TIPICIDAD OBJETIVA

ELEMENTOS BÁSICOS DE LA COLUSIÓN

SUJETO ACTIVO: El tipo penal indica que el autor será aquel funcionario o

servidor público que se colude interviniendo directa o indirectamente por razón de su

cargo. Una representación restrictiva considera que el sujeto activo solo puede ser aquel

funcionario o servidor que tenga como competencia suscribir el contrato. Lo penalmente

relevante es que el funcionario tenga legitimidad para intervenir sobre la decisión acerca

de quiénes serán los particularidades beneficiados por la concertación ilegal

La redacción normativa describe una cualidad especial y particular del autor del

injusto penal, en principio a la persona revestida de la función pública, sea como

funcionario o servidor público a condición que intervenga en razón de su contrato,

suministros, licitaciones.

El R.N.N° 4661-2007- Ucayali, La Sala Penal permanente sostiene que el núcleo

rector del delito de colusión desleal (previsto en el ART 384 del Código Penal) es que el

sujeto activo (Funcionario Público) quebranta la función especial que desempeña y

viola el principio de confianza que se deposita en él, con el consiguiente engaño al

interés público, al asumir roles incompatibles y contrarios a las expectativas e interés

patrimoniales del estado

Naturaleza del acuerdo colusorio: el delito de colusión implica una relación bilateral

que se ve reflejada en el acuerdo colusorio que debe existir entre el funcionario público

y el particular interesado. Siendo esto así en primer lugar el sujeto activo y el particular

interesado debe celebrar un acuerdo colusorio, que se entiende debe ser fraudulento

dado que tiene un fin ilícito y con el que se busca defraudar al Estado.
 Concertación: la concertación es el acuerdo ilícito entre el funcionario público y el

particular interesado. Este acuerdo se lleva a cabo de forma dolosa y posee un carácter

ilícito y está dirigido a defraudar al Estado.

Contexto de contratación estatal: la contratación pública se realiza en el marco de

cualquier tipo de operación, contrato administrativo o civil que tenga naturaleza

económica con participación estatal. No es necesario que esté regido por la Ley de

Contrataciones del Estado.

LA CONCERTACIÓN DOLOSA, COMPONENTE OBJETIVO DEL TIPO

PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

El art. 384° del C.P prescribe el tipo penal de colusión desleal, señalando lo

siguiente:

"(.), el funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones,

concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga

por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del

Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,

liquidaciones o suministros, será reprimido (.)

El tipo penal de colusión desleal exige como uno de sus componentes de tipicidad

objetiva la "concertación entre los funcionarios encargados de las negociaciones

estatales o públicas en general y los interesados". Al respecto, no podemos olvidar la

observación del PROFESOR ABANTO, quien señala que aquí se nota la pésima técnica

del legislador penal peruano, quien inspirándose en distintos modelos extranjeros, los ha

incorporado sin ningún análisis previo, simplemente mezclándolos .Caso contrario

argentinos al referirse a los fraudes de la administración.

Nuestro ordenamiento penal, está haciendo alusión a un amplio y variado ámbito de

pactos o componendas ilegales que el funcionario estatal negociador lleva a cabo con el

interesado y producto de lo cual se produce afectación patrimonial al Estado. Alternado

un abanico de posibilidades. Dicha concertación dolosa que supone pactos subrepticios,

soterrados, clandestinos que llevan a cabo los funcionarios estatales negociadores con

los interesados contratistas para variar la calidad del producto, los precios o las entregas.

Concertación que no forma parte de las facultades del funcionario ni de su deber

especial de custodiar los intereses del Estado, dado su desvalor negativo y carácter

lesivo a los valores dominantes en las prácticas de la administración pública y que es

incompatible con sus rol de representante del Estado en las operaciones contractuales al

interior del país o fuera de él. El funcionario concertador que ingresa en los parámetros

de exigencia del tipo penal de colusión desleal es aquel que se aparta decididamente de

su deber de garante con los intereses de la administración pública para conscientemente

y con voluntad procurar la lesión del patrimonio del Estado (en sentido amplio).

La especial y descalificada concertación a la que se refiere el tipo penal de Colusión

Desleal (artículo 384) elimina la posibilidad de considerar como típicas, esto es, como

relevantes penalmente las concertaciones que son parte del proceso de la convocatoria

internacional o de la ejecución de los contratos y operaciones asumidas por el Estado.

Mejor aún la concertación, entendida como los acuerdos o pactos que se derivan de la

naturaleza misma de los procedimientos de selección de postores y de los que se

presenten en la ejecución de los contratos, requieren de actos de diálogo y

entendimientos orientados a solucionar dificultades que todo acto jurídico puede

presentar en su desarrollo y aplicación, más aún si se trata de negociaciones

fuera del control y dominio directo por una de las partes (o incluso de las partes, como

sucede con los fenómenos de la naturaleza o los conflictos sindicales). En este caso, por

el contrario, se está cumpliendo con el deber especial positivo institucionalizado.

Ello permite entender que la norma penal castiga sólo las concertaciones dolosas,

intencionales, confabuladoras, fraudulentas que ponen así de manifiesto la abierta y

decidida voluntad de apartarse y quebrantar los roles de defensa de los interese del

Estado. Como bien precisa la Corte Suprema al referirse a la concertación propia del

delito de Colusión Desleal, como "el acuerdo ilícito, clandestino entre dos o más

personas para lograr un fin ilícito" 1

La concertación ilegal como acuerdo clandestino entre el funcionario negociador y el

interesado contratista es línea jurisprudencial recurrente en diversas ejecutorias dela

Corte Suprema (Ejecutoria Suprema del 14/1/2000, Exp. N° 5201-99 Loreto)EN

NORMAS LEGALES, TRUJILLO, EDITORA NORMAS LEGALES, La

clandestinidad del acuerdo tiene su lógica que perfectamente encaja con lo que la norma

penal de Colusión desleal llama la "concertación entre funcionario y contratista", dado

que se trata de conductas de engaño contra el Estado, que originarán defraudación

patrimonial.

La concertación ilegal da cuenta así de comportamientos caracterizados por su

naturaleza ilícita, arbitraria, subrepticia, insoportable para el sistema jurídico,

quebrantadora de los roles del funcionario y del principio de confianza que el Estado

tiene puesto en él y que se puede producir en el contexto de las negociaciones reguladas

por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

1
(Ejecutoria Suprema de fecha 16 de mayo de 2003, Exp. N° 3611-2002 HUANUCO, en SALAZAR
SÁNCHEZ, NELSON). Delitos contra la administración pública: jurisprudencia.
 Se debe precisar que a efectos de la colusión como delito de infracción de un deber

no interesa el hecho de si la concertación se da de manera activa, pues también podrá

existir de manera omisiva, toda vez que lo que interesa para efectos de este delito y de

cualquier delito de infracción de un deber, es la defraudación de la expectativa

institucionalizada, siendo indiferente si dicha defraudación se da "actuando" u

"omitiendo", en cualquier caso dichas manifestaciones fenomenológicas no se toman en

cuenta al momento de determinar la infracción del rol y la defraudación de la confianza

depositada en el funcionario público referida a la estricta custodia de los intereses del

Estado al momento de negociar a su nombre.

Precisando aún más el contenido de la Concertación típica del delito de colusión

desleal, la concertación entre los negociadores oficiales del Estado requieren ser dolosa,

esto es asumidas con la voluntad (querer) de lesionar los intereses patrimoniales del

Estado y con el conocimiento de dicha previsión de lesión. Dolo del que participa el

interesado ya que sin su concurso en la tratativa ilícita no es posible concertación típica

propia del artículo 384 del Codigo Penal

El fraude que castiga la ley no basta con la sola producción del perjuicio, sino que

requiere que dicho perjuicio de índole eminentemente económica provenga de una

maniobra compartida, de un acuerdo de voluntades o de la colusión del funcionario con

los interesados. Por tanto, no resulta punible por el delito de colusión ilegal la

defraudación unilateral o el perjuicio creado exclusivamente por una de las partes, sin

que haya intervenido la otra de manera consiente y sabiendo la conducta lesiva de

su parterner.
 MODALIDADES DEL DELITO EN LA LEY PENAL

Existen dos modalidades delictivas de colusión reguladas en el Art. 384 del código

Penal:

COLUSIÓN SIMPLE: exige que el comportamiento delictivo sea idóneo para

perjudicar patrimonialmente al Estado. Se analiza el propósito de causar un perjuicio

real o potencial al erario público. La sanción penal oscila entre 3 a 6 años de prisión.

COLUSIÓN AGRAVADA: se produce cuando hay una defraudación patrimonial al

Estado. Esta afectación no se reduce al desembolso de dinero o pérdida de bienes del

Estado, sino el no ingreso de patrimonio proyectado, el otorgamiento ilícito de una

buena pro o la firma indebida del contrato. La sanción penal oscila entre 6 a 15 años.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio del Estado,

ello en virtud de la tutela de la contratación administrativa, u otros modos de

contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica, en la que se

proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o alguna conjunción de

voluntades que suponga la defraudación que acarree en perjuicio del Estado.2Ello, de

entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito de colusión es el

patrimonio del Estado, cuya defraudación ocasiona una falta de lealtad institucional, un

irregular desempeño funcionarial, una falta de legalidad del ejercicio funcionarial; o, en

su caso, el incorrecto desempeño del funcionario en el ámbito de sus actuaciones. .

GARCÍA CAVERO, PERCY / CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS.

2
. GARCÍA CAVERO, PERCY / CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS, El delito de

colusión.
 SUJETO PASIVO:

La Ley alude como sujeto pasivo al Estado, entidad u organismo del Estado. La

interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia, dado que diversos

sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas

jurídicas de derecho público (universidades, sociedades de beneficencia, etc.) suscriben

contratos y diversas operaciones económicas que comprometen de manera directa el

patrimonio estatal y que, por tanto, puede verse perjudicados en la disposición de sus

intereses económicos patrimoniales.3

EL ELEMENTO OBJETIVO, en el tipo base de este delito, es la

CONCERTACIÓN de los Funcionarios encargados de intervenir, directa o

indirectamente, en los contratos con los interesados para defraudar al Estado

Comportamiento típicos

MIENTRAS QUE EN EL TIPO AGRAVADO,

Los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en los contratos,

mediante concertación con los interesados, es necesario que se genere una defraudación

patrimonial al Estado.

TIPICIDAD SUBJETIVA:

De la lectura del contenido del tipo penal, se concluye que tanto la colusión simple

como la agravada son de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa .El agente

conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal,

voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el

Estado ha depositado en él .No es relevante verificar si el agente actúa con la intención

especial de obtener algún provecho patrimonial.

3
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra las entidades de la administración pública . Editorial
Iustitia, y Grijley. 4ta edición. Setiembre2016.
 Aquí solo es posible el dolo directo, Esto se desprende de la exigencia de conocer y

querer por parte del agente, del elemento concertar para defraudar al estado.

De acuerdo con la colusión simple y agravada es necesario hacer la diferencia en el

aspecto subjetivo .En la simple, el agente doloso concierta con los terceros interesados

buscando o mejor, con la finalidad de defraudar al estado .El agente concierta con la

intención de defraudar e patrimonio público .En tanto que en la agravada, el agente

público por medio de la concertación dolosamente defrauda al estado. El agente por

medio del concierto defrauda de modo efectivo el patrimonio público.

Se debe precisar que la forma legislativa empleada por el legislador, solo admite la

comisión activa del delito de colusión simple y agravada. No es de recibo la

interpretación que alega que es posible la comisión por omisión. No es posible suponer

siquiera aquel funcionario o servidor público obre concertándose con los particulares

interesados con actos nocivos .Concertar implica actos comisivos de las pates .Si una de

las partes guarda silencio no es posible la concertación que exige el tipo penal.

ANTIJURICIDAD:

Después que se verifica en las conductas analizadas la concurrencia de los elementos

objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasara a verificar si en

aquellas conductas efectuadas por el agente concurre alguna causa de justificación de

las previstas en el artículo 20° del código penal.

Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o agravada

del artículo 384°, es imposible que se presente alguna causa de justificación dado que

las conductas típicas se realizan con dolo directo .en la simple, el agente se colude con

los interesados para defraudar los intereses públicos en la agravada, el agente público

mediante los acuerdos colusorios defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado.

Igual considero que no es posible la verificación de alguna causa de justificación

es obligatorio conocer el régimen de incompatibilidades.

GARCÍA CAVERO4, por su parte, enseña que no hay razones para excluir la

posibilidad que el funcionario público se encuentre en situaciones en las que no es

posible dejar de hacer ciertas adquisiciones o contrataciones, aunque de ellas se

debieren ciertos perjuicios pocos beneficios para el estado como pueden ser las

actuaciones en cumplimiento de un deber especial y las situaciones de emergencia o

necesidad. Alegando que en estos supuestos se excluirá la antijurídica .Ello es posible si

se verifica que no hubo acuerdos colusorios con terceros interesados para defraudar el

patrimonio del estado. Caso , contrario, ello es imposible En los supuestos invocados

por el profesor GARCÍA CAVERO , si llega a determinarse que el sujeto publico

realizo comportamiento colusorio con terceros, interesados, con la finalidad de

defraudar al Estado de modo alguno, puede excluirse la antijurídica .Antes bien ,

aquellas conductas se constituyen en más reprochables debido que el agente habría

actuado aprovechando especiales circunstancias .Ni el cumplimiento de un deber

especial, ni estados de emergencia , necesidad o actos humanitarios pueden justificar

acuerdos clandestinos destinados a defraudar el patrimonio del Estado.

CONSUMACION:

Tal como aparece redactada la formula legislativa desde la Ley N°29758 que recoge

la colusión simple y colusión agravada, la consumación es diferente en ambas

modalidades.

Del contenido del primer párrafo del artículo 384°del código penal se concluye

que la colusión simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en

4
Un análisis del delito de colusión y negociación incompatible. ... García Cavero, P. &
Castillo Alva, J.L. (2008).
acuerdos clandestinos o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o

final de defraudar el patrimonio del Estado ,Para efectos de la consumación no es

necesario que la defraudación efectiva al patrimonio estatal se verifique , solo basta que

se verifique el acuerdo o pacto colutorio .Por ello es coherente sostener que la colusión

simple es un delito de peligro concreto .Al verificarse el concierto de voluntades para

perjudicar al patrimonio público, en forma inminente y concreta se le pone en peligro.

Abanto Vásquez enseñaba incluso antes de la vigencia de la Ley N°29758 que el

delito de colusión es un delito de peligro y de mera actividad, en consecuencia, el delito

con la simple colusión o con el acto de concertación, sin necesidad de que la

administración púbica sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de

ventaja del funcionario.

En cambio , el contenido del segundo párrafo del 384°del código penal se

evidencia que la colusión agravada se consuma o verifica cuando el agente perjudica de

modo efectivo el patrimonio del Estado , siempre y cuando se haya verificado

previamente una concertación con los terceros interesados .Si no se verifica una

concertación con los terceros interesados. Si no se verifica una concertación previa, el

delito de colusión no se configura, así al final se ocasione un perjuicio real al

patrimonio del Estado, Sin duda, ese perjuicio puede ser imputado al agente publico

pero será por otro delito, jamás por colusión, Esta para que se verifique exige una

concurrencia de una concertación previa del agente público con los terceros interesados

en las modalidades de contratación o adquisición del Estado.

En la colusión simple y agravada no admite tentativa. La colusión simple al

tratarse de un delito de peligro concreto no admite tentativa, pues al constituirse el

verbo rector el central el Concertar, basta que este empiece para consumarse el delito.

En cuanto a la colusión agravada, este se consuma en el momento, en que se llega a

perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado. Por medio de los acuerdos

colusorios materializados con qué fin .Antes de aquel momento no hay tentativa .Esto es

así debido a que si antes que el sujeto publico logre perjudicar de modo efectivo el

patrimonio del Estado, voluntariamente se desiste o las agencias de control lo

descubren, su conducta será tipificada en el primer párrafo del artículo 384°del código

penal, esto es, como colusión simple, pues estamos frente a la concertación con la

finalidad de defraudar el patrimonio público. En suma, no hay forma que la conducta

agravada se quede en grado de tentativa.

PENALIDAD:

De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es

responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer párrafo del artículo

384°del código penal, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres

ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trecientos sesenta cinco días multa, Esto

esla pena para la colusión simple.

Si el imputado del delito de colusión agravada, el agente público será reprimido con

pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trecientos

sesenta y cinco días multa .

Se entiende que los demás sujetos públicos sin relación funcional y los extraños

a la administración pública que participan en la comisión del delito de colusión simpe o

pena siempre será menor a la impuesta al autor.