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idFallo=73317

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 25 de agosto de 2010,

habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el

Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de

votación: doctores Negri, Kogan, de Lázzari, Soria,

Pettigiani, Hitters, Genoud, se reúnen los señores jueces de

la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para

pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 68.436,

"Giannino , Domingo Pablo contra Colegio de Abogados Buenos

Aires".

A N T E C E D E N T E S

I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo con asiento en La Plata declaró la

inconstitucionalidad de los arts. 1º y 2º de la ley 13.325 y

1º, 2º y 3º de la ley 13.329, en su aplicación al caso, y

dispuso que el recurso contra la decisión del colegio

profesional que impuso al abogado Domingo Pablo Giannino una

sanción disciplinaria tramitara por el procedimiento

establecido en el art. 74 de la ley 12.008, texto según las

modificaciones introducidas por la ley 13.101.

II. Disconforme con tal pronunciamiento, el Colegio

de Abogados de la Provincia de Buenos Aires dedujo los

recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y de

inaplicabilidad de ley o doctrina legal.

III. Oída la señora Procuradora General, la causa

se encuentra en estado de dictar sentencia, por lo que

corresponde plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de

inconstitucionalidad?

En caso negativo:

2ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez

doctor Negri dijo:

I. Brevemente reseñadas, las circunstancias de la

causa, relevantes para la decisión del recurso en

tratamiento, son las siguientes:

1. Con fecha 22 de febrero de 2000 el Tribunal de

Disciplina del Colegio de Abogados del Departamento Judicial

de Quilmes dispuso sancionar al doctor Giannino con la medida

de suspensión en el ejercicio de la profesión por el lapso de

tres meses (fs. 124/129 del expte. L. 1097/89 y su acumulado

B. 1089/89, agregados por cuerda a la causa).

Contra la aludida decisión el interesado interpuso

recurso de apelación (fs. 132/134 del expte. adm. citado), el

que fue desestimado por el Consejo Superior del Colegio de

Abogados de la Provincia de Buenos Aires con fecha 17 de

julio de 2003 (fs. 3/5 del expte. 01-059, agregado por

cuerda).

2. El actor dedujo lo que denominó "recurso de

apelación" (fs. 7 del expte. adm. citado) cuyos fundamentos

obran a fs. 3/5 de esta causa.

3. Sustanciado el trámite por aplicación de las

previsiones del dec. ley 9398/1979 con las modificaciones

dispuestas en el dec. ley 9671/1981, se dispuso el

llamamiento de autos para sentencia con fecha 14 de octubre

de 2003 (fs. 7 de la causa).

4. El 28 de abril de 2004 la Presidente de la Sala

Especial, con cita de la resolución dictada por este Tribunal

en la causa B. 67.744, en resolución del 31-III-2004, decidió

la remisión de los autos al Juzgado en lo Contencioso que

correspondiera previa intervención de la Receptoria General

de Expedientes (fs. 12).

5. Si bien en un primer momento el Juzgado en lo

Contencioso Administrativo nº 1 de La Plata tomó intervención

en la causa (fs. 14), con fecha 13 de mayo de 2005, por

aplicación del art. 2º de la ley 13.329, dispuso su elevación

a la Cámara de Apelación con asiento en la ciudad de La Plata

(fs. 18).

6. Con fecha 28 de junio de 2005 la Cámara actuante

dictó la sentencia que se cuestiona en autos, en la que -de

oficio- declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1º y 2º

de la ley 13.325 y 1º, 2º y 3º de la ley 13.329, en su

aplicación al caso (conf. arts. 15, 57 y 166 de la

Constitución provincial, y 18 y 31 de la Constitución

nacional), y resolvió dar curso a la pretensión impugnatoria

con arreglo al trámite previsto en el art. 74 de la ley

12.008 (texto según el art. 49 de la ley 13.101), disponiendo

la remisión de los autos al juzgado que previno (fs. 21/37 de

la causa).

El tribunal a quo fundó su decisión (considerando

aquellos tópicos en los que los señores jueces expresaron

opiniones sustancialmente coincidentes; conf. art. 168, 2º

párrafo, Const. prov.; Fallos 321:1652) en los siguientes

argumentos:

a. Corresponde revisar, aun de oficio, la remisión

que efectuara el juez de la causa invocando el art. 2º de la

ley 13.329 en tanto se encuentra involucrada en autos la

competencia material definida en el art. 166 de la

Constitución provincial, cuestión que es de orden público y

de insoslayable ponderación por los jueces en la primera

oportunidad en que tomen intervención.

b. Corresponde emitir pronunciamiento respecto de

la constitucionalidad de las normas legales en que se funda

la remisión efectuada por el juez que previno, aún de oficio,

en resguardo de la jurisdicción que constitucional-mente le

ha sido asignada para el juzgamiento de casos en materia

administrativa.

c. El régimen procesal establecido en las normas

para el juzgamiento de los actos emanados de los colegios y

consejos profesionales, en tanto establece un recurso directo

por ante la Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo ceñido al control de legalidad del acto, sin

sustanciación, no se compadece con las bases constitucionales

de la justicia administrativa (arts. 15 y 166 de la Const.

prov.), asignándosele al organismo profesional atribuciones

propias del juez de la causa, con violación de las normas del

debido proceso y de la tutela judicial continua y efectiva

(arts. 15, Const. prov. y 18, Const. nac.), que requiere un

juicio de conocimiento ante un juez imparcial que conduzca a

una sentencia de mérito sobre los hechos del caso y el

derecho aplicable.

d. El antiguo sistema de juzgamiento de las

contiendas originadas en los actos de gravamen emitidos por

los colegios profesionales (decretos leyes 9398/1978 y

9671/1981), armonizable con la jurisdicción ejercida por la

Suprema Corte de Justicia de conformidad con el derogado art.

149 inc. 3º de la Constitución provincial, resulta

inconciliable con el sistema de juzgamiento de casos en

materia administrativa cuyos lineamientos han de encontrarse

en los arts. 15 y 166 de la Constitución provincial.

e. La creación de un "recurso directo" de apelación

no satisface el principio de tutela judicial continua y

efectiva, ni el acceso irrestricto a la justicia, menos aún

en el marco del recaudo de control amplio y el juicio pleno

impuesto por el art. 166 de la Constitución provincial.

f. Se socava la atribución constitucional de los

jueces del fuero, produciéndose un desplazamiento de la

función judicial hacia un órgano extraño al Poder Judicial,

con detrimento de atribuciones propias.

g. Se vulnera el derecho de defensa en juicio en

tanto se priva al litigante de la posibilidad de formular

alegaciones y producir prueba, así como de obtener un

pronunciamiento del juez de la causa sobre los hechos del

caso, con violación de los arts. 15 de la Constitución

provincial y 18 de la nacional.

h. Declarada la inconstitucionalidad de los arts.

1º y 2º de la ley 13.325 y 1º, 2º y 3º de la ley 13.329, la

Cámara actuante imprimió al caso el trámite previsto por el

art. 74 de a ley 12.008 en el texto ordenado por ley 13.101.

II. Contra el aludido decisorio se alza el Colegio

de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, representado por

su Presidente, aclarando que recurre por considerarse

afectado por la decisión, sin que ello implique "asumir el

carácter de contraparte, oponente, contrincante o

contradictor del interesado", posición que resigna asumir en

el entendimiento de que "de aceptarse el criterio ahora

expuesto, el Colegio de la Provincia pasaría de juzgador

primero a convertirse en parte oponente del abogado cuyo

reclamo previamente juzgara".

III. Como consideración preliminar debo dejar

sentado que si bien se han interpuesto conjuntamente los

recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y de

inaplicabilidad de ley, no corresponde tener a esa

particularidad como causal de rechazo en tanto resulta

posible discernir los argumentos de uno y de otro (doct.

causas P. 51.953, sent. del 11-VII-1995; P. 50.224, sent. del

8-IX-1998; P. 70.428, sent. del 17-VII-2002; P. 80.176; sent.

del 6-VII-2005; Ac. 91.830, sent. del 5-V-2006).

1. Para así decidir habré de considerar, asimismo,

que, dado que la finalidad del recurso de

inconstitucionalidad es asegurar la supremacía de la

Constitución de la Provincia de modo que sus principios,

declaraciones y garantías no resulten conculcados por leyes,

decretos, ordenanzas y reglamentos locales, resguardando la

uniformidad en su interpretación judicial (Ac. 3508,

"Acuerdos y Sentencias", t. 1961-V-193; Ac. 24.277, sent. del

12-XII-1977, "Acuerdos y Sentencias", t. 1978-II-543;

"D.J.B.A.", 116-109), verificada la presencia de un caso

constitucional en los términos del art. 161 inc. 1º de la

Constitución local, debe seguirse un criterio amplio en la

tarea de analizar su admisibilidad y adecuada fundamentación

(Ac. 79.369, sent. del 1-IV-2004).

2. El objeto del recurso extraordinario de

inconstitucionalidad es el de corregir errores in iudicando

cometidos al considerarse el apego de una norma local a la

Constitución provincial (arts. 161 inc. 1º de la Const.

prov.; 299 y 300 del C.P.C.C.). De allí que en esta primera

cuestión analizaré la impugnación efectuada por el recurrente

a las motivaciones esenciales del pronunciamiento objetado

que dan sustento al caso constitucional, posponiendo el

tratamiento de aquellas otras, propias del recurso de

inaplicabilidad de ley, que habrá de realizarse al tratar la

segunda cuestión.

Dentro de este catálogo de cuestionamientos habrá

de marginarse el que se refiere a la violación del art. 171

de la Constitución provincial ya que resulta sólo reparable

por la vía del recurso extraordinario de nulidad (art. 296

del C.P.C.C.) que no ha sido articulado por el recurrente

(doct. causa P. 53.789, sent. del 12-V-1998).

Tampoco es propio del recurso de inconstitucio-

nalidad -pero en este caso habrá de ser tratado como

argumento del de inaplicabilidad- aquel por el que se

denuncia que la sentencia ha vulnerado el art. 41 de la

Constitución provincial, pues tal agravio resulta ajeno al

carril intentado (doct. causa L. 78.205, sent. del 10-IX-

2003; Ac. 94.716, res. del 3-V-2006).

IV. Tal como ha quedado planteada, la cuestión a

decidir se vincula con los recaudos a los que la Constitución

de la Provincia de Buenos Aires ha sujetado la revisión

judicial de las decisiones adoptadas en el ejercicio de

funciones administrativas.

1. En primer lugar he de recordar que tal actuación

por parte de entes públicos no estatales -como en el caso, el

gobierno de la matrícula y el ejercicio de facultades

disciplinarias en relación a los matriculados-á no exhibe

ninguna característica que permita eximirla de los recaudos a

los que se sujeta la juridicidad de la actuación de los entes

públicos que desempeñan función administrativa en cualquiera

de los tres poderes del Estado (conf. causas B. 62.308,

"Clemeno", sent. del 3-XII-2003; Ac. 79.728, sent. del 24-

III-2004).
 El mismo criterio habrá de aplicarse en lo que se

refiere a los principios que rigen el juzgamiento de los

casos originados en su actuación. La diferenciación que

pregona el recurrente, con pie en la naturaleza del ente que

dictó los actos cuestionados, no encuentra sustento en el

carácter de la institucióná y tampoco en la cláusula del art.

166 de la Constitución provincial, que al definir la materia

contencioso administrativa, incluyó el juzgamiento de los

casos originados en el ejercicio de función administrativa

por parte de entes públicos no estatales.

El cumplimiento de la garantía de la defensa en

juicio de la persona y de sus derechos -en el caso, lo que

está en juego es el derecho a trabajar (arts. 27 de la Const.

provincial y 14 de la nacional)-, establecida en el art. 15

de la Constitución local (art. 18 de la Constitución

nacional) reclama, como condición de validez constitucional,

que la decisión de los órganos administrativos esté sujeta a

un control judicial suficiente. Ello supone asegurar al

afectado la oportunidad de ocurrir ante un órgano judicial

por una vía ordinaria, mediante una pretensión a través de la

cual pueda solicitar la revisión de las cuestiones de hecho y

de derecho comprendidas o resueltas en la decisión

administrativa (Ac. 87.265, "Carrefour S.A.", res. delá 12-

II-2003; L. 75.708, "Quiroga", sent. del 23-IV-2003; L.

76.941, "Mezza", sent. del 8-IX-2004; L. 89.144, "Luna",

sent. del 10-V-2006).

 2. El sistema adoptado por la legislación

provincial a partir de la sanción de la ley 13.325, no cumple

con los recaudos señalados (conf. mi voto en A. 68.782,

"Colegio de Bioquímicos", sent. del 22-XII-2008).

Dice el texto del art. 74 de la ley 12.008 con las

modificaciones insertas por la ley citada:

"Las pretensiones que tengan por objeto la

impugnación de actos administrativos definitivos emanados de

los Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno

de la matrícula o registro de profesionales y/o control

disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los

órganos de control disciplinario, tramitarán mediante recurso

directo ante la(s) Cámara(s) Departamental(es) en lo

Contencioso Administrativo que corresponda(n) al lugar donde

se produjo el hecho que motivó el acto cuestionado a los

fines de establecer el debido control de legalidad de

aquéllos. El plazo para deducir el recurso será de quince

(15) días a partir de la notificación de la última resolución

administrativa y deberá interponerse ante el órgano colegial

que dictó el acto administrativo. El recurso tendrá efectos

suspensivos y deberá ser fundado en el mismo acto".

"El órgano colegial pertinente deberá remitir el

recurso juntamente con las actuaciones administrativas,

dentro de los diez (10) días hábiles de recibidos, bajo

exclusiva responsabilidad de las autoridades de la

Institución, quienes serán pasibles de multas procesales en

caso de incumplimiento".

"Recibidas las actuaciones, la Cámara deberá llamar

autos para sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del

plazo de sesenta (60) días".

"En caso de denegarse la concesión del recurso por

parte del órgano colegial, el recurrente podrá interponer

recurso de queja ante la Cámara competente dentro del plazo

de cinco (5) días de notificado de la denegatoria. Con la

queja deberá adjuntarse copia de la sentencia recurrida y del

escrito recursivo. La Cámara podrá requerir las actuaciones

administrativas, las que deberán ser remitidas por la

Autoridad Colegial dentro del plazo de cinco (5) días

hábiles, bajo el apercibimiento antes previsto. La remisión

de las actuaciones administrativas tendrá efectos suspensivos

respecto de la sentencia dictada por el órgano colegial".

3. Como se afirma en la sentencia recurrida, el

art. 74 de la ley 12.008, con las modificaciones de la ley

13.325 ciñe el control confiado al órgano jurisdiccional al

de la legalidad de lo decidido, privando al afectado de

ejercer adecuadamente su derecho de defensa en juicio,

constituyendo en definitiva al ente colegial en el único juez

de los hechos.
 4. Ninguno de los argumentos esgrimidos en el

recurso en tratamiento logran conmover las conclusiones a las

que arriba en este tópico la alzada.

Cabe señalar que, a contrario de lo sostenido por

el recurrente, la fiscalización jurisdiccional de los actos

administrativos que traducen el ejercicio de una potestad

disciplinaria -criterio extensible a cualquier otra actividad

estatal que se concrete en el dictado de actos incluidos

dentro de la calificación de discrecionales- no exhibe, en

principio, elemento estructural alguno que conlleve un trato

diferencial al momento de establecer la impugnabilidad en

sede procesal administrativa.

Conforme lo he sostenido antes de ahora, la

doctrina judicial que reconoce amplias facultades a la

autoridad administrativa para valorar y calificar los hechos

y determinar las sanciones, se restringe naturalmente por la

exigencia de un control judicial posterior al acto.

Ello conduce a la posibilidad de revisión judicial

de tales facultades de la Administración (doct. de la mayoría

en causa B. 51.249, "Trezza", sent. del 10-XI-1992 y fallos

allí citados), sin que el aludido control suficiente

signifique sustituir a la Administración en el ejercicio de

su propia competencia, sino sólo restablecer, en su caso, el

derecho que se denuncie como vulnerado.

 Sostener que cada poder es soberano en su esfera no

equivale a prohibir al Poder Judicial controlar la validez de

los actos de los otros poderes del Estado, siempre que ello

ocurra en el marco de un caso puesto a su decisión. No se

trata de la injerencia de un poder en las atribuciones del

otro sino de la supremacía de una norma sobre la otra. Y es

al Poder Judicial a quien se ha confiado la potestad de decir

el derecho en un caso dado, con fuerza de verdad legal. La

revisión judicial de los actos del Poder Legislativo o de la

Administración -o, como en el caso de las personas jurídicas

que actúan por delegación- sólo presupone una jerarquía de

normas y/o de actos, no una jerarquía de Poderes (Mairal,

Héctor, "Control Judicial de la Administración Pública",

edición de 1984, volumen I, pág. 107 y siguientes).

No encuentro en este punto que el recurrente haya

logrado acreditar los vicios que le atribuye al decisorio

cuestionado.

5. Distinta consideración merece, en mi opinión, la

decisión de la Cámara en cuanto se refiere a la doble

instancia como requisito del sistema de juzgamiento de casos

administrativos. No existiendo al respecto limitación

constitucional alguna, la adopción de uno u otro esquema de

juzgamiento es resorte del Poder Legislativo y el escogido no

se exhibe, en principio, como irrazonable.

 Ha dicho este Tribunal que la doble instancia

garantida por los arts. 14.5 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h) de la Convención

Americana de Derechos Humanos, no se extiende a situaciones

distintas al enjuiciamiento, atribución de responsabilidad e

imposición de penas por la comisión de ilícitos comprendidos

en la ley penal. La diversidad de bienes e intereses

jurídicos involucrados torna impropio identificar dichos

supuestos con casos como el que se ventila en autos (Fallos

323:1787; Ac. 87.265, res. del 12-II-2003; Ac. 89.297, res.

del 4-II-2004; Ac. 93.314, res. del 15-III-2006).

En esta parcela, entiendo que corresponde revocar

la sentencia impugnada en cuanto dispuso la remisión de las

actuaciones al Juzgado en lo Contencioso Administrativo que

previno.

V. Por los fundamentos expuestos propongo hacer

lugar parcialmente al recurso intentado y revocar la

sentencia recurrida en cuanto dispuso la remisión de las

actuaciones al Juzgado en lo Contencioso Administrativo que

previno.

Con tal alcance, a la primera cuestión voto por la

afirmativa.

Costas por su orden dada la naturaleza de la

cuestión planteada (art. 68, segundo párrafo, del C.P.C.C.;

conf. voto de la mayoría en causa A. 68.782, "Colegio de

Bioquímicos", sent. del 22-XII-2008).

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza

doctora Kogan dijo:

He de adherir al voto del doctor Negri, con las

siguientes consideraciones adicionales que expuse al votar la

causa A. 68.782, "Colegio de Bioquímicos", sent. del 22-XII-

2008.

1. Tal como prescribe nuestra Constitución

nacional, y de conformidad con los presupuestos esenciales

del sistema de gobierno democrático y participativo, la

facultad para resolver disputas en forma final ha sido

atribuida exclusiva y excluyentemente a los tribunales

integrantes del Poder Judicial, quedando expresamente

prohibido a los Poderes Ejecutivo y Legislativo el ejercicio

de facultades jurisdiccionales (art. 109, Const. nac.).

Así también lo ha entendido la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, en tanto ha sostenido en reiteradas

ocasiones que, cualquiera sea la naturaleza de las

competencias ejercidas por el Poder Ejecutivo

-sancionatorias, de resolución de conflictos, etc.- las

decisiones por éste adoptadas siempre deben estar sujetas a

control amplio y suficiente por parte de los jueces

ordinarios, en tanto el Poder Judicial es el único órgano

constitucionalmente autorizado para dictar resoluciones

finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos

("Fernández Arias, Elena y otros c/ Poggio, José", Fallos

247:646).

En este célebre precedente la Corte sostuvo que

"... control judicial suficiente quiere decir: a)

reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer

recursos ante los jueces ordinarios; b) negación a los

tribunales administrativos de la potestad de dictar

resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho

controvertidos, con excepción de los supuestos en que,

existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la

vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial

(doct. de Fallos 205:17 y 245:351). La mera facultad de

deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad

o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la

especie han de tener por imperativas...".

Este criterio fue reiterado en numerosas

oportunidades. Así, por ejemplo, en la causa "Litoral Gas

S.A. v. Enargas, resolución 29/1994", sent. del 16-VIII-1998,

el máximo Tribunal sostuvo que "... conviene recordar la

doctrina de esta Corte en cuanto al ejercicio de facultades

jurisdiccionales por órganos administrativos a efectos de una

mayor protección de los intereses públicos mediante el

aprovechamiento de la experiencia administrativa en la

decisión judicial que finalmente se adopte. La actuación de

tales entes u órganos ha sido siempre condicionada a

limitaciones constitucionales que surgen del art. 109 de la

Constitución Nacional y de la garantía consagrada en el art.

18 de la Ley Fundamental, tales como la exigencia de dejar

expedita una vía de control judicial verdaderamente

suficiente (Fallos 247:646; 310:2159; 311:334) y la

limitación que se deriva de la materia especifica que la ley

sometió al previo debate administrativo".

Por su parte, en un reciente precedente el Tribunal

federal ha restringido aún más la facultad de la

Administración para ejercer facultades que signifiquen

resolver controversias en sede administrativa, al exigir

-además de la existencia de un contralor judicial amplio y

suficiente- que éstas hayan sido atribuidas por ley formal,

que el órgano que las ejerza esté dotado de suficiente

independencia y, asimismo, que tal asignación de competencias

haya sido razonablemente justificada por el legislador

("Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Secretaría de Energía y

Puertos", sent. del 5-IV-2005).

Sólo asegurando una oportunidad al afectado de

ocurrir ante el órgano judicial en procura de justicia, con

el fin de someter a su contralor cualquier decisión de la

autoridad administrativa, no se configura un menoscabo a las

garantías del juez natural y la defensa en juicio (art. 18,

Const. nacional).

2. Como bien señala el colega preopinante a similar

conclusión habrá de arribarse en el ámbito provincial.

El cumplimiento de la garantía de la defensa en

juicio de la persona y de sus derechos, establecida en el

art. 15 de la Constitución local (art. 18 de la Constitución

nacional) reclama, como condición de validez constitucional,

que la decisión de los órganos administrativos esté sujeta a

un control judicial suficiente.

Este Tribunal, aún con anterioridad a la reforma

constitucional, había cimentado un criterio amplio para el

enjuiciamiento de los casos administrativos, al establecer

que "... para que la jurisdicción administrativa sea

constitucional deben satisfacerse dos requisitos: que exista

control judicial suficiente, el que queda cumplido, en

principio, cuando al justiciable se le reconoce el derecho a

interponer recurso ante un tribunal judicial contra la

decisión del órgano administrativo, y que en el procedimiento

se garantice la audiencia y defensa del involucrado,

otorgándose la posibilidad de ofrecer pruebas..." (causa I.

1428, sent. del 8-IX-1992).

 De esta manera, quedaba en claro que la revisión

judicial resultaba comprensiva tanto de los hechos como del

derecho tenidos en cuenta por el órgano administrativo.

Este criterio fue reiterado recientemente por esta

Corte al sostener que "el cumplimiento de la garantía de la

defensa en juicio (art. 18, Const. nac.) sólo requiere, como

condición de validez constitucional, que la decisión de los

órganos administrativos esté sujeta a un control judicial

suficiente, y ello supone asegurarle al afectado la

oportunidad de ocurrir ante un órgano judicial, en procura de

justicia, por una vía ordinaria, mediante una pretensión a

través de la cual pueda solicitar la revisión de las

cuestiones de hecho y de derecho comprendidas o resueltas en

la decisión administrativa" (Ac. 87.265, "Carrefour S.A.",

res. del 12-II-2003; L. 75.708, "Quiroga", sent. del 23-IV-

2003; L. 76.941, "Mezza", sent. del 8-IX-2004; L. 89.144,

"Luna", sent. del 10-V-2006).

3. El mecanismo de revisión judicial de la

actuación de los colegios y consejos profesionales tal como

se encuentra regulado actualmente por las leyes 13.325 y

13.329 parece estar en pugna con los principios

constitucionales de acceso irrestricto al proceso judicial y

de tutela judicial efectiva.

Dice el texto del art. 74 de la ley 12.008 con las

modificaciones insertas por las leyes citadas:

 "Las pretensiones que tengan por objeto la

impugnación de actos administrativos definitivos emanados de

los Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno

de la matrícula o registro de profesionales y/o control

disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los

órganos de control disciplinario, tramitarán mediante recurso

directo ante la(s) Cámara(s) Departamental(es) en lo

Contencioso Administrativo que corresponda(n) al lugar donde

se produjo el hecho que motivó el acto cuestionado a los

fines de establecer el debido control de legalidad de

aquéllos. El plazo para deducir el recurso será de quince

(15) días a partir de la notificación de la última resolución

administrativa y deberá interponerse ante el órgano colegial

que dictó el acto administrativo. El recurso tendrá efectos

suspensivos y deberá ser fundado en el mismo acto".

"El órgano colegial pertinente deberá remitir el

recurso juntamente con las actuaciones administrativas,

dentro de los diez (10) días hábiles de recibidos, bajo

exclusiva responsabilidad de las autoridades de la

Institución, quienes serán pasibles de multas procesales en

caso de incumplimiento".

"Recibidas las actuaciones, la Cámara deberá llamar

autos para sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del

plazo de sesenta (60) días".

 "En caso de denegarse la concesión del recurso por

parte del Órgano Colegial, el recurrente podrá interponer

recurso de queja ante la Cámara competente dentro del plazo

de cinco (5) días de notificado de la denegatoria. Con la

queja deberá adjuntarse copia de la sentencia recurrida y del

escrito recursivo. La Cámara podrá requerir las actuaciones

administrativas, las que deberán ser remitidas por la

Autoridad Colegial dentro del plazo de cinco (5) días

hábiles, bajo el apercibimiento antes previsto. La remisión

de las actuaciones administrativas tendrá efectos suspensivos

respecto de la sentencia dictada por el órgano colegial".

Del texto citado surge que el problema radica, no

en el establecimiento de un remedio directo, sino en las

características especiales que tiene dicho recurso, en tanto

califica virtualmente como sentencias a las resoluciones

administrativas dictadas por los órganos colegiales; y -de

hecho- los convierte en juzgados de primera instancia. Siendo

obligatoria la interposición del recurso directamente ante el

colegio o consejo profesional, a quien le corresponde llevar

a cabo el análisis de admisibilidad. Si lo encontraren

admisible deberán remitirlo a la cámara de apelaciones

respectiva, en caso contrario, procederán a rechazarlo,

habilitándose una queja por denegación del recurso directo.

El sistema veda expresamente cualquier posibili-dad

de sustanciación del recurso y tampoco admite, el

ofrecimiento y la producción de prueba. A su vez, limita los

alcances de la revisión únicamente a los aspectos de

legalidad de la resolución administrativa emitida por los

colegios y consejos profesionales.

Es decir, esa limitación -y no el carácter directo

del recurso- hace patente que el mecanismo instaurado soslaya

y recorta el sistema de revisión amplio que consagran la

Constitución provincial y el Código Procesal Contencioso

Administrativo, afectando la garantía del debido proceso y

los principios constitucionales de acceso irrestricto a la

jurisdicción y tutela judicial efectiva (arts. 15 y 166,

último párrafo de la Constitución provincial; 18 y 75 inc.

22, Constitución nacional).

4. Reiterando mi adhesión al voto del doctor Negri,

con el alcance allí señalado, doy el mío también por la

afirmativa.

Costas por su orden dada la naturaleza de la

cuestión debatida (art. 68, segundo párrafo, del C.P.C.C.).

A la primera cuestión planteada, el señor Juez

doctor de Lázzari dijo:

I. Discrepo con la opinión de los distinguidos

colegas preopinantes, tal como lo hiciera al dar mi voto en

la causa A. 68.782 ("Colegio de Bioquímicos", sent. del 22-

XII-2008), en la que se decidió una cuestión análoga.

 II. Liminarmente, cabe resaltar que a posteriori de

la reforma constitucional de 1994, fue sancionado el Código

en lo Contencioso Administrativo, cuyo art. 74 establecía la

impugnación de las resoluciones de colegios y consejos

profesionales por ante los tribunales de primera instancia en

lo contencioso administrativo.

Con la sanción de las leyes 13.325 y 13.329, se

produjo una modificación al sistema de control judicial

instaurado anteriormente, estableciéndose que la impugnación

de las resoluciones de colegios y consejos profesionales se

efectuara por medio de un recurso directo ante la cámara en

lo contencioso administrativo que correspondiere.

Así, el art. 74 vigente reza: "Las pretensiones que

tengan por objeto la impugnación de actos administrativos

definitivos emanados de los Colegios o Consejos Profesionales

referidos al gobierno de la matrícula o registro de

profesionales y/o control disciplinario de los mismos y los

definitivos emanados de los órganos de control disciplinario,

tramitarán mediante recurso directo ante las Cámaras

Departamentales en lo Contencioso Administrativo que

corresponda al lugar donde se produjo el hecho que motivó el

acto cuestionado a los fines de establecer el debido control

de legalidad de aquéllos. El plazo para deducir el recurso

será de quince (15) días a partir de la notificación de la

última resolución administrativa y deberá interponerse ante

el Órgano Colegial que dictó el acto administrativo. El

recurso tendrá efectos suspensivos y deberá ser fundado en el

mismo acto".

"El Órgano Colegial pertinente deberá remitir el

recurso juntamente con las actuaciones administrativas,

dentro de los diez (10) días hábiles de recibidos, bajo

exclusiva responsabilidad de las autoridades de la

Institución, quienes serán pasibles de multas procesales en

caso de incumplimiento".

"Recibidas las actuaciones, la Cámara deberá llamar

autos para sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del

plazo de sesenta (60) días".

"En caso de denegarse la concesión del recurso por

parte del Órgano Colegial, el recurrente podrá interponer

recurso de queja ante la Cámara competente dentro del plazo

de cinco (5) días de notificado de la denegatoria. Con la

queja deberá adjuntarse copia de la sentencia recurrida y del

escrito recursivo. La Cámara podrá requerir las actuaciones

administrativas, las que deberán ser remitidas por la

Autoridad Colegial dentro del plazo de cinco (5) días

hábiles, bajo el apercibimiento antes previsto. La remisión

de las actuaciones administrativas tendrá efectos suspensivos

respecto de la sentencia dictada por el Órgano Colegial".

 El sistema así consagrado posee total similitud con

el vigente antes de la sanción del nuevo Código Contencioso

Administrativo, en el que era un tribunal recursivo de

instancia única el Tribunal Especial creado para resolver

recursos contra sanciones disciplinarias de los Colegios y

Consejos profesionales, integrado por los presidentes de las

Cámaras de Apelación en lo Civil y Comercial I y II de La

Plata, vigente desde 1975.

Análogo régimen puede apreciarse actualmente en

relación al recurso en instancia única para las sanciones del

Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. De igual

manera pueden mencionarse otros supuestos de sanciones con

recurso en instancia única, tales como los vinculados con

infracciones a la Ley de Pesca y de Caza de la Provincia (ley

11.477).

III. Numerosos ejemplos pueden citarse en los que

la Corte Suprema trató cuestiones atingentes al poder

disciplinario de órganos administrativos, en los que la

constitucionalidad de tal sistema en modo alguno resultó

observada (vgr. causas D. 1607. XL, "Disco S.A.", sent. del

19-VII-2006, recurso previsto en el art. 22 de la ley 22.802

de lealtad comercial; C.3 XXXV. Recurso de hecho, sent. del

6-II-2003, "Cencosud S.A.", misma ley; en S. 2702 XXXVI,

"Superintendencia de Seguros c/ LUA", trató el tema con

respecto al recurso del art. 83 de la ley 20.091 de las

aseguradoras y su control; C. 2096 XXXIX, "Central Térmica

Quemes c/ resolución 1650/98 ENRE", sent. del 26-IX-2006 con

respecto al recurso del art. 76 de la ley 24.065; C.904

XXXVII, "Cencosud S.A." del 15-VI-2004 con respecto a la ley

24.204 de Defensa del Consumidor, recurso del art. 45; L. 46.

XXXVII, "Laboratorios Duncan" del 5-VI-2005 con relación a la

ley de medicamentos 16.463; Y.31 XXXVII, "Yacht Club

Argentino c/Inspección General de Justicia" del 28/II/2006

respecto a la ley 22.315).

Desde el célebre precedente "Fernández Arias, Elena

c/ Poggio, José", fallado por la Corte Suprema de Justicia de

la Nación en 1960, la doctrina y jurisprudencia han aceptado

unánimemente la existencia de actividad jurisdiccional a

cargo de organismos administrativos como son, en el caso

subexamen, los colegios profesionales.

Sobre fenómenos similares a éste, surgidos al amparo de

justificaciones eminentemente pragmáticas ("hacer más

efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos,

habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones

asignadas a la administración", ver fallo nacional cit.), nos

alertaba Mauro Cappelletti diciendo que "el más grande

peligro (...) consiste en el riesgo de que por perfeccionar

los procedimientos se dejen a un lado las garantías

fundamentales, especialmente las que se refieren al juez

imparcial y al derecho de las partes a ser oídas (...). Aún

cuando la innovación sea importante, no hay que olvidar que,

después de todo, las grandes instituciones procesales han

sido moldeadas, durante muchos siglos de lucha, para evitar

la arbitrariedad y la injusticia" (en "El acceso a la

justicia", Col. de Abog. de La Plata, 1983, p. 182).

Sin embargo, y consciente de los riesgos que

implica la plena consagración de la "jurisdicción

administrativa", la existencia de la misma fue condicionada

por la Corte Suprema -de manera indefectible- al "control

judicial" suficiente y efectivo. "Una interpretación

contraria no tendría cabida dentro del derecho argentino

(...). Primeramente, porque el art. 18 de la Constitución

Nacional incluye la garantía de que, mediando situaciones del

carácter indicado (resoluciones administrativas con contenido

jurisdiccional), ha de reconocerse a los habitantes del país

el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de

justicia (...). Si este requerimiento no recibe satisfacción,

esto es, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a

las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente

dicha (...) existe agravio constitucional originado en

privación de justicia. En efecto, ésta se configura toda vez

que un particular, no obstante hallarse protegido por la

indicada garantía del art. 18, queda sin juez a quien

reclamar la tutela de su derecho" (del considerando 20º del

fallo citado supra).

 Estos conceptos altamente garantistas, emanados de

nuestra Corte nacional hace más de tres décadas, se ven

revitalizados en nuestros días a partir de los trascendentes

cambios introducidos en la Constitución nacional por la

reforma de 1994. En efecto, el nuevo art. 75, en su inc. 22,

otorga jerarquía constitucional a una serie de tratados

internacionales, entre los que se encuentra la Convención

Americana sobre Derechos Humanos que fuera suscripta en la

ciudad de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y

ratificado por la República Argentina el 14 de agosto de

1984, previa aprobación por parte del Congreso mediante la

ley 23.054. El depósito en la Secretaría General de O.E.A.

del instrumento de ratificación -que tuvo lugar el 5 de

noviembre de 1984- marcó el momento a partir del cual entró

en vigencia en nuestro ámbito (ver Hitters, "Derecho

Internacional de los Derechos Humanos", t. II, Ediar, 1993,

p. 76). Este Tratado dispone en su art. 8 ("Garantías

judiciales") que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con

las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un

juez o tribunal competente, independiente e imparcial,

establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación

de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la

determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,

laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

De aquí se deduce que es connatural con el debido

proceso la existencia de un juez o tribunal "independiente e

imparcial". "No es dudoso, asimismo, -enseña Morello- que

entre las cuestiones que se vinculan con la mejor

administración de justicia, la primera y basilar es la de que

ella se ejerza con imparcialidad. Por cierto que es éste uno

de los elementos esenciales de la defensa en juicio, tal como

con esos términos está subrayado por el Alto Tribunal, entre

otros precedentes, en Fallos, 198:78; 257:132, consid. 3º.

Independencia e imparcialidad no obstante ser conceptualmente

autónomas, se interrelacionan pues la falta de aquélla obsta,

en los hechos, a la imparcialidad del juicio. La garantía de

imparcialidad del Juez pegada al principio de legalidad, es

condición de efectividad de la función decisoria" (en "El

proceso justo", Lib. Edit. Platense, 1994, p. 418).

Tales notas son propias del "juez judicial" y

ajenas, por naturaleza, al ámbito de la Administración -donde

quien ejerce funciones jurisdiccionales es, al mismo tiempo,

parte en la controversia-. De allí que la falta de esta

figura en procesos de cualquier índole es violatoria del art.

8º del pacto mencionado, el que tiene -a partir del nuevo

texto del art. 75 inc. 22- rango constitucional (ver Hitters,

Martínez y Tempesta, "Jerarquía de los Tratados sobre

Derechos Humanos...", "El Derecho", t. 159, p. 1074).

IV. Sentadas así las bases que atañen a la

posibilidad de existencia de actividad jurisdiccional en el

ámbito administrativo a condición de que se garantice

suficientemente el control judicial adecuado, corresponde

examinar concretamente si en el caso se han dado notas de

relevancia tal que conduzcan a una conclusión descalificadora

de la norma aplicable como la adoptada por la Cámara.

Y en esa labor de apreciación específica de las

particularidades que presenta el sub lite, encuentro que el

decisorio recurrido ha emanado desde una perspectiva

puramente teórica y abstracta, decididamente independizada de

las connotaciones que exhibe la litis, en una suerte de

ensayo genérico y omnicomprensivo sobre la naturaleza y

caracteres que indeterminadamente refleja el instituto del

recurso consagrado en el art. 74 del Código Contencioso

Administrativo, sin referencia alguna a la hipótesis en

juzgamiento. En efecto, el decisorio en examen ha formulado

una serie de consideraciones jurídicas expuestas en términos

generales, mas omitiendo analizar el caso puntual de la

sanción aplicada al abogado Giannino y la manera en que en

todo caso el sistema estatuido legalmente habría coartado el

ejercicio de su derecho de defensa y el debido proceso legal

que se le debe constitucionalmente.

Entiéndase bien. No estoy sosteniendo que la Cámara

carezca de la facultad de plantear de oficio la

inconstitucionalidad de una norma. Solamente advierto que, en

autos, lo ha hecho sin evidenciar en dónde radica el agravio,

la lesión, la afectación o el perjuicio que se seguiría al

eventual interesado.

La atribución de declarar la invalidez

constitucional de los actos de los otros poderes reconocida a

los tribunales ha sido equilibrada poniendo como límite

infranqueable la necesidad de un caso concreto, excluyendo el

control genérico. Esta pauta se conoce desde "Marbury vs.

Madison", en donde se dijo que "la competencia de la Corte es

solamente decidir sobre derechos de los individuos, no para

analizar cómo el ejecutivo o los oficiales del ejecutivo

desarrollan sus deberes sobre los cuales ellos tiene

discreción" (conf. "La Corte Suprema de Justicia de la Nación

en la interpretación de variables mutables", María Rosa

Cilurzo; "La Ley", 2006-E, 850).

Esta Suprema Corte, en la causa "Candia" (C.

85.129, sent. del 16 de mayo de 2007, voto del doctor

Roncoroni) expresó que "los jueces, en ejercicio del control

difuso de constitucionalidad, no sólo pueden sino que deben

declarar de oficio la invalidez de una norma pues la

Constitución no rige cuando alguien lo pide, sino siempre

(art. 31, Const. nac.). Por cierto, eso no significa que los

jueces reemplacen a los legisladores, lo que también sería

inconstitucional, pues resultaría contrario al régimen

republicano (art. 1, Const. cit.; conf. L. 71.014, sent. del

29-X-2003)(...). La pregunta relevante no es si es posible o

no la declaración oficiosa, sino bajo qué requisitos lo es,

debiendo examinarse si ellos se cumplen en el caso en

juzgamiento (...). En efecto, la declaración de

inconstitucionalidad de la norma (o más exactamente, la

inconstitucionalidad de su aplicación al caso), no se

proclama en abstracto, sino en una causa abierta. Tampoco se

trata de un dictum, u opinión de los miembros del tribunal,

sino de una declaración estrictamente determinada, provocada,

por pretensión de mejoramiento del resultado del proceso en

que el recurso intentado consiste".

Los requisitos a que me refiero han sido

explicitados por la Corte Suprema (conf. "Mill de Pereyra

c/Prov. de Corrientes", Fallos 324:3219). Por cierto que no

resultan del hecho de que hayan sido reconocidos por el más

Alto Tribunal de la Nación, sino que derivan de la división

de poderes que ordena la Constitución. Así, señaló la Corte

federal que la declaración de inconstitucionalidad "es un

acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una

estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la

repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e

indubitable y la incompatibilidad inconciliable ... la

declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente

cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del

juicio por otras razones que las constitucionales

comprendidas en la causa" (cit., considerando 10).

 V. En tales condiciones, considero que la

pretendida incompatibilidad del sistema establecido en el

art. 74 del Código Contencioso Administrativo debió ser

analizada en autos a la luz de su aplicación al caso concreto

sometido a juzgamiento. Dicho de otro modo, la Cámara

necesariamente tenía que efectuar un pormenorizado análisis

de los datos de la causa evaluando la situación en que se

encontró colocado el profesional objeto de la sanción, en

particular verificando qué afectaciones se deparaban para su

defensa, para su posibilidad de ofrecer y producir prueba,

para el aseguramiento a su respecto del debido proceso. Era

imprescindible el adecuado examen de la relación existente

entre el sistema creado por el art. 74 y las pretensiones y

alegaciones incorporadas por el sancionado. Nada de esto

observó el a quo, que se ha abstenido de incorporar datos del

expediente del que resulte algún tipo de eventual

quebrantamiento de los derechos del apelante, razón por la

cual su decisión aparece, cuanto menos, como prematura.

En resumen, es posible que se susciten supuestos en

los que el régimen de apelación de las decisiones emanadas de

los colegios profesionales se torne inconstitucional al

constatarse efectiva lesión al plexo garantista que hace a la

defensa en juicio. Del mismo modo, el juzgamiento por ese

carril, en situaciones que en modo alguno trasunten tal

perjuicio, no sería susceptible de invalidación. Mas lo que

de ningún modo puede hacerse, en mi opinión, es predicar en

abstracto la inconstitucionalidad de una norma sin atender

mínimamente a la existencia o inexistencia, en el particular

supuesto de que se trata, de lesión constitucional. De allí

que lo decidido en autos sea meramente conjetural e

hipotético en tanto la sentencia carece de toda referencia a

la demostración del interés sustancial que autorice a

pronunciarse en la forma en que se lo hace.

La Corte federal, en este sentido, no tolera la

declaración de inconstitucionalidad sobre hipótesis

abstractas sin demostración de agravios concretos a las

garantías que se afirman vulneradas (conf. Fallos 256:602;

258:255; 307:1656; 314:407; 315:952, entre otros).

En definitiva, el ejercicio del control de

constitucionalidad, preciada potestad del órgano

jurisdiccional, ha de ejercerse con la prudencia y

responsabilidad que corresponde a tan delicada función. En el

caso, al omitir toda consideración a la existencia de

eventuales afectaciones, la Cámara interviniente ha

extralimitado su labor. A lo que se agrega que la reiteración

de pronunciamientos, que emergen en igual ausencia de

ponderación de las particularidades de cada causa, que se

constata en los expedientes que arriban al Tribunal,

conduciría a la virtual derogación de la norma involucrada,

lo que es intolerable para nuestro sistema jurídico.

 VI. Por lo expuesto y las fundadas razones en que

sustenta su dictamen la señora Procuradora General, propongo

hacer lugar al recurso intentado revocándose la declaración

de inconstitucionalidad del art. 74 del Código Contencioso

Administrativo por prematura, debiendo retornar los autos al

tribunal de origen para que integrado por jueces hábiles,

proceda a resolver el caso en atención a sus específicas

particularidades. Se imponen las costas en el orden causado

(arts. 303 del C.P.C.C. y 51 de la ley 12.008 con las

modificaciones de la ley 13.101, conforme mi voto en A.

68.914, "Larrauri", sent. del 22-XII-2008).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez

doctor Soria dijo:

I. Discrepo con las conclusiones a las que arriba

el señor Juez doctor Negri en el punto III de su voto.

II. Más allá de que, según comenta, la recurrente

lo hace sin "... asumir el carácter de contraparte, oponente,

contrincante o contradictor del interesado", sino en calidad

de "parte desde el punto de institucional" (fs. 45), lo cual

en esta litis torna difícil explicar su legitimación, es

menester destacar que, además y fundamentalmente, en su

presentación engloba, en modo confuso, indistinto y no

diferenciado, argumentos de orden doctrinario y

constitucional, cuya correspondencia con los recursos que

dice plantear no es discernible.

III. Lo expuesto evidencia la inadmisibilidad de

los reclamos.

1. De acuerdo con el criterio que adopté en la

causa Ac. 88.638, "Iezzi", de fecha 8-III-2008, al adherir en

un todo al voto de mayoría expedido por mi distinguido

colega, doctor Hitters, considero que los recursos

extraordinarios interpuestos a fs. 77/108 deben ser

desestimados en atención a su insuficiente fundamentación

(arts. 279, C.P.C.C.).

En esa oportunidad, el colega mencionado recordó la

reiterada doctrina de este Tribunal, por la cual se descarta

la posibilidad de fundar recursos extraordinarios diferentes

(el de inaplicabilidad de ley, el de nulidad o el de

inconstitucionalidad) en los mismos fundamentos o con

agravios entremezclados (Ac. 46.599, sent. de 10-VIII-1993,

Ac. 50.762, sent. de 7-III-1995, Ac. 57.323, sent. de 13-II-

1996, Ac. 61.024, sent. de 7-VII-1998, entre otras), toda vez

que en esta sede extraordinaria no cabe admitir embates cuya

promiscuidad argumental genere una confusión en la que no sea

posible desentrañar, con debida certeza, dónde comienza o

finaliza uno u otro (doct. Ac. 45.213, sent. de 27-XII-1991,

v. voto del doctor Hitters en la causa Ac. 91.830, sent. de

3-V-2006).
 Por otra parte, parece obvio recordar que no es

labor de la Corte suplir falencias de orden técnico que

mellan la viabilidad de la impugnación que se intenta en su

sede extraordinaria (arg. arts. 279 y 300, C.P.C.C.).

2. Según sostuvo el ministro cuyo pronunciamiento

rememoro "... los recursos extraordinarios tienen exigencias

técnico-formales propias, de insoslayable cumplimiento, que

la Suprema Corte no puede dejar de lado, pues de lo

contrario, se infringen normas de carácter constitucional y

legal que lo sustentan (arts. 161, Const. prov.; 279 y 296,

C.P.C.C.; Ac. 40.667, sent. de 6-VI-1989; Ac. 44.744, sent.

del 13-VIII-1991; Ac. 50.193, sent. del 22-III-1994; Ac.

57.323, sent. del 13-II-1996)" (conf. causa Ac. 88.638,

cit.).

Tras recordar la aplicabilidad del principio

dispositivo, también explicó que "... [p]or ello es que en

este campo se advierte una característica propia, conocida

como "principio de formalidad" (ajeno, por supuesto, a toda

connotación excesiva o formulista), del cual se deriva, como

uno de sus principales corolarios, la regla de la "unicidad"

recursiva, según la cual cada resolución tolera

-generalmente- un solo carril de impugnación (mi voto en la

causa L. 75.147, sent. del 6-VIII-2003, v. Barbosa Moreira,

Comentarios ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, 4° ed.,

v. V, p. 281)" (causa Ac. 88.638).

 3. Que se admita deducir en un solo escrito más de

un recurso (Ac. 91.909, "Porta", sent. de 23-V-2007), no

conduce a una solución diversa en la especie por cuanto tal

posibilidad tiene cabida si los fundamentos en que cada uno

se asienta han sido debidamente deslindados (Ac. 91.909,

cit.), cosa que aquí no ocurre. La carga de exponer con

claridad y precisión los agravios que a cada recurso le

corresponden no ha sido observada. Fiscalizar su cumplimiento

atañe al Tribunal, a quien le está vedado efectuar lecturas

"creativas" o "reconstructivas" de planteos carentes de los

recaudos de suficiencia impuestos por el ordenamiento.

Tampoco, se menciona, ni se presenta, la situación

excepcional que permite abordar en forma conjunta agravios

pertenecientes a ambos tipos de recursos como los aquí

formulados. Ello ha procedido solamente cuando los preceptos

cuya errónea aplicación se denuncia son del mismo contenido

normativo ([Link].: la infracción a la garantía de la

inviolabilidad de la propiedad, a la igualdad, al derecho a

trabajar, o a otras normas idénticas o similares incluidas en

los textos constitucionales nacional y provincial; conf. Ac.

32.929, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 30-

XI-1984; L. 81.849, "Larrosa", sent. de 10-XI-2004),

circunstancia que en modo alguno se presenta en el sub lite.

 Por todo ello, se impone en autos la desestimación

del remedio intentado (arts. 279 y 300 ya citados).

Costas al recurrente vencido (arts. 60 inc. 1º del

C.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101 y 303 del

C.P.C.C., conf. doctrina de la mayoría en causa A. 68.914,

"Larrauri", sent. de 22-XII-2008, sin perjuicio de mi opinión

en contrario allí manifestada).

Voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez

doctor Pettigiani dijo:

Adhiero al voto del doctor Negri.

I. 1. Suficiencia de los recursos. Si bien no

resulta de aplicación en nuestro ordenamiento jurídico la

teoría del recurso indiferente, por la cual basta apelar el

decisorio y expresar los agravios que éste le causa al

recurrente, para que el tribunal adecue la pretensión

impugnatoria al tipo de recurso que corresponda, entiendo,

como bien sostiene el doctor Negri en el punto III de su

voto, que la interposición conjunta de los recursos

extraordinarios traídos no constituye por sí una técnica

impugnatoria que los descalifique cuando, como en el

presente, resulta posible discernir cuales agravios fundan

cada uno de ellos y éstos no se contraponen entre sí de

manera que se neutralicen.

 2. Legitimación. Sabido es que, por principio, para

poder impugnar un acto procesal de resolución resulta

menester haber tenido intervención en el proceso de que se

trate y que lo decidido le produzca al impugnante un

gravamen, es decir una diferencia perjudicial entre lo

peticionado y lo que le fuera concedido.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, por la propia

reforma introducida por la ley 13.325 al art. 74 del Código

Contencioso Administrativo, los colegios o consejos de

profesionales han dejado de ser parte en el proceso de

revisión judicial de sus decisiones definitivas referidas al

gobierno de la matrícula o registro de profesionales y/o

control disciplinario de los mismos y las definitivas

emanadas de los órganos de control disciplinario, motivo por

el cual obviamente no han tenido intervención previa en el

proceso.

Siendo ello así, nos encontramos frente a un

supuesto en el que articulado por el interesado el recurso de

apelación previsto en dicha norma, lo decidido in limine

litis (la sentencia que descalificaba constitucionalmente la

norma) se le notificó al órgano del cual emanaba el acto

decisorio final, en virtud de haberse dispuesto por la Cámara

que el hasta entonces recurrente adecuara su presentación

inicial -recurso de apelación- de conformidad con lo

establecido en el art. 27 del Código Contencioso

Administrativo -de acuerdo a la ley 13.101- al procedimiento

ordinario o sumario de ilegitimidad, intimando a su vez a las

partes a constituir domicilio procesal dentro del radio de

asiento del juzgado (conf. art. 56 inc. 4 del C.C.A.).

"Los terceros no pueden interponer recursos en los

procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que

se incorporen a la relación procesal, porque en ese momento

asumen calidad de partes" (Alsina, Hugo Tratado Técnico

Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, ed. Adiar,

Bs. As. 1961, tomo IV, p. 191).

Ahora bien, en el sub lite quien es llamado al

proceso para que tome intervención como parte, atento la

readecuación de la pretensión de la parte actora que se

ordenara, impugna el decisorio.

En tal sentido y como recaudo de admisión subjetiva

del recurso traído, es menester considerar si del decisorio

surge un agravio.

En ese análisis debemos considerar que el perjuicio

concreto para la entidad impugnante viene dado por dejarse de

lado el control de legalidad de sus actos decisorios finales,

que la ley 13.325 introdujo en la reforma del art. 74 del

Código Contencioso Administrativo, para pasar a un proceso de

revisión plena, menoscabando el poder de policía delegado

para el juzgamiento entre pares, colocándolo como contraparte

del profesional.

Desde esa plataforma y más allá de lo que se decida

al respecto, encuentro cumplido este presupuesto de

admisibilidad del recurso.

3. Inconstitucionalidad de oficio. Es dable señalar

que el art. 15 de nuestra Constitución local, siguiendo el

paradigma del art. 18 de la Constitución nacional, establece

la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los

derechos en todo procedimiento administrativo o judicial y

que, a su turno, el art. 57 edicta, clara y concretamente,

que toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos

precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y

derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las

que los mismos artículos permiten o priven a los ciudadanos

de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no

podrán ser aplicados por los jueces.

Desde esa plataforma y tratándose el artículo cuya

inaplicabilidad por inconstitucionalidad nos ocupa de una

cuestión procesal, eminentemente local, no cabe duda de la

validez del escrutinio estricto que al respecto realizara la

Cámara de intervención.

Por lo demás, la facultad de los magistrados para

decretar de oficio la inconstitucionalidad de las normas

legales, ha sido superado por esta Corte en el precedente

identificado como L. 67.598, "Blanco", sent. del 2-XI-2002,

en el cual por mayoría se expidió en forma favorable por la

habilitación de los magistrados para tal cometido.

Señalé allí que en el precedente ("Mill de Pereyra,

Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes", sent. del

27-IX-2001, "La Ley", 5-XII-2001), la Corte Suprema de

Justicia de la Nación introdujo una variante en su criterio

en orden a la prohibición de la judicatura para decretar de

oficio la inconstitucionalidad de las normas legales,

sostenido en diversos precedentes de ese Tribunal (Fallos

282:15; 289:89, entre otros).

Se conformó la necesaria mayoría de opiniones en el

fallo señalado, con los votos de los señores jueces doctores

López y Bossert, quienes expresaron su adhesión a ejercer la

facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las

normas -en la especie la ley de convertibilidad 23.928-

cuando se ha garantizado el derecho de defensa de los

litigantes, esto es, si éstos han tenido suficiente

oportunidad de ser oídos sobre el punto como sucedió en el

referido caso en el remedio federal y su escrito de

contestación. Exigencia que, en mi concepto, en las presentes

actuaciones se cumplimenta con la deducción del recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley.

 En relación a que la declaración efectuada fuera

realizada in limine litis, tengo para mi que no conculca el

derecho de defensa ni resulta prematura, desde que, de un

lado, como manifestamos, en virtud de que por lo resuelto fue

traído al proceso el organismo de derecho público no estatal,

a los fines de respetar el principio de bilateralidad de la

acción y, en su consecuencia, darle oportunidad de impugnar

lo decidido -como hizo- a quien era traído al proceso (arts.

18 de la Constitución nacional, 15 de la local y 8 de la

Convención Americana de Derecho Humanos).

De otro lado, pues la cuestión resuelta versaba

sobre el tipo de proceso que correspondía transitar, por lo

que el hecho de que lo hiciera sin atenerse a las

circunstancias expresadas en el recurso de apelación que

abriera su competencia funcional revisora, pues éstas

eventualmente estarían encorsetadas en el marco de la

normativa vigente, que motivara su descalificación por la

restricción a la revisión plena en sede jurisdiccional de lo

actuado que para la Cámara supone, y porque paralelamente se

determinaba, de manera refleja, la competencia funcional del

organismo al que le correspondería dirimir el conflicto, lo

que demuestra claramente que la cuestión versaba sobre el

encuadre procesal y por lo tanto debía tratarse de manera

previa.
 Con el alcance indicado por el señor Juez doctor

Negri, voto por la afirmativa.

Costas de esta instancia por su orden dada la

naturaleza de la cuestión planteada (art. 68, 2º párrafo del

C.P.C.C.) por aplicación -por razones de economía y celeridad

procesal- del régimen del Código Procesal Civil y Comercial

en la materia (conf. doct. de la mayoría en causa A. 68.782;

ver mi voto en A. 68.442, sent. del 12-VIII-2009).

A la primera cuestión planteada, el señor Juez

doctor Hitters dijo:

I- EL CASO EN JUZGAMIENTO. IMPUGNACION DE UNA

SANCIÓN IMPUESTA POR EL COLEGIO DE ABOGADOS.

1- La Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo con asiento en La Plata declaró, de oficio, la

inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 13.325 y 1,

2 y 3 de la ley 13.329. De tal modo ordenó dar curso a la

pretensión impugnatoria articulada contra la resolución del

17-VII-2003 dictada por el Consejo Superior del Colegio de

Abogados de la Provincia de Buenos Aires (por la que se le

impusiera al accionante la sanción de tres meses de

suspensión en el ejercicio profesional), con arreglo al

procedimiento del art. 74 de la ley 12.008 (texto según art.

49, ley 13.101).

 Para así decidir -tal como lo expone el colega que

abre el presente Acuerdo- el a quo señaló: i) que

correspondía revisar, aún de oficio, la remisión que

efectuara el juez de la causa invocando el art. 2º de la ley

13.329 en tanto se encuentra involucrada en autos la

competencia material definida en el art. 166 de la

Constitución provincial, cuestión que es de orden público y

de insoslayable ponderación por los jueces en la primera

oportunidad en que tomen intervención; ii) que correspondía

emitir pronunciamiento respecto de la constitucionalidad de

las normas legales en que se funda la remisión efectuada por

el juez que previno, aún de oficio, en resguardo de la

jurisdicción que constitucionalmente le ha sido asignada para

el juzgamiento de casos en materia administrativa; iii) que

el régimen procesal establecido en las normas para el

juzgamiento de los actos emanados de los colegios y consejos

profesionales, en tanto establece un recurso directo por ante

la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo

ceñido al control de legalidad del acto, sin sustanciación,

no se compadece con las bases constitucionales de la justicia

administrativa (arts. 15 y 166 de la Const. provincial),

asignándosele al organismo profesional atribuciones propias

del juez de la causa, con violación de las normas del debido

proceso y de la tutela judicial continua y efectiva (art. 15

Const. Prov.; art. 18 Const. nacional), que requiere un

juicio de conocimiento ante un juez imparcial que conduzca a

una sentencia de mérito sobre los hechos del caso y el

derecho aplicable; iv) que el antiguo sistema de juzgamiento

de las contiendas originadas en los actos de gravamen

emitidos por los colegios profesionales (decretos leyes

9398/1978 y 9671/1981), armonizable con la jurisdicción

ejercida por la Suprema Corte de conformidad con el derogado

art. 149 inc. 3º de la Constitución provincial, resulta

inconciliable con el sistema de juzgamientos de casos en

materia administrativa cuyos lineamientos han de encontrarse

en los arts. 15 y 166 de la Constitución provincial; v) que

la creación de un "recurso directo" de apelación no satisface

el principio de tutela judicial continua y efectiva, ni el

acceso irrestricto a la justicia, menos aún en el marco del

recaudo de control amplio y el juicio pleno impuesto por el

art. 166 de la Constitución provincial; vi) que se socava la

atribución constitucional de los jueces del fuero,

produciéndose un desplazamiento de la función judicial hacia

un órgano extraño al Poder Judicial, con detrimento de

atribuciones propias; vii) que se vulnera el derecho de

defensa en juicio en tanto se priva al litigante de la

posibilidad de formular alegaciones y producir prueba, así

como de obtener un pronunciamiento del juez de la causa sobre

los hechos del caso, con violación de los arts. 15 de la

Constitución provincial y 18 de la nacional.

También argumentó que el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva ha sido proclamado en la Declaración

Universal de Derechos Humanos (art. 10), en el Pacto de

Derechos Civiles y Políticos (art. 14), en el Convenio de

Roma para la Protección de los Derechos Humanos y las

Libertades Fundamentales (art. 6) y en el Pacto de San José

de Costa Rica (arts. 8 y 25), señalando que se desplaza, sin

justificación, la competencia de los Juzgados de primera

instancia del fuero contencioso administrativo, y de este

modo se hace excepción al principio de doble instancia

ordinaria que rige en la materia (conf. ley 12.074 y sus

reformas; conc. ley 12.008), regla que aunque no conforma un

requisito de validez constitucional en este ámbito

jurisdiccional (art. 215, Const. prov.; doct. arts. 8 inc. 2

"h", C.A.D.H.; 75 inc. 22, Const. nac.), hallándose

establecida no podría ser motivo de salvedades irrazonables

(arts. 15, Const. prov.; 18 y 28, Const. nac.).

2- Contra tal decisión el Colegio de referencia

interpuso los recursos extraordinarios de

inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley.

En lo que interesa para la resolución de esta

cuestión, cabe señalar que tras destacar las características

esenciales de los entes profesionales, su enclave

constitucional y el significado de la potestad disciplinaria

a ellos atribuida, denunció que el fallo impugnado violenta

los arts. 15, 41 y 166 de la Constitución local.

 Adujo que esta última norma define lo que es

"materia" o "sustancia" contencioso administrativa pero nada

establece acerca del procedimiento a seguir; de cuáles serán

los principios a regir en el contencioso administrativo; ni

como se organizará el fuero (doble o única instancia),

resultando claro que todo esto se supedita a los

procedimientos que determine la ley. Precisamente -añade el

quejoso- ello es lo que ha hecho el legislador a través de la

ley 12.008 y sus modificatorias, que el fallo en crisis

declara inconstitucional.

Advierte que el art. 15 de la Constitución local no

tiene la amplitud y el alcance que pretende el a quo en el

fallo recurrido, sino que se trata solamente de asegurar al

individuo el acceso a la "jurisdicción", a fin de que un

tribunal de justicia resuelva su caso o problema, mas no dice

que debe asegurarse la revisión por un proceso ordinario

amplio, ni que tenga que haber doble o triple instancia de

revisión.

Describe que lo que prevé el Código Contencioso

Administrativo y la reforma vigente es que haya un recurso

"directo" de revisión por ante la Cámara de Apelaciones,

acotado o limitado a considerar la legalidad de la resolución

del Tribunal de disciplina.

Entiende que la forma y modo de acceso a la

jurisdicción es una cuestión de política legislativa,

incumbiendo al Poder legislativo establecer la forma y modo

de organización del Poder Judicial y sus procedimientos.

Finalmente sostiene que la reforma constitucional

de 1994 reconoció a las entidades intermedias expresivas de

las actividades culturales, gremiales, sociales y económicas

y garantiza el derecho a la constitución y desenvolvimiento

de los colegios o consejos profesionales (art. 41).

Expone que uno de los capítulos fundamentales de

los colegios o consejos profesionales fue el juzgamiento por

los propios pares de las posibles infracciones a la ética en

el ejercicio de la actividad. La propia existencia de la

colegiación legal no tendría, en rigor, ningún sentido sin

esta jurisdicción disciplinaria. El juzgamiento por los pares

importa, al igual que todo el sistema de colegiación legal,

una delegación del Estado en tales instituciones, por

entenderse que son ellas las más indicadas y competentes para

interpretar conductas éticas y resguardar a la profesión y a

la comunidad aplicando las sanciones disciplinarias

consiguientes.

Aduce que haber extraído de la órbita del Estado y

de los poderes gubernamentales el juzgamiento ético es una

garantía de la libertad, independencia y dignidad profesional

con miras al bien común de la sociedad. Que tal razón

justifica que los procesos disciplinarios, de amplio debate,

se desarrollen ante los Colegios y que las decisiones

dictadas por los tribunales de ética o disciplina sólo puedan

ser revisadas por la justicia, en cumplimiento de una

elemental garantía constitucional, por la "vía del recurso",

sin que sea posible, salvo alguna grave infracción al derecho

de defensa, abrir nuevamente el debate y la prueba. De otro

modo, se volvería al sistema anterior en el que el gobierno

-ahora a través del Poder Judicial-, se arrogaría la facultad

casi exclusiva del juzgamiento ético. Afirma que nadie niega

a dicho Poder su rol de guardián de la legalidad de todo acto

emanado del Estado, de los entes paraestatales y de los

particulares; pero lo que no puede hacer, a riesgo de borrar

la historia, es atribuirse una competencia que no le

corresponde y que ya ha sido delegada en los colegios por la

ley y garantizada por la Constitución provincial (art. 41).

3- Por las razones que a continuación expongo, me

anticipo a señalar que el recurso sólo debería prosperar

parcialmente.

Como tuviera oportunidad de sostener al votar la

causa A. 68.782, "Colegio de Bioquímicos", sent. del 22-XII-

2008, en la que se ventiló un cuestionamiento parcialmente

análogo al presente, mediante las reformas introducidas al

Código Contencioso Administrativo (ley 12.008 texto según ley

13.101) por las leyes 13.325 y 13.329, se modificó la

competencia de las Cámaras de Apelación y también el íter

adjetivo de las pretensiones impugnatorias deducidas contra

actos de los Colegios o Consejos Profesionales.

En el presente asunto, al tiempo de asumir el

conocimiento de la causa y proveer su trámite, el tribunal a

quo resolvió, oficiosamente, la inconstitucionalidad tanto de

su competencia como de las nuevas normas adjetivas.

En lo que sigue analizaré, en primer término, si la

vía prevista por el aludido art. 74 vulnera los principios de

acceso irrestricto a la justicia, tutela judicial efectiva,

inviolabilidad de la defensa en juicio, juzgamiento integral

de los casos en materia administrativa y control judicial

suficiente. En segundo lugar asumiré el examen de la garantía

de la doble instancia, deteniéndome en las normas

supranacionales que la establecen (particularmente en el art.

8, 2.h] Pacto de San José) y en los precedentes en los que se

abordó el análisis de tal tópico en el ámbito de este

Tribunal, en la Corte Suprema de Justicia de la Nación como

así en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

II. INCONSTITUCIONALIDAD DEL LLAMADO RECURSO

DIRECTO CONTRA ACTOS DE COLEGIOSá O CONSEJOS PROFESIONALES:

A- EL ACCESO A LA JUSTICIA. EL RECURSO DIRECTO Y LA

VÍA PREVISTA EN EL ART. 74 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.
 1. El art. 74 del Código Contencioso

Administrativo, texto según ley 13.325, en lo pertinente

establece que "Las pretensiones que tengan por objeto la

impugnación de actos administrativos definitivos emanados de

los Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno

de la matrícula o registro de profesionales y/o control

disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los

órganos de control disciplinario, tramitarán mediante recurso

directo ante las Cámaras Departamentales en lo Contencioso

Administrativo que corresponda al lugar donde se produjo el

hecho que motivó el acto cuestionado a los fines de

establecer el debido control de legalidad de aquéllos ...

Recibidas las actuaciones, la Cámara deberá llamar autos para

sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del plazo de

sesenta (60) días...".

Cabe analizar, entonces, si la reglamentación

adjetiva precedentemente transcripta vulnera los principios

de acceso irrestricto a la justicia, tutela judicial

efectiva, inviolabilidad de la defensa en juicio, juzgamiento

integral de los casos en materia administrativa y control

judicial suficiente.

El establecimiento de una vía procesal específica

para tramitar pretensiones impugnatorias de actos de consejos

o colegios profesionales, en sí mismo, no importa vulneración

a los aludidos postulados. Encuentra justificación en la

búsqueda de una mayor celeridad, atendiendo al interés

público comprometido en la efectividad del ejercicio de la

policía profesional, así como en el derecho de los

sancionados a un control judicial suficiente y adecuado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

exigido, a efectos de evitar un poder absolutamente

discrecional sustraído a toda revisión ulterior, que las

decisiones de los órganos administrativos queden sujetas a un

control judicial suficiente, cuyo alcance no depende de

reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o

menos extenso y profundo según las modalidades de cada

situación jurídica.

El cumplimiento de la garantía de la defensa en

juicio (art. 18, C.N.) sólo requiere, como condición de

validez constitucional, que la decisión de los órganos

administrativos esté sujeta a un "control judicial

suficiente" (C.S.J.N., Fallos 247:646; 323:1787). Ello supone

asegurarle al afectado la oportunidad de ocurrir ante un

órgano jurisdiccional, en procura de justicia, por una vía

ordinaria, mediante una pretensión a través de la cual pueda

solicitar la revisión de las cuestiones de hecho y de derecho

comprendidas o resueltas en la decisión administrativa.

En palabras del máximo Tribunal federal "... la

medida del control judicial requerido deberá ser la que

resulte de un conjunto de factores y circunstancias variables

o contingentes, entre los que podría mencionarse, a título de

ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la

magnitud de los intereses públicos comprometidos, la

complejidad de la organización administrativa creada para

garantizarlos y la mayor o menor descentralización del

tribunal administrativo, lo que obliga a examinar en cada

caso sus aspectos específicos...".

2. Ahora bien, la interpretación gramatical o

literal de la norma analizada conduce a considerar que la

actividad judicial, en este tipo de procesos, estaría

limitada a verificar el adecuado o inadecuado encuadramiento

"jurídico" efectuado por la entidad profesional, sin que en

forma previa pudiera llevarse a cabo una etapa de debate y

prueba. Ello se desprende, sin hesitación, de las expresiones

"recurso directo", "control de legalidad", así como del

trámite previsto "Recibidas las actuaciones, la Cámara deberá

llamar autos para sentencia y dictará el fallo definitivo

dentro del plazo de sesenta (60) días...".

En la medida que el sancionado accede a la

jurisdicción por vez primera lo que deduce, en puridad, es

una pretensión, no siendo posible menoscabar el debate y

grado de conocimiento.

En mi parecer, tales limitaciones vulneran el

debido proceso legal y el control judicial suficiente y

adecuado, al retacear la inspección de los temas de hecho (al

no contemplarse una etapa probatoria) y limitar la revisión

de las cuestiones de derecho, a sólo la legalidad.

3. El primer aspecto es de tal patencia que no

exige mayor desarrollo.

Basta, a tal efecto, recordar que tal como lo

señaló esta Corte en un antiguo precedente (causa B. 49.102,

"Pizzagalli", sent. del 28-X-1986, voto del doctor Rodríguez

Villar), la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

también llamada "Pacto de San José de Costa Rica", consagra

en su art. 8.1 el derecho de toda persona a ser oída por un

juez o tribunal competente "independiente e imparcial",

protección judicial concreta que se reitera en el art. 25, al

asegurar a toda persona la sustanciación de un proceso

judicial.

Tal expresión sentencial cobra mayor virtualidad

ahora, puesto que la Reforma de la Constitución nacional del

año 1994 le otorga al "Pacto" de marras, jerarquía

constitucional (art. 75 inc. 22), dándole preeminencia sobre

cualquier norma local y un mismo rango con la Constitución

nacional estando inclusive por encima de todo precepto aún de

las constituciones provinciales que se le pueda oponer (art.

31 de dicho cuerpo supralegal).

 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

interpretando el art. 6.1 del Convenio Europeo sobre Derechos

Humanos, de similar redacción al art. 8.1 del Pacto de San

José de Costa Rica, ha dicho en el caso "Adolf" (García de

Enterría, Lin de Ortega, Sánchez Morón, "El Sistema Europeo

de Protección de los Derechos Humanos", Civitas, España, año

1983, fs. 95) que la garantía de ser juzgado equitativamente

por un organismo judicial independiente, significa el derecho

de acceso a la justicia.

Por último, considero necesario valorar la temática

en cuestión a la luz de la reforma de la Constitución

provincial que asegura por mandato constitucional la tutela

judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la

justicia (art. 15).

Como lo he señalado al votar la causa B. 56.626,

"Suárez", sent. del 17-XII-2003: "La Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha dicho que ‘el elenco de garantías mínimas

establecido en el numeral 2 del art. 8 de la Convención se

aplica -con ciertas limitaciones que luego veremos- a los

órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o

sea, la determinación de derechos y obligaciones del orden

civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Esto

revela -añade- el amplio alcance del debido proceso; el

individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los

términos del art. 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en

todos estos otros ordenes" (caso "Baena, Ricardo y otros",

sent. del 2-II-2001, párr. 125), ello sin perjuicio de que,

en los casos que no deriven de sanciones estrictamente

punitivas, puedan ser relativizadas ciertas reglas enunciadas

en el segundo apartado de la mencionada norma trasnacional,

según las circunstancias del caso (ver ap. IV de este voto).

El debido proceso como derecho debe exigirse ante

cualquier autoridad estatal, no sólo ante los cuerpos

jurisdiccionales (conf. Corte Interamericana de Derechos

Humanos, caso "Del Tribunal Constitucional", sent. del 31 de

enero de 2001). Las garantías judiciales reconocidas en el

art. 8º de la C.A.D.H., no se limitan -salvo lo atinente a la

doble instancia, como luego se verá- al ámbito penal, sino

que comprenden los órdenes civil, laboral, fiscal y los

procedimientos sustanciados como dije ante cualquier órgano

estatal no judicial que ejerza funciones materialmente

jurisdiccionales, afectando la determinación de tales

derechos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

"Ivcher Bronstein", sent. del 6-II-2001). Es decir, que

cuando el Pacto se refiere al derecho a ser oído por

cualquier juez o tribunal competente, esta expresión alude a

toda autoridad pública, sea administrativa, legislativa o

judicial que a través de sus resoluciones determine derechos

y obligaciones de las personas.

 En el marco de tal hermenéutica, el Tribunal

Supranacional aludido señaló que cualquier órgano del Estado

que ejerce funciones de carácter materialmente

jurisdiccional, tiene la ineludible obligación de adoptar

resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso

legal en los términos del artículo mencionado (caso "Del

Tribunal Constitucional" citado). Destacó, además que "si

bien el art. 8 de la Convención Americana se titula

'Garantías Judiciales', su aplicación no se limita a los

recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de

requisitos que deben observarse en las instancias procesales

a efectos de que las personas estén en condiciones de

defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de

acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier

actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un

proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional,

debe respetar el debido proceso legal" (caso "Baena, Ricardo

y otros", sent. del 2-II-2001, párr. 124).

Es un derecho humano el obtener todas las garantías

que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la

administración excluida de cumplir con este deber. Las

garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento

administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya

decisión pueda afectar los derechos de las personas" (caso

"Baena", párr. 127). En suma, para dicho organismo

supraestatal "la justicia, realizada a través del debido

proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido,

se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los

Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando

que no se aplican las debidas garantías del art. 8 de la

Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y

no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación

equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no

del derecho de toda persona a un debido proceso" (caso

"Baena", párr. 129).

4. En relación al segundo, es decir, la limitación

de la revisión de las cuestiones de derecho a la legalidad,

importa señalar que modernamente el control de legalidad ha

cedido paso a un escrutinio de legitimidad o de juridicidad

sustancial, avance que queda en evidencia, particularmente,

al permitirse el contralor del ejercicio de las potestades

discrecionales.

Como lo he señalado en reiteradas otras

oportunidades (vgr. causas B. 55.191, "Espilman" sent. del

16-XII-1997; B. 50.082, "Filomeno de Questa", sent. del 25-X-

1999; B. 56.758, "Neustadt", sent. del 5-IV-2000; B. 57.944,

"Samara", 18-VII-2001, entre otras), comparto la postura que

propugna la amplitud de la revisión judicial de las

potestades discrecionales de la Administración, tal como lo

ha resuelto este Tribunal por mayoría en la causa B. 51.249

(sent. del 10-XI-1992, "Trezza", en especial, votos de los

doctores Ghione y Negri).

Ello, por cuanto es doctrina unánime que no existen

actos estrictamente reglados, o totalmente discrecionales,

sino que, en todo caso, tales caracteres pueden informar

predominantemente un determinado acto administrativo. En ese

orden de ideas, se inscribe la moderna corriente doctrinaria

y jurisprudencial que niega diferencias extremas entre ambas

actividades, debido a que todo acto administrativo participa

de ambos caracteres (García de Enterría, Eduardo, "La lucha

contra las inmunidades del poder", p. 25, Civitas Ediciones,

Madrid, 1983; íd. "Democracia, jueces y control de la

Administración", págs. 134 y 143, 2da. ed. ampliada, Ed.

Civitas S.A., Madrid, 1996).

En efecto, no es el "acto" en sí mismo el que puede

calificarse de "discrecional" o "reglado", sino la atribución

que al efecto se ha ejercido. Como señala Laubadère "se ha

tornado banal repetir de acuerdo a Hauriou que no existen

actos discrecionales, sino solamente un cierto poder

discrecional de las autoridades administrativas. Esta

precisión es una alusión a una categoría de actos hoy

desaparecidos cuya noción era en realidad muy diferente de

aquélla de poder discrecional. Se llamaban actos

discrecionales (o de pura administración) a ciertos actos

respecto de los cuales ninguna crítica de legalidad parecía

concebible y que escapaban así por su naturaleza a todo

control..." ("Traité elémentaire de droit administratif",

París, 1963, t. I, 3ª ed., pág. 214).

Por ende, repito, nunca las atribuciones de un

órgano administrativo pueden ser totalmente regladas o

absolutamente discrecionales. La actividad de la

Administración Pública, como acertadamente lo expresaba

Fiorini, sea discrecional o reglada, estará ligada radical y

fundamentalmente con la norma legislativa o ley que ejecuta.

No puede existir, agrega, actividad de la Administración,

vinculada o discrecional, sin ley previa que autorice la

gestión. La tarea discrecional está tan ligada a la norma

como lo debe estar la actividad vinculada. En el Estado de

derecho concluye dicho autor no se concibe que los órganos

realicen determinada labor sin tener como fundamento una

regla autoritativa, sea de carácter administrativo,

legislativo o constitucional. Toda la Administración está

vinculada a una norma jurídica ("La discrecionalidad en la

Administración Pública", [Link]., págs. 41 y sigtes.). Es

decir, que la tarea discrecional no está desvinculada de la

reglada; sino comprendida, como todo accionar estatal, por la

plenitud hermenéutica del orden jurídico; de allí, y tal como

lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la

discrecionalidad del obrar de los cuerpos administrativos no

implica que ellos tengan un ámbito de actuación desvinculado

del orden jurídico o que tal discrecionalidad no resulte

fiscalizable (C.S., en autos "Consejo de Presidencia de la

Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los

Derechos Humanos s/Acción de amparo", sent. del 23-II-1992).

Por ello, y compartiendo la doctrina elaborada por

el Alto Tribunal federal, juzgo que el órgano jurisdiccional

se encuentra investido de la potestad de revisar los actos

disciplinarios emanados de la Administración, abarcando no

sólo el control de su "regularidad", sino también el de la

"razonabilidad" de las medidas que los funcionarios hayan

adoptado en el ejercicio de sus facultades (C.S., mayo 13

1986, "D'Argenio de Redwka, Inés A. c/Tribunal de Cuentas de

la Nación", "La Ley", 1986-D, 123).

En ese orden de ideas, sostengo que la

circunstancia de que la Administración obre en ejercicio de

potestades "discrecionales" en manera alguna puede constituir

un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es

precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales

potestades el principio que otorga validez a los actos de los

órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos

concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de

dicha exigencia (C.S., marzo 22 1984, "Fadlala de Ferreyra,

Celia R." y Fallos 298:223).

Ello, en modo alguno significa conculcar el

principio de división de poderes, y menos limitar el accionar

del Estado en el ejercicio de las funciones que le son

propias, por cuanto la postura que propugno reconoce la

existencia de un casillero de la actividad discrecional

exenta del control judicial: la oportunidad, mérito o

conveniencia, elementos que integran la competencia jurídica

que el legislador ha conferido al administrador,

habilitándolo para que pueda realizar concretamente su

función de tal, en orden a satisfacer las necesidades

públicas, dándole la posibilidad de gobernar sin retaceos. La

diferencia entre "discrecionalidad" y "oportunidad, mérito o

conveniencia", obedece a la circunstancia de que mientras el

poder discrecional aparece como un margen de "arbitrio" del

órgano administrativo que se opone al carácter reglado o

vinculado de la respectiva facultad, el juicio de

conveniencia o mérito, se vincula a la potestad de apreciar

libremente o con sujeción a ciertas pautas del ordenamiento

positivo, la oportunidad de dictar un acto administrativo por

razones de interés público (Cassagne, Juan Carlos, "Derecho

Administrativo", t. II, pág. 105).

En suma, soy de la opinión de la factibilidad ‘sin

restricciones’ del control judicial de las facultades

disciplinarias de la Administración Pública, no sólo en

cuanto a su "legalidad" sino también en lo atinente a su

"razonabilidad" aún cuando se trate de potestades

discrecionales, sin que ello implique que los jueces tengan

la posibilidad de inspeccionar la "oportunidad, mérito o

conveniencia" de dichas facultades, misión que le es ajena.

Ello así porque la actividad discrecional no implica una

franja vacua de revisión judicial (B. 55.191, B. 56.758 y B.

59.744, cits.).

Lo que acabo de señalar se inscribe en general en

lo que oportunamente (mi voto en la causa B. 55.392,

"Rusconi", sent. del 4 de julio de 1995) he remarcado como

los principios liminares del Estado de Derecho, éstos son, el

de legalidad administrativa y el acceso a la justicia. En tal

sentido, cabe rechazar toda hermenéutica que conspire contra

la adecuación de la Administración a la ley y cierre el

camino a la jurisdicción. En ese orden de pensamiento, remito

a lo que expresé en las causas B. 54.239, "González", sent.

del 28-III-1995, B. 52.111, "Vázquez", sent. del 14-XI-1995;

B. 54.200, "González", sent. del 28-V-1996, con relación al

control jurisdiccional: "... Como con toda justicia pone en

evidencia Mauro Cappelletti, en general en el Estado moderno

el Poder Judicial aparece como una barrera de contención

contra el sobredimensionado auge de los cuerpos ejecutivos y

legislativos" ("El formidable problema del control judicial y

la contribución del análisis comparado", Trad. de Faustino

González, "Nueva Época, Revista de Estudios Políticos",

enero-febrero 1980, nº 13, pág. 95), ello sin perjuicio

obviamente de la autorrestricción que deben tener los jueces

(self restraint) a fin de evitar que se rompa aquel

equilibrio de funciones (frenos y contrapesos) (ver mi voto

en causa Ac. 102.434, sent. del 17-X-2007).

Las consideraciones expuestas, que resultan

aplicables, aún con mayor razón, a los órganos públicos no

estatales (en este caso los Colegios Profesionales), permiten

concluir que el procedimiento ideado por el legislador

reformista, no se ajusta a las normas, principios y

postulados constitucionales y supranacionales precedentemente

invocados.

B-. INTIMACIÓN AL PODER LEGISLATIVO.

Por lo tanto, cabe poner de resalto la necesidad de

que el Poder Legislativo adopte disposiciones de derecho

interno para evitar la Responsabilidad Internacional.

En tal sentido, me permito recordar, tal como lo

hiciera al votar la causa Ac. 102.434, "De Narváez", res. del

17-X-2007, que el art. 1.1 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos señala que los países se comprometen a

respetar los derechos y libertades reconocidas en dicho

cuerpo y a garantizar su libre y pleno ejercicio; y el art. 2

completa el concepto proclamando que si los derechos y

libertades mencionadas en el art. 1 no estuvieran ya

garantizados por disposiciones legislativas o de otro

carácter "... los Estados parte se comprometen a adoptar ...

las medidas legislativas o de otro carácter que fueran

necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".

Estos dos preceptos perfectamente alineados e imbricados

marcan las reglas generales que operan como el árbol de levas

de todo el sistema. El Estado debe 'respetar' y 'garantizar'

el cumplimiento de sus deberes y si quedara algún hueco

tutelar, debe adoptar las conductas pertinentes para llenar

dichos baches" (art. 2).

No debemos olvidar que, según ese Tribunal, para

cumplir con el mandato del mencionado art. 2, es necesario:

1) "el dictado de normas"; y 2) el desarrollo de prácticas

conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y

libertades consagrados en el pacto aludido ... "Este deber

general del Estado Parte implica que las medidas del derecho

interno han de ser como se dijo efectivas (principio del

effet utile), para el cual el Estado debe 'adaptar' su

actuación a la normativa de protección de la convención".

En definitiva, a fin de evitar la eventual

responsabilidad internacional del Estado por el aludido vicio

normativo, se intima al Poder Legislativo para que, en

ejercicio de sus atribuciones, dicte en un tiempo prudencial

la norma pertinente que garantice el ajuste del procedimiento

previsto para la impugnación de actos de colegios o consejos

profesionales a la supralegalidad, pues nada mejor que la ley

para enmendar estos huecos del poder legisferante, que

obligan a los jueces a estirar demasiado el caucho normativo:

in claris non fit interpretatio.

III. LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL

DERECHO INTERNO.

Como se desprende de la reseña de antecedentes, el

tribunal a quo ha declarado la invalidez de la reforma

establecida por las leyes 13.325 y 13.329, señalando -entre

otros fundamentos- que se desplaza, sin justificación, la

competencia de los Juzgados de primera instancia del fuero

contencioso administrativo, y de este modo se hace excepción

al principio de doble instancia ordinaria que rige en la

materia (conf. Ley 12.074 y sus reformas; conc. ley 12.008),

regla que aunque no conforma un requisito constitucional en

este ámbito jurisdiccional (arts. 215, Const. prov.; doct.

art. 8 inc. 2 "h", C.A.D.H., 75 inc. 22, Const. nac.),

hallándose establecida no podría ser motivo de salvedades

irrazonables (arts. 15, Const. prov.; 18 y 28, Const. nac.).

Cabe, entonces, esclarecer si la garantía de la

doble instancia es exigible en el ámbito de la impugnación

judicial de sanciones por infracciones administrativas

disciplinarias, de conformidad con las circunstancias de

autos.

A) INTRODUCCION.
 La Constitución provincial, en el apartado quinto

del artículo 166 sienta como principio que los casos

originados por la actuación u omisión de la Provincia, los

municipios, los entes descentralizados y otras personas en el

ejercicio de funciones administrativas serán juzgados por

tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de

acuerdo a los procedimientos que determine la ley...

En virtud de tal mandato, el legislador dictó las

leyes 12.008 (Código Contencioso Administrativo) y 12.074

(Fuero contencioso administrativo).

La lectura de ambos ordenamientos permite advertir,

como pauta liminar, el establecimiento de carriles procesales

con base en una doble instancia ordinaria, aunque con

excepciones: i) la ley 13.325 dispone para encausar

pretensiones impugnatorias de actos administrativos emanados

de Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno de

la matrícula o registro de profesionales y/o control

disciplinario, un llamado recurso directo ante las Cámaras en

lo Contencioso Administrativo; y ii) la ley 13.405 contempla

que las pretensiones impugnatorias deducidas contra actos

dictados por el Tribunal de Cuentas o Tribunal Fiscal de

Apelación serán conocidas y decididas por las Cámaras de

Apelación, tramitando por el proceso ordinario.

Si la propia Constitución habilita al legislador a

determinar los procedimientos, no se advierte que el

establecimiento de trámites de una sola instancia se

encuentre -en principio- reñido con el texto constitucional

bonaerense.

Con todo, la invocación del requisito de la

duplicación de la instancia -con sustento en el derecho

supranacional- para declarar la invalidez constitucional de

las normas que atribuyen competencia originaria a las Cámaras

de Apelación, exige un análisis que permita establecer el

exacto alcance de tal garantía.

B) LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:

1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en

autos "Recurso de Hecho deducido por Sociedad Anónima

Organización Coordinadora Argentina en la causa Sociedad

Anónima Organización Coordinadora Argentina s/Infracción a la

Ley 22.802 -causa Nº 38.104", fallado con fecha 27-VI-2000

(Fallos 323:1787), en voto mayoritario de adhesión al

dictamen del Procurador General, estableció que la aplicación

de las normas internacionales que consagran la garantía de la

doble instancia, se halla supeditada a la existencia de un

fallo final dictado contra una "persona inculpada de delito"

o "declarada culpable de un delito", por lo que resultan

ajenas a su ámbito las sentencias que condenan o absuelven

con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o

infracciones administrativas, doctrina reiterada en Fallos

325:2711 ("Butyl").

Tal criterio ha sido recientemente reafirmado por

el alto Tribunal federal, en su nueva integración.

En efecto, por una parte los doctores Fayt,

Lorenzetti y Argibay, en el marco de un incidente de revisión

de un concurso preventivo, sostuvieron que "... la aplicación

del art. 8º inciso 2º, ap. h), de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, que consagra la garantía de la doble

instancia, se halla supeditada a la existencia de un fallo

final dictado contra una persona 'inculpada de delito' o

'declarada culpable de un delito' (Fallos 323:1787). Es

decir, dicha garantía no tiene jerarquía constitucional en

juicios civiles (Fallos 323:2357, voto del juez Petracchi),

por lo que el debido proceso legal en causas como el sub lite

no se afecta por la falta de doble instancia, salvo cuando

las leyes específicamente lo establecen..." (Fallos 329:1180

- abril 2006).

Por la otra, los doctores Lorenzetti, Highton de

Nolasco, Maqueda y Argibay, en un caso en que se cuestionaba

la sanción de multa del diez por ciento de la remuneración

que por todo concepto percibe un juez de primera instancia

aplicada a los letrados firmantes de un escrito que contenía

imputaciones injuriosas hacia los magistrados intervinientes,

al remitir al dictamen del procurador fiscal subrogante,

hicieron propio el criterio según el cual "... desde antiguo,

la Corte sostiene que la doble instancia judicial no es, por

si misma, requisito constitucional de la defensa en juicio

(Fallos 244:301; 318:514; 319:699; 320:2145; 322:2488;

324:2554, todos ellos mutatis mutandi), jurisprudencia

enteramente aplicable al sub lite en tanto la sanción

impuesta no tiene sustancia penal, sino disciplinaria"

(Fallos 330:1036 - marzo de 2007).

2. Cierto es que en abril de 2007, al resolver la

causa "Marchal", la Corte federal dejó sin efecto la

sentencia de este Tribunal, señalando la omisión de examinar

y resolver si el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos resultaba o no aplicable al caso, en el que

se cuestionaba una clausura impuesta por la por entonces

Dirección Provincial de Rentas.

Sólo el voto concurrente de los doctores Fayt y

Zaffaroni avanza sobre la pertinencia de analizar la cuestión

a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, pues ella debe servir de guía para la

interpretación de esos preceptos convencionales,

transcribiendo un pasaje del "caso del Tribunal

Constitucional", aunque sin explicitar su posición sobre el

tópico.
 C) LA DOCTRINA LEGAL DE ESTA SUPREMA CORTE RESPECTO

DE LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA:

1. El 25-III-2009 esta Suprema Corte -sin mi

intervención- se expidió nuevamente en la aludida causa P.

86.954, "Marchal" ("El Derecho", 23-II-2010).

En tal oportunidad mi distinguida colega, la

doctora Kogan en su voto, que concitó la adhesión de los

doctores Pettigiani, Genoud y de Lázzari, con remisión a

precedentes de la Corte federal sostuvo que "... el derecho a

recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior, previsto

en el artículo 8, inc. 2, ap. h, de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. 5º del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que tienen

jerarquía constitucional según el art. 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional), se halla supeditado a la existencia

de un fallo dictado contra persona 'inculpada de delito' o

'declarada culpable de delito', por lo que resultan ajenas a

su ámbito los pronunciamientos judiciales que condenen o

absuelvan con motivo de la imputación de faltas,

contravenciones o infracciones administrativas". De tal modo

se reiteró la doctrina sostenida en causas Ac. 98.745, "S, J.

M.", sent. del 31-VIII-2007; Ac. 102.502, sent. del 7-XI-

2007; Ac. 101.655, sent. del 8-VII-2008; Ac. 101.898, sent.

del 8-X-2008.
 Por su parte el doctor Negri sostuvo que "la doble

instancia garantizada por los arts. 14.5 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h) de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se extiende

al tipo de situaciones como la analizada en el presente, en

las que el sistema adoptado por el régimen aplicable otorgó

al afectado la oportunidad de ocurrir ante un órgano judicial

por una vía ordinaria, asegurándole de tal modo un control

judicial suficiente", agregando que "... la diversidad de

bienes e intereses jurídicos comprometidos en el caso, torna

impropio identificar dicho supuesto con el relativo al

enjuiciamiento, atribución de responsabilidad e imposición de

penas, por la comisión de ilícitos comprendidos en la ley

penal. A estos últimos casos y no a los primeros, se refieren

los preceptos de los pactos internacionales relativos a la

consagración de la doble instancia", reiterando lo dicho por

el Tribunal en las causas Ac. 87.265, "Carrefour", res. del

12-II-2003, Ac. 89.297, "Lagrasta", sent. del 4-II-2004 y Ac.

98.547, "S., J.M.", sent. del 31-VIII-2007).

No está de más destacar que, en sentido

concordante, este Tribunal ha reconocido la existencia de

modalidades singulares de enjuiciamiento de decisiones

sancionatorias de la Administración, cuyo conocimiento las

leyes atribuyen originariamente a las Cámaras de Apelación

(vgr. causa Ac. 91.506, "C. S.A. Apela multa", res. del 31-

VIII-2005).
 IV- LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL DERECHO

SUPRANACIONAL

A) GENERALIDADES.

Siendo que la garantía de la doble instancia se

encuentra consagrada en diversos instrumentos internacionales

con jerarquía constitucional, considero necesario -como dije-

analizar dicha normativa, detenerme en sus antecedentes, así

como poner bajo el microscopio los diversos precedentes en

que la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre su

significado, a fin de estar en condiciones de obtener

conclusiones respecto del exacto alcance del mentado art.

8.2.h. de la C.A.D.H.

No puede perderse de vista que el aludido órgano

jurisdiccional, siguiendo lo dispuesto por los arts. 62.3 y

68.1 del Pacto de Costa Rica, ha dicho que sus fallos son -en

el caso concreto- de cumplimiento obligatorio para los

Estados, sobre la base de considerar la responsabilidad

internacional de los países derivada del deber de cumplir sus

obligaciones convencionales de buena fe (pacta sunt

servanda), criterio que nuestro cimero Tribunal nacional, en

su nueva integración, ha hecho propio (casos "Espósito

[Bulacio]", Fallos 327:5668 - 2004: "Simón", Fallos 328:2056

- 2005).
 Por lo demás, cabe tener presente que las

sentencias de la Corte I.D.H. -así como algunos

pronunciamientos de la Comisión- están revestidas de cierto

valor vinculante en general (ya no en el caso concreto) o,

por lo menos, deben servir de guía para la interpretación del

Pacto de San José de Costa Rica por parte de los tribunales

argentinos, sobre todo teniendo en consideración la

importante función de hermenéutica evolutiva o aggiornamiento

que el órgano jurisdiccional supranacional desarrolla sobre

la antigua normativa de la Convención de 1969.

B) LA DOBLE INSTANCIA EN EL ARTÍCULO 8.2.H. DEL

PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA (INTERPRETACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE I.D.H.).

Preceptúa el artículo 8.2 h) que el inculpado de un

delito tiene "derecho de recurrir del fallo ante juez o

tribunal superior".

La fuente directa de este dispositivo es el

artículo 14.5 del P.I.D.C. y P. que dispone que "toda persona

declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo

condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos

a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley".

El art. 7.2 i) del Proyecto de la Comisión I.D.H.

-que sirvió de puente al texto vigente- preveía esta vía

impugnativa contra "el fallo de primera instancia". Esta

norma fue preparada por dicho órgano de la OEA y presentada

finalmente en el año 1969, en Costa Rica cuando se sancionó

la C.A.D.H.

La Corte Interamericana ha considerado en general

que el derecho a recurrir un pronunciamiento judicial es una

garantía primordial que se debe respetar en el marco del

debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia

adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y

de superior jerarquía orgánica. Esta vía -remarcó- debe ser

permitida antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa

juzgada. En ese sentido añadió que se intenta proteger el

derecho de defensa otorgando durante el pleito la posibilidad

de incoar un recurso para evitar que quede firme una decisión

que fue adoptada con vicios y que pueda contener errores que

originen un perjuicio indebido a los intereses de una

persona.

En tal orden de ideas ha indicado que esta potestad

impugnativa no se satisface con la mera "existencia" de un

órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado,

ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que exista

una verdadera revisión del fallo -dijo ese organismo- es

necesario que el tribunal superior reúna las características

jurisdiccionales para conocer del caso concreto; "...

conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través

de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los

recursos ordinarios que se interpongan contra la

sentencia..." (énfasis añadido).

Sostuvo en el caso "Baena" y lo repitió en "Herrero

Ulloa" que "... De acuerdo al objeto y fin de la Convención

Americana, cual es la eficaz protección de los derechos

humanos, se debe entender que el recurso que contempla el

art. 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario

eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure

la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al

derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación

para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden

establecer restricciones o requisitos que infrinjan la

esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto,

la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia

formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es

decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual

fueron concebidos..." (lo remarcado no pertenece al texto

original). Este criterio ya había sido fijado en el caso

"Castillo Petruzzi" en 1999.

Lo cierto es que el Convenio Europeo no contiene un

dispositivo así, por lo que debió ser completado por el

Protocolo 7º, del 22 de noviembre de 1984, que incorpora tal

carril de ataque contra los fallos condenatorios, de toda

persona declarada culpable de una infracción penal, la que

tiene derecho a que la declaración de culpabilidad o la

condena sean examinadas por un Tribunal superior. El

ejercicio de este derecho incluye que los motivos por los que

puede ser ejercitado deben ser regulados por la ley.

Aclarando en su apartado 2 que tal vía puede estar sujeta a

excepciones respecto de las infracciones de carácter menor

definidas por la ley, así como en los casos en que el

interesado haya sido juzgado en primera instancia por un

Tribunal superior o haya sido declarado culpable y condenado

después de un recurso contra su absolución.

Como se advierte fácilmente, el documento

internacional de marras habla de doble instancia sólo para

los casos de sentencias condenatorias en "materia penal".

Antes que nada conviene destacar que también en el

ámbito interamericano la posibilidad impugnativa que estamos

estudiando, fue pensada en principio sólo para los juicios

criminales, ya que el art. 8.2. del Pacto de San José de

Costa Rica -cuando se ocupa específicamente de esta

problemática-, permite tal sendero para los casos de personas

"inculpadas de delitos", aunque como veremos esta afirmación

tiene algunos detractores.

No se debe perder de vista a la par que a su vez el

art. 8.1 -cuando se refiere al plazo razonable-, extiende en

general las garantías del Pacto a los procesos de esencia

civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

 Como se ve, la norma comentada habla de un "juez o

tribunal superior", a diferencia del modelo de la O.N.U. que

sólo hace referencia a un "tribunal" superior. Se nos ocurre

que los "legisladores" del instrumento americano han querido

dar dos opciones para que no se entienda que el ad quem deba

ser necesariamente colegiado. Ello así si se tiene en cuenta

que en la terminología de nuestro continente, cuando alude a

un "tribunal", por lo general se estima que es pluripersonal.

Si comparamos los respectivos preceptos del Protocolo 7º

(europeo) y el art. 14.5 del P.I.D.C. y P. (O.N.U.) veremos

que los dos permiten el recurso contra fallos condenatorios.

Frase que está ausente en el art. 8.2.h. de la C.A.D.H. Nos

parece que en este aspecto el sistema de la Convención de

Costa Rica es técnicamente más afinado, porque en puridad

procesal, sólo se puede recurrir de lo que causa agravio, por

lo que es impensable que el encartado quiera atacar un

pronunciamiento que lo absuelve, dado que carecería de

interés.

Debe entenderse que el recurso al que se refiere el

art. 8.2.h tiene que ser amplio, es decir de los llamados

ordinarios, que permitan la revisión de las cuestiones de

hecho y de derecho, aunque la temática se complica en

aquellos países que contemplan una instancia única y oral,

pues allí el contralor recursivo se dificulta, si la vista de

la causa no está totalmente registrada.

 En la República Argentina el Estado se comprometió

hace ya tiempo a incorporar la obligatoriedad del

otorgamiento del recurso para la revisión de condenas en el

anteproyecto del nuevo Código Procesal Penal de la Nación.

En los procesos minoriles el órgano judicial

interamericano ha dejado en claro en su Opinión Consultiva

17, que la doble instancia se aplica también a los juicios de

menores en virtud de lo dispuesto en los artículos 8.2.h de

la C.A.D.H. y 40.b. inc. v) de la Convención sobre los

Derechos del Niño. En efecto esta última norma dice que "...

v) Si se considerare que el niño ha infringido, en efecto las

leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a

consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u

órgano judicial superior competente, independiente e

imparcial, conforme a la ley..." (lo remarcado me pertenece).

C) ¿LA DOBLE INSTANCIA SE APLICA EN TODO TIPO DE

PROCESO O SÓLO EN LOS DE ESENCIA PENAL?

Antes de seguir adelante con esta problemática

conviene contestar la pregunta del epígrafe, respecto de si

el art. 8.2.h de la C.A.D.H. que impone "el derecho a

recurrir del fallo" se aplica solamente a los procesos de

esencia típicamente penal, como parece indicarlo en forma

indiscutible la referida norma en su inciso 2, cuando dice

que la figura impugnativa tiene vigencia para "toda persona

inculpada de ‘delito’" (énfasis añadido); o si tal preceptiva

es válida para todo tipo de proceso, incluyendo aquellos que

no tengan una naturaleza típicamente sancionatoria.

Conviene alertar que -como luego veremos- de la

letra de la Convención y de sus trabajos preparatorios

-travaux preparatories- puede colegirse que su art. 8.2.h

está diseñado y pensado para toda persona inculpada de un

delito.

Aunque no podría descartarse que actualmente sea

válido -según las circunstancias- para otros pleitos de

eminente esencia penal y para casos excepcionalísimos, como

lo hemos sostenido hace más de 15 años.

Lo cierto es que el Tribunal regional viene

abordando la cuestión aquí analizada y en puridad de verdad

parécenos que no se ha expedido en forma concreta y clara en

lo que tiene que ver con la doble instancia en los pleitos no

criminales. Si analizamos su jurisprudencia a partir de los

años 90, advertiremos que lo que se ha señalado es que en

todos los pleitos se debe poner en juego no sólo el art. 8.1,

sino también el 8.2, para garantizar el debido proceso legal.

Empero, no parece surgir de manera asertiva e

indiscutible -sino lo contrario por ahora-, que la figura del

doble conforme sea aplicable lisa y llanamente a los juicios

que podríamos llamar -haciendo una amplia generalización- de

esencia civilística o no penal.

 Si se ponen bajo el microscopio los fallos de ese

Tribunal que algunos autores utilizan para extender el

contralor impugnativo, veremos que la respuesta no arroja un

resultado contundente en tal sentido, como más adelante lo

pondremos de relieve.

En efecto, en la OC-11/90, se le consultó a la

Corte si se aplicaba el requisito de agotar los recursos

internos a un indigente, que debido a circunstancias

económicas, no era capaz de hacer uso de los recursos

jurídicos. Allí el organismo se ocupó de la cuestión del

debido proceso legal, sin hacer referencia expresa al tema

que nos convoca, contestando que "... en materias que

conciernen con la determinación de los derechos y

obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier

otro carácter el art. 8 no especifica garantías mínimas, como

lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin

embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a

esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el

individuo tiene derecho también al debido proceso que se

aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las

circunstancias de un procedimiento particular, su

significación, su carácter y su contexto en un sistema legal

particular, son factores que fundamentan la determinación de

si la representación legal es o no necesaria para el debido

proceso..." (la cursiva es del original).

 Si se observa con detenimiento dicho

pronunciamiento se advierte que en ningún momento hace

referencia a la doble instancia en materia penal. Sólo

discurre sobre generalidades atinentes al due process of law

sosteniendo que el concepto de debidas garantías es válido

para todo tipo de enjuiciamiento.

Nadie le planteó a la Corte en esa oportunidad si

la doble instancia era obligatoria para todos los procesos.

Sin embargo la conclusión fijada en la Opinión Consultiva de

referencia, fue luego citada reiteradamente por el propio

Tribunal en varios fallos posteriores, con la misma

generalización que surge del pronunciamiento comentado.

La verdad es que cuando se refirió expresamente a

la doble instancia (art. 8.2.h), lo hizo, casi siempre en los

casos de naturaleza criminal, remarcando la necesidad de que

la decisión final no quede en manos de un solo órgano

jurisdiccional.

En el año 1998, en el caso "de la Panel Blanca

(Paniagua Morales y otros)", estaban en juego delitos

típicamente penales, como el secuestro, la detención

arbitraria, el trato inhumano, la tortura y el asesinato,

cometidos por agentes del Estado de Guatemala contra 11

víctimas. Allí el Tribunal ratificó textualmente lo

anticipado en la OC-11/90, pero con la aclaración de que en

la segunda instancia la alzada doméstica había sobreseído a

los encartados sin la debida fundamentación, con el objeto de

proteger a los militares que habían actuado en esa

oportunidad, y declaró en paralelo que el Estado guatemalteco

"... debe realizar una investigación real y efectiva para

determinar las personas responsables de las violaciones a los

derechos humanos a que se ha hecho referencia en esta

Sentencia y, eventualmente, sancionarlos...".

En puridad de verdad, lo que hizo tal cuerpo fue

anular todo el proceso judicial, por haberse llevado adelante

sin las debidas garantías.

Poco tiempo después, en el año 1999, dicho

organismo judicial se ocupó nuevamente de este tema en el

caso "Castillo Petruzzi", en el que varias personas habían

sido "condenadas" en el fuero militar por el delito de

traición a la Patria. Dijo allí que "... la Corte advierte

que, según declaró anteriormente, los procesos seguidos ante

el fuero militar contra civiles por el delito de traición a

la patria violan la garantía del juez natural establecida por

el art. 8.1 de la Convención. El derecho de recurrir del

fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la

mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y

condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener

acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia,

en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el

tribunal superior reúna las características jurisdiccionales

que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene

subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus

diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera

instancia como las relativas a instancias ulteriores. En

consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del

debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se

proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el

juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos

del juez natural, no podrá establecerse como legítima y

válida la etapa procesal que se desarrolle ante él. En el

caso que nos ocupa, el tribunal de segunda instancia forma

parte de la estructura militar. Por ello no tiene la

independencia necesaria para actuar ni constituye un juez

natural para el enjuiciamiento de civiles. En tal virtud,

pese a la existencia, bajo condiciones sumamente

restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los

procesados, aquéllos no constituyen una verdadera garantía de

reconsideración del caso por un órgano jurisdiccional

superior que atienda las exigencias de competencia,

imparcialidad e independencia que la Convención

establece...".

Como se observa, éste es un típico asunto "penal"

en el que la Corte aborda a cabalidad la necesidad de la

doble instancia en dicho fuero, expresando que "... el Estado

violó el art. 8.2.h de la CADH...". Sostuvo allí en forma

clara que el derecho a recurrir el fallo implica "... una

revisión de los hechos objeto de la causa, un estudio acabado

del juicio, dando de esta forma garantías reales a los

acusados de que su causa será vista y sus derechos serán

garantizados en conformidad a los principios del debido

proceso establecidos en el art. 8 de la Convención,

antecedentes que no se cumplieron en la presente causa,

habiéndose en consecuencia violado el art. 8, párrafo 2,

letra h) de la Convención...".

Considero que éste fue el primer pleito donde la

Corte I.D.H. se ocupó en forma amplia y expresa del art.

8.2.h, sosteniendo la necesidad de la doble instancia en el

campo punitivo.

Aquí vale la pena repetir -perdóneseme la

hipérbole- que se trataba de un juicio de tipo criminal donde

el Tribunal interamericano aplicó sin titubear -como no podía

ser de otro modo-, la necesidad del doble control en el

ámbito del proceso penal; mas tal conclusión no permite

inferir que dichas reglas recursivas se extiendan a todos los

procesos.

En el año 2001 en el caso del "Tribunal

Constitucional", la Corte volvió sobre esta temática; se

trataba de un juicio político contra jueces del Tribunal

Constitucional en la época de Fujimori, habiendo sido los

magistrados despedidos de manera irregular. Ellos acudieron a

la Corte I.D.H. luego de pasar por la Comisión I.D.H.. Aquel

cuerpo jurisdiccional consideró que el Estado peruano había

desoído varias normas sobre el debido proceso legal, por lo

que dispuso la indemnización patrimonial a favor de dichos

jueces.

Aquí repitió lo que había expresado en la OC-11/90,

pero la verdad es -y esto debe quedar bien claro- que en

ningún momento se habló del ap. "h" del inc. 2 del art. 8,

sólo se transcribió dicho artículo (referido a la doble

instancia). Simplemente el fallo dejó en claro que el Estado

había infringido el derecho a la defensa en juicio. Téngase

en cuenta que no se trató de trámite criminal, sino de un

proceso de enjuiciamiento de magistrados llevado a cabo ante

el Congreso.

En definitiva el vicio respecto de la cesantía de

los jueces decretada en el ámbito interno se concretó por

violación del debido proceso (párrs. 80 y 83), especialmente

por falta de independencia de los juzgadores y no por

ausencia de la alzada.

En el caso "Ivcher Bronstein", fallado en el mismo

año, se reclamó ante la Corte que Perú privó ilegítimamente

de esa nacionalidad al señor Baruch Ivcher Bronstein

-ciudadano de dicho país por naturalización-, que era el

accionista mayoritario y Presidente del Directorio de la

Emisora de Televisión (Canal 2 Frecuencia Latina). Los

denunciantes sostuvieron que se lo enjuició con el objeto de

desplazarlo del control editorial de dicha emisora y de

coartar su libertad de expresión. También se le expropiaron

sus bienes de manera ilegal.

En verdad el desarrollo fáctico y jurídico del

asunto permite poner de relieve que se trató de una

resolución emitida en el Derecho interno en un proceso

administrativo, que luego fue recurrida ante los Tribunales

judiciales. La Corte consideró inválidas esas decisiones ya

que el Estado al crear Salas y Juzgados Transitorios

especializados de Derecho Público, y designar a los jueces en

el momento en que ocurrían los hechos del caso sub judice, no

garantizó al reclamante ser juzgado por jueces de los

tribunales creados con anterioridad a la ley (art. 8.1,

C.A.D.H.) (párr. 114).

En el asunto que estamos analizando no estaba

implicada una cuestión penal propiamente dicha sino más bien

de tipo administrativo, donde estuvo en juego un pleito que

podríamos considerar viciado de nulidad por ser fallado -como

vimos- por jueces no independientes.

Si bien el Tribunal habla allí -erróneamente y

obiter dictum- del art. 8.2.h, lo cierto es que a lo que está

aludiendo es a la violación de las garantías judiciales en

general que regula dicha norma, pero en ningún momento se

dijo que faltó a la doble instancia, en ese tipo de debates

donde -vale la pena señalar-, no estaban sobre el tapete

cuestiones criminales en sentido estricto. Aplicó aquí la

generalización que había nacido en la 11ª Opinión Consultiva.

También en el año 2001 ese órgano recaló sobre esta

problemática en el caso "Baena Ricardo". Se trataba de 270

empleados públicos que fueron destituidos de sus cargos en un

proceso administrativo por cuestiones laborales, por

participar de una manifestación en reclamos relativos a sus

tareas.

Ahí sostuvo la Corte que "... si bien el artículo 8

de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’,

su aplicación no se limita a los recursos judiciales en

sentido estricto, ‘sino al conjunto de requisitos que deben

observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las

personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus

derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda

afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los

órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo

sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido

proceso legal..." (énfasis añadido) [...] "... la Corte

observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el

numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los

órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o

sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden

‘civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Esto

revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo

tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos

del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos

estos otros órdenes..." (lo remarcado no está en el texto

original).

Siguió diciendo el Tribunal que "... en cualquier

materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la

discrecionalidad de la administración tiene límites

infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los

derechos humanos. Es importante que la actuación de la

administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar

el orden público para reducir discrecionalmente las garantías

de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración

dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los

sancionados la garantía del debido proceso..." [...] "... es

un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan

alcanzar decisiones justas, no estando la administración

excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas

deben respetarse en el procedimiento administrativo y en

cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los

derechos de las personas...".

En este pleito los damnificados impugnaron sin

éxito a través de varios procesos judiciales las "medidas

administrativas". Por consecuencia, la Corte declaró que se

habían violado varios preceptos de la C.A.D.H., entre ellos

los arts. 8.1 y 8.2.

La Corte I.D.H. se refirió a la necesidad de

control jurisdiccional de un proceso administrativo

"sancionatorio", como ella misma lo calificó.

Más adelante dice el fallo que "... al considerarse

la Ley 25 constitucional y al derogar ésta la normativa

vigente al momento de los hechos por tener carácter

retroactivo, los trabajadores tuvieron que acudir a la Sala

Tercera de la Corte Suprema de Justicia mediante demandas

contencioso-administrativas. En estos procesos los

trabajadores no contaron con amplias posibilidades de ser

oídos en procura del esclarecimiento de los hechos. Para

determinar que los despidos eran legales, la Sala Tercera se

basó exclusivamente en el hecho de que se había declarado que

la Ley 25 no era inconstitucional y en que los trabajadores

habían participado en el paro contrario a la democracia y el

orden constitucional. Asimismo, la Sala Tercera no analizó

las circunstancias reales de los casos y la comisión o no,

por parte de los trabajadores despedidos, de la conducta que

se sancionaba. Así, no consideró los informes en los cuales

se basaron los directores de las diferentes entidades para

determinar la participación de los trabajadores en el paro,

informes que ni siquiera constan, según las pruebas

aportadas, en los expedientes internos. La Sala Tercera, al

juzgar con base en la Ley 25, no tomó en cuenta que dicha ley

no establecía cuáles acciones atentaban contra la democracia

y el orden constitucional. De esta manera, al acusar a los

trabajadores de participar en un cese de actividades que

atentaba contra la democracia y el orden constitucional, se

les culpaba sin que estas personas hubieran tenido la

posibilidad, al momento del paro, de saber que participar en

éste constituía causal de una sanción tan grave como el

despido. La actitud de la Sala Tercera resulta más grave aun,

si se considera que sus decisiones no eran susceptibles de

apelación, en razón de que sus sentencias eran definitivas e

inapelables..." [...] "... el Estado no proporcionó elementos

sobre los casos de todos los trabajadores, y de los que

proporcionó se desprende la ineficacia de los recursos

internos, en relación con el artículo 25 de la Convención.

Así se evidencia que los tribunales de justicia no observaron

el debido proceso legal ni el derecho a un recurso efectivo.

Como fue expresado, los recursos intentados no fueron idóneos

para solucionar el problema del despido de los

trabajadores...".

Se observa en este pronunciamiento que el Tribunal

interamericano abordó dos cuestiones, una referida a la

irregularidad del trámite llevado a cabo por ante la Sala

Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Panamá; y otra, la

falta de apelación en este pleito que -en parte- se ventiló

en instancia única ante dicho cuerpo supremo de Justicia

panameño (párrs. 140 y 141).

Puede decirse que en estos procesos la Corte IDH

dejó bien en claro que estaban en juego temas no penales,

puesto que no había allí tipificación de ningún delito ni

imposición de pena, y añadió sin rodeos que la cuestión era

de índole administrativa o laboral (párrs. 123 y 124).

Debe tomarse en consideración que el Caso "Baena"

por sus particularidades no puede ser citado como paradigma

de la doble instancia en temas no penales.

El argumento de la falta de apelación ha sido

esgrimido a fortiori por las características especiales de

ese conflicto para desterrar la discrecionalidad

administrativa.

En efecto, en el pleito de marras hubo una serie de

irregularidades procesales violatorias del postulado del

debido proceso legal; la falta de la doble instancia fue

utilizada por el Tribunal del Pacto de San José de Costa Rica

a todo evento y como argumento reforzante, pero no ha sido

causal de la invalidación del fallo pues el cuerpo

interamericano quiso decir -creemos- que la vía judicial no

podía arrancar directamente ante el órgano judicial de la

máxima jerarquía luego de un proceso administrativo donde se

habían violado todas las garantías procesales.

En el caso "Herrera Ulloa", sentenciado en el año

2004, el organismo de marras aludió nuevamente a la

problemática aquí abordada. Se trataba de "una sentencia

penal condenatoria" contra un periodista por una publicación

difamatoria. Lo cierto es que el decisorio apuntado se ocupó

ampliamente de la doble instancia, pero en un típico pleito

criminal que en definitiva ratifica lo dispuesto por la

C.A.D.H. en el art. 8.2.h., por lo que poco aporta a la

eventual dilatación interpretativa de tal precepto.

En este asunto quedó condenado un periodista por

calumnias publicadas en un diario. Conviene aclarar que aquí

la Corte inspeccionó la legislación costarricense, que no

impone una doble instancia amplia contra este tipo de

decisiones, ya que sólo incluye una especie de recurso de

casación "reducido", que no permite un contralor de los

hechos y del derecho como en verdad corresponde, como sucedía

en la Argentina antes del fallo "Casal" resuelto por la Corte

Suprema de Justicia.

Lo que en definitiva puso de relieve el decisorio

analizado es que "... de acuerdo al objeto y fin de la

Convención Americana, cual es la eficaz protección de los

derechos humanos, se debe entender que el recurso que

contempla el artículo 8.2.h. de dicho Tratado [recuérdese que

aludía a un proceso penal] debe ser un recurso ordinario

eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure

la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al

derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación

para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden

establecer restricciones o requisitos que infrinjan la

esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto,

ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los

recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben

dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron

concebidos...".

Como vimos en este caso de sustancia típicamente

penal, la Corte se explayó sobre el art. 8.2.h y la necesidad

de la doble instancia, pero -repetimos-, se trataba de una

cuestión de esencia criminal.

En dicho asunto el Tribunal dispuso que el derecho

a recurrir un fallo es una garantía primordial que se debe

respetar en el marco del debido proceso legal. Claro está que

si bien aquí se hace una nueva generalización, no podemos

dejar de repetir una vez más que el pronunciamiento de

referencia alude a un pleito de naturaleza típicamente

punitiva.

D) CONCLUSIONES SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

I.D.H. EN MATERIA DE DOBLE INSTANCIA.

 He querido hacer un detallado análisis de la

jurisprudencia de la Corte I.D.H., tratando de escudriñar si

la garantía de la doble instancia impuesta por el art. 8.2.h

para la persona "inculpada de un delito" se aplica más allá

de los asuntos de naturaleza penal, es decir todos los

pleitos fuera cual fuere su esencia.

Conviene resaltar que en el modelo europeo, que fue

la fuente más directa de nuestra C.A.D.H., no existía un

precepto que aludiera a la doble instancia, hasta que en el

año 1984 el Protocolo 7º la impuso pero sólo contra los

fallos condenatorios, respecto de una persona declarada

culpable de una infracción penal. Vimos también que este

documento internacional relativizó la posibilidad recursiva

duplicada, aun respecto a las decisiones de esencia penal,

delegando en una ley del Derecho interno las excepciones a la

regla para las "infracciones" de menor gravedad. Esto último

significa que aun en las faltas leves de materia criminal es

posible en el viejo continente evitar el doble conforme, si

una ley lo dispusiera.

En lo que respecta al modelo interamericano no

puede aseverarse en forma contundente -a nuestro modo de ver-

que la Corte regional haya adoptado la doble instancia para

todo tipo de causas.

Por el contrario soy de la opinión que si bien no

cabe hesitación respecto a que en los procesos criminales se

aplica sin circunloquios el art. 8.2.h, no debe predicarse lo

mismo para los litigios no penales, ya que si bien ese

Tribunal ha extendido a partir de la OC-11/90 las garantías

del art. 8 a los juicios de orden civil, laboral, fiscal, o

de cualquier otro carácter, tal "dilatación" de la regla no

alcanza a la todos los litigios.

Importa reiterar que cuando ese cuerpo

jurisdiccional se ocupó a fondo de esta problemática -doble

instancia-, lo hizo para los juicios de contenido

eminentemente criminal o sancionatorio.

Empero algunos consideran que en el caso "Baena"

-ya aludido-, sentenciado en el año 2001, la Corte dio un

paso más, extendiendo la posibilidad impugnativa al

procedimiento administrativo sancionatorio (punitivo). No

coincidimos con esta interpretación pues tal cual lo

adelantamos, juzgo que en ese asunto el Tribunal

interamericano -en un fallo no del todo claro- lo que en

verdad dijo -o quiso decir, suponemos-, es que en el

procedimiento administrativo -como en cualquier otro-, debe

respetarse el debido proceso legal, añadiendo que los

principios que iluminan el pleito administrativo

sancionatorio son similares a los del juicio criminal, ya que

en ambos está en juego el poder punitorio del Estado. En

suma, lo que queda en claro es que en este tipo de pleitos

están excluidos de acatar las garantías mínimas que imperan

en la C.A.D.H., en lo que hace al due process of law (art.

8.1, C.A.D.H.).

Estimo que la Corte I.D.H. debe tener mucho cuidado

y total claridad cuando hace excesivas generalizaciones en

esta materia, como lo hizo a partir de la OC-11/90, ya que si

se entendiese que la doble instancia vale para todo pleito

sin ninguna excepción, se minaría gran parte del Derecho

interno de los países suscriptos al sistema que no contempla

recursos contra ciertas decisiones, por ejemplo de los

tribunales laborales, de familia, civiles, etc.

En todo caso lo prudente sería remitir a la ley

doméstica en los temas no penales como las infracciones de

menor gravedad de esencia criminal, tal cual lo dispone el

Protocolo 7º del Convenio Europeo (art. 2.2).

Lo que sí es imprescindible es el "entronque"

judicial, pero -repetimos- no el doble juzgamiento, salvo

casos excepcionales de graves faltas en el trámite adjetivo,

como sucedió en "Baena".

Recordemos que el art. 14.5 del Pacto Internacional

de los Derechos Civiles y Políticos sólo habla del derecho a

la doble instancia respecto de "... toda persona culpable de

un delito..." (lo remarcado me pertenece), similar al

criterio que modula el modelo europeo.

 Hay que tener muy en cuenta la doctrina que sobre

ésta y otras cuestiones fija la Corte I.D.H. pues

considerando que -en principio- sus pronunciamientos son

vinculantes para los poderes domésticos, incluyendo al

judicial.

Si bien es cierto que ese cuerpo tiene dicho que no

controla el derecho interno de los países ya que sólo se

ocupa de que cumplan con los Tratados internacionales

suscriptos por ellos, lo cierto es que la jurisprudencia del

Tribunal de marras tiene en la práctica un verdadero efecto

expansivo.

Para finalizar es necesario reiterar que el art.

8.2.h de la Convención se aplica -por regla- sólo a los

pleitos de naturaleza penal donde ha habido una condena.

Extender dicha pauta a todos los procesos

implicaría -como ya lo dije- un verdadero barquinazo para el

derecho interno de los países adheridos al Pacto de San José

de Costa Rica, que en la mayoría de los casos siguen todavía

con la instancia única en varios tipos de enjuiciamiento.

La Corte Interamericana debería ser muy cuidadosa y

clara cuando interpreta la Convención pues ampliando

demasiado la hermenéutica de la norma convencional en

cuestión podría minar -tal cual se anticipó- muchas

instituciones domésticas.
 V. CONCLUSIONES SOBRE EL CASO SUB EXAMINE.

INTIMACION AL PODER LEGISLATIVO.

A partir del desarrollo precedente y a modo de

síntesis final es posible concluir:

a) Que la vía prevista por el artículo 74 del

Código Contencioso Administrativo (texto conf. ley 13.325)

para la impugnación de actos de colegios o consejos

profesionales, vulnera los principios de acceso irrestricto a

la justicia, tutela judicial efectiva e inviolabilidad de

defensa en juicio, por ende cabe confirmar la descalificación

supralegal adoptada sobre el tópico por el a quo en el

pronunciamiento impugnado.

b) Que si bien parece no existir hesitación que

respecto a los procesos criminales juega sin requilorios el

art. 8.2.h, no debe predicarse lo mismo para los litigios no

penales, ya que si bien el Tribunal Interamericano ha

extendido a partir de la OC-11/90 las garantías del art. 8 a

los juicios de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier

otro carácter, tal "dilatación" de la regla no alcanza a la

totalidad de los litigios.

En consecuencia no existe óbice constitucional, ni

supranacional, para que las Cámaras de Apelaciones en lo

contencioso administrativo conozcan originariamente respecto

de las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de

las resoluciones relativas al gobierno de la matrícula o

registro de profesionales y/o control disciplinario de los

mismos, razón que justifica la revocación parcial del

decisorio puesto en crisis.

c) Que a fin de evitar la eventual responsabilidad

internacional del Estado cabe intimar al Poder Legislativo

para que, en un tiempo prudencial, dicte la norma pertinente

que ajuste el procedimiento previsto para la impugnación de

actos de colegios o consejos profesionales a las exigencias

constitucionales y supranacionales (arts. 1.1 y 2 del Pacto

de San José de Costa Rica).

VI- ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO.

Por lo hasta aquí expuesto, si mi parecer fuese

compartido, correspondería acoger parcialmente el recurso

extraordinario de inconstitucionalidad articulado, revocando

la sentencia recurrida en cuanto, a partir de la declaración

de inconstitucionalidad de los arts. 1, 2 y 3 de la ley

13.329, dispuso la remisión de las actuaciones al Juzgado en

lo Contencioso Administrativo que previno (art. 299,

C.P.C.C.).

Asimismo, a fin de evitar la eventual

responsabilidad internacional del Estado, cabe intimar al

Poder Legislativo para que, en un tiempo prudencial, dicte la

norma pertinente que ajuste el procedimiento previsto para la

impugnación de actos de colegios o consejos profesionales a

las exigencias constitucionales y supranacionales (arts. 1.1

y 2 del Pacto de San José de Costa Rica).

Atento el alcance por el que prospera la

impugnación, como así la naturaleza y novedad de la cuestión

planteada, corresponde imponer las costas de esta instancia

en el orden causado (arts. 68 inc. 2º y 289, C.P.C.C.).

Con el alcance precedente, voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez

doctor Genoud dijo:

I. En virtud de las razones que expresara al

sentenciar la causa A. 68.782, "Colegio de Bioquímicos" del

22-XII-2008, las cuales considero de aplicación al caso,

adhiero en cuanto resultan concordantes con aquellas a los

fundamentos dados por el señor Juez doctor Negri.

II. 1. Sin perjuicio de ello, a mayor abundamien-

to, corresponde puntualizar que la garantía de doble ins-

tancia establecida en los arts. 14.5 del Pacto Internacio-nal

de Derechos Civiles y Políticos y 8. 2. h) de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, no se extiende al tipo de

situaciones contenciosas como la ventilada en el presente

caso.
 Ello ha sido materia de pronunciamiento por parte

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al predicar que

el derecho a la múltiple instancia no reviste jerarquía

constitucional y no es requisito de la defensa en juicio

(conf. Corte Suprema de la Nación, Fallos 224:810; 238:503;

322:2488; 323:2357) salvo en los casos en que la ley procesal

respectiva la instituya como vía recursiva (Fallos 162:363;

230:166, entre otros).

Asimismo ha precisado en la causa [Link].

Recurso de hecho. "Hojman, Rubén Evar sobre concurso pre-

ventivo", del 11-IV-2006 (voto de los doctores Fayt,

Lorenzetti y Argibay) que "la aplicación del art. 8, inc. 2,

ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que

consagra la garantía de la doble instancia, se halla

supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra

una persona "inculpada de delito" o declarada culpable de un

delito (Fallos: 323:1787)".

2. De dicho modo corresponde hacer lugar parcial-

mente al recurso interpuesto y revocar la sentencia exami-

nada en la medida en que dispuso la remisión de las actua-

ciones al juzgado de primera instancia en lo contencioso

administrativo que previno.

Costas por su orden, atento la naturaleza del tema

debatido y la forma en que se resuelve esta cuestión (art.

68, 2do. párr., C.P.C.C.).

 Con tal alcance, voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez

doctor Negri dijo:

1. A pesar de la técnica, por demás confusa, en lo

que se refiere a la estructura del escrito impugnatorio,

pueden señalarse como fundamentos del recurso extraordina-rio

de inaplicabilidad de ley en tratamiento los siguien-tes:

violación del art. 41 de la Constitución provincial;

inaplicación de normas de la ley 5177 y encuadre de la

decisión cuestionada en la doctrina del "absurdo".

2. Adelanto que, en mi opinión, el recurso resul-ta

insuficiente en tanto carece de una argumentación con-

vincente sobre el yerro imputado al pronunciamiento de grado

(art. 279, C.P.C.C.).

3. En primer lugar he de señalar que el art. 41 de

la Constitución provincial no tiene el alcance que pre-tende

el recurrente. En lo que al caso interesa, el citado precepto

constitucional dice: "La provincia reconoce a las entidades

intermedias expresivas de las actividades cultu-rales,

gremiales, sociales y económicas y garantiza el de-recho a la

constitución y desenvolvimiento de colegios o consejos

profesional...".

Esta garantía de constitución y desenvolvimiento no

puede equipararse al otorgamiento de la potestad de admisión

en la matrícula profesional y control del ejerci-cio

profesional.

Obsérvese que el art. 42 del mismo cuerpo

constitucional, al establecer que queda a la legislatura la

facultad de determinar lo concerniente al ejercicio de las

profesiones liberales, de ningún modo establece una pauta que

implique que el Poder Legislativo deberá delegar tal

actuación en las corporaciones profesionales.

Pero, aunque se concluya en forma contraria a lo

recientemente expuesto, es claro que la atribución a los

colegios o consejos profesionales de la facultad de ejercer

el control de la matrícula profesional -sea ésta una

atribución deferida por la ley o la Constitución- de ningún

modo es puesta en riesgo ni retaceada por la circunstancia de

que los actos de gravamen que tales instituciones emitan sean

pasibles de un amplio control judicial, ni ello implica

transferir las potestades que les fueran otorgadas al ente

por la legislación al juez del caso.

4. Tampoco se satisface adecuadamente la funda-

mentación del agravio consistente en la inaplicación de la

ley 5177, desde que ni siquiera se precisa qué preceptos del

aludido cuerpo legal han sido inaplicados o violentados en la

sentencia, ni en qué consiste el error que al res-pecto se

adjudica a la misma.
 El código ritual estipula que el escrito en el que

el recurso se deduzca deberá contener en términos claros y

concretos la cita de la norma o, en su caso, la doctrina,

violadas o aplicadas falsa o erróneamente en la sentencia,

indicando igualmente en qué consiste la viola-ción, o el

error (art. 279, C.P.C.C.), recaudos no cumpli-dos en el

caso.

5. También yerra el recurrente al denunciar la

existencia de absurdo en la decisión del a quo.

El colegio profesional impugna el fallo en tanto

entiende que produce una confusión normativa que afecta la

supremacía constitucional y por ende la seguridad jurídica y

la paz social. En tal sentido alega que "... Casi podría

afirmarse que se aproxima a lo que ha dado en llamarse

'doctrina del absurdo', a la que define como una creación

pretoriana mediante la cual se habilita una vía para que se

puedan ventilar muy excepcionalmente planteos de hecho,

persiguiendo un objetivo similar al de la 'arbitrariedad'

acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación..." y

aduce que el decisorio cuestionado provoca una situación

confusa al restituir la vigencia de una norma que había sido

derogada.

Sin embargo, advierto que el pronunciamiento no se

ha sustentado en la apreciación de cuestión de hecho o prueba

y la argumentación del recurrente se circunscribe a genéricas

afirmaciones que solo indican un criterio discor-dante con el

del juzgador sin efectuarse, como debiera, un cuestionamiento

concreto, razonado y eficaz de la motiva-ción esencial que

contiene el pronunciamiento objetado (conf. causas L. 74.165,

sent. del 18-IX-2002; L. 76.216, sent. del 16-VII-2003; L.

76.691, sent. del 2-IV-2003; L. 80.838, sent. del 6-IV-2004,

entre otras).

6. Por las razones expuestas, corresponde recha-zar

el recurso intentado.

Costas al vencido (art. 289 del Código Procesal

Civil y Comercial).

El depósito previo de $2500 (cuya integración obra

a fs. 42), queda perdido para el recurrente (art. 294,

C.P.C.C.), debiendo el tribunal a quo dar cumplimiento a lo

dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002

(texto Resol. 870/2002).

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza

doctora Kogan dijo:

Adhiero al voto del doctor Negri y doy el mío

también por la negativa.

Costas a la recurrente vencida (art. 289,

C.P.C.C.).
 A la segunda cuestión planteada, el señor Juez

doctor de Lázzari dijo:

En virtud de lo expuesto al tratarse la primera

cuestión, el tratamiento de la presente se torna innecesa-

rio.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez

doctor Soria dijo:

Por lo expuesto al tratar la primera cuestión,

propongo también el rechazo del recurso de inaplicabilidad de

ley deducido, al que le cabe el mismo reparo, en tanto ha

sido promiscuamente formulado con el de inconstitucio-

nalidad.

Costas al recurrente vencido (arts. 60.1 del

C.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101- y 289 del

C.P.C.C., conf. doctrina de la mayoría en causa A. 68.914,

"Larrauri", sent. del 22-XII-2008, sin perjuicio de mi

opinión en contrario allí manifestada).

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez

doctor Pettigiani dijo:

 Por los mismos fundamentos adhiero al voto del

doctor Negri.

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez

doctor Hitters dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega que abre el

presente Acuerdo.

Voto por la negativa.

Costas al recurrente vencido (arts. 60.1, C.C.A.,

ley 12.008 -texto según ley 13.101- y 289, C.P.C.C., conf.

doctrina mayoritaria en causa A. 68.914, "Larrauri", sent.

del 22-XII-2008).

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez

doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto del señor Juez doctor Negri y doy

el mío en igual sentido.

Voto por la negativa.

Costas a la vencida (art. 289, C.P.C.C.).

Con lo que termino el acuerdo, dictándose la

siguiente
 S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la

señora Procuradora General, por mayoría, se hace lugar

parcialmente al recurso extraordinario de

inconstitucionalidad, revocándose la sentencia impugnada sólo

en cuanto dispuso la remisión de las actuaciones al juzgado

en lo contencioso administrativo que previno. Las costas de

este recurso, por mayoría, se imponen en el orden causado

(art. 68, 2° párrafo, C.P.C.C.).

Asimismo, por mayoría de fundamentos, se rechaza el

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doc-trina

legal, imponiéndose las costas del mismo, por mayo-ría, a la

recurrente vencida (art. 289, C.P.C.C.).

El depósito previo de $2500 queda perdido para el

recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal a quo

dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la

Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI DANIEL FERNANDO

SORIA
JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario