JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS
CONCESIONES
DE OBRAS PÚBLICAS
ANÁLISIS DE LA
INSTITUCIONALIDAD CHILENA
AGRADECIMIENTOS
Primera Edición
Esta edición ha sido posible gracias a la colaboración de destacados profesionales
que han participado en el desarrollo y discusión de las recientes reformas normativas del
sistema de concesiones de obras públicas.
Debe destacarse el apoyo del abogado Juan Eduardo Saldivia, quien se desempeñó
como Subsecretario del Ministerio de Obras Públicas durante la reforma aludida, jugando
en ese carácter un rol relevante en la tramitación del proyecto.
A su vez, en la elaboración de esta obra ha sido fundamental la colaboración de
los abogados Enrique Canales y Flavio Tapia, profesionales de la referida Subsecretaría,
que se esmeraron en formular documentos que son base para diversos acápites de este
trabajo.
Debe reconocerse, asimismo, la abnegada labor, para recabar antecedentes y
jurisprudencia, del abogado Javier Bustos M. y los estudiantes de Derecho Ornella Sturla,
Claudia Pimentel, Paloma Rencoret Baricic, Eduardo Sánchez Santibáñez, y Gerardo
Pérez Galarce.
La publicación oportuna y bien cuidada es fruto del esmero editorial de
LegalPublishing, casa que recogió esta iniciativa como propia, agregando su conocimiento
y experiencia para la difusión de este tipo de estudios.
Finalmente, esta obra es posible por el constante respaldo del Ministerio de Obras
Públicas, representado por el ministro Sergio Bitar, quien realiza la presentación de esta obra
y con quien he tenido el honor de colaborar como su asesor en la cartera. Su capacidad para
potenciar el desarrollo del sistema de concesiones, bregando simultáneamente por el
perfeccionamiento institucional, es parte del legado que entrega en su constante dedicación
al servicio público.
DEDICATORIA 1RA EDICIÓN
A mis hijos Cristóbal, Catalina y Camila,
gracias por el tiempo, motivación
y tranquilidad para escribir.
AGRADECIMIENTOS
Segunda Edición
Esta obra ha sido posible gracias al apoyo brindado en un arduo y prolongado
trabajo investigativo de las abogadas Daniela Collao, Gloria Campusano y Valentina
Martinez. A la hora de los reconocimientos, es imprescindible recordar a mi maestro
Pablo Lucas Verdú (QEPD).
ÍNDICE GENERAL
I. ALIANZA PÚBLICO-PRIVADA: BASE DEL CRECIMIENTO ECONÓMICO.
II. CRECIMIENTO INTELIGENTE Y SEGURIDAD JURÍDICA EN EL
DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA.
III. DEL MARCO INSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE CONCESIONES.
IV. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA JURÍDICA VIGENTE.
V. DE LOS PROCESOS DE LICITACIÓN Y CONTRATACIÓN.
VI. DE LAS INICIATIVAS PRIVADAS Y PRECALIFICACIÓN DE LICITANTES.
VII. DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.
VIII. DE LA INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS.
IX. DE LA REGULACIÓN DE LOS SUBCONTRATISTAS Y CONTRATISTAS.
X. DE LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO DE CONCESIÓN.
XI. DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS.
XII. DE LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
XIII. VIGENCIA DE LAS MODIFICACIONES A LA LEY.
XIV. CAMBIOS EN LA INSTITUCIONALIDAD.
XV. DE LA INFRAESTRUCTURA ESPECIALIZADA.
XVI. DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA E INSERCIÓN TERRITORIAL Y SOCIAL.
XVII. DE LA CONSIDERACIÓN AMBIENTAL DE PROYECTOS.
PRESENTACIÓN
Primera Edición
Este texto es una valiosa contribución para divulgar la doctrina, jurisprudencia y
normativa de un gran sistema de concesiones, de asociación público-privada para el
desarrollo de la infraestructura.
El desarrollo vial desplegado en los últimos 20 años alcanza su punto culminante en
el año 2010, período en el que se habrá logrado la mayor inversión en la historia de Chile.
Hemos extendido embalses, caminos, estadios, aeropuertos, ramplas, caletas pesqueras,
agua potable rural, museos, entre otras obras, a todos los rincones del país. Para el
Bicentenario, el país contará con una plataforma sólida, que permitirá dejar "pavimentado"
el camino a los próximos gobiernos para así dar un nuevo salto de progreso.
Un eje clave de esta transformación ha sido el sistema de concesiones, implementa-
do de manera sistemática desde el año 1991. La asociación público-privada, propia de las
concesiones, ha permitido reducir considerablemente la brecha de infraestructura,
constituyendo una palanca poderosa para el diseño, construcción y explotación de
autopistas, carreteras y aeropuertos- y otras obras públicas.
El sistema de concesiones permitió reducir el pesado déficit en infraestructura
heredado en 1990. Desde 1970 hasta esa fecha la población del país creció en un 40% y la
producción en un 60%, pero la inversión total del Ministerio de Obras Públicas disminuyó,
en el mismo período, en un 34%.
La situación se ha revertido. Entre 1992-2009 se han licitado 66 proyectos y
adjudicado 61, materializándose obras por alrededor de US$ 11.500 millones. Más aún, en
2009 se alcanzó el mayor volumen de inversión en proyectos licitados y adjudicados de la
historia del país, US$ 2.600 millones.
Hemos elaborado un programa de infraestructura para el2020, que exige duplicar la
inversión. Los siguientes cuatro ejemplos representan bien los desafíos a la vista: La
pavimentación de caminos se acrecentará de 1.300 a 2.500 Km. al año, con- forme a la
planificación proyectada, incluyendo los caminos básicos. Solamente en autopistas
concesionadas se construirán, dentro de los próximos 5 años, 1.000 Km. adicionales a los
2.200 actualmente existentes.
El movimiento de pasajeros pasará de 10 a 20 millones anuales en los aeropuertos del
país. La inversión estimada es de 350 millones de dólares. Una obra principal es el
aeropuerto de Santiago, cuyo plan maestro muestra la necesidad de ampliar en 600 hectáreas
los terrenos para su expansión en los próximos años.
En obras hidráulicas se trabaja para consolidar a Chile como potencia alimentaria,
aumentando embalses y canales de regadío, así como mejorando la eficiencia hídrica del
país. Además de los embalses en ejecución, la meta es embalsar 1.000millones de m3
adicionales al año 2020. Esta inversión alcanzará, a lo menos, los 1.500 millones de dólares.
En carga portuaria aumentaremos de 100a 200 millones de toneladas y en conjunto con
la conectividad austral, bordes costeros y caletas pesqueras, se ha estimado una inversión
cercana a los 5.000 millones de dólares para la próxima década.
Si bien las inversiones proyectadas al año 2020 serán ejecutadas por diversas
fuentes, incluyendo fondos sectoriales y regionales, la consolidación del sistema de
concesiones permitirá expandir el ámbito de la asociación público-privada.
Asumir este desafío implica, por una parte, enfrentar proyectos de una complejidad
creciente y, por la otra, aprovechar al aprendizaje logrado durante estos años. En este
contexto, el estatuto jurídico que rige el sistema de concesiones, perfeccionado por la Ley
No 20.410 de 2010, tiene por finalidad potenciar la cartera de proyectos y fortalecer al
sistema concesional de obras públicas como un motor que contribuye al desarrollo
económico y social de Chile.
El perfeccionamiento de la Ley de Concesiones se logró por amplio consenso
durante la tramitación parlamentaria, fruto del trabajo conjunto con las Comisiones de
Obras Públicas y de Hacienda de la Cámara de Diputados y del Senado, buen augurio para
proseguir.
Entre los cambios a la aludida reforma legal, se encuentra el mejoramiento del
mecanismo de resolución de controversias, a través de la creación de un nuevo Panel
Técnico, organismo permanente, especializado e independiente que emitirá recomen-
daciones no vinculantes sobre los aspectos técnicos o económicos de las eventuales
controversias que surjan sobre la interpretación de los contratos.
Asimismo, destaca la nueva forma de integración de la Comisión Arbitral, que
incrementa la garantía de imparcialidad en su integración, al constituirse con miembros
pertenecientes a nóminas elaboradas por la Corte Suprema y el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
La normativa legal contiene un adecuado equilibro entre derechos y deberes para los
titulares de la concesión, reforzando la Ley N° 20.410 los instrumentos del sistema. Se
clarifica la posibilidad de cambio unilateral o de común acuerdo del contrato por el Estado.
Se institucionaliza el denominado “acto del príncipe" o rescate de la concesión
por causa de interés público. Se precisan los resguardos de los derechos de los privados., para
lo cual se detallan rigurosas causales y se asegura la debida compensación económica.
Asimismo, se regula de mejor manera la caducidad de la concesión por incumplimiento grave
de las obligaciones del concesionario, sin perjuicio de garantizar la debida indemnización
que mantiene el equilibrio de los contratos de concesión.
Para dotar al Estado de herramientas complementarias para el diseño de la
política pública y el resguardo del interés fiscal, la Ley N° 20.410 eleva a rango legal el
Consejo de Concesiones (hoy existe por resolución ministerial). Integrado por especialistas
en áreas de la ingeniería, arquitectura, derecho, arquitectura y desarrollo urbano. Esta entidad
juega un rol consultivo permanente en las principales decisiones que adopta el Ministro. A
su vez, la incorporación de planificación territorial dentro de las distintas fases de elaboración
y calificación de las Bases de Licitación (BALI) son modificaciones introducidas con el
objeto de alcanzar dicha finalidad.
Por último, la institucionalidad concesional consagra mecanismos reforzados
para desincentivar la evasión de pago por parte de los usuarios del sistema de con- cesiones.
De mi experiencia como Ministro tengo la confianza que el fortalecimiento
institucional del sistema de concesiones, que se detalla en estas páginas, otorgará un mejor
soporte jurídico para la actualización y mejoramiento de las obras ya concesionadas y en
explotación.
Debemos mejorar los estándares de seguridad, de servicialidad, de participación
de los vecinos y de protección del medio ambiente.
La asociación público-privada necesita contar con un estatuto legal que entregue
seguridad jurídica a quienes invierten, proporcione adecuados niveles de servicio a los
usuarios y otorgue mecanismos idóneos para defender los intereses públicos.
SERGIO BITAR
Ministro de Obras Públicas (2008-2010)
A mi señora y compañera, Alejandra Belmar
PRÓLOGO
La alianza publico privada representa un cimiento fundamental para el desarrollo
de la infraestructura pública y el crecimiento inteligente de los países. Las obras
destinadas al servicio y utilidad pública significan un desafío y una oportunidad para que
los diversos actores de la sociedad se desplieguen con sus mejores virtudes en aras del
bien común o colectivo.
El proceso de diseñar, construir, operar y mantener la infraestructura pública
robustece al país, atrae importantes inversiones, incentiva la creatividad, origina empleo
de calidad, satisface tras su recepción necesidades sociales, entre otros relevantes
factores.
Las obras públicas que se cimientan en esta alianza virtuosa entre el sector público
y privado serán la base de la sostenibilidad socioeconómica y cultural del Estado,
teniendo presente la creciente demanda de la comunidad por cobertura de servicios, la
focalización de los recursos fiscales en prestaciones sociales, los avances de la tecnología
y el fortalecimiento diversificado del emprendimiento privado.
Esta obra se hace cargo de la importancia de esta alianza público-privada y de
estos factores claves para su desarrollo, lo que será vital para el despliegue del Estado
democrático y social del derecho. Por ello se dedican sus capítulos de apertura al sustento
dogmático de esta alianza. Comprender la real dimensión de esta vinculación, permite
asumir la responsabilidad que deben asumir los actores del sector público y privado.
La probidad comprensiva de la debida gestión oportuna y eficiente de la
administración del Estado, de la mano con un emprendimiento privado que asume en su
actuación la esencialidad del bienestar colectivo, recorre las páginas de este trabajo. Para
su debida comprensión se acompañan los elementos gravitantes que proporciona la
hermenéutica jurídico-regulatoria del derecho público-económico aplicable en el sistema
euroatlántico. Para ello hemos procurado aportar las justificaciones o basamentos
doctrinales y jurisprudenciales necesarios.
Este libro discurre posteriormente en la institucionalidad del sistema concesional
de obras públicas de Chile, atravesando sus orígenes desde 1990 hasta nuestros días,
haciendo suyo los propósitos del legislador, los cambios introducidos y los efectos en su
aplicación. En suma, un análisis propedéutico y pormenorizado del ordenamiento
vigente.
Esta obra es la segunda edición de la que fuera publicada en 2010, asumiendo las
modificaciones legales e introduciendo nuevos acápites que permiten interiorizarse –
además de las tradicionales autopistas urbanas e interurbanas o recintos carcelarios- en
las concesiones de las denominadas nuevas generaciones, como el transporte público,
recursos hídricos, hospitalaria.
A su vez, la gravitación de la inserción social y territorial de los proyectos,
comprensiva de la participación ciudadana y la protección del medio ambiente, será parte
gravitante de este trabajo.
Veremos en los próximos años un país desarrollado y una democracia sólida si
logramos que el compromiso por el bienestar social sea asumido por el sector público y
privado. Esperamos que este libro contribuya.
Prologue
The public-private Alliance represents a fundamental foundation for the development of the public
infrastructure and the intelligent growth of the countries the works dedicated to public service and
use imply a challenge as well as an opportunity for the diverse actors of society to deploy their best
virtues in favor of the common and collective good.
The process of designing, constructing, operating, an maintaining the public infrastructure
strengthens the country, attracts important investments, stimulates creativity, provides quality
employment, and satisfies social needs through its acceptance, among other relevant factors.
The public works that lay the foundation in this virtuous alliance between the public and private
sectors will be the base of the socioeconomic and cultural sustainability of the nation, bearing in
mind the growing demand of the community for coverage of services, the focalization of fiscal
resources in social benefits, advances in technology, and the diversified strengthening of private
entreprenewship.
This work takes charge of the importance of this public-private alliance and of those key factors for
its development, which will be vital for the deployment of the democratic and social rights of the
nation. For this reason, the opening chapters are dedicated to the dogmatic sustenance of this
alliance. Understanding the real dimensions of this link, permits the actors of the public and private
sectors to assume the responsibility that they should.
The comprehensive integrity of the opportune, proper, and efficient management by the
government administration, from the perspective of a private business that assumes in its service
area the essentiality of the collective well-being, fills the pages of this work.
