO ALGÚN
PERCANCE EN TORNO A ESTA PROBLEMÁTICA
RESPUESTAS Nº %

A. SI 2 12,50%

B. NO 14 87,50%

TOTAL 16 100%

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 9
DURANTE SU EJERCICIO PROFESIONAL HA EXPERIMENTADO ALGÚN
PERCANCE EN TORNO A ESTA PROBLEMÁTICA

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 103

TABLA Nº 10
QUE MECANISMOS DE CONTROL POPULAR SE DEBERÍA IMPLEMENTAR
PARA EVALUAR LA GESTIÓN Y LA FUNCIÓN DEL PODER JUDICIAL Y
SUS ÓRGANOS AUXILIARES

RESPUESTAS Nº %
A. REFERENDUM 2 12,50%
B. ESTADO DE JUSTICIA 4 25,00%
C. OTROS 10 62,50%
TOTAL 16 100%
Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La
Libertad, diciembre del 2012.

FIGURA Nº 10
QUE MECANISMOS DE CONTROL POPULAR SE DEBERÍA IMPLEMENTAR
PARA EVALUAR LA GESTIÓN Y LA FUNCIÓN DEL PODER JUDICIAL Y
SUS ÓRGANOS AUXILIARES

Fuente: Cuestionario aplicado a los Operadores Jurídicos del Distrito Judicial de La

Libertad, diciembre del 2012.
 104

V.- DISCUSIÓN DE RESULTADOS

TABLA Nº 1

DE QUE AUTONOMÍA GOZA EL PODER JUDICIAL DENTRO DE UN

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

El Poder Judicial dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho y

de conformidad con el ordenamiento jurídico imperante es el encargado de

administrar la justicia en la sociedad, mediante la aplicación de las normas

jurídicas; tal es así que el Inc. 2 del Art. 139 de la Constitución hace

referencia a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional,

resultando evidente que el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional

requiere de plena autonomía en su funcionamiento estructural, pues ello

mismo responde al esquema constitucional democrático que para el Poder

Judicial se ha diseñado, razón por la cual el 12,5% de los encuestados,

conforme a los resultados de la Tabla N° 1, manifiesta la existencia de una

autonomía constitucional. Esta disposición constitucional recoge un

principio regulado en el Artìculo. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y

soporta una evidente racionalidad: la independencia del Poder Judicial

frente a las demás manifestaciones políticas del Estado. De nada servirá

una estructura judicial jerárquicamente integrada y exclusiva en los

juzgamientos si en todo, o en parte, resulta sometida al ejercicio de las

demás manifestaciones políticas del Estado.

La propia Constitución procura reforzar el principio de la autonomía e

independencia del Poder Judicial al consagrar en los Arts. 138°, 142°, y 143

el mandato de que la Corte Suprema de Justicia de la República tiene

iniciativa en la formulación de su propio presupuesto, pudiendo sustentarlo

 105

en todas sus etapas, la garantía a los Magistrados judiciales de su

independencia con privativa sujeción a la Constitución y a las leyes, su

permanencia en el servicio mientras observen conducta e idoneidad propias

de su función hasta los 70 años de edad, la imposibilidad de ser trasladados

ni ascendidos sin su consentimiento, una remuneración digna de su misión

y jerarquía, así como la incompatibilidad del ejercicio jurisdiccional con

cualesquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia

universitaria, prohibiéndoseles a la vez participar activamente en política, el

derecho de sindicalización y el de huelga.

El restante 87,5% de los encuestados señala que El Poder Judicial es, de

acuerdo a la Constitución y las leyes, la institución encargada de administrar

justicia a través de sus órganos jerárquicos que son los Juzgados de Paz no

Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, los Jueces Especializados, Cortes

Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la República. El

funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgánica del Poder

Judicial que establece su estructura orgánica y precisa sus funciones; en

ese sentido le corresponde un nivel de autonomía funcional o

administrativa fijada en una ley orgánica, acorde con un Estado Social y

Democrático de Derecho, en donde se alude al propio deber funcional que

desempeña sin más restricciones que las señaladas por la Constitución y la

ley.
 106

TABLA Nº 2

LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

DEL JUEZ SE DESARROLLA ACORDE CON LA EXIGENCIA

CONSTITUCIONAL DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD

Se dice que la función del Juez es expresión de la legitimación democrática

porque el poder de administrar justicia reside en el pueblo acorde con lo

estipulado por el artículo 138 de la Constitución. En cuanto a los resultados

de nuestro cuestionario, en la Tabla N° 2, podemos advertir que existe

paridad en las respuestas, donde el 50% considera que si se ejerce la

función acorde con los principios de independencia e imparcialidad

sustentan su posición en que la independencia es lo que da sentido a la

carrera judicial, pues ésta se estructura con la finalidad de crear y mantener

las condiciones que permitan a los jueces permanecer libres de cualquier

interferencia o presión en el ejercicio de su función jurisdiccional, ya sea

que éstas tengan su fuente dentro o fuera de la organización judicial. En lo

que atañe a la imparcialidad es la expresión de una decisión firme, digna,

como resultado de una actitud tolerante y desprejuiciada, la cual se

relaciona estrechamente con la independencia, ya que ambos constituyen

firmes pilares de la igualdad, la proporcionalidad y la armonía en el derecho

Para el otro 50% de los encuestados no se cumple con esta exigencia

constitucional por cuanto el principio de independencia para garantizar su

eficacia de la carrera judicial, esta directamente relacionado con el principio

de mérito y el de eticidad, sin embargo en la práctica no existe una

verdadera organización en torno a la capacidad y a la probidad, por el

contrario se vale muchas veces de la amistad, consigna partidaria, intereses

 107

económicos, etc. De otro lado se basan también en el principio de la división

de poderes, si el juez es dependiente en el orden material, en el orden

moral, o en el orden funcional del Poder Ejecutivo, los poderes del Estado

no son tres, sino dos. El Judicial deja de contar como poder. En lo que se

refiere a la imparcialidad tampoco se cumple a plenitud por que obedecen a

intereses de gremios, grupos económicos, asociaciones de distinta índole,

partidos políticos, grupos terroristas, la mafia, los traficantes de droga, etc.

Muchos de los cuales presionan también ilegítimamente a los jueces,

empleando toda clase de medios y, desde luego, destruyendo la

independencia e imparcialidad en las decisiones del Poder Judicial en su

totalidad.
 108

TABLA Nº 3

EL PODER JUDICIAL DENTRO DE UN ESTADO SOCIAL Y

DEMOCRÁTICO DE DERECHO CUMPLE CON SU SERVICIO DE

TUTELA JUDICIAL RESPETANDO LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

En la actualidad y en nuestros días mucho se habla de justicia, más aún

cuando se trata de alcanzar protección, resarcimiento o tal vez algún reparo

cuando se lesiona bienes materiales o personales que por algún motivo

fueron vulnerados de manera voluntaria, involuntariamente o tal vez por

omisión, es en estas circunstancias que las personas perjudicadas en sus

derechos protegidos y reconocidos constitucionalmente acuden ante el

aparato del Poder Judicial, para que mediante sus órganos debidamente

estructurados y representados por un tercero (Juez) se pueda llegar a

compensar o “arreglar” el daño causado, exhortando de manera pública que

se le haga Justicia, a éste reclamo se le conoce como el derecho a la tutela

judicial efectiva que es la posibilidad de reclamar a los órganos judiciales la

apertura de un proceso judicial para poder obtener una resolución motivada

y argumentada sobre una petición amparada por la ley.

Para el 75% de los encuestados, conforme a los resultados de la Tabla N°3,

el Poder Judicial cumple con eficiencia y dentro de sus posibilidades el

mandato constitucional prescrito en el artículo 139 inciso 3 donde se señala

que son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del

debido proceso y la tutela jurisdiccional concordante con el inciso 8 que

contempla el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o

deficiencia de la ley, en tal caso deben aplicarse los principios generales del

derecho y el derecho consuetudinario.

 109

Mientras que el restante 25% de los encuestados considera que pese a la

modernidad y el desarrollo de la ley y de los ordenamientos procesales, el

servicio de justicia impartido a través del Poder Judicial en nuestro país

todavía no goza de aceptación social mayoritaria, lo que nos lleva a concluir

que es necesario continuar con la búsqueda, creación y regulación legal de

nuestras herramientas y nuevos parámetros procesales que coadyuven a

mejorar el servicio de justicia, y esencialmente sirvan para optimizar tutela

efectiva a todos los ciudadanos en el momento que lo requieran.

Es importante destacar que no cualquier proceso judicial cumple plena y

efectivamente con las facilidades y funciones que le han sido adjudicados,

para que ello sea realidad el proceso judicial debe estar revestido de un

mínimo de principios y presupuestos procesales que le garanticen, lo hagan

práctico, viable, tangible y perceptible, es decir, que le revistan de aquel

halo de Debido Proceso legal y que lo dirijan hacia el otorgamiento de una

Tutela Judicial Efectiva. Lo lamentable, es que la realidad nos demuestra

que más de una vez el derecho sucumbe ante el proceso, y el instrumento

de la tutela falla en su cometido, y esto acontece cuando el magistrado se

aparta de los cánones legales y produce una desnaturalización legal o

empírica de los principios y presupuestos procesales que constituyen en su

aplicación una garantía de la Administración de Justicia.

 110

TABLA Nº 4

QUE ACTITUDES CONSTITUYEN RESPONSABILIDAD JURÍDICA DE

LOS MAGISTRADOS COMO ÓRGANOS AUXILIARES DEL PODER

JUDICIAL

La responsabilidad es la consecuencia ineludible de la independencia y la

garantía de la sumisión del magistrado al único vínculo que el ordenamiento

jurídico le permite y le impone, el sometimiento al imperio de la Constitución

y la ley. La responsabilidad en que pudieran incurrir cuando no desempeñen

un cargo judicial, se regirá con idénticos efectos que la exigible para el resto

de los ciudadanos.

Preguntado a los magistrados que acciones constituyen su responsabilidad

jurídica el 75% de los encuestados, conforme los resultados de la Tabla N°

5, manifestaron que la aplicación de la ley. Al respecto debemos admitir

que la labor del Juez pasa por ser un creador de Derecho, ya que si bien el

sistema descansa en la ley, pero ésta no siempre es clara y precisa, o en

todo caso, el contexto social en que se promulgó ya no es el mismo al

momento de su aplicación al caso concreto. En consecuencia, vía la

interpretación, la función judicial constituye un complemento de la función

legislativa para asegurar la eficacia del sistema jurídico, y que, por tanto, no

se debe buscar afanosamente la intención del legislador sino,

fundamentalmente, identificar la finalidad de la ley. Queda claro entonces,

que hay que generar capacitación constante en esta materia y hacer que la

Jurisprudencia interpretativa de la ley, constituya un cuerpo orgánico y

hacer que nuestros Jueces pierdan el miedo al prevaricato como figura

limitante a la creatividad judicial, ya que dicho tipo penal lo que sanciona es

 111

el dolo generador de injusticia, más no la interpretación que salva el vacío o

el defecto legal.

Por su parte el 12,5% es de la idea que la aplicación de la ley es el medio

que detentan los operadores jurisdiccionales para lograr su finalidad que es

la de impartir justicia al caso concreto. Siendo el Juez un aplicador de la

ley y estando a la variedad de pretensiones que son sometidas a su

conocimiento, es valor aceptado que cuenta con la información directa

sobre los defectos, vacíos, lagunas y deficiencias de la ley en todas sus

variables, razón por la cual al momento de resolver un caso concreto debe

subsanar esas deficiencias para que no se traduzca en injusticia para el

justiciable.

Finalmente el 12,5% de los encuestados considera que una responsabilidad

jurídica de los magistrados que no se viene cumpliendo es la del mandato

que le impone el artículo X del Título Preliminar del Código Civil que señala:

"La Corte Suprema de Justicia está obligada a dar cuenta al Congreso de

los vacíos o defectos de la legislación. Tienen la misma obligación los

Jueces y Fiscales respecto de sus correspondientes superiores". La práctica

judicial demuestra un sistema legal de deficiente cumplimiento, lo cual hace

que la labor judicial se vea entorpecida; en consecuencia urge que se

tomen medidas correctivas tendientes a mejorar su imagen institucional de

descrédito social.
 112

TABLA Nº 5

EL MAGISTRADO AL EXPEDIR SENTENCIA SE APARTA DE SUS

CRITERIOS Y PRINCIPIOS DEBIDO A LA PRESIÓN POLÍTICA DE LOS

GRUPOS DE PODER

Cuando cualquier ciudadano piensa en el ideal de Justicia, viene a su

mente la efigie de la dama con los ojos vendados y la balanza en la mano;

esto es, el modelo idílico de una judicatura independiente, imparcial, y

capaz de decidir todos los asuntos con la más absoluta neutralidad. En la

resolución del conflicto, el juez se encuentra en una situación supra-partes

que le legitima a resolverlo desde la más pura objetividad, sin que exista

ningún interés propio y sin estar sometido a ninguna influencia o presión de

cualquier naturaleza, es decir su posición de independencia e imparcialidad

desde la que actúa, esto es, la confianza en que su decisión estará por

encima de cualquier condicionante ajeno al Derecho.

En cuanto a nuestros encuestados el 62,5% de los magistrados, conforme a

los resultados de la Tabla N° 5, aceptan que en ciertos casos se apartan de

sus principios o criterios debido a la presión política de los grupos de poder,

la realidad y los medios de comunicación nos muestran a diario amenazas,

acoso, intimidación y en los últimos años la muerte de ciertos magistrados,

por lo que su posición es totalmente "fundada". Por otro lado existe

injerencia del Poder Ejecutivo al presionarlos por consigna partidaria a

resolver de tal o cual modo, igualmente del Poder Legislativo al ponerle

trabas en el presupuesto, al someterlos a investigación porque se prefiere

un Poder Judicial que se pueda controlar fácilmente.

 113

Finalmente el restante 37,5% de los encuestados es de la opinión que el

Poder Judicial ha mostrado en esta última década una plausible evolución

de su independencia judicial desde la llegada de gobiernos democráticos y

en la instauración de exigencias constitucionales en los mecanismos de

selección de jueces y magistrados. Por medio de estas iniciativas de

reformas según palabras del Presidente de La Corte Suprema, se ha

logrado alcanzar importantes avances en la formación de jueces honestos,

probos que no acceden a ningún tipo de presión política, económica, etc.

Por otra parte los magistrados al ser detentadores de un saber técnico de

reglas no accesibles al profano, lo que refuerza su misterio y prestigio,

merecen contar con una protección del Estado que condiga con su posición

de no acceder a chantajes.
 114

TABLA Nº 6

QUE OPINIÓN LE MERECE LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL

JUEZ COMO ÓRGANO AUXILIAR DEL PODER JUDICIAL

La responsabilidad es la otra cara de la moneda de la independencia

judicial. En consecuencia en la consecución de un adecuado equilibro entre

la real independencia de los jueces y magistrados, por una parte, y, por la

otra, las formas de responsabilidad personal (civil, penal, disciplinaria y, en

su caso, política) está la clave de la efectividad del Poder Judicial en el

cumplimiento de sus funciones de tutela de los derechos e intereses de los

ciudadanos y de control de los demás poderes.

Ahora uno de los temas más debatidos en el ámbito de la responsabilidad

política de los magistrados judiciales es su contenido, es decir, si dentro del

concepto genérico de mal desempeño de sus funciones puede comprender

excepcionalmente el modo irregular en que los jueces interpretan y aplican

el derecho y resuelven las causas sujetas a su jurisdicción. Se trata de

definir si la irresponsabilidad política de los jueces por el contenido de sus

sentencias es un principio absoluto o si, por el contrario, tiene carácter

relativo y reconoce algunas excepciones. En este último supuesto, surge, a

la vez, la cuestión de cómo ellas pueden ser adecuadamente establecidas y

formuladas

Para el 93,75% de los encuestados, conforme a los resultados de la Tabla

N° 6, no existe responsabilidad política de los magistrados, por cuanto su

actuación es meramente funcional y de acuerdo con la Constitución y la Ley

Orgánica del Poder Judicial sus actos solamente tienen responsabilidad

jurídica, civil, administrativa y disciplinaria.

 115

Mientras que para el 6,25% de los magistrados encuestados consideran a la

luz del derecho comparado que de alguna manera si existe responsabilidad

política, porque la potestad de administrar justicia en todo Estado Social y

Democrático de Derecho reside en el pueblo; en consecuencia se debe asumir

un costo político por su actuación. En ese sentido se afirma que la Constitución

reconoce a los magistrados con relación al contenido de sus sentencias una

extensa protección que no tiene carácter de absoluto (impunidad). Cuando el

contenido de la sentencia es manifiestamente arbitraria y, de la constancias de

la causa, surgen, además, algunas sospechas de que la decisión del

magistrado ha estado teñida de parcialidad, de falta de verdadera

independencia, ha sido inspirada en fines ajenos a la recta e imparcial

administración de justicia y pudo haber ocasionado o ha ocasionado graves

consecuencias para el normal funcionamiento del sistema, queda configurado

un claro desvío de poder y corresponde proceder a la remoción del magistrado

acusado por irresponsabilidad política, en donde se visualiza dos supuestos:

- Sentencias arbitrarias o irregulares dictadas por magistrados que contienen

leves o graves vicios de carácter exclusivamente jurídicos, en donde del

examen de las sentencias, se advierte un reiterado y grave apartamiento o

desconocimiento del derecho vigente.

- Sentencias arbitrarias o irregulares dictadas por magistrados que contienen

graves vicios jurídicos y en los que se advierte o presume un claro desvío de

poder por parte de los jueces que la dictaron, que se suele manifestar, en la

clara intención de favorecer o perjudicar a una de las partes del proceso y/o en

una interpretación y aplicación arbitraria del derecho vigente.

 116

TABLA Nº 7

CUAL ES EL ROL QUE DEBE DESEMPEÑAR EL JUEZ DENTRO DE UN

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

La sociedad parece haber perdido la confianza en la clase política, en el

ejecutivo principalmente, y en el mismo cuerpo judicial, y ello gracias al

papel que los medios de comunicación han tenido en la formación de la

opinión pública sobre los miembros de la carrera judicial. Hay, pues, un

interés del ciudadano, propiciado por la prensa, por todo lo que sucede en

los tribunales y por los protagonistas de los asuntos más importantes;

protagonistas que, en todo caso, no se reducen a las partes sino que

incluyen también al juez. En este sentido se afirma que el tipo de juez que

hoy protagoniza escándalos, conferencias de prensa, charlas radiofónicas y

presentaciones en programas de espectáculos, ha desnaturalizado la figura

del juez constitucional, convirtiéndola bajo la forma de juez político, pasando

de la sumisión al poder a la hostilidad al poder.

En ese contexto el 37,5% de los encuestados, conforme a los resultados de

la Tabla N° 7, consideran que el rol del juez como miembro del Poder

Judicial, legitimado y habilitado por la Constitución y las leyes para ejercer

la función jurisdiccional de administrar justicia, debe ser desempeñado de

un modo independiente e imparcial que garanticen el respeto irrestricto de

los derechos y libertades que corresponden al resto de personas.

Por su parte el 25% de los encuestados considera que el verdadero rol del

juez dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho es el de impartir

su criterio de justicia en base a la transformación del concepto de legalidad,

entendida ya no sólo como sujeción a la ley, sino como coherencia de la ley

 117

con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución (sujeción

de la ley a la constitución). Es en esta nueva centuria, que vía control

difuso, el Juez puede inaplicar una ley si esta colisiona con el principio de

supremacía normativa de la Constitución. Asimismo la interpretación que

realiza el juez constitucional goza de preferencia frente al mecanismo de

interpretación auténtica del legislador, convirtiéndose en un extraordinario

mecanismo de defensa de los derechos fundamentales.

Finalmente el restante 37,5% de los encuestados pone énfasis en el perfil

del juez en ese sentido señalan que lo que se busca es un juez que sea

discreto, consciente del enorme poder que como magistrado le corresponde

cuando juzga y hace ejecutar sus resoluciones y no trate de aumentarlo con

un protagonismo político que nadie demanda de él y que pone en peligro su

imparcialidad. Un Juez que reconozca la importancia del debate como

objeto del proceso escuchando a los litigantes y conectando instancias

antes de sentenciar, que haga valer estrictamente el principio de igualdad

entre las partes y obedezca el ordenamiento jurídico, lo que incluye la

necesidad de arribar a la meta siguiendo el método para terminar aplicando

el derecho al caso concreto o haciendo gala de su carácter de normador

secundario cuando así lo requiera el mismo ordenamiento legal.

 118

TABLA Nº 8

ACUERDOS PLENARIOS VINCULADOS CON EL ROL POLÍTICO O

JURÍDICO DEL JUEZ EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE

DERECHO

Los Plenos Jurisdiccionales o acuerdos plenarios realizados cumplen una

tarea uniformadora muy importante, en ese sentido podemos mencionar

entre sus objetivos principales el reducir el margen de inseguridad jurídica,

mejorar la calidad de las resoluciones y evitar fallos contradictorios.

A la fecha tenemos conocimiento que se han venido realizando Plenos

Jurisdiccionales en diferentes distritos judiciales como Cusco, Trujillo, Ica,

Arequipa, Piura, Cajamarca, Lima, etc. No obstante, este gran esfuerzo por

unificar los criterios jurisdiccionales, consideramos que se han llevado a

cabo en muchos casos con voluntad burocrática y no Institucional, pues por

lo que se sabe, se adoptaron importantes acuerdos que al día de hoy no

han sido debidamente implementados, por lo que se observa en la práctica

judicial. Esta dejadez es una clara demostración de la poca importancia que

se otorga a la Jurisprudencia y a la concordancia de criterios, no es posible

que el Poder Judicial descuide el tratamiento de la Jurisprudencia, ni

menos, desaire o reste importancia a las conclusiones que son producto del

esfuerzo dialéctico de sus integrantes quienes aportan sus experiencias,

conocimientos u su visión de futuro sobre un tema específico tratado.

Realizado este preludio podemos señalar que el 100% de los encuestados,

conforme a los resultados de la Tabla N° 8, nos refirieron que desconocen

que exista o se haya realizado un pleno referente al rol político o jurídico del

Juez dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho.

 119

TABLA Nº 9

DURANTE SU EJERCICIO PROFESIONAL HA EXPERIMENTADO

ALGÚN PERCANCE EN TORNO A ESTA PROBLEMÁTICA

Al aplicar el presente instrumento de recolección de datos a los magistrados

que laboran en el distrito judicial de La Libertad, los resultados obtenidos en

la Tabla N°9 fueron que el 87,5% señalo tajantemente que nunca han

tenido un percance (investigación disciplinaria, denuncia penal, etc.); en

cambio hubo un 12,5% de los jueces si admitieron haberse encontrado

investigado por el Organo de Control Interno de la Magistratura debido a la

queja de abogados quienes consideran desde su punto de vista que la

resolución emitida por el A quo no se ajusta a derecho, o ha dejado de lado

su criterio de imparcialidad porque se ha beneficiado a la otra parte.

Pero la realidad demuestra que si existen investigaciones por cuanto según

la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) dispuso el presente año la

investigación disciplinaria de 21 magistrados de la Corte Superior de

Justicia de La Libertad debido a que otorgaron beneficios penitenciarios que

permitieron la liberación de prontuariados, extorsionadores, homicidas y

violadores sin la justificación debida, muchos de los cuales han vuelto a

delinquir y están involucrados en los constantes homicidios, extorsiones,

robos y otros delitos como tráfico ilícito de drogas que han convertido a esta

región en una de las más inseguras del país. Las liberaciones se detectaron

tras una acción de control realizada este año. Ante ello, se investiga si el

otorgamiento de la semilibertad o libertad condicional de los reos fue por

benevolencia, error, corrupción o temor de los jueces a represalias.

 120

Asimismo el OCMA señala que a raíz de estas acciones, han logrado que el

otorgamiento de beneficios penitenciarios disminuya en un treinta y cinco

por ciento. Además, los jueces investigados han ordenado la recaptura de

32 de estos delincuentes que ya no se reportan ante la justicia y que han

cometido nuevos delitos. El jefe de la OCMA también responsabilizó de

estas liberaciones a funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario (INPE)

pues sostuvo que muchos magistrados han basado el otorgamiento de

beneficios a los reclusos en los certificados de buena conducta y en

informes laborales emitidos irregularmente por dicha institución, por lo que

se ha pedido a los jueces que desde ahora sean muy exigentes con la

revisión de los pedidos de libertad para determinar los casos auténticos de

rehabilitación.
 121

TABLA Nº 10

MECANISMOS DE CONTROL POPULAR PARA EVALUAR LA GESTIÓN

Y LA FUNCIÓN DEL PODER JUDICIAL

Entre los mecanismos de control popular que debería implementarse para

evaluar la gestión y la función del Poder Judicial, el 12,5% de los jueces

encuestados refirieron que es necesario implementarse un referéndum

regional para que se aplique cada 2 años a la población, en donde puedan

evaluar y pronunciarse sobre el desempeño de sus magistrados y la gestión

del Presidente de la Corte.

Por su parte el 25% de los encuestados, conforme a los resultados de la

Tabla N° 10, son de la idea de proponer un cambio en el enfoque del

sistema estatal en el sentido de que la realidad actual lleva a pensar en la

insuficiencia del Estado de Derecho como solución jurídica ideal para una

sociedad hoy en día más compleja, versátil y antagónica, en un mundo que

por efecto del fenómeno de la globalización se caracteriza también por una

dinámica más intensa que la conocida en antaño. Este desfase cada vez

más evidente, explica por qué se propone aceptar que por encima de un

Estado de Derecho estrictamente jurídico formal deba postularse un Estado

de Justicia complementario de aquél, bastante más preocupado por los

complejos aspectos materiales que hoy en día se asumen casi sin discusión

alguna como propios de atender por el Estado, ante las cada vez más

crecientes y complejas demandas ciudadanas. Conforme a esta

perspectiva, al imperio de la Ley/Constitución propio de la perspectiva

formal del Estado de Derecho, se le debe añadir el “imperio de la Justicia”

como idea complementaria y que, muchas veces, se vuelve correctora

 122

frente a los desmanes que pueden caracterizar al poder y a los particulares

dentro de la sociedad, incluso en un Estado formalmente de Derecho.

Finalmente el 62,5% de los encuestados proponen a la luz de que se puede

constatar el enorme grado de corrupción en el Control Interno de la

Magistratura que llegó a tener una estructura organizada, para darnos

cuenta que este sistema fracasó, por lo que es loable buscar soluciones a

esta situación como lo es la reestructuración de la conformación de los

órganos de control, pues tal como lo concibe el sistema actual deja mucho

que desear. En ese sentido el control funcional de los magistrados genera la

interrogante de si debe mantenerse bajo un sistema cerrado (sólo

magistrados controlando magistrados) o debe abrirse para permitir el

ingreso de representantes de la sociedad civil organizada (colegios de

abogados, facultades de Derecho, etc.). El Consejo Superior de la

Judicatura colombiano, el Consejo de Justicia americano, entre otras

entidades del Derecho Comparado, optan por un sistema abierto.

Asimismo son de la idea de que la autonomía institucional con la que cuenta

el Poder Judicial, difícilmente podrá cumplir a cabalidad las funciones que la

Constitución y las leyes le han otorgado, y tomando en cuenta la II Cumbre

Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de

Justicia que insisten en un requerimiento de autonomía e independencia

presupuestaria, es en este orden ideas proponer su implementación es vital

para garantizar la posibilidad de que el Poder Judicial genere sus propios

recursos económicos sin afectar irrazonablemente a la ciudadanía; y, sobre

todo, que pueda asegurar la eficiencia y eficacia de la función jurisdiccional.

 123

VI.- CONCLUSIONES

1. El Poder Judicial dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, de

conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, desarrolla su autonomía e

independencia administrando justicia en sociedad, a través de sus operadores

jurídicos, rigiéndose por su ley orgánica que establece su estructura y precisa

sus funciones, correspondiéndole un nivel de autonomía funcional.

2. La responsabilidad jurídica de los jueces es la consecuencia ineludible de la

independencia y la garantía de la sumisión al imperio de la Constitución y a la

ley, al momento de su aplicación a los justiciables, impartiendo justicia al caso

concreto.

3. No existe responsabilidad política de los jueces al momento de aplicar la ley

en un Estado Social y Democrático de Derecho. La responsabilidad política es

institucional, de los órganos de gobierno, respecto de las decisiones que toman

para una mejor administración de justicia.

4. La mayoría de los magistrados de la Corte Superior de La Libertad, son

presionados por los grupos de poder para apartarse de sus criterios y

principios, vulnerándose su independencia e imparcialidad en el cumplimiento

de sus funciones.

5. El Poder Judicial dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho

cumple con su servicio de tutela judicial respetando las normas y supremacía

constitucional.

6. El Rol del Juez como miembro del Poder Judicial legitimado y habilitado por

la Constitución y las leyes para ejercer la función de administrar justicia, debe

ser desempeñado de modo independiente e imparcial que garanticen el respeto

 124

Irrestricto de los derechos y libertades que corresponden a las personas.

7. No existen Acuerdos Plenarios vinculados al rol político y jurídico del Juez en

un Estado Social y Democrático de Derecho.

8. Sobre los mecanismos de control popular para evaluar la gestión y la función

del Poder Judicial, se ha podido apreciar que existe un sistema cerrado de los

órganos de control (solo magistrados controlando magistrados) para controlar

la conducta funcional de los magistrados.

9. En conclusión, en base a los resultados obtenidos en el trabajo realizado se

ha confirmado la hipótesis de la investigación formulada, esto es que el Poder

Judicial desarrolla su autonomía e independencia en un Estado Social y

Democrático de Derecho, cumpliendo los jueces el rol jurídico de administrar

justicia con sujeción a la Constitución y la ley; y sus órganos de gobierno el rol

político para una eficiente y eficaz administración de justicia.

 125

VII.- RECOMENDACIONES

1. Implementar en nuestra sociedad un referéndum a la población a nivel

nacional y regional, el cual se aplique al terminar el año judicial para que

puedan evaluar y pronunciarse sobre el desempeño de sus magistrados

y la gestión del Presidente de la Corte, los cuales según los resultados

serán ratificados o revocados.

2. Postular un Estado de Justicia complementario al Estado de Derecho,

conforme a esta perspectiva, al imperio de la Ley/Constitución propio de

la perspectiva formal del Estado de Derecho, se le debe añadir el

“imperio de la Justicia” como idea complementaria y que, muchas veces,

se vuelve correctora frente a los desmanes que pueden caracterizar al

poder y a los particulares dentro de la sociedad, incluso en un Estado

formalmente de Derecho.

3. Restructurar la conformación de los órganos de control de la

Magistratura bajo un sistema abierto en donde se permita el ingreso de

representantes de la sociedad civil organizada para que asuman ese

reto como son el Colegio de Abogados, Facultades de Derecho, etc. tal

como sucede con el sistema Colombiano, el Consejo de Justicia

americano, entre otras entidades del Derecho Comparado.

4. Buscar consenso entre las instituciones que se relacionan con el sistema

de justicia para iniciar inmediatamente una reforma judicial. Estas

instituciones son: El Poder Judicial, el Ministerio Público, los Colegios de

Abogados, las Universidades, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de

Economía y Finanzas, el Congreso, el Tribunal Constitucional, el

 126

Consejo Nacional de la Magistratura, la Prensa, las organizaciones

políticas, la Defensoría del Pueblo y la Policía Nacional del Perú.

5. Crear sistemas de coordinación e información de las propuestas y

avances de la reforma. Uno de los grandes problemas que han llevado

al fracaso de las reformas anteriores es la falta de comunicación entre

las instituciones relacionadas con la reforma judicial.

6. Garantizar la autonomía de las instituciones involucradas con la reforma

judicial, limitando claramente las funciones de cada una sin interferir en

las funciones de las otras. De igual modo el temor a la pérdida de

autonomía ha sido otra de las causas del fracaso de las reformas.

7. Preservar la autonomía del Poder Judicial con un presupuesto acorde

con sus necesidades y de esta forma poder garantizar también su

independencia. La falta de presupuesto no permite que el Poder Judicial

sea totalmente independiente por depender de otro Poder del Estado.

Para ello, sin embargo, es necesario crea un subsistema de fiscalización

de los recursos que sean utilizados en los periodos correspondientes,

para los efectos de la transparencia en las licitaciones y evitar la

corrupción administrativa.

8. Reforzar el sistema de control disciplinario del Poder Judicial, creando

internamente una oficina de inteligencia que vigile permanentemente el

desempeño jurisdiccional y cuando las circunstancias lo ameriten.

9. Garantizar la seguridad personal de los magistrados para evitar las

amenazas y presiones de grupos de poder y mafias organizadas, pues

también afectan su independencia e imparcialidad.

 127

10. Garantizar la permanencia de los magistrados en el cargo, erradicando

definitivamente los procesos de ratificación que en muchos casos son

eminentemente subjetivos, creando temor y zozobra en los magistrados

cada cierto tiempo y que afecta su independencia e imparcialidad. Para

ello se debe modificar el Reglamento del CNM e incorporar a los

representantes de cada uno de las instituciones involucradas en la

reforma judicial.
 128

VIII.- BIBLIOGRAFIA

ACKERMAN, R. 2001. Corrupción en el Poder Judicial Peruano: marco

conceptual. Lineamientos de una propuesta de participación ciudadana para un

control y erradicación. Bioética, Lima.

AGUILÓ, J. “La Constitución del Estado Constitucional”. Lima: Editorial

Palestra; 2004.

ALCÁNTARA, M. “Gobernabilidad, crisis y cambio. Elementos para el estudio

de la gobernabilidad en los sistemas Políticos en épocas de crisis y cambios”.

México: Fondo de cultura económica; 1995.

ALIAGA, O. “Constitución Peruana, Derechos Humanos y Libertad Física en:

La Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación”. Lima:

Editorial cultural Cuzco; 1987.

ALZAMORA, M. “Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona. En: La

Nueva Constitución su Aplicación Legal”. Lima: Editorial francisco

campodónico; 1980.

ARANGO, Luis. 2011. La Constitución Política de 1991. Themis, Bogotá

BASTERRA, M.I. 2002. Los Derechos Fundamentales y el Estado.

Multiculturalismo, minorías y grupos étnicos. Ediar, Buenos Aires.

BORDEAU, G. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Madrid:

Editora Nacional Cultura y Sociedad; 1981.

CABALLERO, G. “Teoría Constitucional”. Bogotá: Editorial Temis; 1995.

CARRANCO, J. 2000. Poder Judicial. Editorial Porrúa, México.

CASTILLO, L. “Los Derechos Constitucionales. Elementos para una Teoría

General”. Lima: editorial Palestra; 2005.

 129

CERIAJUS. 2004. Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de

Justicia. Lima.

COHAILA, E., et al. 2013. Micro corrupción en el Poder Judicial: El caso de los

depositarios judiciales

(http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/04/INFORME-DJ_final.pdf;

consultado el 15-04-2014)

EL PERUANO. 1993. Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº

017-93-JUS, 3 de junio de 1993.

FISCHBACH, O. “Derecho político Constitucional Comparado”. Barcelona:

Editorial Labor; 1988.

GACETA OFICIAL .1998. Ley Orgánica del Poder Judicial de la República

Bolivariana de Venezuela. Ediciones jurídicas, Caracas.

GARCIA, V. “Teoría del Estado y Derecho y Derecho Constitucional”. Lima:

Palestra Editores; 2005.

GARCÍA, V. ”Los Derechos Humanos y la Constitución”. Lima: Editorial Gráfica

Horizonte; 2001.

GONZALES, H. “Teoría Política”. México: Editorial Porrúa; 1995.

GUTIERREZ, W. “La Constitución Comentada. Análisis Artículo por Artículo”.

Lima: Gaceta Jurídica; 2005.

HABERLE, M. “El Estado Constitucional”. Lima: Fondo Editorial de la PUCP;

2003.

JELLINEK, G. “Teoría General del Estado”. Buenos Aires: Editorial Montevideo;

2005.

LIJPHART, A. “Las Democrácias Contemporáneas”. Barcelona: Editorial Ariel;

1991.
 130

LINARES, S. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y

Comparado”. Buenos Aires: Editorial Alfa; 1960.

LOEWENSTEIN, K. “Teoría de la Constitución”. Barcelona: Editorial Ariel; 1976.

LUPHAKT, A. 1991. Las Democracias Contemporáneas. Editorial Ariel,

Barcelona.

MACAULAY F. 2005. Democratización y Poder Judicial: Agenda de Reforma en

Competencia. América Latina Hoy. Salamanca.

MONTOYA, I. 1997. El Poder Judicial y Estado Democrático de Derecho en el

Perú. Editorial Instituto de Defensa Legal, Lima.

PASCO, M. 2001. Cincuenta artículos perecibles. Editorial DEPIA Abogados,

Lima.

PÉREZ, J. “Curso de Derecho Constitucional”. Madrid: Editorial Marcial Pons;

2005.

RENGEL-ROMBERG, A. 2006. “La Profesionalización de los Jueces”,

Autolitho, Caracas.

RIOJA BERMUDEZ A. 2013. Constitución Política del Perú. Jurista Editores.

Lima.

SAN MARTIN, César. 2011.

http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc03012011-114435.pdf.

Consultado 15 de abril del 2014.

SARTORI, G. “Qué es la Democracia”. México: Editorial Taurus; 2003.

SECRETARIA DE GOBERNACIÓN 2014. Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos. Editorial Isbn, México.

THIBAUT, B. “Instituciones de la Democracia Directa”. México: Editorial Fondo

de Cultura Económica; 1998.

 131

IX.- ANEXOS
CUESTIONARIO DE LA ENCUESTA APLICADA A LOS OPERADORES
JURIDICOS DEL DISTRITO JUDICIAL DE LA LIBERTAD

La presente investigación intitulada “Autonomía e Independencia del Poder

Judicial y su Rol Jurídico y Político en un Estado Social y Democrático de
Derecho”, se viene realizando con fines académicos por el suscrito, por lo que solicito
su colaboración contestando a las siguientes preguntas de manera clara, objetiva y
honesta, para lo cual marcara con una “X” en el respectivo espacio, argumentando su
respuesta.

I.- INFORMACIÓN GENERAL

a.-Nombre y Apellidos:……………………………………………………………….
b.- Cargo : ( ) Docente ( ) Magistrado ( ) Fiscal ( ) Defensa técnica
c.- Grado académico: ( ) Bachiller ( ) Magíster ( ) Doctor

II.-INFORMACIÓN ESPECÍFICA

1.- ¿El Poder Judicial dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho debe
gozar de un nivel de autonomía?
( ) Constitucional ( ) Funcional ( ) Administrativa ( ) Todas las anteriores
Porqué:………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………...
………………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………...

2.- ¿Considera ud. que la legitimación democrática del ejercicio de la función del
Juez se desarrolla acorde con la exigencia constitucional de independencia e
imparcialidad?
( ) Si ( ) No
Porqué:………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………...
………………………………………………………………………………………..

3.- ¿Considera ud. que el Poder Judicial dentro de un Estado Social y Democrático
de Derecho cumple con su servicio de tutela judicial respetando las normas y la
supremacía de la Constitución?
( ) Si ( ) No
Porqué:………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………...
………………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………...

4.- ¿Cuál o cuáles acciones considera usted que constituyen la responsabilidad

jurídica de los magistrados como órganos auxiliares del Poder Judicial?
………………………………………………………………………………..…….…
………………………………………………………………………………...………
………………………………………………………………………………………..
 132

5.- ¿Considera usted. que en ciertos casos el magistrado al expedir sentencia, se

aparta de sus criterios y principios debido a la presión política de los grupos de
poder?
( ) Si ( ) No
Porqué:………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………...
………………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………...

6.- ¿Que opinión le merece la responsabilidad política del Juez como órgano auxiliar
del Poder Judicial?
………………………………………………………………………………..…….…
………………………………………………………………………………...………
………………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………...

7.- ¿En su experiencia cual seria el rol que debe desempeñar el Juez dentro de un
Estado social y Democrático de Derecho?
………………………………………………………………………………..…….…
………………………………………………………………………………...………
………………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………...

8.- ¿Tiene conocimiento de la existencia de Acuerdos Plenarios emitidos por la

Corte Suprema y/o Cortes Superiores de Justicia vinculados con el Rol Político y
Jurídico del Juez en un Estado Social y Democrático de Derecho
( ) Si ( ) No
Explique:………………………………………………………………………………
..……………………………………………………………………………………….
..……………………………………………………………………………………….
………………………………………………………………………………………...

9.- ¿Durante su ejercicio profesional ha experimentado algún percance en torno a

esta problemática?
( ) Si ( ) No
Explique:………………………………………………………………………………
..……………………………………………………………………………………….
..……………………………………………………………………………………….

10.- ¿En su criterio, acorde con su experiencia y conocimientos que mecanismos de

control popular más idóneos se debería implementar para evaluar la gestión y la
función del Poder Judicial y sus órganos auxiliares?
………………………………………………………………………………..…….…
………………………………………………………………………………...………
………………………………………………………………………………………..

Mg. Mariano Salazar Lizárraga

Encuestador