APUNTE SEMINARIO DERECHOS HUMANOS.

BOLILLA 1.

1- CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS. DIMENSIONES APORTADAS POR LAS DISTINTAS

CORRIENTES DEL PENSAMIENTO FILOSÓFICO: IUSNATURALISMO, POSITIVISMO Y TEORÍA
CRITICA. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS, JURÍDICOS Y POLÍTICOS ENTRE LAS DISTINTAS
CONCEPCIONES.

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS:

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción
alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, religión o lengua o
cualquier otra condición”. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación
alguna.

La carta de las Naciones Unidas da un concepto con caracteres específicos: “titularidad

excluyente de personas físicas, universalidad, igualdad, no discriminación, tendencia a la
efectividad y la interdependencia, insinuación del carácter de orden público en razón de la
supremacía de la Carta respecto de todo otro tratado.

Juan Carlos Wlasic, define a los derechos humanos como “aquellos que protegen la dignidad
de la persona humana, y sus valores derivados de la libertad e igualdad, a través de la efectiva
y plena satisfacción de sus necesidades, tanto físicas, psíquicas como morales, y que derivan
en características y principios propios, de carácter general y normas jurídicas básicas de
protección.

DIMENSIONES APORTADAS POR LAS DISTINTAS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO

FILOSÓFICO:

a- Enfoque IUSNATIRALISTA: son derechos naturales inherentes a la persona humana,

comunes y universales, superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre
gobiernos.
La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los humanos.
b- Enfoque positivista o formalismo jurídico: se considera a los derechos reconocidos como
tales por la legislación vigente, en un momento histórico determinado.
c- Enfoque Marxista: afirma que en una sociedad capitalista dividida en clases sociales en
lucha, los derechos humanos son una construcción jurídica de la clase dominante a través
del estado.
d- Enfoque de la Ética: los derechos humanos son derechos morales, éticamente exigibles,
derivados de la idea de dignidad de la persona.
e- Enfoque histórico: considera a los derechos humanos como aquellos derechos que en un
momento histórico determinado, a fin de satisfacer necesidades humanas dentro de una
sociedad.

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 f- Enfoque desde los valores que protege como aquellos que amparan la dignidad de la
persona humana, y los valores de libertad e igualdad, que son su consecuencia.

Fundamento filosóficos, jurídicos y políticos entre las distintas concepciones. No esta.

2- CARACTERES: UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS

DERECHOS HUMANOS
- UNIVERSALIDAD: se entiende que son derechos comunes a toda persona humana y que
significan lo mismo para todos. Este principio está enfrentado a la diversidad normativa
nacional, que constituye la principal razón de las reservas.
- INDIVISIBILIDAD: en sentido material, con el sujeto titular del derecho, y significa que cada
persona es titular de estos con carácter pleno, entendiendo cada derecho como una
totalidad única, que no es posible fragmentar. Por ejemplo el hecho de que no hay
derecho a la vida a medias. Ósea hay una íntima relación entre la indivisibilidad de la
persona como titular del derecho, y la indivisibilidad del derecho del cual la persona es
titular. En sentido formal, haciendo referencia a que los derechos humanos son íntegros,
ya que no admiten divisiones internas dentro de ellos.
- INTEGRALIDAD: está vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que
comprenden los derechos humanos, se encuentran integrados en una totalidad única y
homogénea, sin distinciones de jerarquía ni valor, y teniendo como referente común la
dignidad de la persona humana y sus valores derivados de la libertad e igualdad.
- INTERDEPENDENCIA: se refiere a la relación entre derechos, ya que de la existencia
material de uno, depende la existencia material de otro u otros, dentro del campo común
de los derechos humanos. Se rechaza la consideración aislada de cada uno de los derechos
humanos. Ej el derecho a la vida y el derecho a la alimentación básica, saludable y
equilibrada de cada humano. Un derecho depende del otro. El avance de un derecho
facilita el avance de otros derechos, y la privación de un derecho también afecta
negativamente a otros derechos.

PRINCIPIO PRO PERSONA. CONCEPTO, ALCANCE COMO PAUTA HERMENÉUTICA Y DE

REGULACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS, Y SU INCORPORACIÓN EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES.

Principio Pro Persona/ Pro Homine:

Es lo que se denomina el derecho de los derechos humanos, ósea un conjunto de normas

internacionales e internas que en varias ocasiones se superponen en el tratamiento de una misma
cuestión o de cuestiones que presentan casos análogos o parecidos.

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos
humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación mas
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo
fundamental del derecho de los derechos humanos, ósea ESTAR SIEMPRE A FAVOR DEL HOMBRE.

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Esta pauta está consagrada positivamente. Así, en general, los instrumentos internacionales de
derechos humanos, establecen que ninguna disposición autoriza a limitar los derechos protegidos
en mayor medida que la prevista, o a limitar el goce o ejercicio a cualquier otro derecho que
pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna vigente.

Como pauta hermenéutica. En el ordenamiento jurídico como el de argentina se plantean la

coexistencia de múltiples normas referidas a derechos humanos, que presentan muchas veces,
contenidos parecidos, más no necesariamente exactos o iguales. La pluralidad de fuentes internas
e internacionales obliga a una compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y
de las obligaciones asumidas por el estado. Se impone entonces recurrir a una serie de principios
generales del derecho internacional y principios propios del derecho internacional de derechos
humanos que nos brinden pautas claras de interpretación para poder encontrar criterios que
posibiliten optar entre la aplicación de una u otra norma o entre una u otra interpretación posible
de estas.

Siempre la aplicación o interpretación de las normas de derechos humanos debe hacerse a la luz
del principio pro homine, y del principio de no discriminación y teniendo en cuenta su objeto y fin.

El principio de no discriminación a la vez que es un derecho en si mismo, también es un criterio

que determina la forma de aplicación de las normas sobre derechos humanos. Debe darse la
protección de los derechos fundamentales de los derechos humanos.

COMO PAUTA PARA LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Los derechos humanos regulados en el orden jurídico son esencialmente relativos y por ende,
pueden ser reglamentados razonablemente. También algunos derechos pueden ser objeto de
restricciones legítimas en su ejercicio e incluso de suspensiones extraordinarias.

La reglamentación razonable es la regulación legal del ejercicio de un derecho, sin desvirtuar su

naturaleza, para su pleno goce y ejercicio en sociedad.

Las restricciones legítimas son los límites de tipo permanente que imponen al ejercicio de algunos
derechos en atención a la necesidad de reservar o lograr determinados fines que interesan a toda
la sociedad.

La suspensión apunta a la situación extraordinaria en la cual se encuentra en peligro la vida de la

nación, y que haga necesaria la suspensión del ejercicio de algunos derechos por el tiempo y en la
medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación.

El principio pro homine no permite extender más allá de lo permitido a las restricciones y
suspensiones.

Las restricciones legítimas que se impongan deben hacerlo con arreglo a los requisitos de forma y
a las condiciones de mando- representadas por la legitimidad de los fines que, con tales
restricciones pretenden alcanzarse.

La norma que contiene las pautas y criterios se encuentra en el art 29.2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que predispone que “En el ejercicio de sus derechos y en el
disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por

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la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de sus derechos y libertades de
los demás, y de satisfacer las justas exigencias, la moral, el orden público y del bienestar general
en una sociedad democrática”.

La primera exigencia a satisfacer es que la restricción este prescripta por la ley, no debe ser
arbitraria, ni insensata ni discriminatoria.

En el ámbito de los fines que justifican o legitiman una restricción de los derechos humanos, hay
que señalar que el principal obstáculo para una aplicación univoca de las clausulas limitativas se
encuentra en los conceptos indeterminados. Así, los instrumentos internacionales se refieren a
conceptos de 1-necesidad democrática, 2- orden público, 3- seguridad nacional, 4- bien común, 5-
salud pública,6- moral. Se requiere que para que una restricción se aceptada debe ser “necesaria
en una sociedad democrática”. Esta interpretación la hizo la corte europea y quiere decir que
implica la existencia de una “necesidad imperiosa” que justifique la interferencia, reconociendo,
sin embargo, a las autoridades, el “margen de apreciación” para su valoración.

El criterio de “orden público” es el de mayor ambigüedad. Se entiende que es el conjunto de reglas

fundamentales sobre las cuales se erige una sociedad. En tal sentido, su interpretación debe
ajustarse al contexto del derecho que se restringe.

En cuanto al alcance que se le da a la interpretación de la restricción de “Seguridad Nacional” es el

más estricto. Se entiende que esta solo autoriza la limitación de derechos cuando existe una
efectiva amenaza o en uso de fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
un estado.

La “Seguridad Publica” apunta a restricciones que permitan proteger contra peligros para la
seguridad de las personas o de sus bienes.

El “Bien Común” ha sido entendido como “un concepto referente a las condiciones de la vida
social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y la mayor vigencia de los valores democráticos.

La “Salud Publica”, solo puede justificar la restricción de determinados derechos, solo en la

medida en que estas le permitan al estado prevenir o enfrentar serias amenazas a la salud de la
población.

La “Moral”, es uno de los conceptos de más difícil definición y de mayor imprecisión, dado que
este criterio varia con el paso del tiempo y de una cultura a otra, se asume que el Estado goza de
cierto margen de apreciación cuando la invoca como pauta legitima para restringir el ejercicio de
determinados derechos.

Para concluir hay que tener en cuenta que la interpretación y el alcance que se les dé a estos
conceptos indeterminados frente al principio PRO HOMINE, debe ser la más restrictiva posible. Y
hay que aclarar que aun las restricciones legitimas deben interpretarse lo más restrictiva o
limitadamente.

Por otra parte, este principio impone también atender al razonable principio según el cual los
derechos de cada uno terminan donde comienzan los derechos de los demás, de alguna manera
comprendido en las normas sobre deberes.

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La corte interamericana en cuanto al alcance de este principio estableció que “entre varias
opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el
derecho protegido… es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y
ajustarse estrechamente al logro de ese legitimo objetivo.

3- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA MAGNA DE JUAN SIN

TIERRA DE 1215. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Y LAS CONSTITUCIONES HASTA LA
MODERNIDAD. LOS PARADIGMAS FRANCESES Y ESTADOUNIDENSES. LA DECLARACIÓN
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1789 , 1793 Y 1795 Y EL IDEARIO
REVOLUCIONARIO FRANCÉS.

A- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA MAGNA DE JUAN SIN

TIERRA DE 1215.

La carta magna (de charta magna "volumen principal, escrito señalado" en latín) es uno de los
antecedentes de los regímenes políticos modernos en los cuales el poder del monarca o
presidente se ve acotado o limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea.
También es constitucionalismo clásico.

La carta magna tiene su origen en Inglaterra. Fue un documento aceptado por el rey Juan I
de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra ante el acoso de los problemas sociales y las
graves dificultades en la política exterior. Después de muchas luchas y discusiones entre los nobles
de la época, la Carta Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de junio
de 1215.

Entre otras cosas exigidas, se pedía el favor de no pervertir el derecho; y se formó el

derecho al debido proceso; también se separó la iglesia del estado.

Los 63 artículos de los que consta la Carta Magna, aseguran los derechos feudales a la
aristocracia frente al poder del Rey.

El primer antecedente documentado, de relevante importancia, se genera como

consecuencia de la derrota del Rey Juan Sin Tierra, caracterizado por su despotismo y
enfrentamiento con la iglesia, que genero la rebelión de los nobles, que lo derrotaron en la batalla
de Bouvines en 1215. Los nobles le exigieron el reconocimiento de una serie de libertades y
derechos para si, que se materializaron en la denominada Carta Magna, en la cual el rey reconoce
“que la iglesia de Inglaterra sera libre, y conservara integros sus derechos y sin menoscabo sus
libertades”. Además otorga a los hombres libres del reino las siguientes garantías: ni el rey ni sus
funcionarios incautaran ninguna tierra ni renta para el pago de deuda mientras el deudor tenga
suficientes bienes muebles para pagarlo. Que la ciudad de Londres disfrutara de todas las antiguas
libertades y costumbres autónomas, tanto por tierra como por mar. Que por delito leve un
hombre libre solo será castigado en proporción al grado del delito, y por delito grave también en
proporción al grado correspondiente, pero al punto de privarle de su subsistencia. Los condes y
varones solo serán castigados por sus iguales y en proporción a la gravedad del delito. Ningún
hombre libre podrá ser detenido ni perjudicada su posición, ni declarado fuera de la ley ni exiliado,
de no ser por juicio legal por sus iguales o por la ley del país. Todos los comerciantes podrán entrar

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o salir de Inglaterra, salvos y sin temor, salvo respecto aquellos que pertenecen a un país en
guerra entre Inglaterra. La gratuidad de los juicios criminales.

Por otra parte, en esta época, comienza a desarrollarse el Parlamento. El mismo se instala
con características similares a las actuales, es decir con dos cámaras, una representando a la
nobleza (de los lores-Cámara Alta del Parlamento) y otra al clero y a la gente común (de los
comunes). Históricamente, el Parlamento surge como una forma de limitación a la autoridad del
rey.

Importancia

La Carta Magna estableció por primera vez un principio constitucional muy significante, a saber,
que el poder del rey puede ser limitado por una concesión escrita. Y está considerada como la
base de las libertades constitucionales en Inglaterra.

Los abusos fueron agravados por la dificultad de obtener la reparación para ellos. La Carta Magna
provee los medios para que las quejas fuesen ampliamente escuchadas, no sólo contra el rey y sus
agentes sino contra los señores feudales menores.

B- LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Y LAS CONSTITUCIONES HASTA LA MODERNIDAD.

LOS PARADIGMAS FRANCESES Y ESTADOUNIDENSES.

Durante el siglo XVIII, se desarrollan estas dos revoluciones, que como surge de su propia
denomina, y a diferencia del proceso británico, la construcción del estado liberal parte de una
ruptura, con el colonialismo ingles en el caso de América del Norte, y con la monarquía
absolutista, en el caso de Francia. Además, a diferencia del proceso ingles, estas revoluciones
concluyen con la aprobación de sendas constituciones escritas. Sin perjuicio de lo cual se afirma
que, las primeras diez enmiendas a la Constitución Norteamericana, remiten a la tradición
anglosajona sobre el tema del reconocimiento de los denominados derechos individuales. Estas
dos revoluciones se caracterizan por ser republicanas.

La declaración de la independencia de los Estados Unidos: es el fiel reflejo de las ideas

iusnaturalistas racionalistas y políticas de John Locke. En ella reconcoe que son las leyes de la
naturaleza y del dios de esa naturaleza, las que le dan derecho a tomar en la tierra el puesto,
separado e igual entre naciones.

La constitución norteamericana de 1787, carece de una declaración de derechos. Ello se debe

fundamentalmente a la iniciativa de federalistas, quienes sostenían que la constitución, por
ejemplo al establecer las atribución propias del congreso de los estados unidos, a las que debía
circunscribirse, desde ya resultaba garantía suficiente. Sin perjuicio de lo cual varios estados al
ratificar el texto constitucional, condicionaron su adhesión al dictado de una Declaración de
Derechos, lo que se concreto, finalmente en 1791, cuando se formularon las primeras diez
enmiendas al texto original. Se reconoce en ellos entre otros:

• Libertad religiosa
• Libertad de prensa
• Derecho de reunirse pacíficamente

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• Inviolabilidad de la seguridad de las personas, domicilio y papeles
• A no ser condenado sin juicio previo
• A no ser condenado sin juicio previo, a no ser juzgado dos veces por un mismo delito, etc.
La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, aprobada por la Asamblea
Nacional, el 26 de Agosto y que precede la constitución sancionada en 1791, corolario de la
revolución francesa, la primera decide “exponer, en una declaración solemne, los derechos
naturales, inalienables y sagrados del hombre”. Reconoce entre otros, que los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos, tales derechos naturales e imprescriptibles son: libertad,
propiedad, seguridad y resistencia a la opresión, establece que el origen de toda soberanía radica
esencialmente en la nación, libertad religiosa, de opinión, etc.

C- LAS DECLARACIONES DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1795 Y EL

IDEARIO REVOLUCIONARIO FRANCÉS.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional
Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, es uno de los documentos fundamentales de la
Revolución francesa (1789-1799) en cuanto a definir los derechos personales y colectivos como
universales. Influenciada por la doctrina de los derechos naturales, los derechos del Hombre se
entienden como universales, válidos en todo momento y ocasión al pertenecer a la naturaleza
humana. La Declaración fue el prefacio a la Constitución de 1791. Una segunda versión ampliada,
conocida como Declaración de los Derechos del Hombre de 1793 fue aprobada posteriormente e
incorporada a la Constitución francesa de 1793, ambas de muy breve aplicación. Seguida de la
Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1795 en la Constitución de
1795 que establece el Directorio.

En el derecho constitucional francés, la Declaración de 1789 es parte de la Constitución francesa

de 1946, que agrega los derechos sociales en su preámbulo, y de la Constitución francesa de 1958
que reitera los mismos derechos de la Declaración y el preámbulo de 1946.

Contenido

La declaración establece los principios de la sociedad que serán la base de la nueva legitimidad,
acabando con los principios, las instituciones y las prácticas del Antiguo Régimen: "El principio de
toda soberanía reside esencialmente en la nación". La Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano considera legítima la revuelta de los diputados en contra de la monarquía absoluta,
al declarar como derecho imprescindible del hombre la "resistencia a la opresión".

La declaración tiene un alcance general y orientado hacia el futuro. Los Constituyentes enumeran
los "derechos inherentes a la naturaleza humana", que no son derechos creados por los
revolucionarios, sino que son derechos constatados. Es la consecución de la filosofía del Siglo de
las Luces. El artículo 2 enumera los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son
anteriores a los poderes establecidos y son considerados como aplicables en cualquier lugar y
cualquier época:

- La libertad

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 - La propiedad
- La seguridad
- La resistencia a la opresión
- La igualdad

Muchos artículos son dedicados a la libertad.

El principio de igualdad es establecido en el artículo primero, la igualdad ante la Hacienda Pública

en el artículo 13 (en respuesta a la reivindicación más repetida en los Cuadernos de quejas), y la
igualdad frente a la ley en el artículo 6 (igualdad para acceder a los cargos públicos sólo con base
en las capacidades individuales).

La propiedad es un derecho inviolable y sagrado (artículo 17). Según este artículo "Nadie puede
ser privado de ella, excepto cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exige con
evidencia y con la condición de una indemnización previa y justa."

Los artículos que definen al ciudadano dentro de la organización del sistema político son menos
precisos y son condicionados por el recelo hacia el Antiguo Régimen. El artículo 6 afirma que la ley
es la expresión de la voluntad general, la expresión de la soberanía y la fuente de los poderes
públicos. Según el artículo 15, los agentes públicos son responsables de su gestión y la sociedad
tiene el derecho de pedirles que rindan cuenta de ella. No se mencionan sin embargo los derechos
sociales, que proceden de una definición distinta de la palabra "derecho": la Declaración
determina la legitimidad de los actos, mientras que los derechos sociales definen garantías
materiales.

El artículo 16 es el precepto en el cual están consagrados los fundamentos de todo Estado que se
jacte de tener Constitución; el artículo en comento señala que un Estado que no garantice los
derechos humanos y no establezca la separación de poderes, carece de Constitución.

La Declaración de 1789 ha inspirado un gran número de textos similares en Europa y América

Latina. La tradición heredada de la Revolución francesa está también presente en la Convención
Europea de los Derechos Humanos, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950.

Los Artículos de La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano son los
siguientes:

I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones
civiles sólo podrán fundarse en la utilidad pública.

II. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión.

III. La fuente de toda soberanía reside esencialmente en la Nación; ningún individuo ni ninguna
corporación pueden ser revestidos de autoridad alguna que no emane directamente de ella.

IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio
de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los

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demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser
determinados por la ley.

V. La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está
prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no
ordena.

VI. La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a
colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser
igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella,
todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus
distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.

VII. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los
casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas. Todo aquél que
promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes arbitrarias, debe ser castigado, y
todo ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y se
hace culpable si ofrece resistencia.

VIII. La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente
necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la
ofensa y legalmente aplicada.

IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto. Si se estima que
su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona ha
de ser severamente reprimido por la ley.

X. Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas,
siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley.

XI. Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos
derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto
cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

XII. Siendo necesaria una fuerza pública para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano,
se constituirá esta fuerza en beneficio de la comunidad, y no para el provecho particular de las
personas a las que ha sido confiada.

XIII. Siendo necesaria, para sostener la fuerza pública y subvenir a los gastos de administración,
una contribución común, ésta debe ser distribuida equitativamente entre los ciudadanos, de
acuerdo con sus facultades.

XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por sí mismo o por su representante, a constatar la
necesidad de la contribución pública, a consentirla libremente, a comprobar su adjudicación y a
determinar su cuantía, su modo de amillaramiento, su recaudación y su duración.

XV. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración.

XVI. Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de
poderes definida, no tiene Constitución.

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XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podrá ser privado de él, excepto
cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a la
condición de una indemnización previa y justa.

4- EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XX. LAS CUATRO

LIBERTADES DE ROOSEVELT. EL HOLOCAUSTO. EL NACIMIENTO DE LAS NACIONES
UNIDAS. LA CARTA DE SAN FRANCISCO. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS. LOS PACTOS DE 1966.

A- EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XX.

El siglo xx es el de la consolidación de los derechos económicos y sociales. El derecho al trabajo, a

sus frutos, y a la seguridad social pasan a ser las nuevas exigencias y se reclama su protección. Ya a
principios del siglo ven su consagración jurídica al ser recogidas en algunas constituciones y
documentos:

- La constitución de México 1917 (fruto de la revolución mexicana)

- La declaración de derechos del pueblo trabajador y explotado de 1918.
- La constitución de Weimar de 1919.

La revolución rusa dio lugar a la Unión de Republicas Socialistas Sovieticas, considero

fundamentales y prioritarios desde las declaraciones de derechos americanas y francesas, el
socialismo marxista planteo la jerarquización inversa de los derechos, poniendo en primer lugar
los derechos económicos, sociales y culturales, argumentando que solo impulsando estos era
posible hacer efectivos los otros.

Un año antes de la Constitución de Weimar había finalizado la Primera Guerra Mundial (1914-
1918), desencadenada a causa de los proyectos expansionistas y colonialistas de los países
implicados. Extendida por más de medio mundo, se convirtió en el conflicto más sangriento de la
historia hasta entonces.

Acabada la guerra se creó la Sociedad de Naciones, con el objetivo de fomentar una

política mundial de desarme y seguridad colectiva. Hizo obligatorio para los países miembros el
recurso al arbitraje en caso de conflicto, e intervino en distintos contenciosos. No obstante,
depués de 1935 la Sociedad de Naciones no fue considerada como una amenaza por parte de los
proyectos expansionistas de Alemania, Italia (que había ignorado las reprobaciones de la Sociedad
a raíz de la invasión de Abisinia) y Japón (que también había ignorado la orden de retirarse de la
Manchuria China).

Al margen de su labor de arbitraje, la Sociedad de Naciones se distinguió por la creación en

1921 de la Corte Permanente de Justicia Internacional (el precedente del actual Tribunal Penal
Internacional de la Haya, establecido en 1998), la firma del Convenio Internacional para la
Supresión de la Esclavitud (firmado en 1926 y completado y ratificado por las Naciones Unidas en
1956) y la creación de la Organización Internacional del Trabajo.

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 Tras la Primera Guerra Mundial, las democracias liberales perdieron credibilidad mientras
que al mismo tiempo medraban, en el ambiente de descontento, movimientos de extrema
derecha y de extrema izquierda. En este contexto se afianzan los dos totalitarismos más
devastadores del siglo XX, el comunismo y el nazismo. Ambos partían de las mismas premisas: la
liquidación del pluralismo, la implantación de la ideología oficial del Estado, el culto al líder y la
obediencia ciega. Sus consecuencias fueron comparables: el terrorismo estatal y millones de
víctimas.

En la Unión Soviética, a partir de 1924 Stalin inició la eliminación de toda oposición, convirtiéndose
en dictador absoluto (adoptando un modelo de comunismo muy alejado de las ideas de Marx i
Engels).

En Alemania, Hitler accedió al poder en 1933 por la vía democrática, introduciendo luego medidas
cada vez mas totalitarias y racistas, unas medidas anunciadas ya anteriormente en su obra Mein
Kampf (1926):

"La mezcla de la sangre y, por lo tanto, la decadencia racial, son las únicas causas de la
desaparición de las viejas culturas, ya que los pueblos no mueren como consecuencia de las
guerras perdidas sino por la anulación de aquella fuerza de resistencia que sólo es propia de la
sangre incontaminada."

"El principio de organización constructiva de la raza aria ha sido sustituido por el principio
destructor que vive en el judío, convertido así en el 'fermento de descomposición' de pueblos y
razas y, en un sentido más amplio, en el factor de disolución de la cultura humana."

En 1939, con la invasión de Polonia por las tropas de Hitler, empezó la Segunda Guerra
Mundial. Al finalizar, en 1945, el balance era desolador: cincuenta millones de muertos (de ellos
treinta millones de civiles), dos explosiones nucleares dirigidas contra la población civil (Hiroshima
y Nagasaki), deportaciones masivas, el exterminio metódico y sistemático en los campos de
exterminio nazis de judíos, gitanos, homosexuales y otras minorías étnicas, la esclavitud sexual de
mujeres promovida por el ejército japonés, ciudades enteras demolidas, países arrasados, etc.

En los Juicios de Núremberg y los Juicios de Tokio los vencedores juzgaron a los máximos
responsables alemanes y japoneses. Se les acusaba de haber cometido crímenes contra la paz
(violaciones de tratados internacionales y actos de agresión injustificada contra otras naciones),
crímenes contra la humanidad (planificación y participación en exterminios y genocidios) y
crímenes de guerra (violación de las leyes y convenios internacionales sobre la guerra). El conjunto
de procedimientos llevados a cabo tanto en Tokio como en Núremberg significaron el
establecimiento, a partir de entonces (ya que con anterioridad no existían), de reglas básicas de
persecución de criminales de guerra así como la tipificación de los delitos correspondientes.

Pero lo que no se juzgó en ningún caso fueron las violaciones de derechos humanos
cometidas por los países aliados, que también se produjeron. Por ejemplo, la agresión a Polonia
por parte de la Unión Soviética, los bombardeos aliados de civiles tanto sobre Alemania como
sobre Japón, o las represalias y las violaciones sobre la población alemana cometidas por el
ejercito soviético durante la ocupación final de Alemania. Según los criterios usados durante los
juicios de Núremberg y Tokio, estos también fueron crímenes contra la humanidad, pero sus
responsables no fueron encausados.

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 La Segunda Guerra Mundial finalizó en 1945. Alemania se rindió en mayo, Japón en
agosto tras el lanzamiento de las bombas atómicas sobre Hiroshima y Nagasaki. Dos meses más
tarde, el 24 de octubre, fue fundada oficialmente en San Francisco la Organización de las
Naciones Unidas mediante la firma de la Carta de las Naciones Unidas por parte de 51 estados.
Las Naciones Unidas reemplazaban así a la Sociedad de Naciones, en la medida que ésta había
fracasado en sus propósitos preventivos, al no ser capaz de evitar el estallido de la Segunda Guerra
Mundial.

A los 51 estados miembros iniciales en los años sucesivos se les fueron añadiendo nuevos
estados, tal como contemplaba el Artículo 4 de la Carta:

"Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz
que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén
capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. La admisión de tales
Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General
a recomendación del Consejo de Seguridad."

España fue admitida en 1955. En la actualidad (2006) los estados miembros son 192.

Los horrores de la guerra y los juicios de Núremberg y Tokio mostraban la necesidad de

regular de forma precisa el concepto de derechos humanos y, sobre todo, de establecer
claramente cuáles eran. Uno de los primeros trabajos de las Naciones Unidas fue la elaboración de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, un texto cuya redacción estuvo sujeta a
muchas discusiones, ya que las posturas de las distintas naciones no eran coincidentes acerca de
sus contenidos. No obstante, finalmente fue aprobada el 10 de diciembre de 1948. Con la
aprobación de la Declaración Universal la humanidad se dotó a sí misma de un documento marco
para la convivencia entre los seres humanos, con el objetivo de que estos derechos llegaran a
formar parte del derecho positivo de todas las naciones.

Con el paso de los años, la Declaración Universal, que como tal no es de carácter
vinculante, se ha ido completando con otros documentos de las Naciones Unidas: convenios,
convenciones y pactos, estos sí vinculantes, que van desarrollando, y en algunos casos ampliando,
los contenidos de la Declaración Universal.

Algunos de estos documentos son los siguientes:-

- Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (1948, entrada en vigor
en 1951)
- Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966, entrada en vigor
en 1976)
- Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (1966, entrada en vigor en 1976)
- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(1979, entrada en vigor en 1981)
- Convención sobre los derechos del niño (1989, entrada en vigor en 1990)

Si es verdad que la historia, como en ocasiones se ha dicho, no es más que una sucesión de
crímenes, el siglo más representativo de esta vertiente homicida de la humanidad sería el siglo XX:
dos guerras mundiales, innumerables guerras regionales, guerras civiles, sangrantes revoluciones,

12
los campos de exterminio nazis, los campos de internamiento de las dictaduras socialistas, las
represiones de las dictaduras militares hispanoamericanas, los violaciones de los derechos
humanos cometidas por los regímenes dictatoriales africanos...

Pero esta perspectiva, sin matices que la acompañe, es parcial, ya que la historia de la
humanidad también es, paralelamente, una sucesión de intentos de construcción de formas y
normas de organización social tendentes a evitar las agresiones a los derechos de las personas. Y
el siglo XX posiblemente también sea el más ilustrativo de este aspecto ético de la humanidad.

Los horrores de la Segunda Guerra Mundial y el deseo de que estos horrores no se

repitieran condujeron al establecimiento de las Naciones Unidas y a la redacción de múltiples
documentos sobre derechos humanos. Desde la sociedad civil es reveladora también la eclosión
de organizaciones de defensa de los derechos humanos, tanto desde el trabajo de denuncia, como
desde el trabajo de promoción y colaboración.

Pero tampoco hay que olvidar que ninguna conquista alcanzada es una garantía de cara al
futuro: casos como los genocidios cometidos durante la guerra de Bosnia-Herzegovina (1992-
1995), o el genocidio de Ruanda de 1994 (por citar sólo los más llamativos, ya que una lista
exhaustiva que recogiera todos los conflictos nacionales o regionales en los que se han violado de
forma masiva los derechos humanos sería excesivamente larga), muestran la fragilidad de los
logros conseguidos.

Para juzgar las violaciones de derechos humanos que se cometieron en Bosnia-

Herzegovina y Ruanda se crearon sendos Tribunales Penales Internacionales con jurisdicción sobre
cada uno de los países. Posteriormente, culminando una antigua aspiración de la comunidad
internacional, en la Conferencia de Roma de 1998, se creó el Tribunal Penal Internacional, de
carácter permanente, el cual entró en vigor en 2002, al sumar las necesarias ratificaciones
estatales (España lo ratifico en el 2000). El Tribunal tiene por objeto ser un instrumento capaz de
asumir la defensa jurídica de las víctimas de violaciones de derechos humanos en cualquier parte
del mundo y, especialmente, en los casos de crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa
humanidad.

Al iniciarse el siglo XXI, además de distintos conflictos bélicos y su larga secuela de

violaciones de derechos humanos, siguen persistiendo otras muchas violaciones de derechos
humanos, en general arrastradas desde los tiempos más remotos:

--El azote del hambre padecido por millones de personas, en un mundo globalizado y con
los recursos necesarios para alimentar toda la humanidad.

--La falta de acceso a la sanidad y a la educación de una parte considerable de la

humanidad.

--La persistencia de la esclavitud, en su forma más tradicional circunscrita a casos muy

concretos, pero diseminada por todo el mundo bajo nuevas formas de servidumbre (prostitución
forzada, trabajo esclavo infantil, etc.).

--La persistencia de la tortura (incluso en ocasiones la reivindicación de su legalización) a

socaire de la nueva lucha antiterrorista.

13
 --La misoginia y la homofobia, cobijada en prejuicios ancestrales y alentada en ocasiones
por algunas interpretaciones religiosas.

--El racismo y la xenofobia, alentado por los prejuicios o la defensa de privilegios de

sectores sociales de las zonas más prósperas a las que intenta acceder la población de algunas
zonas depauperadas y sin recursos.

La lista tampoco es exhaustiva. A ella, además, habría que añadir las tensiones y conflictos
relacionados con los llamados derechos de tercera generación, de modo especial el derecho a un
medio ambiente saludable y sostenible, una nueva y urgente preocupación luego que, tras
constatar durante el siglo XX los efectos sobre la salud de según qué prácticas industriales
altamente contaminantes, ya en el siglo XXI cada vez es más indiscutible la incidencia del
comportamiento humano sobre el clima terrestre, con los peligros que ello conlleva.

B- LAS CUATRO LIBERTADES DE ROOSELVELT.

Se conoce como Discurso de las Cuatro Libertades (Four Freedoms Speech) el Discurso del Estado
de la Unión dirigido al Congreso por el Presidente de los Estados Unidos Franklin D. Roosevelt el 6
de enero de 1941. En su discurso, Roosevelt propuso como metas cuatro libertades fundamentales
que todas las personas "en cualquier lugar del mundo" deberían disfrutar, a saber:

1.-Libertad de expresión

2.-Libertad de culto o de creencias

3.- Libertad de vivir sin penuria

4.- Libertad de vivir sin miedo

Mientras las dos primeras libertades enunciadas por Roosevelt estaban ya proclamadas en la
Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, las otras dos, especialmente la tercera,
iban más allá de los valores tradicionales, al implicar una apertura a los derechos sociales y
económicos (singularmente, el derecho a un nivel de vida adecuado), dotar a los derechos
fundamentales de una perspectiva internacionalista y anticipar el concepto de "seguridad humana"
que décadas más tardes se convertiría en concepto central del ideario de agencias internacionales
de desarrollo como el PNUD. Estas características han dotado al discurso de Roosevelt y a las "cuatro
libertades" de una notable influencia internacional.

C -EL HOLOCAUSTO

En Historia, se identifica con el nombre de Holocausto a lo que técnicamente también se conoce,

según la terminología nazi, como "solución final" (en alemán, Endlösung) de la cuestión judía: el
intento de aniquilar la totalidad de la población judía de Europa y culminó con la muerte de unos 6
millones de judíos. Entre los métodos utilizados estuvieron la asfixia por gas venenoso, los disparos,
el ahorcamiento, los trabajos forzados, el hambre, los experimentos pseudocientíficos, la tortura
médica y los golpes. La decisión nazi de llevar a la práctica el genocidio fue tomada entre fines del
verano y principios del otoño de 1941 y el programa genocida alcanzó su punto culminante en la
primavera de 1942. A cargo de su planificación, organización administrativa y supervisión estuvo

14
Heinrich Himmler. Por lo demás, fue la repetida retórica antisemita asesina de Adolf Hitler la que
incentivó la ejecución de las matanzas, que además contaron directamente con su aprobación.

La Unión Europea ha sancionado una ley que entró en vigor a finales de 2007 penando el
negacionismo del Holocausto, además creó en 2010 la base de datos Infraestructura europea para
la investigación del Holocausto (EHRI) destinada a reunir y unificar toda la documentación y archivos
que conciernen al genocidio. Por otro lado la ONU rinde homenaje a la víctimas del Holocausto ya
desde de 2005, habiendo fijando el 27 de enero como Día Internacional de la Memoria de las
Víctimas del Holocausto, dado que en ese día tuvo lugar la liberación del campo de concentración
de Auschwitz (en 1945).

D- EL NACIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS. LA CARTA DE SAN FRANCISCO.

La Carta de las Naciones Unidas es el tratado internacional fundador del organismo, y que hace las
bases de su constitución interna. El documento fue firmado el 26 de junio de 1945 en la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional en el Auditorio de los Veteranos
(actualmente el Teatro Herbst), de la Memorial de los Veteranos de la Guerra en San Francisco,
California, Estados Unidos, y sujeto a la ratificación de los 50 de los 51 originales a los países
miembros (Polonia, el otro miembro original, que no estuvo representada en la conferencia,
firmado más tarde). Entró en vigor el 24 de octubre de 1945, después de ser ratificado por los cinco
miembros permanentes del Consejo de Seguridad son los Estados Unidos, la República Francesa,
el Reino Unido, la República de China (posteriormente sustituido por la República Popular China)
y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (más tarde reemplazado por la Federación de Rusia).

Además, la Carta establece las obligaciones de las Naciones Unidas por encima de las demás
obligaciones del tratado. La mayoría de los países del mundo han ratificado ya la Carta. Una notable
excepción es la Santa Sede, que ha optado por seguir siendo un estado permanente de observación
y, por tanto, no es un completo signatario de la Carta.

La Carta consiste de un preámbulo y una serie de artículos divididos en capítulos.

El Preámbulo establece:

“Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras
del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de
las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia
y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más
amplio de la libertad, y con tales finalidades a practicar la tolerancia y a convivir en paz como
buenos vecinos, a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos, que
no se usará; la fuerza armada sino en servicio del interés común, y a emplear un mecanismo
internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos, hemos decidido
aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios.

15
Por lo tanto, nuestros respectivos Gobiernos, por medio de representantes reunidos en la ciudad
de San Francisco que han exhibido sus plenos poderes, encontrados en buena y debida forma, han
convenido en la presente Carta de las Naciones Unidas, y por este acto establecen una
organización internacional que se denominará las Naciones Unidas.”

 Capítulo I plantea los principios y propósitos de las Naciones Unidas, incluyendo las
provisiones importantes del mantenimiento de la paz internacional y seguridad;
 Capítulo II define el criterio para la membresía en las Naciones Unidas;
 Capítulo III describe los órganos de la ONU;
 Capítulo IV, define la Asamblea General;
 Capítulos V-VI-VII, define el Consejo de Seguridad, arreglo pacífico de controversias,
acciones en casos de amenaza de la paz y defensa regional:
 Capítulo IX sobre la cooperación internacional económica y social;
 Capítulo X sobre el Consejo Económico y Social;
 Capítulo XI-XII-XIII, declaración relativa a los territorios no autónomos, régimen
internacional de administración fiduciaria y establece Consejo de Administración
Fiduciaria;
 Capítulo XIV establecen las funciones e integración de la Corte Internacional de Justicia
 Capítulo XV establecen las funciones de la Secretaría General de la ONU;
 Capítulos XVI y XVII disposiciones varias y acuerdos transitorios de seguridad.
 Capítulo XVIII define los mecanismo de reforma de la Carta
 Capítulo XIX define la forma la firma y rectificación de la Carta.

LA DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.

Proceso de elaboración

En virtud del artículo 68 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo Económico y Social de
Naciones Unidas creó la Comisión de Derechos Humanos. A este organismo, formado por 18
representantes de Estados miembros de la ONU, se le encomendó la elaboración de una serie de
instrumentos para la defensa de los derechos humanos. Dentro de la Comisión se creó un Comité
formado por ocho miembros. El proyecto de Declaración se sometió a votación el 10 de diciembre
de 1948 en París, y fue aprobado, por los que entonces eran los 58 Estados miembros de la
Asamblea General de la ONU, con 48 votos a favor y las 8 abstenciones de la Unión Soviética, de
los países de Europa del Este, de Arabia Saudí y de Sudáfrica. Además, otros dos países miembros
no estuvieron presentes en la votación.

Estructura y contenidos
La DUDH (Declaración Universal de los Derechos Humanos) se compone de un preámbulo y treinta
artículos, que recogen derechos de carácter civil, político, social, económico y cultural.

LOS PACTOS DE 1966.

Los Pactos de Nueva York o Pactos Internacionales de Derechos Humanos son dos tratados
internacionales sobre derechos humanos adoptados en el seno de la Asamblea General de las
Naciones Unidas por la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966: el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC).

16
La unión de estos pactos con sus protocolos correspondientes y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos comprende lo que se ha denominado Carta Internacional de los Derechos
Humanos.

Proceso de elaboración
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 formaba parte de un proyecto más
ambicioso, que comprendería un catálogo de derechos, un tratado que determinara las obligaciones
asumidas por los Estados y una serie de mecanismos de protección. La solicitud en tal sentido fue
cursada por la Asamblea General a la Comisión de Derechos Humanos en diciembre de 1946,
solicitándose un proyecto para la primavera de 1948. Pero llegada la fecha la Comisión sólo había
llegado a elaborar, con dificultades, el catálogo de derechos humanos, que fue proclamado por la
Asamblea General como Declaración Universal de los Derechos Humanos el 10 de diciembre de
1948. Al mismo tiempo, la Asamblea emplazó a la Comisión para que continuara trabajando en los
demás proyectos solicitados.

El proceso de redacción tuvo que enfrentar numerosos problemas a nivel internacional y todo esto
llevó a que en marzo de 1952 los trabajos quedaran prácticamente paralizados. En su período de
sesiones de diciembre de ese mismo año, la Asamblea General decidió la adopción de dos tratados
separados y un mecanismo de protección para los derechos civiles y políticos. Para no romper la
unidad del proyecto, la Asamblea solicitó también que ambos tratados tuvieran el mayor número
de artículos comunes. Estas medidas permitieron que la redacción de los Pactos se desbloqueara:
finalmente, la Resolución 2200A (XXI) adoptó el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y un Protocolo
facultativo a éste último.

Aún tuvieron que pasar diez años para que los tratados entraran en vigor. El PIDESC entró en vigor
el 3 de enero de 1976 y el PIDCP el 23 de marzo de 1976 (al igual que su protocolo).

Trece años más tarde, la Asamblea General aprobó y proclamó un Segundo Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte,
mediante su resolución 44/128, de 15 de diciembre de 1989.

5- LOS DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA. LA CONSTITUCION HISTORICA Y LAS

LIBERTADES CIVILES. LA CONQUISTA DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y SOCIALES EN EL SIGLO
XX: DE YRIGOYEN A LAS CONSTITUCIONES DE 1949 Y 1957. LAS DICTADURAS Y EL
TERRORISMO DE ESTADO. LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y
LA RECUPERACIÓN DE LAS LIBERTADES. CONADEP Y EL INFORME “NUNCA MAS”. EL
HISTÓRICO JUICIO A LAS JUNTAS MILITARES. EL RETROCESO NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y
EXCLUSIÓN SOCIAL.

El plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías: según el orden cronológico en el

que fueron apareciendo históricamente. Se habla así de tres "generaciones" de derechos por la
época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación son los clásicamente
denominados derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen como derechos
sociales, económicos y culturales (o derechos sociales en conjunto) con el constitucionalismo
social en el siglo XX ; los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace

17
escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, etc. y
podrían titularse derechos colectivos.

En nuestra Constitución, los derechos anteriormente mencionados se encuentran recepcionados

de la siguiente forma:

 Derechos de la 1º generación : derechos civiles: Arts.7 a 12, 14 a 19, 26, 28, 36, 41, 42 y
75 incisos 2, 17, 19, 22 y 23; derechos civiles de los extranjeros : Arts. 20, 21 y 25.
Derechos políticos: Arts. 37, 39 y 40.
 Derechos de la 2º generación: derechos sociales: Arts. 14 bis, 41, 42 y 75 incs. 17 y 23;
derechos económicos y culturales: Art. 75 inc. 19.
 Derechos de la 3º generación: derechos colectivos: Arts. 41 y 43.

Asimismo, el Art. 33 incluye los derechos implícitos de toda índole y el Art. 75 inc. 22 los derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

A- LA CONQUISTA DE LOS DERECHOS POLITICOS Y SOCIALES EN SIGLO XX: IRIGOYEN

A LAS CONSTITUCIONES DE 1949 Y 1957.

Incorporación de los derechos sociales en la Constitución de 1949:

En la primera mitad del siglo XX se fueron gestando en nuestro país profundos cambios sociales
que se plasmarían en la reforma de la Ley Fundamental en el año 1949, mediante la cual se
incorporaron al texto constitucional principios del estado benefactor, normas de naturaleza
corporativa, la navegación del derecho de huelga y la reelección indefinida del presidente y vice.
En efecto, en septiembre de 1948 se anuncio al país la reforma de la constitución nacional, que
seria llevada a cabo por la convención constituyente reformadora de 1949. Los argumentos
esgrimidos como motores de la reforma impulsada fueron la necesidad de incorporar nuevas
funciones del estado y la inclusión de una “declaración de derechos sociales y económicos, que
abarcan el ámbito de la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación profesional o
sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la seguridad social, la ancianidad, e incorporar
estos reconocimientos a nivel de política distributiva “.
En enero de 1946 se llevaron a cabo las elecciones presidenciales, de las que resulto triunfante
la formula Perón- Quijano. En este contexto se planteo desde el gobierno la necesidad de una
reforma constitucional.
La convención constituyente se reunió por primera vez el día 24 de enero de 1949. Luego del
despacho de la mayoría de la comisión de revisión que aconsejaba la reforma de la constitución,
el bloque de convencionales radicales decidió retirarse, luego de que fueran rechazadas sus
impugnaciones respecto de la legalidad y legitimidad del proceso reformador, al alegarse que
se había violado el procedimiento de reforma constitucional establecido por el articulo 30 de la
ley suprema, por no respetarse las mayorías requeridas para declarar la necesidad de reforma.
En consecuencia, las reformas propuestas fueron aprobadas sin disenso (osea sin oposición)

Estructura y contenido de la constitución nacional de 1949. Las normas relativas a los derechos
sociales en los debates de la convención.

18
El Texto constitucional aprobado en último término constaba de un total de 103 artículos divididos
en dos partes: una primera parte de “Principios Fundamentales” y la segunda relativa a las
“Autoridades de la Nación”, además del preámbulo y las seis disposiciones transitorias. La reforma
se manifestó, principalmente, mediante la incorporación de normas de contenido social, por las que
fueron reconocidos como derechos especiales los derechos de la ancianidad, de la mujer, del niño
y de los trabajadores, a la vez que se estableció la función social de la propiedad privada, en razón
de lo cual esta debía estar “sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines del bien
común.
Se efectuaron modificaciones en el ámbito de los derechos sociales incorporados en la primer parte
del texto constitucional y en el preámbulo el cual ha sido completado, al incluirse en el propósito de
“promover la cultura nacional”, y ratificar “la irrevocable decisión de constituir una nación
socialmente justa, económicamente libre y políticamente soberana”.
En la parte dogmática del texto constitucional, corresponde señalar lo dispuesto en el tercer
capitulo, identificado bajo el titulo “Derechos del Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la
Educación y la Cultura”, al igual que el capitulo cuarto: “La función social de la propiedad, el capital
y la actividad económica”.
El primero de los capítulos esta subdividido en cuatro apartados:
1. Del Trabajador
2. De la Familia
3. De la Ancianidad
4. De la Educación y la Cultura

El primero (del trabajador) de ellos contiene los siguientes derechos del trabajador: a trabajar,
retribución justa, a la capacitación. El derecho a huelga, no figura en el nuevo texto constitucional.
Dentro de estos se hizo una clasificación por la doctrina en dos categorías:
-Carácter General: derecho de trabajar, a la preservación de la salud, seguridad social, protección
de la familia, mejoramiento económico.
-Carácter Especial: retribución justa, condiciones dignas de trabajo, derecho al bienestar, a la
defensa de los intereses profesionales.
El segundo (familia) apartado esta consagrado a la Familia, en especial la del trabajador, el texto
constitucional reconoce a la familia como sujeto titular de derechos en lo que respecta a su
constitución, defensa y cumplimiento de sus fines.
El tercer (ancianidad) apartado, dedicado a los derechos de la Ancianidad: consagrando derechos
como a la asistencia, vivienda, alimentación, esparcimiento y la tranquilidad.
El cuarto (Educación y Cultura) apartado: De la Educación y la Cultura, define a la educación como
una tarea encomendada en primer lugar a la familia y en segundo lugar, a los establecimientos
concebidos aquí como colaboradores de ella, de conformidad a lo establecido en la legislación.
En el cuarto capitulo: “La función social de la propiedad, el capital y la actividad económica”, se
establecen una serie de principios relativos a la vinculación entre los factores constitutivos de la
actividad económica y las tareas de producción involucradas en ella. Tres son los ejes centrales de
la norma: la propiedad privada, el capital y la riqueza, todos ellos concebidos desde una visión
integradora en orden a la proyección de cada uno en la economía y en definitiva en la sociedad toda.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957

LA REVOLUCION LIBERTADORA Y LA ALEGADA NECESIDAD DE REFORMAR LA CONSTITUCION:
Luego del levantamiento militar del 16 de Septiembre de 1955 por el cual se depuso a Perón de la
presidencia, el general Leonardo se hizo cargo del gobierno hasta noviembre de ese año. Se opto

19
por dejar sin efecto la Constitución Nacional de 1949 para “restablecer, en su anterior vigencia, la
Constitución de 1853, con las reformas anteriores al 11 de Marzo de 1949, completando de este
modo en el orden jurídico fundamental el acto revolucionario que tuvo por objeto abatir al régimen
de la dictadura.
Para la reforma se convoco a elecciones de convencionales constituyentes, en las que el peronismo
fue excluido. Al concluir las sesiones de la convención constituyente, esta dispuso declarar la
vigencia del texto constitucional de 1853 con las reformas de 860, 1866 excluyendo las de 1949. A
ello debe sumarse la incorporación de un nuevo articulo, individualizado como 14 bis, además de
un agregado al final del texto del entonces inc.11 art.67.

LOS DERECHOS SOCIALES EN EL TEXTO DEL NUEVO ARTICULO 14 BIS

 Desde su incorporación al texto constitucional, la norma obliga como derecho vigente a los
poderes del estado.
 Los derechos sociales aquí reconocidos no constituyen privilegios de una clase o grupo
determinado de personas, antes bien son derechos propios de todo individuo o entidad de cualquier
clase
 Las disposiciones contenidas en la norma implican tanto un reconocimiento de facultades
por parte del derecho público así como la imposición de las obligaciones sobre la base del carácter
social de esos derechos.
 La norma se inspira en los principios de la justicia social
 Al ser incorporado al texto constitucional, el derecho del trabajo adquiere carácter de orden
público.

La enumeración de los derechos contenidos en el 14 bis es precedida por la formulación del principio
protectoria, rector en la materia y pauta de la interpretación de la norma: “el trabajo en todas sus
formas gozaran de la protección de las leyes”.

DERECHOS INDIVIDUALES DEL TRABAJADOR

Derechos reconocidos al trabajador en relación de dependencia, siendo sus principales derechos y
garantías:
 Condiciones dignas y equitativas de labor: esta norma carece de valor por estar formulada
de forma muy genérica. Será el juez quien en el caso concreto, deba interpretar la normativa
aplicable.
 Jornada limitada; descanso y vacaciones pagados: se postula la necesidad de descanso
diario, semanal y anual. La duración de la jornada y semana laborable varia conforme a la
actividad de que se trate, pero generalmente no debe superar las 8 horas diarias y 48
semanales.
 Retribución justa; salario mínimo vital y móvil: lo referente a retribución justa esta vinculado
con las condiciones dignas y equitativas de labor. El salario mínimo vital y móvil esta definido
en el articulo 116 de la LCT como “la menor remuneración que debe percibir en efectivo el
trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure
alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria,
transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión. La determinación de su monto es
competencia del consejo nacional del empleo, la productividad y el salario mínimo, vital y
móvil.
 Igual retribución por igual tarea: es una garantía de igualdad entre trabajadores.

20
  Participación en las ganancias de la empresa con control de la producción y colaboración en
la dirección
 Protección contra el despido arbitrario: nuestra legislación adopto un sistema de estabilidad
relativa impropia, que protege al trabajador por medio del pago de una indemnización
tarifada cuando es despedido injustificadamente
 Estabilidad del empleo publico:
 Derecho a la sindicalización libre y democrática: derecho del trabajador de formar
asociaciones sindicales, ingresar, participar o bien renunciar a ellas sin consecuencias para
su desempeño laboral.

DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJO

 Concertar convenios colectivos de trabajo: acuerdo entre los trabajadores de una
actividad determinada.
 Recurrir a la conciliación y al arbitraje: como medios de solución de conflictos
colectivos de intereses
 Derecho de huelga: es la mayor innovación de esta reforma, ya que hasta entonces
no tenía reconocimiento constitucional.
 Protección de los representantes sindicales: con respecto al goce de licencia y la
estabilidad en el empleo mientras ejerza dichas funciones.

DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Los derechos contenidos en la tercera parte del artículo 14 bis pertenecen a la categoría de los
derechos de la seguridad social, entendida esta como “respuesta contemporánea a aquellas
demandas de protección del hombre y su grupo familiar, ante la aparición de contingencias sociales.
Se trata en definitiva, de un reconocimiento constitucional del derecho “a prestaciones del estado”.
Los derechos consagrados en la norma son:
 El estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable
 Seguro social obligatorio: para el cual los interesados deben efectuar los aportes
obligatoriamente.
 Jubilaciones y pensiones móviles
 Protección integral de la familia
 La defensa del bien de familia: inscripción en el registro correspondiente de la vivienda
familiar como inembargable.
 Compensación económica familiar: mas conocido como salario, es un adicional a la
percibida normalmente por el trabajador, fijada a fin de atender a necesidades propias de la familia.
 Acceso a una vivienda digna: el estado debe facilitar el acceso a la misma.

B- LAS DICTADURAS Y TERRORISMO DE ESTADO

Si bien los golpistas llamaron a su gobierno Proceso de Reorganización Nacional, lo que se impuso
fue una dictadura que ejerció el terrorismo de Estado. Es decir: fue un gobierno que implementó
una forma de violencia política que, usando los recursos del Estado, buscó eliminar a los adversarios
políticos –a quienes llamó “subversivos”– y amedrentar a la población a través del terror.

¿Y cuáles fueron las características específicas del terrorismo de Estado en la Argentina? Para
terminar con las experiencias políticas que anhelaban la transformación social en nuestro país, la
dictadura implementó una nueva metodología represiva: la desaparición sistemática de personas y

21
el funcionamiento de centros clandestinos de detención (lugares donde mantenían cautivos a los
secuestrados fuera de todo marco legal).

Existió un plan sistemático que consistió en secuestrar, torturar y asesinar de forma clandestina a
miles de personas. Los “grupos de tareas” (comandos integrados mayoritariamente por militares y
policías de baja graduación) se dedicaban a los secuestros y luego trasladaban a los secuestrados a
centros clandestinos de detención que podían estar en un cuartel, una fábrica o una comisaría, entre
otros lugares.

A partir de ese momento pasaban a ser desaparecidos porque nadie sabía dónde estaban. No se
daba información a las familias y el gobierno decía que no sabía que había pasado con esas personas.
Los familiares y amigos los buscaban en comisarías, hospitales, pero nadie les daba información. El
horror fue tal que hoy sabemos, a través de numerosos testimonios brindados en procesos
judiciales, que el destino de quienes estuvieron detenidos en centros clandestinos de detención fue
la muerte. Aún se los continúa denominando desaparecidos pues hasta el día del hoy sus familiares
no han podido recuperar sus restos.

Una prueba más de la violencia de la época fue la apropiación de niños y niñas, hijos de las personas
detenidas. Algunos de esos chicos fueron secuestrados junto a sus padres y otros nacieron durante
el cautiverio de sus madres. Fueron entregados en muchos casos a familias que ocultaron su origen
a los chicos. Uno de los objetivos era que los niños “no sintieran ni pensaran como sus padres, sino
como sus enemigos”. Muchos de esos niños, hoy ya adultos, continúan sin conocer su verdadera
historia.

Proceso de Reorganización Nacional es el nombre con el que se autodenominó la dictadura militar

que gobernó la Argentina desde el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, que derrocó al gobierno
constitucional de la presidenta María Estela Martínez de Perón (peronista), hasta el 10 de diciembre
de 1983, día de asunción del gobierno elegido mediante sufragio de Raúl Alfonsín (radical).

Una junta militar, encabezada por los comandantes de las tres Fuerzas Armadas, ocupó el poder,
una etapa que suele ser denominada simplemente como «el Proceso». Es considerada «la dictadura
más sangrienta de la historia argentina».18

El período se caracterizó por el terrorismo de Estado, la constante violación de los derechos

humanos, la desaparición y muerte de miles de personas, el robo sistemático de recién nacidos y
otros crímenes de lesa humanidad.

Juntas Militares: Durante el Proceso hubo cuatro juntas militares gobernantes sucesivas,
integradas por los titulares de cada una de las fuerzas armadas:

Primera Junta Militar de Gobierno (1976-1978)

 Teniente General Jorge Videla, comandante en jefe del Ejército Argentino
 Almirante Emilio Massera, comandante en jefe del Armada de la Rep.Argentina
 Brigadier General Orlando Agosti, comandante en jefe de la Fuerza Aérea Argentina

Segunda Junta Militar de Gobierno (1978-1981)

 Teniente General Roberto Viola, comandante en jefe del Ejército Argentino

22
  Almirante Armando Lambruschini, comandante en jefe de la Armada de la República
Argentina
 Brigadier General Omar Graffigna, comandante en jefe de la Fuerza Aérea Argentina

Tercera Junta Militar de Gobierno (1981-1982)

 Teniente General Leopoldo Galtieri, comandante en jefe del Ejército Argentino

 Almirante Jorge Anaya, comandante en jefe de la Armada de la República Argentina
 Brigadier General Basilio Lami Dozo, comandante en jefe de la Fuerza Aérea Argentina

Cuarta Junta Militar de Gobierno (1982-1983)

 Teniente General Cristino Nicolaides, comandante en jefe del Ejército Argentino
 Almirante Rubén Franco, comandante en jefe de la Armada de la República Argentina
 Brigadier General Augusto Hughes, comandante en jefe de la Fuerza Aérea Argentina

C- LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LA RECUPERACION

DE LAS LIBERTADES

El 30 de octubre de 1983, Raúl Alfonsín ganaba las elecciones presidenciales que marcaban el final
de la más sangrienta de todas las dictaduras militares en Argentina.

Luego de casi ocho años de interrupción democrática a manos de las Juntas Militares, terrorismo de
Estado y vuelco total de la economía nacional desde los sectores de la producción y la industria a
los de las finanzas y los servicios y tras la guerra de Malvinas, se reiniciaba el camino dala
normalización institucional.

En las elecciones de 1983, Raúl Alfonsín se adjudicó el 51.7% de los votos contra el 40,1% de Italo
Argentino Luder.

Durante su campaña, Alfonsín fue el candidato que más claramente habló sobre el futuro papel de
las Fuerzas Armadas como institución subordinada al poder civil, y en particular a él como
Comandante en Jefe en su carácter de Presidente de La Nación. Propuso recortar en un tercio el
presupuesto militar y que la lucha antisubversiva quedara en manos deja policía dentro del marco
de la ley y el respeto a los Derechos Humanos.

El electorado no se volcó a la propuesta del radicalismo por sus promesas de progreso económico,
sino porque Alfonsín irrumpía como la garantía de una normalización institucional donde la Libertad,
la paz, la democracia y el respeto por las garantías individuales y los derechos humanos -mutilados
por las Juntas Militares- expresaban justicia y modernidad.

Alfonsín proponía rechazar toda auto amnistía, declarando nula toda ley que quisiera enmendarla
acción realizada por el gobierno militar, pero a la vez, reconocer que existían distintas
responsabilidades entre los actuantes: una responsabilidad de quien toma la decisión de actuar
como lo hizo: otra responsabilidad distinta de quienes, en definitiva, cometieron excesos en la
represión, y otra muy distinta de quienes no hicieron otra cosa que cumplir órdenes.

23
 D- CONADEP Y EL INFORME “NUNCA MAS”

Cuando la dictadura comenzó a derrumbarse se inició un largo y sinuoso camino de reparación de

las sucesivas y lacerantes heridas infligidas por la violencia de argentinos sobre argentinos, como
producto de la violencia política y el terrorismo de estado. Con la Asunción del presidente Alfonsín
a partir de 1983, se inició el sendero del esclarecimiento y el castigo de las violaciones a los derechos
humanos.
Primeramente se derogo en el congreso la ley de autoamnistia que consagraba la total impunidad
para los responsables de la represión y a través de los decretos 157 y 158 se puso en marcha el
procesamiento de los responsables de la violencia que ensangrentó el país.
Se encomendó a las Cámaras Federales, el juzgamiento de los máximos responsables de estos
ilícitos, anulando la tradición corporativa de que los militares debían ser juzgados por sus propios
camaradas.
Se creó la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), llamada a investigar el
drama de la desaparición forzada, secuestros y asesinatos cometidos. Su principal objetivo fue el de
esclarecer “los hechos relacionados con la desaparición de personas”. Este organismo podía recibir
denuncias y pruebas, y remitir a los jueces competentes, averiguar el destino o paradero de las
personas desaparecidas, determinar la ubicación de niños sustraídos, denunciar la ocultación de
elementos probatorios y emitir un informe final, con una explicación detallada de todos los hechos
investigados. La CONADEP no fue facultada a emitir juicio sobre hechos o circunstancias que
pudieran constituir materia exclusiva del poder judicial.
Dicho organismo estuvo formado por:
 Ricardo Colombres (ex ministro de la corte suprema de justicia de la nacion
 Rene Favaloro (medico cirujano)
 Hilario Fernandez Long (ingeniero, Rector de la universidad de Buenos Aires)
 Carlos Gattinoni (obispo protestante)
 Magdalena Ruiz Guiñazu (periodista) y Ernesto Sabato (escritor) entre otros.

Se invito a la cámara de diputados y al senado de la Nación a integrar la comisión, nombrando tres

representantes cada uno.
Una de las tareas más emblemáticas fue la ubicación dentro de la Escuela Mecánica de la Armada
(ESMA) de uno de los centros clandestinos de detención más siniestros. También la apropiación
ilegal de niños fue uno de los aspectos más terroríficos del régimen represivo de la dictadura. La
apropiación se concretaba con un registro falso de la identidad de los chicos.
El informe de la CONADEP fue conocido como NUNCA MÁS. Se contabilizaron 8960 casos de
personas desaparecidas y se identificaron 380 centros clandestinos de detención.

EL HISTORICO A LAS JUNTAS MILITARES

En 1985 se realizo el juicio oral y publico a quienes integraron las tres juntas militares de la dictadura
que había gobernado el país hasta hacia unos años atrás. Finalmente la histórica sentencia de la
cámara estableció la existencia de un plan criminal organizado y fijo así el primer nivel de
responsabilidad al sentenciar la culpabilidad de los ex comandantes: Jorge Rafael Videla, Emilio
Massera, Orlando Agosti, Roberto Viola y Armando Lambruschini, con penas que iban de los 8 años
de prisión hasta la cadena perpetua e inhabilitación permanente. El resto de las causas se giraban a
las Cámaras Federales de la Capital y del interior del país que debían tomar los casos dentro de su
jurisdicción.
En 1986 se sanciona también la Ley de Caducidad de la Acción Penal bautizada como “Ley de Punto
Final”

24
EL RETROCESO NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y EXCLUSION SOCIAL

En 1990 el presidente Menem anuncio un segundo conjunto de indultos, que dejo sin efecto las
condenas que debían cumplir por delitos de lesa humanidad, los ex dictadores Videla, Massera,
Agosti, Viola, Lambruschini, Camps y Richieri.
En 2003, tras iniciativas del Presidente Néstor Kirchner, las leyes de Punto Final y Obediencia Debida
fueron derogadas por el Congreso de la República Argentina y los juicios se reabrieron, en tanto
que la justicia comenzó a declarar inconstitucionales los indultos por crímenes de lesa humanidad
que habían cometido los militares durante la última dictadura. En 2006 se habían reabierto 959
causas penales en las que 211 acusados se encontraban con prisión preventiva.

FALLO Simón Julio Hector y otros s/ Privación ilegitima de la libertad.

Hechos: El centro de Estudios Legales y Sociales inicio querella contra miembros de la fuerza de
seguridad que actuaron durante el gobierno de facto entre los años 1976-1983, como autores por
la desaparición forzada de una pareja y de su hija menor, desconociéndose el paradero de los dos
primeros y solicito la nulidad de las leyes 23.492-Ley de punto final y 23.521-Ley de obediencia
debida-, a lo cual accedió el juez de instrucción.

La Cámara de Apelaciones confirmo el auto de procesamiento con prisión preventiva de un militar

por crímenes contra la humanidad. Contra esa resolución la defensa interpuso recurso
extraordinario, cuya denegación motivo una presentación directa ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que hizo lugar parcialmente al recurso y, por mayoría, declaro la
inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y, asimismo, la
constitucionalidad de la ley 25.779 que declara la nulidad absoluta e insanable de las leyes
mencionadas.

Conclusión/Consecuencia: En consecuencia, debe concluirse que, ya en el momento de comisión

de los hechos, había normas del derecho internacional general, vinculantes para el Estado
argentino, que reputaban imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad, como la desaparición
forzada de personas, y que ellas, en tanto normas integrantes del orden jurídico nacional,
importaron –en virtud de las relaciones de jerarquía entre las normas internaciones y las leyes de
la Nación (artículo 31 de la Constitución) – una modificación del régimen legal de la prescripción
de la acción penal, previsto en los artículos 59 y siguientes del Código Penal.

Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la acción penal para la
persecución de los delitos de tortura y desaparición forzada de personas aquí investigados.

Sentencia Corte: En concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General de la

Nación, se resuelve:

1-Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario según el alcance indicado en los
considerandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las
resoluciones apeladas.

2-Declarar la validez de la ley 25.779.

25
3-Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en
ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual
condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo
por los canales procedentes y en el ámbito de su respectivas competencias, por crímenes de lesa
humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.

Nota de Horacio Verbitsky: El procurador general de la nación, Esteban Righi, dictaminó que las
leyes de punto final y de obediencia debida contrarían el ordenamiento jurídico nacional e
internacional. Lo hizo en una causa en la que cooperaron el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS) y las Abuelas de Plaza de Mayo. Las Abuelas iniciaron el proceso por la apropiación en 1978
de la bebita Claudia Victoria Poblete. Con el acuerdo de las Abuelas, el CELS se presentó en el
mismo expediente y solicitó el castigo por el secuestro, torturas y desaparición de los padres, José
Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik. Righi pidió a la Corte Suprema de Justicia que confirme
las decisiones adoptadas en 2001 por el juez Gabriel Cavallo y los camaristas Horacio Cattani,
Martín Irurzun y Eduardo Luraschi, quienes declararon la nulidad e inconstitucionalidad de las
normas de olvido. En el mismo sentido ya se había pronunciado el ex procurador Nicolás Becerra.
Dado el interés institucional del caso, el procurador recomienda a la Corte que resuelva el caso, sin
remitirlo a la Cámara de Casación Penal. El dictamen de Righi se basa en un estudio minucioso de
las normas de derecho internacional que obligan a la Argentina, tanto del sistema interamericano
como de las Naciones Unidas que, en el momento de comisión de los hechos ya "reputaban
imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad como la desaparición forzada de personas", lo
cual modifica el régimen de prescripción del Código Penal.

Righi recuerda que cuando el Congreso sancionó aquellas leyes, en 1986 y 1987, la Argentina ya
había ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el pacto de Derechos Civiles
y Políticos de las Naciones Unidas. Para cumplir con las obligaciones contenidas en la Convención
los estados deben investigar y sancionar toda violación a los derechos humanos, según declaró la
Corte Interamericana de derechos humanos en el caso Velázquez Rodríguez. En el más reciente
caso Barrios Altos explicó que ante violaciones graves, como torturas, ejecuciones y
desapariciones forzadas es inadmisible cualquier ley de impunidad a los responsables.

Como reconoció la Corte Suprema de Justicia argentina en el caso Ekmedjian, de 1992, ningún país
puede invocar su derecho interno para incumplir con un tratado internacional. Esta doctrina fue
recogida en la reforma constitucional de 1994, que estableció la constitucionalización y
supremacía de los pactos internacionales de derechos humanos. Es decir que normas de jerarquía
superior a la de las leyes impedían el dictado de las de punto final y de obediencia debida,
violatorias de los derechos a la vida, la libertad y la integridad personales y a su protección judicial.
Righi considera que ambas leyes también eran incompatibles con el artículo 29 de la Constitución
que, al fulminar como traición a la patria el otorgamiento de la suma del poder público a un
gobernante, erigido así en señor de la vida y de la muerte, también veda al Congreso la posibilidad
de perdonar los delitos cometidos en su ejercicio. Perdonarlos sería lo mismo que convalidar el
otorgamiento de dichas facultades. La derogación y nulidad de esas leyes por el Congreso también
refleja la evolución de la conciencia jurídica universal, pero no es la clave para la resolución del
caso. Las leyes son nulas porque el Congreso no tenía facultades para dictarlas.

Righi no niega que en ciertas circunstancias puedan convenir una amnistía o normas de extinción
de la acción penal, dentro de un proceso de pacificación. Pero esa facultad no es absoluta y, tal

26
como especifica la Corte Interamericana, no comprende a las más graves violaciones a los
derechos humanos. Tal como dijo hace 18 años el ex juez de la Corte Suprema Jorge Bacqué, el
Congreso invadió con la ley de obediencia debida facultades de la Justicia. Righi agrega que fue
más allá de una mera amnistía, al predicar que los hechos se justificaban.

Un tema central que Righi enfrenta es el del principio de legalidad, ya que el procesado Julio
Simón (alias el Turco Julián) arguyó que la desaparición forzada de personas no formaba parte de
la legislación interna de la época ni constituía un crimen de lesa humanidad. El procurador lo
refuta. Si una privación ilegítima de la libertad (contemplada en el Código Penal argentino) fue
cometida por agentes del Estado que luego ocultaron el paradero de la víctima, se trató de un
delito de lesa humanidad, que el derecho internacional ya condenaba entonces. La desaparición
forzada viola una serie de derechos contenidos en las Cartas de las Naciones Unidas y de la OEA y
en las Declaraciones Universal y Americana de derechos humanos, todas ellas sancionadas entre
1945 y 1948, a raíz de los horrores de la segunda guerra mundial. En 1978 el orden jurídico interno
ya contenía las normas internacionales que consideraban la desaparición como un crimen contra
la humanidad. También estaba considerada crimen contra la humanidad la tortura, en
instrumentos internacionales de 1966 (el Pacto de Derechos Civiles y Políticos), 1969 (el Pacto de
San José) y 1975 (la Declaración contra la Tortura). De modo que en 1978, los artículos del Código
Penal que tipifican la tortura ya tenían como atributo adicional su carácter de delitos de lesa
humanidad. Como consecuencia lógica de esa calidad, tales delitos deben ser juzgados, por más
tiempo que haya transcurrido. El interés de la comunidad internacional por el castigo de los
crímenes contra la humanidad está documentado en suficientes convenciones, principios y
estatutos anteriores a los crímenes de la dictadura argentina y en el caso Arancibia Clavel la Corte
Suprema ya se había pronunciado por su imprescriptibilidad. Con citas de los alemanes Jacobs y
Roxin que también fueron mencionados por los jueces que hace veinte años condenaron a Videla,
Massera & Cía., Righi concluye que la descripción de los elementos generales del delito contenida
en aquellas normas satisface el principio de legalidad material.

La Corte Suprema de Justicia puede declarar ahora que nada obsta para que sean elevadas a juicio
las causas en las que un centenar y medio de oficiales de las Fuerzas Armadas están cumpliendo
medidas de arresto por los crímenes cometidos durante la dictadura que ensombreció al país
entre 1976 y 1983. Sólo así encontrarán la paz sus víctimas y la sociedad.

Libro de jurisprudencia art 118.: En su voto el juez Maqueda, en la causa SIMON, interpreta que la
intención del constituyente ha sido lisa y llanamente la de incorporar el Derecho de Gentes a nuestro
ordenamiento, dándole incluso preeminencia sobre el derecho interno. Su testimonio fue “…
corresponde concluir que la constitución de 1853 reconoció la supremacía de ese Derecho de
Gentes, y en ese acto lo incorpora directamente con el consiguiente deber de su aplicación
correspondiente por los tribunales respecto a los crimines aberrantes que son susceptibles de
generar la responsabilidad individual para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier
jurisdicción.

En la Causa “ARANCIBIA CLAVEL, el juez Boggiano, sostuvo que el art 118 de la CN “incorpora al
orden interno las normas imperativas del derecho internacional como integrantes del principio de
legalidad, y luego en el caso “Simón”, apoyándose en su voto disidente en la causa “Nadel” sostuvo
“que no puede verse en tal articulo 118 solo una norma de jurisdicción”, debiendo prevalecer sobre
el art 18 de la CN en materia de irretroactividad de la ley penal.

27
El ministro Fayt en su voto de la causa “Arancibia Clavel”, opino diferente, cuando afirmo “ que no
debe confundirse el valor indiscutible del Derecho de Gentes y su positiva evolución en el ámbito
del Derecho Internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el Derecho
Interno”, y agrega “ la mención en la constitución del Derecho de Gentes, se efectúa solo para
determinar la forma en que se juzgaran los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos;
pero de ningún modo se le confiere jerarquía constitucional ni preeminencia sobre la Ley
Fundamental”.

28
 BOLILLA 2.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO

INTERNO.

1- LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL

ÁMBITO INTERNO. REGLAS DE APLICACION

La constitución de 1994, dispuso expresamente que todos los tratados están por encima de las
leyes, sean bilaterales, multilaterales, acuerdos de integración o concordatos con la Santa Sede.
Salvo en el caso de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, los convenios
internacionales están por debajo de la constitución nacional.

Suscita duda en cambio, la ubicación jerárquica de los acuerdos simplificados que celebra el poder
ejecutivo en merito a una interpretación extensiva del art 99 inc 11, de la constitución nacional. En
la mayoría de los casos, existe una delegación del congreso que cuando aprueba el tratado
consiente las cláusulas que prevén la celebraron de aquellos acuerdos.

Ahora bien, aun cuando la norma constitucional es muy clara sobre el punto, los demás tratados
que no tienen jerarquía constitucional –están por debajo de la ley suprema y en consecuencia son
susceptibles de control de constitucionalidad desde la perspectiva del derecho interno- plantean
una inconsistencia desde la perspectiva del derecho internacional y de las responsabilidades que
en el sistema contrae el estado argentino si, luego de incorporados a su ordenamiento jurídico, los
desconoce o resiste su aplicación.

Orden de prelación en nuestro derecho: Según Midon

1. Constitución Nacional y Tratados Constitucionalizados sobre derechos humanos.

2. Otros tratados (concordatos, acuerdos de integración ,etc)
3. Leyes
4. Decretos reglamentarios y autónomos dictados por el poder ejecutivo
5. Otros actos normativos emanados del gobierno federal (resolución ministerial)
6. Ordenes jurídicos provinciales.

El hecho de que los tratados, por mandato del art 31 de la C.N sean de aplicación inmediata es
independiente del carácter operativo o programático de sus normas.

Desde el punto de vista del derecho internacional se sostiene: “solo surge en los Estados en lo que
un tratado, tas ser ratificado se convierte en parte integral de su ley domestica; para los demás
Estados, este mismo tratado seguirá siendo un compromiso entre Estados que tendrá que ser
puesto en vigor bajo la ley domestica”.

Toda interpretación de un tratado internacional que lo prive de operatividad que en el orden

interno implica un retroceso hacia el dualismo.

29
Haciendo referencia al derecho de “rectificación o respuesta”, primero en el fallo “EKMEDEJIAN
C/NEUSTADT” DE 1988, La Corte considero que el derecho de rectificación o respuesta contenido
en el Pacto de San jose de Costa Rica no era operativo y que hasta tanto el Congreso no sancionara
una ley que lo reglamentara, no podía ser aplicado.

Luego en 1992 en el fallo, “EKMEDEJIAN, MIGUEL C/ SOFOVICH, GERARDO”, la Corte cambio, y

declaro la “operatividad directa de la norma del Pacto de San Jose de Costa Rica que consagra el
derecho de rectificación o respuesta”, sosteniendo que “si por cualquier circunstancia ese derecho
no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello
constituiría una violación de la convención”.

No obstante, la Corte se encargó de aclarar que la decisión que adoptaba respecto del derecho de
rectificación se debía a que la norma que lo consagraba (art.14.1) “es clara y terminante en cuanto
otorga el derecho aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a su
reglamentación.

Independientemente de que la norma se halle contenida en un tratado, es necesario

estudiar si, por su propia estructura normativa, es susceptible de aplicación inmediata, aun cuando
el juez deba llenar ciertas lagunas, o si la ley reglamentaria es imprescindible porque el contenido
de la norma no es operativo. En septiembre de 1992, en autos “Servini de Cubria c. Borensztein”, el
ministro PETRACCHI sostuvo: “los preceptos del Pacto de San Jose de Costa Rica son operativos con
base en la presunción de operatividad que tienen los tratados internacionales sobre derechos
humanos, mayormente cuando su formulación y contenido excluyen la naturaleza nítidamente
programática que podría hacer ceder la presunción indicada.

Creemos que en lo atinente a la operatividad o programaticidad de las normas contenidas

en los tratados, no existe diferencia alguna con lo que ocurre con las normas de Derecho interno.
No podemos sostener que todas las normas de los tratados sean operativas ni que todas sean
programáticas.

En este mismo sentido se expide BIDART CAMPOS “Que la norma programática de un

tratado requiera de otra normativa interna posterior no es una cuestión que resulte privativa…de
los tratados, sino que es común a cualquier norma programática, dondequiera que este inserta:
también en una Constitución o en una ley”.

Lamentablemente, nuestros tribunales no siempre lo interpretaron así, y por ello hemos

dedicado estas líneas al tema. Tanto es así que QUIROGA LAVIE ha llegado a afirmar que, antes de
la reforma constitucional de 1994, como la jurisprudencia consideraba a los tratados no operativos,
estaban sometidos a la supremacía de la ley, es decir, eran inferiores a esta. La reforma
constitucional de 1994, al colocar a los tratados en una jerarquía superior a la de las leyes, soluciono
el problema de la operatividad.

Conclusiones

La vaguedad y la ambigüedad del art.31 generaron una jurisprudencia vacilante y cambiante

en lo atinente a la operatividad de los tratados internacionales en Derecho interno.

30
 La jurisprudencia de la CSJN ingreso en lo que nosotros creemos que es la buena senda
recién en 1992 con el fallo “Ekmedejian c. Sofovich” en el que proclamo la superioridad jerárquica
y la operatividad directa de los tratados internacionales sobre las leyes. Ese fallo sirvió para mostrar
un ejemplo de cómo los jueces pueden operativizar normas contenidas en un tratado internacional
en aquellos casos en que la ley reglamentaria es imprescindible, pero no es dictada por el Congreso.

2- JERARQUIA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ANTES Y DESPUÉS DE LA

REFORMA DE 1994.

Se optó por el otorgamiento de jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales de

derechos humanos enumerados en el art.75 inc.22. Se estableció, un mecanismo para que otros
tratados y convenciones sobre derechos humanos puedan eventualmente gozar de igual jerarquía.
Así, se confirmo la doctrina establecida dos años antes por la Corte Suprema en el caso “Ekmedejian
c/Sofovich”.

El rango constitucional reconocido a los tratados debe ser interpretado en consonancia con
lo dispuesto en los arts.27 y 31 del texto constitucional, en virtud de lo cual los tratados deben
ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución.

Artículo 27.- “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución”.

Artículo 31.- “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.”

“Los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los párrafos segundo y
tercero del art.75 inc.22, son jerárquicamente superiores a los demás tratados y por ello tienen
jerarquía constitucional, pero eso no significa que sean la Constitución misma…

En primer lugar, la Constitución se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo
término, se ubican los tratados sobre derechos individualizados en el segundo párrafo del art.75
inc.22 y los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría en el futuro…En tercer
lugar, los demás tratados, concordatos y las normas dictadas a propósito de los tratados de
integración; y por último las leyes del Congreso.

En definitiva, “la reforma constitucional solo modifico la relación entre los tratados y las
leyes, ya establecida pretorianamente en la causa “Ekmedejian c.Sofovich” en base al art.27 de la
Convención de Viena, pero en modo alguno entre los tratados (cualquiera fuere su categoría) y la
CN.

Cierta doctrina constitucional ha puesto en tela de juicio si la enumeración del art. 31 citado implica
estrictamente la fijación de un orden de prioridad normativo en el derecho constitucional argentino,

31
o si de él resulta solamente la supremacía de la Constitución como consecuencia de una
interpretación sistemática de dicho artículo con la norma del art. 28, que dispone la limitación de la
relatividad de los derechos constitucionales que, según el art. 14, no son absolutos pues su ejercicio
puede ser reglamentado por las leyes que al efecto se dicten, pero el citado art. 28 dice
enfáticamente que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, de lo que surge claramente la
subordinación de las leyes a la Constitución y también con el art. 27 que al disponer que los tratados
con las potencias extranjeras deben estar en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en la Constitución, implica la subordinación de aquéllos a ésta. Por ello, el único orden
jerárquico que no estaba explícitamente expuesto en la Constitución de 1853/60, era el que se
presentaba entre los tratados y las leyes.

Hasta 1983 la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que los tratados internacionales
estaban en un plano de igualdad con las leyes de la Nación, en tanto y cuanto aquéllos hubieren
cumplido los recaudos formales señalados por la Constitución; es decir, haber sido concluidos y
firmados por el Poder Ejecutivo, conforme lo disponía el art. 86, inc. 14 (actualmente art. 99, inc.
11), y aprobados posteriormente por una ley del Congreso de la Nación tal como lo exigía el art. 67,
inc. 19 (actualmente art. 75, incs. 22 y 24). Consecuencia de esta interpretación, era que una ley
nacional podía dejar sin efecto, total o parcialmente, las cláusulas de un tratado internacional
conforme al principio según el cual las leyes posteriores derogan a las anteriores.

Tal doctrina judicial fue conmovida por la Convención de Viena sobre derecho de los tratados
(aprobada por la ley 19.865 del 3.10.72, y que entró en vigencia el 27.01.80) que en su art. 27
establece categóricamente la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, pero tal
primacía, no puede entenderse como que el derecho internacional esté por encima de la
Constitución, cuyas normas podría derogar o modificar. Al resolver la Corte Suprema los casos
“Fibraca”, el 7 de julio de1993 (Fallos 316, 1669), y “Ekmekdjian c/Sofovich”, el 7 de julio de 1992
(Fallos 315, 1503), admitió la prevalencia de los tratados internacionales sobre las disposiciones del
derecho interno.

FALLOS.

Ekmekdjian vs Neustadt 1988: En 1987 Frondizi (ex presidente) declaro en “Tiempo Nuevo”
(programa periodístico conducido por Neustadt y Grondona) que cuando el ejercicio de un gobierno
fuera legitimo debía entenderse que su origen también lo era (dando a entender que se podía
acceder al poder por medios ilegítimos).

Ekmekdjian se sintió lesionado en sus convicciones republicanas, por ello dedujo acción de amparo
contra Neustadt, conductor del programa, para que en el mismo leyera una carta documento
contestándole a Frondizi, fundándose en el derecho a réplica ( art 14 del Pacto de San José).

1era y 2da Instancias rechazan la demanda: el derecho a réplica no puede considerarse derecho
positivo interno porque no ha sido aún reglamentado.

La Corte Suprema también rechazo la demanda: mientras la ley reglamentaria no sea dictada, el
derecho a réplica no podrá adquirir operatividad (el tratado será vinculante en el orden

32
internacional pero no es derecho positivo interno); rige el principio de reserva ( art 19 C.N que
establece que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda).

Ekmekdjian vs Sofovich 1992: En este fallo la Corte resolvió al revés de lo resuelto en el fallo
anterior.

En 1988 Dalmiro Sáenz hablo de Jesucristo y la Virgen María en un programa de Sofovich.

Ekmekdjian se sintió lesionado en sus sentimientos religiosos, por ello dedujo acción de amparo
contra Sofovich, conductor del programa, para que en el mismo leyera una carta documento
contestándole a Dalmiro Sáenz. Sofovich no acepto. Ekmekdjian se fundo en el derecho a réplica (
Art 33 C.N y 14 del Pacto de San Jose de Costa Rica: toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano
de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

1era y 2da instancias rechazan la demanda: el derecho a réplica no puede considerarse derecho
positivo interno porque no ha sido aun reglamentado.

Corte Suprema: el derecho a réplica integra nuestro ordenamiento jurídico.

La Corte interpreto que la frase del Pacto, “en las condiciones que establezca la ley” se refiere a
cuestiones relativas a la forma de ejercer el derecho a réplica (como el tiempo o el lugar) pero no
sobre la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho de réplica fuera
considerado derecho positivo interno.

Se basó en el art 31 de la C.N y Convención de Viena art 27 sobre el derecho de los tratados donde
se da primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.

En síntesis, se implementa el derecho a réplica sin una ley que lo autorice. Se evitan abusos de la
libertad de expresión. Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno. Se
establece que las garantías individuales existen y protegen a los individuos.

Después de la Reforma de 1994

En 1994 se opto por el otorgamiento de jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales

de derechos humanos enumerados en el articulo 75 inciso 22, párrafo 21. Se estableció, asimismo,
un mecanismo para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos puedan
eventualmente gozar de igual jerarquía. Así, fueron dotadas de jerarquía constitucional la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad. Luego, todo
tratado o concordato no comprendido en las previsiones reseñadas goza de jerarquía superior a las
leyes.

El rango constitucional reconocido a los tratados debe ser interpretado en consonancia con lo
dispuesto en los artículos 27 y 31 del texto constitucional, en virtud de lo cual los tratados deben
ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
constitución.

33
En consecuencia, “los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los párrafos
seguidos y tercero del articulo 75 inc 22, son jerárquicamente superiores a los demás tratados – los
supralegales- y por ello tienen jerarquía constitucional, pero eso no significa que sean la constitución
misma.

Según el Dr. Fayt, La constitución nacional se erige sobre la totalidad del orden normativo. En
segundo lugar, se ubican los tratados sobre los derechos humanos individualizados en el segundo
párrafo del artículo 75 inciso 22 y los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría
en el futuro. En tercer lugar los demás tratados, concordatos y las normas dictadas a propósito de
los tratados de integración y por ultimo las leyes del congreso.

Debe tenerse presente la responsabilidad internacional que el estado asume con la adopción de
tales documentos ante un eventual incumplimiento de las normas allí establecidas. La sola adhesión
a estos instrumentos comporta la asunción por los estados partes de tres obligaciones
fundamentales: 1- respetar los derechos protegidos, 2- garantizar el goce y pleno ejercicio de
aquellos derechos a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, y 3- adoptar las medidas
necesarias para hacer efectivos tales derechos.

Alcance y sentido del acto de Aprobación de un Tratado

Al aprobar el tratado mediante una ley, según una práctica constitucional, el congreso cumple una
etapa necesaria en el proceso complejo de su gestación como norma de nuestro derecho positivo.

El poder ejecutivo firma y concluye el tratado con lo que culmina la etapa de su negociación. A través
de su intervención ulterior, el congreso –que tiene la potestad de aprobar o desechar el tratado-
participa en la gestión exterior del presidente, al que autoriza para ratificar el acuerdo internacional.
Ejerce una función de control que se agota con la habilitación al poder ejecutivo para que este
exprese formalmente a nivel internacional, el consentimiento del estado nacional en obligarse por
el tratado. Puede el presidente ratificar o no el tratado y también es una facultad propia la de
intercambiar el instrumento de ratificación o la de depositarlo ante el gobierno y organismo
internacional que el tratado determine.

La ley aprobatoria del congreso agota su cometido con la mera sanción. En virtud de ella, el
presidente de la nación se halla habilitado a ratificar el tratado internacional aprobado
legislativamente o adherir a él. Este es el único efecto de la ley. Pero no basta que el tratado
aprobado por ley sea debidamente ratificado y depositado para que pase a integrar el derecho
argentino: será menester que el tratado adquiera vigencia internacional. Entonces sin necesidad de
acto de incorporación o de recepción alguno, formara parte del derecho nacional con la jerarquía
de “ley suprema” de la nación según el artículo 31 de la constitución nacional.

En Conclusión:

 El articulo 75 inciso 22 ha elevado a la jerarquía constitucional once instrumentos

internacionales de derechos humanos.

34
 No corresponde referirse a tratados sino a instrumentos de derechos humanos, porque no
todos ellos son tratado, sino que también hay dos declaraciones.
 Dichos instrumentos no han sido “incorporados” a la constitución ni “constitucionalizados”,
sino que han sido elevados a la jerarquía constitucional. Mantienen su carácter de fuente
de derecho internacional y permanecen fuera de la constitución, compartiendo con esta su
carácter supremo.
 La frase “en las condiciones de su vigencia” significa que gozan de jerarquía constitucional,
siempre que estén vigentes; que lo que goza de jerarquía constitucional no es el tratado
como tal, sino la parte del mismo que obliga a la Argentina (es decir, teniendo en cuenta las
reservas formuladas y aceptadas por otros estados y las declaraciones interpretativas); y
que la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de la aplicación de los
instrumentos con jerarquía constitucional debe ser tenida en cuenta al momento de
aplicarlos.
 Esa jerarquía constitucional significa la igualación con la constitución misma.
 La frase “no deroga articulo alguno de la primera parte” de la constitución, no implica
colocarlos por debajo de esta ni por encima de la segunda, sino que es una simple aclaración
del constituyente para dar cumplimiento a la ley 24.309
 La complementariedad de dichos instrumentos tampoco implica su accesoriedad, sino que
refleja su carácter de instrumentos que vienen a llenar vacíos e implicitudes de nuestros
sistemas.
 El bloque de constitucionalidad, en la Argentina, no es una categoría cerrada ni contiene un
numerus clausus de instrumentos internacionales en su seno. Al contrario, el constituyente
de reforma previo la posibilidad de incorporar nuevos instrumentos a la jerarquía
constitucional
 Pueden ser elevados a tal jerarquía tanto tratados como declaraciones de derechos
humanos (siempre y cuando el contenido de estas sea obligatorio)
 Pueden ser elevados tanto los tratados que en su totalidad sean de derechos humanos,
como aquellos que en parte sean de derechos humanos y en parte sean de otra materia,
siempre y cuando sus cláusulas sean divisibles. En ese caso, solo podrá ser elevada a la
jerarquía constitucional la parte del mismo que se ocupe de los derechos humanos.
 Los tratados que el congreso eleve en el futuro a la jerarquía constitucional estarán en pie
de igualdad con los que están expresamente mencionados en el articulo 75 inciso 22 y con
la constitución misma.
 El congreso solo podrá elevar a jerarquía constitucional aquellos tratados que hayan sido
ratificados por el ejecutivo y entrado en vigor según las reglas de derecho internacional que
le son aplicables.
 La posibilidad de que los tratados fueran denunciados no afecta su jerarquía. Dicha
característica es inherente a su condición de norma internacional, y el constituyente,
previendo esa posibilidad, exigió mayorías agravadas en el congreso para permitir el
ejercicio de la misma.
 Las partes enmendadas o modificadas en alguno de los tratados con jerarquía constitucional
también requerirá el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
cámara del congreso para gozar de esa jerarquía.

3- JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N. RESPECTO DEL ART.75 INC.22: “EN LAS CONDICIONES DE

SU VIGENCIA”.
35
 Las condiciones de vigencia de los tratados indican tanto el modo en que fueron aprobados
y ratificados por la República Argentina, es decir, con las reservas respectivas, como el alcance
interpretativo dado a las cláusulas del tratado por la jurisprudencia internacional.

El art.2.1 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, determina que la

reserva es la Declaración Unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

Las Condiciones de Vigencia de los instrumentos internacionales. Esta frase fue incluida a
fin de otorgarle rango constitucional a la declaración interpretativa formulada por la Argentina al
momento de ratificar la CDN, de modo tal que se eleve a jerarquía constitucional la Convención
junto con dicha declaración.

La interpretación de dicha posición no es unánime, y necesariamente debemos recurrir al

derecho internacional (y particularmente al derecho internacional de los derechos humanos) para
interpretar los alcances de las reservas y declaraciones de interpretación. Desde esta óptica,
creemos necesario formular las siguientes precisiones respecto de los instrumentos internacionales
jerarquizados.

a. Que estén en vigor: la primera precisión a hacer respecto de la frase “en las condiciones
de su vigencia” es que los tratados se incorporen al derecho argentino siempre y cuando
estén vigentes en el ámbito internacional. Y mantienen esa pertenencia al sistema
argentino, y –en su caso-la jerarquía constitucional que le haya otorgado la constitución
o el congreso, siempre y cuando estén vigentes en el ámbito internacional.

Debe tenerse presente que la Ratificación (Es el acto internacional por el cual un estado,
después de haber firmado un tratado manifiesta su voluntad de obligarse por el mismo.

Adhesión (es el acto internacional por el cual un estado que no ha participado en las negociaciones
de un tratado manifiesta su voluntad de obligarse por el mismo) de (o la adhesión a) un tratado por
un Estado no implica necesariamente que éste entre en vigor en el momento en que es emitida o
notificada, ni siquiera para ese Estado. Puede darse perfectamente el caso que un tratado ratificado
por la Argentina no haya entrado en vigor por no haber recibido el número de ratificaciones que
requiere para hacerlo, y puede ocurrir también que sea elevado a jerarquía constitucional por el
congreso en esas condiciones. Pues bien, entendemos que hasta tanto el tratado no entre en vigor
en sede internacional (y conforme a los principios y normas del derecho internacional que rige ese
instituto) no resulta aplicable en el derecho interno, tenga o no jerarquía constitucional, ya que esta
se le otorga al tratado “en las condiciones de su vigencia”, o sea “siempre que esté vigente”.

Simplemente son normas internacionales directamente aplicable en ámbito interno, por lo

tanto, un acto unilateral del Estado, como es la ratificación, no puede poner en vigor una norma que
según el Derecho internacional no lo esta, ya que lo impide el principio básico de esa materia según
el cual las normas nacen o se extinguen por coordinación de voluntades entre los sujetos.

b. Reservas y declaraciones interpretativas: el texto con el que se firma un tratado no es

necesariamente el mismo con el que entra en vigor respecto de todos los Estados
Partes, debido principalmente al instituto de las reservas. La reserva es una declaración

36
 unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar, o aprobar un tratado o al adherirse a
el, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del
tratado en su aplicación a ese Estado. Las reservas generalmente son introducidas al
momento de ratificar o adherirse a un tratado debido a las observaciones que el órgano
legislativo opone al momento de aprobar internamente el instrumento con cual obliga
al poder ejecutivo a formular la reserva al momento de ratificarlo. Otras veces, el Estado
no consigue en la etapa de negociación la redacción del texto que perseguía o la que su
sistema jurídico interno permite, y se ve obligado a formular la reserva ya en el
momento de la firma. Dicha reserva, a su vez, pueden ser aceptadas expresa o
tácitamente o pueden ser objetadas por los otros estados contratantes, con lo cual se
genera una multiplicidad de relaciones jurídicas dentro de un mismo tratado
multilateral.

Así mismo, la practica internacional ha generado las llamadas declaraciones interpretativas,

es decir, simple aclaraciones que los Estados realizan en el momento de obligarse a un tratado,
referidas a como han de interpretarse ciertos términos utilizados en el, para compatibilizarlas con
el derecho interno (por ej la republica argentina, al ratificar la convención americana de derechos
humanos formulo una reserva y tres declaraciones interpretativas de los arts. 5.3, 7.7 y 10).

Al definir el concepto de reserva, se considerara tal a toda declaración encaminada a

“modificar los efectos” de cierta clausula “cualquiera sea su denominación” y es evidente que
cuando un estado propicia unilateralmente una interpretación a una clausula, esta modificando sus
efectos respectos de si mismo.

Pues bien, el constituyente tomo la precaución de contemplar estas posibles variantes a los
tratados respecto de su texto originario, y en consecuencia elevo a la jerarquía constitucional en las
condiciones de su vigencia, es decir, tal como rigen respecto de la Argentina, con las reservas
aceptadas por los demás estados partes y con las declaraciones interpretativas formuladas.

En otras palabras, no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino solamente en cuanto obliga
a nuestro país y con ese alcance. No se jerarquiza el continente sino aquella parte del contenido que
resulte obligatorio para la Argentina.

La jurisprudencia internacional:

FALLOSGIROLDI HORACIO :

A pocos de la entrada en vigencia de la reforma, en el fallo Giroldi Horacio la corte afirmo que “las
condiciones de su vigencia” significa “tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. Esta interpretación nos
permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que el único tribunal internacional en la materia
con competencia respecto de nuestro país es ese. De todos modos en el fallo “Ekmedejian
c.Sofovich” nuestra corte ya había utilizado como pauta interpretativa del CADH, la opinión
consultiva numero 7 de la Corte Interamericana, afirmando que esa interpretación debe “guiarse

37
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, y en “Servini de Cubría”
varios jueces reiteraron esa postura. La novedad principal radica en que al momento de dictarse
“Giroldi”, el referido pacto ya gozaba de jerarquía constitucional y su relevancia esta en el hecho de
que el fallo en cuestión hizo suyos los criterios de la Corte Interamericana en materia de doble
instancia e invalido, sobre la base de ella, una ley del congreso que la restringía.

Fallo Girlodi 1995. Sobre doble instancia judicial y tratados internacionales: el Tribunal Oral en lo
Criminal N°6 de la Cap. Fed. Condeno a Giroldi a la pena de 1 mes de prisión en suspenso como
autor del delito de robo simple en grado de tentativa.

Contra esta sentencia, la defensora oficial interpuso recurso de casación porque la resolución del
tribunal violaba la garantía de defensa en juicio.

El art 459 del Cod. Procesal Penal exige una pena minima de 3 años de prisión para poder recurrir
dicha sentencia.

La defensa dijo que el limite aplicado por ese articulo no era aplicable cuando estaba afectada la
garantía de defensa en juicio. Que el art 459 era inconstitucional porque violaba el principio de
igualdad ante la ley ( Art 16 CN) y el derecho de recurrir el fallo ante el juez o Tribunal superior
(Pacto San jose de Costa Rica).

La Camara Nacional de Casacion Penal rechazo el planteo de inconstitucionalidad: el requisito de

doble instancia judicial se podía cumplir recurriendo el fallo ante la Corte Suprema. Giroldi interpone
entonces el recurso extraordinario.

La Corte declaro la inconstitucionalidad del articulo porque:

- El Pacto de San Jose que tiene jerarquía constitucional habla del derecho a recurrir el fallo
ante tribunal Superior.
- La doble instancia obligatorio no se satisface con el recurso Extraordinario ( ya que es para
casos excepcionales) sino que se puede recurrir el fallo ante la Cámara de Casación ( tribunal
intermedio que revisa la sentencia apelada sin necesidad de llegar a la Corte Suprema).

Un año mas tarde la CJSN ensancho aun mas los horizontes de esta norma, al sostener, en
el fallo “Bramajo”, que la opinión (es decir los informes) de la comisión Interamericana de Derechos
Humanos “debía servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales” de los
tratados de derechos humanos, con lo cual podía colegiarse que los informes individuales de la
comisión también integraban las condiciones de su vigencia de la Convención Americana de
Derechos Humanos.

FALLO BRAMAJO 1996: “Constitucionalidad del “2x1”: Bramajo fue detenido el 1/7/92. El fiscal lo
acuso por el delito de homicidio calificado en concurso material con el de robo doblemente
agravado por usar armas, en poblado y en bando. Pidió reclusión perpetua con la accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado.

38
Cumplidos 3 años de prisión preventiva (periodo de detención sin sentencia condenatoria), la
defensa solicito la excarcelación del imputado, por aplicación del “2x1” (la prisión preventiva no
puede ser superior a los 2 años).

El juez de primera instancia concedió la excarcelación a Bramajo, confirmada por la Cámara de

apelaciones. El fiscal impugno a la Corte la validez constitucional de esa ley diciendo que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “ toda persona detenida… tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso”. El plazo del 2 x 1 tiene que depender de la gravedad del delito que se imputa”.

La corte dijo que la validez constitucional del 2 x 1 dependerá de que los plazos que ella fija no sean
aplicados mecánicamente, sino evaluando las particularidades del caso concreto: gravedad de los
hechos imputados, la condena anterior que registra el procesado, etc..: condiciones particulares de
Bramajo hace presumir que de obtener la libertad intentara eludir la acción de la justicia. Por tal
motivo y porque la Cámara aplico el plazo en forma mecánica, la Corte revoca la sentencia.
Advertencia: la ley del 2x1 fue derogada. *completar con apunte gordo pag.35 + CHOCOBAR. P36

Pero a fines de 1998 en el fallo “Acosta” la CSJN limito esa posible interpretación, ya que
sostuvo “por ajustada mayoría” que si bien el estado argentino debía esforzarse por dar respuesta
favorable a las recomendaciones de la comisión “ello no equivale a consagrar como deber para los
jueces el dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el
poder….la jurisprudencia internacional por más novedosa y pertinente que se repute no podía
constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales (equiparable al recurso de revisión),
pues ello afectaría a la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que
constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es exigencia del orden público y posee
jerarquía constitucional”.

Internet: No obstante las interpretaciones destacadas 2 años después, la Corte Suprema manifiesta
que tiene en cuenta su posición anterior, afirman que las recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos no son “decisiones vinculantes para el Poder Judicial”.
Interpreta la C.S.J.N que la decisión que los Estados se comprometen a cumplir es la de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ( art 68.1 –CADH). Y señala que no constituye un deber para
los jueces dar cumplimiento al contenido de las recomendaciones por no tratarse de decisiones
vinculantes.

4- LA OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE

DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO INTERNO. JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA

La Republica Argentina reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos
los casos relativos a la interpretación o aplicación del Pacto de San José de Costa Rica. El estado

39
argentino comprometió su responsabilidad internacional por violación de los derechos, reconocidos
en la mencionada Convención y en los demás Tratados de Derechos Humanos que aprobó y ratifico
o a los que adhirió. Sólo de la Corte Interamericana (cuando resuelve casos concretos en jurisdicción
contenciosa) emana jurisprudencia internacional.

Tal como lo afirmo reiteradamente la Corte Interamericana, “la Convención, al permitir a

los Estados Miembros y a los órganos de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema
paralelo al del art.62 y ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar
a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin
someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza al proceso contencioso”. Sin
embargo, la Corte (Interamericana) también ha reconocido que su competencia consultiva es
permisiva y que consideraría inadmisible toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la
jurisdicción contenciosa de la Corte (Interamericana), o en general, “a alterar o debilitar, en perjuicio
del ser humano, el régimen previsto en la Convención”. Del sistema de la Convención emergen dos
carriles que pueden ser transitados por la corte Interamericana, el de la consulta y el contencioso,
ambos admisibles según las circunstancias y sus respectivas posibilidades de garantizar de manera
más eficaz los derechos bajo los tratados que los protegen.

La Corte Interamericana estableció que el efecto de sus sentencias son OBLIGATORIAS, DEFINITIVAS
Y EJECUTABLES.

El fallo de la Corte Interamericana es definitivo e inapelable, en caso de desacuerdo sobre

el sentido o alcance de la sentencia, cualquiera de las partes puede solicitar y obtener del tribunal
internacional que éste la interprete. El fallo es definitivo e inapelable en la instancia internacional y
que el Estado parte se encuentra vinculado por esa decisión. El criterio o pauta elaborada por la
Corte Interamericana en sus sentencias puede servir de precedente para el comportamiento de los
demás Estados parte, en situaciones similares.

Jurisprudencia Corte Interamericana Prevenir razonablemente las

violaciones a los DDHH

Investigar las violaciones

Por ello, entre otras razones la Corte Interamericana, por unanimidad resolvió que “El
Estado debe realizar inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las
correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la
ley prevea…”

La Corte Interamericana en el ejercicio de sus funciones contenciosa y consultiva fijo una

serie de pautas sobre las obligaciones de los Estados. Entre ellas algunas muy importantes; de esta
forma, frente a hechos aberrantes que suceden en sus respectivas jurisdicciones y mas allá del
órgano de poder competente, indico: “El Estado está en el deber jurídico de prevenir,
razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios
a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de
identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la victima
una adecuada reparación.

40
 El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos.

En cuanto a la obligación de investigar “…debe emprenderse con seriedad y no como una

simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida
por el Estado como un deber jurídico propio”.

Fallos:

En “Bulacio”, el estado argentino asumió su responsabilidad internacional, se comprometió a

reparar y se allano a la demanda que impulso la comisión americana ante la corte interamericana
de derechos humanos por la muerte de un joven de 17 años –Walter David Bulacio- acaecida luego
de que fuera detenido por las fuerzas de seguridad cuando se aprestaba a asistir a un recital de rock.
La corte dispuso que el estado debía: a) proseguir y concluir la investigación de los hechos y
sancionar a los culpables; b) garantizar a los familiares el acceso y la participación en esa causa penal
contra los presuntos responsables del homicidio; c) dictar las medidas legislativas a fin de evitar que
hechos como el denunciado volvieran a repetirse; d) indemnizar el daño material e inmaterial
provocado a los familiares de la victima; y e) pagar las costas.

El estado argentino cumplió con las reparaciones indemnizatorias y publico la sentencia de la corte
interamericana, pero quedaba pendiente el problema de la investigación y sanción a los culpables.

El carácter vinculante de la jurisprudencia internacional para los tribunales argentinos fue

imponiéndose en la doctrina de la corte suprema.

La evolución jurisprudencial parte del precedente “Ekmekdjian c/Sofovich, fallo en el que la Corte
Suprema, al referirse a aquella jurisprudencia, sostuvo que esta, debía servir de guía de
interpretación para los magistrados locales.

En cambio en el caso “Mazzeo” el tribunal considero que “el poder judicial debe ejercer una especie
de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos
concretos. En esta tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la corte interamericana, interprete ultimo de la
convención americana.

FALLO MAZZEO, JULIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD. 2007

El voto de la mayoría en este caso, señala:

- Que la carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho internacional… el derecho
internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema practico, basado
en tratados bilaterales inter partes, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico
supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino además, un pactum subiectionis”.
- Que la consagración positiva del Derecho de Gentes en la CN permite considerar que existe
un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del
consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente

41
 dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la mas alta fuente del derecho
internacional que se impone a los Estados.
El carácter subsidiario de la jurisdicción universal fue sostenido cuando se afirmó que “tanto los
estatutos de los tribunales penales internacionales como los principios que inspiran la jurisdicción
universal, tienden a asegurar que no queden impunes hechos aberrantes y que por ello, sin perjuicio
de dar prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si tales procesos locales
se transforman en subterfugios inspirados en impunidad, entra a jugar la jurisdicción subsidiaria del
Derecho Penal Internacional con un nuevo proceso”.

5- LA IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS EN CONTEXTO: LOS HECHOS Y SITUACIONES

CONTINUAS Y COMPLEJOS Y SUS EFECTOS SOBRE LOS LIMITES TEMPORALES DE LA
COMPETENCIA DE LOS ORGANOS CONVENCIONALES. LA DOCTRINA DE LOS ORGANOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS;

Se acepta como pauta temporal básica del derecho de los tratados que las disposiciones de un
tratado no obligaran “una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que
en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o
conste de otro modo. Así, la norma citada admite excepciones al concepto de irretroactividad de las
cláusulas convencionales.

Así, las expresiones “hecho continuo” o “hecho de carácter continuo”, “hecho compuesto”, “hecho
complejo” han sido recogidos y regulados en el marco de la responsabilidad del estado. Las tres
hipótesis previstas son las de un hecho del estado que prosigue en el tiempo con un carácter
continuo (hecho continuo), de un hecho del estado formado por una serie de hechos individuales
cometidos con relación a asuntos distintos (hecho compuesto), y de un hecho del estado constituido
por una sucesión de acciones u omisiones estatales en relación con un mismo asunto (hecho
complejo)

Hecho de carácter Continuo: son las de un hecho del Estado que prosigue en el tiempo con carácter
continuo. Efectos: “La violación de una obligación internacional mediante un hecho de carácter
continuo se producirá en el momento en que comience ese hecho. Sin embargo, el tiempo de
perpetración de la obligación abarcara todo el periodo durante el cual ese hecho continué y siga sin
estar en conformidad con la obligación internacional”. Son ejemplos de delito continuo: detención
arbitraria, ocultar cosas robadas, etc.

Hecho compuesto: Un hecho del estado formado por una serie de hechos individuales cometidos
con relación a asuntos distintos. Efectos: “La violación de una obligación internacional mediante un
hecho del estado compuesto de una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos se
producirá en el momento en que se realice la acción u omisión de la serie que determine la
existencia del hecho compuesto. Sin embargo, el tiempo de perpetración de la violación abarcara
todo el periodo desde la primera de las acciones y omisiones que en conjunto constituyan el hecho
compuesto que no este en conformidad con la obligación internacional y mientras se repitan esas
acciones u omisiones”. Uno de los ejemplos lo constituye la existencia de una serie de actos estatales

42
a través de los cuales se arriba a una práctica discriminatoria que debe computarse desde la primera
medida discriminatoria que debe computarse desde la primera medida discriminatoria dispuesta
por el estado.

Hechos Complejos: un hecho del estado constituido por una sucesión de acciones u omisiones
estatales en relación con un mismo asunto. Efectos: “La violación de una obligación internacional
mediante un hecho del estado de carácter complejo, constituido por una sucesión de acciones y
omisiones de los mismos órganos o de órganos diferentes del estado que intervengan en un mismo
asunto se producirá en el momento en que se realice el ultimo elemento constitutivo de ese hecho
complejo. Sin embargo, el tiempo de perpetración de la violación abarcara todo el periodo
comprendido entre el comportamiento que haya iniciado la violación y el que la haya
perfeccionado”. Ejemplo de esto lo constituye la denegación de justicia a un extranjero.

El respeto a los derechos humanos, la inviolabilidad de la persona, la pertenencia de las normas del
ius cogns y las obligaciones erga omnes constituyen temas centrales que deben servir de uia en
materia de interpretación de instrumentos internacionales.

LA DOCTRINA DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS.

AMBITO UNIVERSAL. CDH (COMISION DE DERECHOS HUMANOS).

El comité de derechos humanos es el órgano de expertos independientes que supervisa la

aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes.
El comité entendió desde un principio que tenía competencia para actuar no solo en aquellos
casos cuyos hechos denunciados, supuestamente violatorios de la convención, tuvieron lugar
con posterioridad a la ratificación o adhesión del tratado y al reconocimiento de la competencia
del órgano especifico, SINO también con respecto a aquellos que hubieran tenido lugar antes
de la vigencia del tratado ,-presentación del instrumento de ratificación o adhesión y el
reconocimiento de competencia señalados- en tanto continuasen, una vez vigente, las alegadas
violaciones a los derechos convencionales.
Dice el Comité, con referencia a los efectos continuados de las violaciones convencionales: “En
cuanto al derecho a la vida privada de x.v. y su abuela, es evidente que el secuestro de X,V, la
falsificación de su partida de nacimiento y su adopción por S.S. constituyen numerosos actos de
injerencia arbitraria e ilegal en su vida privada y en su vida familiar, en violación de lo dispuesto
en el articulo 17 del Pacto. Sin embargo, esos actos se produjeron con anterioridad a la entrada
en vigor para la Argentina, el 8 de Noviembre de 1986, del Pacto y del Protocolo Facultativo, por
lo que el comité no esta en situación, ratione temporis, de dictar una decisión al respecto. Sin
embargo, el comité podría determinar que ha habido una violación del pacto si se considerase
que los efectos continuados de esas violaciones constituyen, en cuanto tales, violaciones al
Pacto…”
Con posterioridad, señala las omisiones del estado: “… el comité concluye medidas especiales
no fueron aplicadas con prontitud por la argentina y que el no reconocimiento del derecho de
la Sra. M. a representar a su nieta en las actuaciones judiciales relativas a la tutela y los derechos
de visita, así como la demora en establecer legalmente el verdadero nombre de la Srta. V y en
emitir documentos de identidad también constituyo una violación al pacto, que tiene por objeto
fomentar el reconocimiento de la personalidad legal del niño”.

43
 El comité concluye de esta forma: “En relación con las violaciones del Pacto que tuvieron lugar
antes del 8 de noviembre de 1986, el comité insta al estado parte a que persevere en sus
esfuerzos encaminados a investigar la desaparición de niños, establecer su verdadera identidad,
proveerlos de documentos de identidad y pasaportes a su verdadero nombre, y conceder
prontamente la debida reparación a ellos y a sus familias”.
Otro caso resuelto por el comité donde continúa la tendencia a reconocer su competencia para
estudiar los efectos originados en hechos anteriores a la entrada en vigencia del pacto, es el
siguiente:
“El comité tomo nota que los autores hicieron denuncias y observo que su arresto y su detención
habían tenido lugar antes de la entrada en vigor del protocolo facultativo para el Togo. Observo
además que las presuntas violaciones habían seguido teniendo efecto tras la entrada en vigor
del protocolo facultativo para el Togo, dado que se había negado a los autores su reintegración
a sus puestos hasta el 27 de mayo y ello de julio de 1991, respectivamente, y que no se les había
pagado sus sueldos atrasados ni otras formas de indemnización. Llegando a la conclusión de que
no estaba excluido ratione temporis de examinar las comunicaciones y estimo que podían
plantear cuestiones relativos y encuadrados en el Pacto.
También el comité emplea el concepto de “violación permanente” para justificar su
competencia:
“El comité ha tomado nota del argumento del estado parte de que la cuestión de si el autor fue
llevado, tras su detención, rápidamente ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales, es inadmisible ratione temporis. La detención del autor en
espera de juicio se prolongo hasta que fue llevado ante el tribunal en mayo de 1989. El comité
no esta por tanto incapacitado ratione temporis para examinar la cuestión (el protocolo entro
en vigor en 1988 y el denunciante fue detenido el 18 de agosto de 1988.

ÁMBITO REGIONAL. Sistema Americano de Derechos Humanos

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Comisión tuvo oportunidad de pronunciarse sobre su competencia en virtud de

denuncias vinculadas a hechos producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es preciso recordad que la Comisión tiene
atribuciones para investigar denuncias que surgen de violaciones derivadas de la Convención contra
los Estados Partes pero también para receptar denuncias contra los Estados miembros de la OEA
que no son parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo caso el derecho a
aplicar lo constituye la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

La Comisión Americana sostuvo que “no comparte la posible implicación del argumento de
inadmisibilidad rationi temporis según el cual los estados miembros de la organización (OEA)
contraen obligaciones de respetar los derechos humanos solo a partir de la ratificación de la
Convención. Dicha premisa pareciera sugerir que antes de la ratificación de la Convención los
estados miembros no tenían obligación internacional alguna respecto de los derechos humanos y
contrariamente que esta comisión no tiene competencia para recibir otras denuncias que las del
texto convencional”.

44
 A continuación precisa el valor de la Declaración Americana (con jerarquía constitucional en
nuestro país desde 1994) para puntualizar “…la ratificación de la Convención por los Estados
miembros, cuando menos complementó, aumento o perfecciono la protección internacional de los
derechos humanos en el sistema interamericano, pero no significo su creación ex novo, ni extinguió
la vigencia anterior y posterior de la declaración americana”.

Posteriormente la Comisión rescata la opinión consultiva de la Corte Interamericana donde

se señala que la declaración americana es fuente de obligaciones para todos los estados miembros
de la OEA.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Teniendo en cuenta que se trata de un tribunal que comenzó a ejercer su función

contenciosa dictando sus primeras sentencias a mediados de los años 80, no hay una doctrina
arraigada en el tratamiento de las excepciones al principio rationi temporis.

El debido proceso legal a través del concepto de “violaciones continuas”

Del análisis de las diversas cuestiones de admisibilidad planteadas ante los órganos
internacionales, tanto tribunales cuanto comisiones o comités, se desprende que la limitación de la
competencia ratione temporis tiene varias lecturas en el derecho internacional de los derechos
humanos. Las soluciones de los órganos mencionados, respecto de casos intemporales. En efecto,
en los supuestos de hechos continuos y complejos, la duración de la violación de la obligación se ha
reputado prolongada mas allá del momento inicial de su perpetración.

El Estado que provoca, por acción u omisión, la violación de derechos humanos y no

investiga ni repara oportunamente sus efectos, genera responsabilidad internacional, con
prescindencia del momento en el que reconozca la competencia de los órganos internacionales que
señalan dicha violación, porque subyace en toda circunstancia además de la obligación que emana
no solo de las normas, sino de los valores y de las conductas, la de una situación que no dejo de
existir a la fecha de entrada en vigor del tratado (art.28 Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados).

El concepto de violaciones continuas tiende a garantizar los requisitos del debido proceso
legal, el derecho a acceder a un tribunal, a obtener una sentencia justa y que pueda ser ejecutada.
Refuerza y expande, de esta, el objeto y fin de las Convenciones en materias de garantías judiciales.
La doctrina elaborada por los órganos competentes advierte a los Estados que el mero transcurso
del tiempo no evita su responsabilidad por violaciones a los derechos humanos.

45
 Ello sin perjuicio de algunas sentencias que aparentarían acompañar mas los problemas
políticos-jurídicos de los Estados, separándose de las corrientes doctrinarias que tienen en cuenta
el objeto y fin de los derechos humanos.

Los obstáculos de hecho al igual que los obstáculos jurídicos creados artificialmente para
evitar una investigación o una reparación a tiempo encuentran un límite que tiene como base la
continuidad del estado y la de sus obligaciones internacionales, mas allá de los fallos excedidos en
ritualismos inútiles, de las políticas erróneas del poder administrador y de las leyes anacrónicas del
poder legislativos.

46
 BOLILLA 3.

LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO CENTRAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. SU IMPORTANCIA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL

ESTADO CONSTITUCUIONAL DE DERECHO. LA IGUALDAD COMO IGUAL VALORACION DE
LAS DIFERENCIAS. LA IGUALDAD JURIDICA FRENTE A LAS DESIGUALDADES SOCIALES Y A
LOS DERECHOS PATRIMONIALES. LA IGUALDAD COMO PAUTA PARA INTERPRETAR A LOS
DERECHOS HUMANOS COMO LAS LEYES DE LOS MAS DEBILES.

A- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD:

Igualdad y Diferencia. Luigi Ferrajoli: Cuatro modelos de configuración jurídica de las diferencia

La mayor parte de las criticas dirigidas durante estos años a la idea de igualdad por el
pensamiento feminista de la diferencia parten de una contraposición entre igualdad y diferencia
que se apoya en la ambigüedad del primero de estos términos; y de que, además, lo que contestan
no es el valor de la igualdad, sino el concepto de igualdad jurídica, tal como fue construido por la
tradición liberal en los orígenes del estado moderno. Es tan cierto, que estas criticas, por lo general
no producen el abandono o la descalificación del principio de igualdad y del universalismo de los
derechos, sino una refundación y una redefinición de uno y otro que hagan abstracción de la
diferencia sexual.

Cuatro posibles modelos de configuración jurídica de las diferencias y, a partir de ellos, de

la igualdad y de la diferencia. En efecto asumiré la diferencia de sexo, a causa de su carácter
originario e insuperable, como una diferencia paradigmática, en el sentido de que ella ofrece el
arquetipo idóneo para iluminar las restantes diferencias de identidad (de lengua, etnia, religión,
opiniones políticas y similares) en oposición a las desigualdades que, en cambio, no tienen nada que
ver con las identidades de las personas sino únicamente con las discriminaciones y/o con su
disparidad de condiciones sociales.

El primero de los cuatro modelos de la relación entre derecho y diferencia(s) es el de la

indiferencia jurídica de las diferencias. Según el, las diferencias no se valorizan ni desvalorizan, no
se tutelan ni se reprimen, no se protegen, ni se violan. Simplemente se las ignora. Este es el
paradigma hobbesiano del estado de naturaleza y de la libertad salvaje, que confía a las relaciones
de fuerza la defensa o, por el contrario, la opresión de las diversas identidades. Un paradigma
anarquista, que en sus formas extremas coincide con la ausencia no solo del derecho sino de
derechos.

En tales sociedades el destino de las diferencias aparece confiado a las relaciones de fuerza.
Y, en particular, el de la diferencia de sexo se resuelve en la sujeción del hecho de la mujer al poder
masculino y en su relegación al papel domestico natural de mujer y de madre.

47
 El segundo modelo es el de la diferenciación jurídica de las diferencias, que se expresa en
la valorización de algunas identidades y en la desvalorización de otras, y, por lo tanto, en la
jerarquización de las diferentes identidades. Esto es, las identidades determinadas por las
diferencias valorizadas (de sexo, nacimiento, etnia, fe religiosa, lengua, renta y otras) resultan
asumidas como estatus privilegiados, fuentes de derechos y de poderes, e incluso como base de un
falso universalismo modelado únicamente sobre sujetos privilegiados, mientras otras (la de mujer,
pero también la de judío, negro, hereje, apostata, extranjero, apátrida, etc.) se asumen como
estatus discriminatorios, fuentes de exclusión y de sujeción.

El tercer modelo es el de la homologación jurídica de las diferencias. Las diferencias,

empezando por las de sexo, son también en este caso valorizadas y negadas, pero no porque algunas
sean concebidas como valores y las otras como desvalores, sino porque todas resultan devaluadas
e ignoradas en nombre de una abstracta afirmación de igualdad.

Es el modelo de la serialización propio de los diversos socialismos reales y burocráticos. Asi,

la diferencia femenina no sufre discriminación en el plano jurídico, puesto que en este plano resulta
desconocido, ocultada y enmascarada.

El cuarto modelo de configuración jurídica de las diferencias, el de la igual valoración

jurídica de las diferencias, basado en el principio normativo de igualdad en los derechos
fundamentales y al mismo tiempo en un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad.
Garantiza a todas su libre afirmación y desarrollo, haciéndolas objeto de las leyes de los más débiles
que son los derechos fundamentales, asume a todas las diferencias como dotadas de igual valor,
prescribiendo para todo igual respeto y tratamiento, y reconoce todas y las valoriza como otros
tantos rasgos de la identidad de la persona.

La igualdad en los derechos fundamentales resulta así configurada, como el igual derecho
de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas
las diferencias que hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros, y de cada
individuo una persona como las demás.

LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO CENTRAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. (TEMA PARCIAL 2DO
CUATRIM 2015).

La igualdad y sus garantías:

Por que razones el principio de igualdad se consagra, en todos los ordenamientos avanzados, como
norma de rango constitucional fundamento del constitucionalismo democrático

Son 2 las razones. 1. La igualdad se establece porque somos diferentes (diversidad de identidades
personales) y 2. Se establece porque somos desiguales (diversidad en las condiciones de vida,
materiales y sociales). En definitiva, es para tutela de las diferencias y en oposición de las
desigualdades.

48
Diferencias: consisten en las diversidades en nuestras identidades personales ( sexo, nacionalidad,
lengua, religión).

Desigualdades: consisten en las diversidades en nuestras condiciones materiales.

El principio de igualdad busca tutelar y revalorizar las diferencias y eliminar o reducir las
desigualdades.

Definicion del PRINCIPIO DE IGUALDAD de Ferrajoli: “igual valor asociado a todas las diferencias de
identidad que hacen de cada persona un individuo distinto de todos los demás y de cada individuo
una persona como todos los demás.

Como se hacen valer en el plano jurídico, el valor de las diferencias y el desvalor de las
desigualdades? Es a través de dos clases distintas de derechos fundamentales

a- Los derechos individuales de libertad y autonomía: consisten en expectativas negativas de

no lesión y sirven para tutelar y revalorizar las diferencias de identidad.
b- Los derechos Sociales: consisten en expectativas positivas de prestación y sirven para
eliminar o reducir las desigualdades materiales o sociales

Significado del principio de igualdad. Tres implicaciones:

a- Igualdad y dignidad de la persona: hay un nexo entre estad so, no hay oposición, se implican
entre ellas porque en la igualdad se revalorizan las diferencias y el valor asociado a las
diferencias no es mas que la igual dignidad de las personas. La contradicción esta entre
igualdad y desigualdades
b- Igualdad y Democracia: hay un nexo entre igualdad , soberanía popular y democracia. La
igualdad es constitutiva de la UNIDAD política de aquellos entre los que se predica y la
unidad y la identidad de un pueblo merece ser perseguida por un ordenamiento
democrático.
c- Igualdad y Garantías: el principio de igualdad es una norma, es una prescripción y para su
efectividad requiere ser asegurada mediante garantías adecuadas.

El principio de igualdad no es un hecho, es un VALOR. No es descriptivo. Es PRESCRIPTIVO. Es un

principio NORMATIVO, establecido contra la realidad precisamente porque se reconoce que en la
realidad los seres humanos somos desiguales y diferentes. La igualdad como norma (deber ser)
busca la igualdad de las diferencias y establecer niveles mínimos de igualdad material.

Al ser una norma, esta puede ser violada, se llama DISCRIMINACIONES a las violaciones de los
derechos individuales de libertad y autonomía. Y se llama DESIGUALDADES, agravadas por su
ilegitimidad, a las violaciones que afectan a los derechos sociales. Se requieren por ello a las
GARANTIAS.

2- EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ART 16 CN: EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN.

DISCRIMINACIONES LEGITIMAS E ILEGITIMAS. CATEGORÍAS SOSPECHOSAS: CONCEPTO,
ALCANCÉ Y JURISPRUDENCIA DE LA CSJN. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA IGUALDAD Y LA
DISCRIMINACIÓN. LA VERSIÓN INDIVIDUALISTA Y ESTRUCTURAL DE LA IGUALDAD:

49
 ALCANCE Y DIFERENCIAS. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CIDH.

Art 16 CN: “La nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella
fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas”. Este articulo se complementa con el preámbulo cuando asegura los beneficios de
la libertad “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino”. Ambas expresiones establecen un principio de igual libertad para todos
los habitantes de la nación, y reaparece en el art 14 cuando dice “todos los habitantes de la nación
gozan de los siguientes derechos…” y en el art 20 al reconocer a nacionales y extranjeros los mismos
derechos civiles. El art 75,inc 23 también establece una igualdad real de oportunidad y trato, y un
goce efectivo de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos.

La Corte en cuanto al principio de igualdad expuso que el art 16 de la CN no es otra cosa que el
derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede
a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzadamente que la verdadera igualdad
consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de los mismo.
El articulo 16 tampoco impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considere diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe una ilegitima
persecución o indebido privilegio de personas o grupo de personas, aunque su fundamento sea
opinable.

El principio de igualdad no se agota en la llamada igualdad formal, sino que también comprende la
igualdad sustancial, también llamada de HECHO, cuya culminación lógica es la igualdad de
resultados. Este principio prohíbe la discriminación de hecho o de derecho y exige reconocer los
factores de desigualdad.

Discriminaciones y Garantías de la igualdad Formal: Las discriminaciones pueden ser:

a- Jurídicas: excluyen a algunos sujetos de la titularidad de los derechos. Contra estas, las
únicas garantías son su anulación jurisdiccional o abrogación legislativa.
b- De Hecho: se dan de hecho y a pesar de la igualdad jurídica de las diferencias y en oposición
al principio de igualdad de oportunidad. Las garantías pueden ser 2: que la diferencia no
tenga relevancia o que esta tenga relevancia.
c- Hay un tercer tipo de discriminación JURIDICA: la que diferencia entre ciudadanos y no
ciudadanos. La consecuencia de la ciudadanía se ha transformado en el ultimo privilegio de
Status.

Desigualdades y Garantías de la igualdad Sustancial: Clase.

No hay norma en Argentina que diga que ciertas personas no pueden acceder a cierto derecho. Sin
embargo, en la práctica sucede. Se lo toma como pauta cultural aceptada.

50
Los artículos que consagran la igualdad son 14, 16, 20, 75,inc23.

EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN. DISCRIMINACIONES LEGITIMAS E ILEGITIMAS.

La Constitución Nacional prescribe que todos los habitantes de la nación gozan de los derechos
que ella establece de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio. Esas leyes no pueden
alterarlos oponiéndole un límite a las facultades del congreso de la nación. Por otro lado,
también prescribe que el poder ejecutivo no podrá modificar el espíritu de las leyes por medio
de excepciones reglamentarias. El reconocimiento de esos derechos constitucionales implica la
existencia de responsabilidades estatales.

Una democracia constitucional es un régimen político que combina dos elementos. Por un lado,
el elemento de autogobierno del pueblo, que es la mejor manera de identificar el contenido de
la voluntad del pueblo es por medio de la aplicación de la regla de mayoría luego de un proceso
deliberativo. Por su parte, es preciso asumir que esas decisiones pueden ser revisadas y
modificadas por el pueblo siguiendo el mismo procedimiento.

El segundo elemento de este régimen político se vincula con el establecimiento de un límite al

que llamamos constitucional, ya que el pueblo es soberano pero solo en la medida que no
desconozca el límite establecido en la constitución nacional.

La igualdad ante la ley establecida en la constitución fue identificada en la mayor parte de la

jurisprudencia y por la posición dominante en materia interpretativa, como la expresión del
principio de igualdad entendido como no- discriminación, que a su vez se corresponde con una
idea de igualdad que implica la abstención por parte del estado de realizar distinciones entre
las personas de acuerdo con criterios que no sean razonables, entendiendo como tales a
aquellos criterios o requisitos que no guarden una relación de funcionalidad entre el fin
buscado de la regulación y el medio escogido, es decir, el criterio utilizado para hacer la
distinción.

El estado no solo es responsable de evitar tratos desiguales irrazonables, sino que también debe
evitar la cristalización y perpetuación de situaciones en la que personas que integran
determinados grupos han sido sistemática e históricamente excluidos o apartados como
consecuencia de su pertenencia a esos grupos, por lo que el respeto por parte del estado de la
igualdad ante la ley no solo requiere de la omisión de acción (discriminación) del estado por
medio de diferencias basadas en criterios irrazonables, sino que también requiere de acciones
estatales tendientes a desmantelar situaciones de exclusión y segregación.

El articulo 16 de nuestra constitución nacional establece que “La nación argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas publicas”. Este
artículo se complementa con lo establecido por el preámbulo cuando asegura los beneficios de
la libertad “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino”. Ambas expresiones normativas dan cuenta de un principio
de igual libertad para todos los habitantes de la nación, el cual reaparece en el articulo 14

51
cuando establece que “todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos…” y
en el articulo 20, al reconocer a nacionales y extranjeros los mismos derechos civiles.

Es claro que el principio de igualdad ante la ley no implica un derecho de los habitantes de
nuestro país a que el estado no realice ningún tipo de distinción en cuanto a la aplicación de la
ley. Las leyes que regulan el ejercicio de los derechos, según lo establece el articulo 14 de la
constitución nacional con los limites que al congreso le impone el articulo 28, siempre
establecen “tratos diferentes” de las personas.

El estado esta constitucionalmente facultado a tratar a las personas de modo diferente, siempre
que ese trato diferente se funde un criterio justificado.

De este modo, nuestro corte suprema de justicia de la nación ha interpretado en numerosas

oportunidades que la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del estado de tratar igual
a aquellas personas que se encuentran en igualdad de circunstancias. Así en el caso CAILLE
(1928) ha sostenido que “la igualdad ante la ley establecida por el articulo 16 de la constitución
… no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan
a unos de lo que iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera
igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de
ellos y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia
naturaleza y al interés social”.

Con la aspiración de perfeccionar el principio de “igualdad de trato en igualdad de

circunstancias” hay que agregar un segundo estándar el cual consiste en que deben ser
razonables, entiendo esto a tales circunstancias guarden una relación de “funcionalidad” o
instrumentalidad entre el fin buscado por la norma y el criterio o categoría escogido para
justificar el trato diferente.

Si bien ambos principios, el más abarcativo de racionalidad y el más especifico de razonabilidad,

se encuentran relacionados, no son exactamente lo mismo. Mientras el primero se refiere a la
proporcionalidad de medios a fines, el segundo indica la necesidad de no establecer
clasificaciones arbitrarias.

FALLO REPETTO 1988: SOBRE DERECHO DE ENSEÑAR Y PRINCIPIO DE IGUALDAD

(DISCRIMINACIÓN A LOS EXTRANJEROS).

El reglamento General de Escuelas Privadas, vigente en la Pcia de Bs.As exigia como requisito
para ejercer la docencia, ser Argentino nativo o naturalizado con 2 años de ejercicio de la
ciudadanía,

Ines Repetto, maestra en Buenos Aires, era Norteamericana razón por la cual la despidieron
diciéndole que solo podría recuperar su trabajo si adquiria la ciudadanía.

Repetto demanda a la Provincia ante la Corte Suprema, declarando inconstitucional aquel

reglamento por violar varios artículos de la Constitucion (14 derecho a enseñar)(16 derecho de

52
 igualdad);20 Derecho del extranjero a ejercer su profesión sin adquirir ciudadanía. (25 no limitar
la entrada al país a extranjeros que traigan por objeto enseñar ciencias y arte) (28 las leyes que
reglamentan los derechos no pueden alterarlos).

La demanda (pcia de Buenos Aires) se defendió con los siguientes argumentos:

- El interés del Estado en la educación, justifica toda reglamentación para controlar la

enseñanza.
- El art 16 habla del requisito de idoneidad y según el Estado, el docente, para ser idóneo
debe ser argentino.
- El reglamento no viola los art 14 y 18 porque el derecho de enseñar puede ser
razonablemente reglamentado.

La Corte suprema declara la inconstitucionalidad de la norma porque:

- Los Extranjeros no están equiparados a los argentinos en el art 20 en cuanto a ejercer su

profesión. Por eso este reglamento es discriminatorio.
- El estado se excedio al ejercer su facultad reglamentaria
- Es irrazonable que se exija la nacionalidad como requisito de idoneidad en un docente
- Las discriminaciones legales que destruyan el principio de igualdad entre extranjeros y
nacionales se presumen inconstitucionales.

EN EL CASO GONZALEZ DE DELGADO, CRISTINA Y OTROS C/ UNIVERDSIDAD NACIONAL DE

CORDOBA, PETRACCHI SOSTIENE QUE: tomo en el escrito

La última esperanza educativa del macho cordobés, defendida a rajatabla por una comisión de
padres fantasmal, quedó sepultada por un fallo de la Corte Suprema de Justicia. Desde ayer, ya no
podrá ser discutido el ingreso de mujeres al Colegio Nacional de Monserrat. La decisión unánime de
los nueve jueces rechazó un pedido de amparo elevado por una Comisión de Padres ya disuelta, tras
sucesivos traspiés en los escalones judiciales desde 1997. De hecho, el rechazo de la Corte tuvo lugar
cuando ya casi medio centenar de mujeres cursa el tercer año del bachillerato y el 30 por ciento del
alumnado de los tres primeros años son mujeres. En sus extensos considerandos, uno de los
ministros de la Corte, Enrique Petracchi, sostiene: “Tengo la tranquila sospecha de que existen
quienes añoran el pasado y rechazan la radical igualación de la mujer y el hombre en cuanto al goce
de los derechos humanos y las libertades fundamentales...”.

Todo inició a fines del ‘95, cuando el Consejo Superior de la Universidad Nacional de
Córdoba recibió un proyecto para transformar en mixto al Monserrat. No fue fácil que la idea dejara
de serlo y se transformara en un hecho: fue un tema de discusión interna dilatado durante más de
un año, hasta que en febrero del ‘97, la ordenanza 2/97 de la Universidad abrió la inscripción a las
mujeres. A partir de ese momento, un grupo de indignados padres, levantando el estandarte de la
tradición, montó un escándalo tras otro frente a las puertas del instituto, incluyendo volanteadas,
pasacalles, pancartas, piquetes y la presentación de un recurso de amparo ante la Justicia,
sosteniendo que se trataba de una “violación a los derechos constitucionales”. El pedido recayó en
el juez federal de la re-reelección menemista, Ricardo Bustos Fierro, quien pase de verónica

53
mediante aprobó parcialmente el reclamo con un argumento legalista: “La ordenanza carece de
sentido porque jamás se prohibió el ingreso de mujeres”.

Era completamente cierto, pero abría la puerta al reclamo de los ofendidos padres que
argumentaban una “inveterada costumbre mantenida a lo largo de los años (incorporar sólo
varones)” y que, según ellos, se transformaba en un derecho constitucional violado. “Cristina
González de Delgado y otros, c/Universidad Nacional de Córdoba”, fue caratulado el caso. González
y otros reclamaban sus derechos como padres a elegir un colegio (el Monserrat) que “respondía a
su ideario y a sus convicciones filosóficas, éticas y religiosas y a que su proyecto de enseñanza
humanista, orientada a varones, era lo que mejor se adaptaba a la naturaleza y estructura de la
personalidad de sus hijos”.

La Cámara Federal de Apelaciones rechazó el recurso de amparo y los padres de la comisión

fantasma prometieron “pelear hasta las últimas consecuencias”, pretensión que, se supone, quedó
dirimida ayer: “La decisión de la Universidad (el colegio mixto) –sostiene el fallo de la Corte– se
enmarca dentro de sus atribuciones que, desde 1907, tiene respecto del colegio, y no vulnera los
derechos constitucionales invocados por los demandantes”. Los jueces aludieron a convenciones
internacionales, especialmente la que trata sobre la “Discriminación contra la Mujer, con jerarquía
constitucional, según lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional”, y
desarrollaron una extensa exposición de 45 folios en defensa de la igualdad de derechos entre los
sexos.

Fundamentos del fallo

“La invocación por parte de los recurrentes sobre la existencia de una costumbre, que vedaba el
ingreso de mujeres, a cuyo amparo se habrían adquirido derechos que no podrían se violados por
una reglamentación posterior no resiste el menor análisis”, sostiene en sus considerandos el
ministro de la Corte Gustavo Bossert. Lo mismo dice Carlos Fayt. “(...) lo garantizado a las mujeres
es el acceso pleno a la misma enseñanza que a los varones”, fundamenta Antonio Boggiano. Por su
lado, Enrique Petracchi elabora un extenso análisis sobre situaciones “claramente discriminatorias
contra la mujer”. “Ya han pasado muchos años –sostiene– desde el pregón del evangelio de la
igualdad lanzado por Francia, los suficientes como para advertir que las desigualdades
discriminatorias entre los seres humanos, no son sólo jurídicas y económicas; también son
sexuales”. Al magistrado le llaman la atención “los denodados esfuerzos de los actores apelantes
para demostrar que su demanda no es discriminatoria...”, pero “encubren el verdadero motivo,
verdaderamente discriminatorio, que podría expresarse así: No dicen nada en contra de las mujeres;
pero, no quieren que se integren en una educación conjunta con sus hijos.”

---.----

“El tribunal (de los Estados Unidos) sostuvo que quienes intenten defender una acción
gubernamental que impone categorías, clasificaciones o exclusiones basadas en el sexo, deben
demostrar una “justificación (de dicha acción) sumamente persuasiva”. Los actos
gubernamentales (federales o estaduales) no son compatibles con la “equal protection clause”
cuando una ley o una política oficial niega a la mujer simplemente porque es mujer, un rango
de plena ciudadanía, es decir la oportunidad –igualdad a la del hombre- para participar y
contribuir al desarrollo social de acuerdo a sus talentos y a sus capacidades. Quien defienda una

54
 clasificación o exclusión basada en el género sexual deberá probar que aquella sirve a un
importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están
relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La justificación ha de ser
“genuina” y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos,
capacidades o preferencias de hombres y mujeres. Las diferencias entre hombres y mujeres no
son causales para denigrar a los miembros de algunos de estos sexos, o para establecer
restricciones artificiales a las oportunidades de una persona.

“El exigente estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte
a aquellas en una categoría totalmente proscripta; pero si significa que “LAS CATEGORÍAS
FUNDADAS EN EL SEXO NO DEBEN USARSE PARA CREAR O PERPETUAR LA INFERIORIDAD LEGAL,
SOCIAL Y ECONÓMICA DE LA MUJER”. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden
ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la
historia.

El principio de igualdad ante la ley, según esta interpretación que le ha dado la corte suprema
de justicia de nuestro país, refleja lo que alguna doctrina ha denominado el “principio de no
discriminación”, según el cual la igualdad de trato ante la ley se encontrara violada siempre que
no sea posible superar el test de razonabilidad, test que algunas categorías (“las sospechosas”),
se presume, a priori no pueden superar.

CATEGORÍAS SOSPECHOSAS: DOS CONCEPTOS DE IGUALDAD; DOS CONCEPTOS DE CATEGORÍAS

SOSPECHOSAS

Las categorías sospechosas operan como limite al accionar del Estado respecto de
distinciones que este desea llevar a cabo entre las personas. Sin embargo, la identificación de esas
categorías sospechosas estarán controladas por el concepto de igualdad que se adopte. La toma de
posición respecto del concepto de igualdad como no-discriminación o como no-sometimiento
conduce a dos concepciones muy diferentes de categorías sospechosas.

Desde la perspectiva de la igualdad como no-discriminación, las categorías sospechosas se

referirían a aquellos criterios utilizados para realizar diferencias entre personas y que nunca
parecieran justificarse como criterios que puedan superar el test de razonabilidad funcional o
instrumental. Como la edad (caso salgado Graciela c/ gob Bs As), la estatura (Arezon Gabriel c/ Gib
Nacional , la nacionalidad ( Repetto ines c/Pcia Bs As) o incluso la apariencia, serian consideradas
como categorías sospechas desde la perspectiva de la igualdad como no-discriminación. La
calificación de una categoría “sospechosa” no es una cuestión menor, desde que ella deposita en
aquel que realiza distinción, la carga de la demostración argumentativa de que existe un interés
estatal urgente, si se trata del ámbito denominado (calificación ocupacional de buena fe). Según el
principio de igualdad como no discriminación, estaría vedada la utilización de cualquier tipo de
categoría que no fuera estrictamente funcional o instrumental a los fines de la regulación. En este
sentido resulta difícil identificar alguna actividad (laboral, política, deportiva, etc) que pudiera estar
condicionada por la edad, el sexo, la raza, la religión o incluso la apariencia física.

Desde la perspectiva de la igualdad como no-sometimiento, las categorías sospechosas solo

serian aquellas que se refieran a una condición (“ser mujer” por ejemplo) que se asocie con la

55
caracterización de un grupo sistemáticamente excluido, sometido o sojuzgado por otro u otros
grupos dentro de una estructura social medianamente cristalizada. Este principio asocia las
categorías sospechosas con criterios divergentes o idénticos a los que identifica el principio de no-
discriminación, pero por razones diferentes. No cualquier categoría que no pueda superar el test de
“funcionalidad” será calificada de sospechosa, sino que solo lo serán aquellas categorías que se
correspondan con un grupo sojuzgado o excluido. “Ser bajo de estatura” difícilmente pueda
corresponderse con la categoría que identifica a un grupo sojuzgado. Las personas de baja estatura,
no son generalmente, un grupo sometido. En cambio, “ser mujer”, en la mayoría de los países de
América Latina, y por cierto en Argentina, es una categoría sospechosa desde la perspectiva de la
igualdad como no sometimiento.

Esta distinción entre categorías sospechosas (que se corresponden con la igualdad como no
sometimiento) y categorías irrazonables (que se corresponden con la igualdad como no
discriminación) impone en cabeza de los agentes que llevan a cabo el trato diferente sobre la base
de unas y otras, un nivel distinto de exigencia argumentativa justificatoria del trato desigual que
realizan, ya sea por parte del Estado o particulares, y un tipo de análisis diferentes. En el primer caso
deberá demostrar la no existencia de una situación de sometimiento, exclusión o perpetuación de
relación de inferioridad. Y en el segundo caso deberá demostrar la relación de funcionalidad entre
el criterio escogido y el fin buscado por la regulación (la estatura no parece ser funcional al buen
desempero como maestro), a menos que se redefinan los fines de la regulación.

LA VERSIÓN INDIVIDUALISTA Y ESTRUCTURAL DE LA IGUALDAD: ALCANCE Y DIFERENCIAS

El principio de igualdad ante la ley entendido como “no discriminación”, tiene su raíz en una
versión individualista de la igualdad. Esta visión se vincula, por un lado, con una visión
descontextualizada de la situación de cada individuo, como contraria a una visión “sociológica” o
contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a
un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o prácticas sociales como consecuencia de ser
ese grupo. Por otra parte, la versión individualista de la igualdad requiere de una supuesta intención
de discriminación reconocida a partir de la irracionabilidad del criterio seleccionado.

Vale la pena aclarar que la versión sociológica de la igualdad no se asocia necesariamente

con la perspectiva holista que identifica la existencia de entes superiores y diferentes a las partes
que los componen. Esta visión no individualista de la igualdad continua reconociendo a las personas
como fines en si mismos y valiosos en términos individuales, solo que incorpora, además, el dato de
su pertenencia a un grupo determinado que le permite reconocer su identidad, tanto a ella misma,
como a los terceros que comparte su condición y aquellos que no. Sostener que el grupo de las
mujeres resulta segregado de la actividad política, que el grupo de los discapacitados motrices
resultan excluidos de los espacios públicos (y privados) o que los afectados del virus del HIV son
segregados de los empleos, no implica necesariamente presumir que estos grupos conforman entes

56
diferentes de las partes que los conforman y, por lo tanto, “sacrificables” por el bien del “todo”, que
sería lo criticable de una visión holista del grupo por un liberal. El reconocimiento de la existencia
de grupos en este sentido, solo se limita a reconocer, que al identidad individual de las personas
autónomas se constituye, entre otras cosas, por su condición de ser mujeres, ser discapacitados o
ser afectado por una enfermedad que tiene implicancias en las prácticas sociales dirigidas a tratar
con aquellos que la han contraído.

Una versión de la igualdad que no es de tipo individualista y que por lo tanto, tampoco se
asocia necesaria o exclusivamente al principio de no discriminación, si bien no siempre debe
percibirse como opuesto a el, se denomina a esta versión “estructural” y tiene fuerte parentesco
con lo que se denomina versión sociológica de la igualdad. Esta lectura estructural de la igualdad
ante la ley no se vincula con la irrazonabilidad (funcional o instrumental) del criterio escogido para
realizar la distinción, sino que entiende que lo que la igualdad ante la ley persigue es el objeto de
evitar la constitución y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros
grupos.

La versión de la igualdad estructural no adhiere solo y exclusivamente a la idea de no

discriminación (entendida como un trato no arbitrario fundado en prejuicios), sino a un trato
segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de grupo marginado (la casta o
underclass). La idea de igualdad como no sometimiento no se opone al ideal de no arbitrariedad
que subyace a la idea de igualdad como no discriminación, sino que lo concibe como insuficiente o
incompleto.

En nuestro país, esta distinción entre las dos versiones del principio de igualdad ante la ley
y su consiguiente tensión, se ha puesto de manifiesto en unos pocos casos, siendo el mas
representativo González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba. Es este un
caso un tanto extraño que llega a los estrados de la CSJN a instancia de los padres de los alumnos
varones de un prestigioso colegio público que luego de más de un centenar de años de no admitir
mujeres, comenzó a hacerlo. Los padres de los estudiantes alegaban un supuesto derecho de sus
hijos a continuar asistiendo al colegio sin mujeres en las aulas. Mas allá de la curiosidad del planteo
y la extrañeza de que el caso hubiere sido admitido por la Corte para decidir sobre el, el debate de
fondo se centró en la constitucionalidad del criterio “sexo” para la admisión de estudiantes al
colegio. La mayoría de los argumentos de los Ministros de la Corte se articularon en torno al
principio de no discriminación identificando al “sexo” como criterio irrazonable apoyado en la
tradición dominante de interpretación del principio de igualdad ante la ley.

3- EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DEL ART 75,INC 22 CN.

EL PRINCIPIO DEL NO SOMETIMIENTO. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS
ESPECIALES: CONCEPTO. ORIGINES DE LAS MEDIDAS DE ACCION AFIRMATIVA. OBJETIVOS.
ELEMENTOS. CARACTERISTICAS DE LA ENUNCIACION DEL ART 73,INC 23. DESTINATARIOS
DEL MANDATO CONSIGNADO EN EL ART 75,INC 23.

LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS ESPECIALES: CONCEPTO.

57
 No hay acuerdo doctrinal sobre el concepto, pero se la puede definir como: “Estrategia
destinada a establecer la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan
contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de practicas o sistemas
sociales”
Otro concepto: “Programa publico o privado, diseñado para igualar las oportunidades de
admisión para los grupos históricamente desventajosos, tomando como consideración aquellas
mismas características que han sido usadas para negarles un tratamiento igualitario”.
Otro concepto: “Medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer la igualdad,
sobre todo mediante las desigualdades de hecho”.

ORIGENES DE LAS MEDIDAS DE ACCIONES AFIRMATIVAS.

Las acciones positivas se desarrollaron en el derecho internacional y en la legislación

norteamericana a través de dos ejes: la lucha por la eliminación de la discriminación racial, en
especial el fenómeno del apartheid y la lucha de las mujeres frente a la discriminación. Con
relación al primero, el principio de igualdad fue incorporado a la constitución norteamericana
recién en 1868, tres años después de la guerra civil, a través de la Enmienda XIV. Pero la igualdad
declarada no basto y comenzaron a desarrollarse medidas de acción positiva a favor de los
grupos étnicos menos favorecidos socialmente. El primer decreto norteamericano de acción
positiva en el acceso al trabajo a favor de mujeres y ciertas minorías que estaban
subrepresentadas o no representadas en determinados empleos y en puestos altos de las
empresas y establecimientos públicos fue firmado por el presidente Kennedy en 1961. Otros
programas incluían contratación del estado con proveedores pertenecientes a esas minorías.
Los gobiernos republicanos se opusieron a este tipo de programas y en la actualidad están
seriamente cuestionados.

OBJETIVOS:

El objetivo de la acción positiva es, genéricamente, el establecimiento de una igualdad de hecho

entre un grupo dominante y un grupo discriminado.
La ley italiana declara los siguientes objetivos al respecto:
 Eliminar disparidades de hecho en materia de formación profesional, acceso al trabajo,
promoción profesional y condiciones de trabajo que repercuten negativamente en la
mano de obra femenina.
 Incrementar la diversificación de la elección profesional de las mujeres, en particular a
través de la orientación educativa y profesional y de los instrumentos de formación.
 Favorecer el acceso al trabajo autónomo y a la formación empresarial; romper la
segregación del mercado de trabajo.
 Ayudar, mediante una diversa organización y tiempo del trabajo, al equilibrio entre las
responsabilidades familiares y profesionales y a una mejor repartición de tales
responsabilidades entre los dos sexos.
 Promover la inserción de la mujer en las actividades, sectores profesionales y niveles en
los que están subrepresentadas y en particular, en los sectores tecnológicamente
avanzados y en los niveles de responsabilidad.

Distinción entre acciones positivas y políticas de diferenciación legal para la igualdad

Ejemplos:
1. Un intendente resuelve hacer rampas para minusvalidos en lugares públicos.

58
 2. El mismo funcionario reserva un porcentaje de los cargos municipales para los minuvalidos.
En el primer caso, simplemente ha tomado una resolución política de diferenciación para la
igualdad; en el segundo, en cambio, ha decidido un supuesto de acción positiva o discriminación
inversa.

ELEMENTOS.
La acción positiva se caracteriza por los siguientes elementos:

a) La medida diferenciadora se refiere a un tipo de desigualdad por rasgos que, como el sexo,
la raza o similares, tienen una doble cualidad:
1) Son transparentes e inmodificables para los individuos que lo portan.
2) Son considerados por la sociedad –tendencial o generalmente- de forma negativa,
despectiva y hasta estigmatizadora.

b) Se produce en una situación de especial escasez, como sucede con los puestos de trabajo,
plazas universitarias, viviendas, etc., lo que provoca que el beneficio de ciertas personas
tiene como contrapartida un claro y visible perjuicio a otras.

CARACTERISTICAS DE LA ENUNCIACION DEL ARTICULO 75 INCISO 23 DE LA CN.

Art 75,inc23 “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre los derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen
de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia”.

La norma menciona “cuatro grupos cuantitativamente heterogéneos cuyas necesidades

sociales no son idénticas” (mujeres, niños, discapacitados y ancianos); lo único que comparten es
“la desdicha de haber sido víctimas de discriminación en el pasado y en el presente, razón por lo
cual su situación existencial debe mejorar o progresar”. La reunión de estas categorías ha sido
criticada: “El artículo 75 inciso 23 equipara a la mitad más uno de la población, a los niños, los
ancianos y las persona discapacitadas. Si bien es cierto las mujeres deben luchar por su igualdad en
el trato social, ello no puede hacerse efectivo a partir de una equiparación con aquellos sectores
que, por razones muy distintas, necesitan del apoyo de la ley para superar la situación de
inferioridad en que se encuentra”.
La enumeración de este artículo no es taxativa; la ley podría tener en cuenta otras personas que
considere desfavorecidas.
La norma constitucional no menciona a los trabajadores aun cuando “ todo el derecho del trabajo
surge históricamente como una gigantesca medida de acción positiva. El orden público laboral tiene
como finalidad esencial equilibrar distintos niveles de negociación, diversas capacidades de dialogo
entre los interlocutores sociales. Al derecho laboral no le basto la proclamada igualdad ante la ley”.

DESTINATARIOS DEL MANDATO CONSIGNADO EN EL ARTICULO 75 INCISO 23 DE LA CN.

¿Legislador o Juez?

59
Aunque la acción positiva es un mandato dirigido al congreso, “no seria la primera vez que la corte,
frente a una norma dirigidas al legislador, las ha tomado en cuenta como pautas que también deben
influir y orientar en la interpretación judicial de las causas sometidas a decisión de los tribunales”.
Algunos autores entienden que esta norma es operativa; por eso, si el legislador no legisla para
promover la igualdad real, la jurisdicción ordinaria esta facultada a fin de asegurar un real ejercicio
de los derechos individuales.
Para otros, el juez puede interpretar las normas existentes a la luz del principio de acción positiva
para resolver un conflicto particular, pero no puede cubrir la omisión legislativa frente a la carencia
de toda norma.

60
 BOLILLA 4.

ALGUNOS DERECHOS CIVILES Y POLITICIOS INCLUIDOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

1- LOS DERECHOS CIVILES Y LAS LIBERTADES INDIVIDUALES. SU IMPORTANCIA EN LOS

ORIGENES DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS
PERSONALISIMOS.

El Derecho civil habitualmente comprende:

1. El Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas
naturales, la capacidad jurídica, la administración de los bienes de los incapaces, los
derechos de la personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos que
determinan las condiciones de cada individuo en su relación jurídica con los demás, tales
como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de
personalísimos porque están íntimamente ligados a la persona desde su nacimiento y no
pueden transmitirse ni disponerse de manera distinta a la taxativa prevista en las leyes.
2. El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y negocios
jurídicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes.
3. El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales y, en
general, las relaciones jurídicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la
propiedad, los modos de adquirirla, la posesión y la mera tenencia.
4. El Derecho de la responsabilidad civil
5. El Derecho de familia que regula las consecuencias jurídicas de las relaciones de familia,
provenientes del matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio, que parte de la doctrina la
considera una rama autónoma del Derecho.
6. El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurídicas que vienen
determinadas por el fallecimiento de una persona física en cuanto a las formas de
transmisión de sus bienes y derechos a terceros.
7. Por último, también incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del Derecho,
como la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, y normas de Derecho
internacional privado. Por esta última razón, el Derecho civil recibe su denominación de
"Derecho común".

Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende, además, el análisis de las
diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurídico otorga para la protección de las
situaciones jurídicas antes descritas.

Derechos individuales es un concepto perteneciente al Derecho constitucional, nacido de la

concepción liberal que surgió de la Ilustración, que hace referencia a aquellos derechos de los que
gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes,
siendo por tanto inalienables, inmanentes e imprescriptibles.

En 1688 en Inglaterra, Jacobo II, tras no encontrar el apoyo necesario para reinar, dejó el trono sin
violencia a Guillermo de Orange. Así triunfó “La Revolución Gloriosa”, que estableció la Monarquía
Parlamentaria sin dejar un solo muerto y se institucionalizaron los Derechos Individuales que
tuvieron como base la Carta de la Tolerancia, así como el Primero y Segundo Tratado de Gobierno

61
de John Locke, quien es considerado como el primero en hacer mención a “The Individuals Rights”,
anteriores y diferente a los Derechos Humanos.

Si bien el proceso comenzó en Inglaterra, quienes los llevaron a sus últimas consecuencias fueron
los norteamericanos cuando, cambiando la relación entre el gobierno y el ciudadano,
determinaron el papel del gobierno en relación a la protección de Los Derechos Individuales. Y
quizá lo más específico de este cambio fue "el derecho a la búsqueda de la felicidad", con el
reconocimiento del valor ético de los intereses particulares como condición necesaria para el
reconocimiento jurídico y político de Los Derechos Individuales.

Aunque los derechos considerados como individuales o fundamentales varían en función de cada
país, según lo expresado por cada Constitución, el derecho internacional de los derechos
humanos ha tendido a consensuar aquellos de mayor entidad, por ejemplo en la Declaración
Universal de Derechos Humanos o el de las Convenciones o el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Bien por su evolución histórica o por estar recogidos en dos convenciones internacionales distintas
es por lo que se suelen clasificar los derechos individuales (o fundamentales) en dos grandes
grupos:

 Derechos de Primera Generación, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la

libertad individual, a la libertad de expresión, a la libertad de reunión, a la igualdad ante
la ley, derecho a la Propiedad, etc.
 Derechos de Segunda Generación, así llamados porque reciben reconocimiento
constitucional después de la Primera Guerra Mundial y que se refieren sobre todo a los
derechos sociales, como derecho al trabajo, derecho a la salud, derecho a la educación,
derecho a la seguridad social, etc.

Existe una incompatibilidad de naturaleza entre los derechos de primera y segunda generación.
Así como los primeros son derechos negativos, que obligan al resto de la sociedad (o a los
gobernantes) a no atacar o coartar dichas libertades, los de segunda generación son derechos
positivos que imponen una carga y obligación sobre toda la sociedad de proporcionar unos bienes
materiales a sus beneficiarios. Esto se muestra patente a la hora de aplicarlos: el derecho a la vida
o a la propiedad obliga a no arrebatarlas, sin embargo el derecho al trabajo obliga a
proporcionarlo.

La cuestión de los derechos personalísimos o derechos de la personalidad, que reconoce el derecho

de la vida, la libertad, aspectos referidos al honor, etc., insertada en la legislación y la doctrina
universal en el siglo XIX, en la que se tradujeron en un reconocimiento embrionario pero aislado y
no metódico hasta que, en el siglo XX, se produce su consagración sistemática, fundamentalmente
a través de normas de carácter internacional como la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948) o el Pacto de San José de Costa Rica (1969), que se tradujeron en tratados, pactos
y convenciones que redondean un verdadero derecho internacional tuitivo de los derechos de la
personalidad, que obliga a los adherentes a adecuar sus legislaciones locales.

En la Constitución de la Nación Argentina estos derechos son reflejados en la reforma de 1994.

Caracteres:

62
 1- Absolutos: se oponen erga omnes, es decir contra todos.
2- Innatos, inherentes y necesarios: Porque surgen en el origen de la persona por su solo
carácter de su ser individual, existe una unión inseparable entre el sujeto y el objeto del
derecho
3- Vitalicios: Durante toda la vida de la persona, con algunas excepciones referidas a supuestos
que se dan luego del fallecimiento de ellas que se trasladan a los herederos.
4- Inalienables: estos derechos están fuera del comercio, no pueden ser objeto de cesión o
transferencia.
5- Extrapatrimoniales: pero tienen repercusión económica o patrimonial en caso de su
violación; ergo, de darse su lesión, surge a favor de la víctima un crédito indemnizatorio y la
facultad de exigir judicialmente el cese de la acción lesiva si continuara.
6- Autónomos: las características propias de estos derechos subjetivos, que los llevan a
diferenciarse de los demás, constituyendo una categoría particular, “inconfundible”.
7- Esenciales: Por opuestos a eventuales.
8- Autónomos: Pueden ejercerse con exclusión de cualquier otro derecho.
9- Relativamente indisponibles: ya que no es posible venderlos, transmitirlos. Por ello, los
derechos de la personalidad están fuera del comercio y no pueden ser objeto de ningún
negocio jurídico. Es decir se trata de derechos inenajenables, inembargables,
intransferibles, imprescriptibles e inejecutables. Sin embargo afirmamos que esta
indisponibilidad es "relativa" porque es posible alterarlos, transitoria y parcialmente.
10- Privados

2- LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTOS. AMBITO DE APLICACIÓN. EL PRINCIPIO DE

AUTONOMIA PERSONAL Y LIBERTAD DE CULTOS. DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION
JURISPRUDENCIAL.

Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad
de conservar su religión o creencias, o a cambiar de religión o creencias, individual o colectivamente;
tanto en publico como en privado.

Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su
religión o sus creencias o de cambiar de religión o creencias.

La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias esta sujeta únicamente a las
limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para la seguridad, el orden, la salud o la
moral pública o los derechos o libertades de los demás.

LIBERTAD DE CULTO:

El artículo 14 de la constitución nacional reconoce el derecho de profesar libremente el culto al

que se pertenece. Es decir, en su aspecto positivo, el derecho de realizar todos los actos
externos de reverencia, homenaje, veneración y participación en la liturgia religiosa y, en su
aspecto negativo, el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias religiosas de cualquier
credo y a la no pertenencia religiosa no genere algún efecto jurídico discriminatorio. Aun cuando
el derecho a profesar libremente el culto se reconoce a los habitantes, y entre estos se

63
encuentran los extranjeros que no ingresaron clandestinamente al país según la doctrina de la
corte suprema.
La libertad religiosa y de culto, en el texto de la constitución, se complementa y amplia con la
libertad de conciencia amparada por el principio de privacidad del art 19 cn. Sobre el tema esta
norma impde la interferencia estatal en la zona de reserva de la libertad personal y destila,
además, el principio de intimidad que impide al estado y a terceros, tomar conocimiento de las
creencias filosóficas o religiosas que las personas prefieren no manifestar, pues nadie esta
obligado a declarar el culto que profesa o que no profesa ningún culto.
Por otro lado, la convención americana sobre derechos humanos asegura la más amplia libertad
de conciencia y de religión y distingue y protege la libertad de profesar –practicar en público o
privado los ritos propios de cada creencia- ; de la libertad de divulgar la religión, relacionada
esta última con la enseñanza y el proselitismo religioso o ideológico, y sujetos a las limitaciones
legales que tengan por objeto proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los
derechos o libertades de los demás.

LIBERTAD DE CONCIENCIA

La corte suprema ha sentado acerca de que las creencias religiosas de las personas no deben
ser tomadas en cuenta para restringir el ejercicio de otros derechos, mientras no se manifiestan
en actos prohibidos o perjudiciales a terceros. En el caso, la manifestación de pertenecer a los
Testigos de Jehová, consignada en un formulario requerido por la administración, no debe ser
tomada en cuenta para denegar la radicación definitiva en el país y ordenar la expulsión del
extranjero, pues la pertenencia a un culto constituye una acción privada.

EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL Y LA LIBERTAD DE CULTOS. DISTINTOS SUPUESTOS.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL.

Art 19 : “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados…”

El artículo 19 de la constitución nacional establece en su primera parte el principio que se ha

denominado también de reserva o de autorreferencia y es el punto de partida de la protección
del derecho a la intimidad y a la privacidad. Esto ha sido abordado por muchos juristas y cerca
de la década del 60 comienza la preocupación por delimitar que son las “acciones privadas”,
que debe entenderse por “orden y moral pública” y como ha de interpretarse que dichas
acciones “no perjudican a terceros”.

El principio de autonomía implica que cada persona adulta, mayor de edad (no se aplica a
menores) con consentimiento, que posea discernimiento, intención y libertad (no se aplica a
incapaces que no pueden comprender sus actos) puede escoger el que considere mejor plan de
vida para si misma, aunque este implique un daño personal. Solo el daños a terceras personas
opera como propio limite a la elección del propio plan elegido.

El principio de autonomía de la voluntad: según Mill es “el único fin por el cual la humanidad
tiene permitido, individual o colectivamente, interferir en la libertad de accion de cualquiera de
sus miembros, es la auto protccion. El único motivo por el cual el poder puede ser ejercido sobre

64
un miembro de la sociedad en contra de su voluntad es para “Prevenir el daño a otro”. Su propio
bien, ya sea físico o moral, no es justificación suficiente”.

La visión “perfeccionista” en oposición al principio de autonomía, sostiene que es misión del

Estado hacer que los individuos adopten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia
homologados y en consecuencia, el estado interviene en gran cantidad de aspectos de la
persona humana.

El paternalismo es entendido como las medidas que toma el estado, pero no pensando en
modelos de vida a imponer, o ideales de excelencia humana, sino basado, por ejemplo, en la
preservación de la salud física y mental del individuo, desalentando decisiones de ellos mismos
que ponen en peligro a la persona.

Valiente Noalles afirma que: lo privado solo se refiere a la intangibilidad de la conciencia y el

fuero intimo, de manera que podríamos inferir que a su criterio lo único estrictamente privado
es el pensamiento. Cuando este se exterioriza en acción siempre justifica la intervención estatal,
entendiendo como un deber implícito del estado –en el articulo 19- el de defender la moral
publica. Entiende que la moral pública a la que se refiere la constitución comprende: por un
lado, la necesidad de un código moral elevado y útil a la convivencia para el progreso espiritual;
y por otro, la adecuación de las conductas individuales con este código de las costumbres,
vigencia de las virtudes. Para concluir sugiriendo que a tales efectos bien podrían utilizarse los
principios del credo católico.

FALLOS:

BAZTERRICA GUSTAVO 1986:

La ley 20771 de estupefacientes, penalizaba en su art 6 la tenencia de drogas aunque estuviesen

destinadas al consumo personal. Bazterrica fue condenado a 1 año de prisión en suspenso y
$200 de multa, como autor del delito de tenencia de estupefacientes. La cámara confirmo la
condena. Contra tal sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario impugnando la
constitucionalidad de la mencionada disposición, por resultar a su criterio, violatoria del
derecho a la privacidad del art 19 cn.

La Corte revoco la sentencia apelada y declaro la inconstitucionalidad del art 6 de la ley 20771:
no debe penalizarse el consumo de drogas por constituir una accion privada exenta de la
autoridad de los jueces.

- El art 19 ampara conductas desarrolladas dentro de la esfera privada (acciones realizadas

en la intimidad y actos realizados en publico que no perjudiquen a terceros)
- El estado no debe imponer ideales de vida, metiéndose en las acciones privadas de los
hombres, sino darles igualdad para que ellos elijan.
- El consumo de drogas es generalmente consecuencia de pesiones ejercidas por el traficante
quien en su actuar perjudica a terceros. Su conducta excede el ámbito de privacidad ejercido
por el art 19.

65
Este fallo deja sentado luego del momento histórico que había atravesado el país, que es el
momento de restablecer definitivamente nuestro sistema democrático y republicano, del que
sabemos que el principio de auto referencia /reserva es la base fundamental de nuestro
ordenamiento jurídico. Petrachi sostiene “ Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las
conductas de los hombres, reservado a cada persona y solo ocupable por ello, que, con tal clara
visión de las tendencias en desarrollo de la sociedad…resulta esencial para garantizar el equilibrio
entre un Estado cada vez mas omnipresente e individuos cada vez mas dependientes de las formas
jurídicas de organización de la sociedad que la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese
equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos que el individuo
encuentre el especio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la
autonomía de su propia conciencia y solo dentro de los limites en los que no afecte derechos de los
demás y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de la privacidad e impiden que las personas
cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria”

FALLO PORTILLO 1989

Tenía que cumplir el servicio militar obligatorio y no se había presentado amparándose en la libertad
de conciencia y religión del art 14 de la Cn. La Csjn dio un paso importante al reconocer la objeción
de conciencia, acercándose a las posiciones mas modernas del derecho comparado.

FALLO SEJEAN C/SAKS DE SEJEAN:

Sejean y Saks de Sejean obtuvieron el divorcio bajo el antiguo régimen de matrimonio civil (ley 2393
art 64, que decía que el divorcio no disolvía el vinculo matrimonial, es decir que el “divorciado” no
podía volver a casarse. Hoy se llama separación personal esto.

Ambos cónyuges divorciados impugnaron por inconstitucionalidad el art 64 de esa ley. La Corte
declaro la inconstitucionalidad de la ley porque:

- Viola el derecho a la dignidad humana (art 33CN) impidiéndole al hombre realizar

necesidades humanas esenciales a través de un nuevo matrimonio.
- Viola la protección integral de la familia (14 bis) porque los matrimonios de hecho quedan
al margen del marc
- o legal.
- Viola el principio de igualdad (art 16) por el trato diferente que reciben las uniones de hecho
con respecto a los matrimonios civiles y por negarle a los divorciados la posibilidad de
recomponer su existencia
- Viola la libertad de cultos (art 14) ya que no tiene en cuenta que hay religiones que aceptan
el divorcio.
- Viola el art 28: las leyes que reglamentan el derecho no pueden alterarlo. La ley 2393 al
reglamentar este derecho a casarse lo desnaturaliza ya que lo transforma en el único
derecho que se agota con su ejercicio.
- Viola el art 19 ya que al impedir la libre elección de un proyecto de vida, invade el derecho
a la privacidad.
- Se debe hacer una interpretación armónica de la CN y no una interpretación estática.

66
 El control judicial de CONSTITUCIONALIDAD debe hacerse viendo las transformaciones sociales
ya que la constitución puede proteger situaciones que antes se pensó que no la necesitaban
(interpretación dinámica).

Como consecuencia de esto se creo pretorianamente el divorcio absoluto que permite contraer
nuevas nupcias. Es importante destaca que luego de esta sentencia el Poder Legislativo modifico
la ley de Matrimonio Civil y creo la institución de divorcio vincular.

FALLO CASO COMUNIDAD HOMOSEXUAL ARGENTINA- CHA C/ INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA

1991” SOBRE ELECCIÓN SEXUAL:

La CHA pidió a la inspección general de justicia que le otorgue personería jurídica pro esta le denegó
el pedido porque:

- La homosexualidad es un trastorno de conducta (desviación del instinto sexual normal

según la Academia Nacional de Medicina).
- Hay razonabilidad en la decisión de no darle personería jurídica porque los fines de la C.H.A
(defensa de la homosexualidad) no se compadecen con los objetivos del bien común que
exige la norma vigente para el otorgamiento de la personería jurídica.
- La homosexualidad va en contra de los objetivos de la sexualidad (reproducción de la
especie) y de los principios de moral cristiana y de la protección integral de la familia (art 14
bis).
- La decisión impugnada no viola la ley sobe discriminación ya que esta no sanciona toda
discriminación, sino exclusivamente la que en forma arbitraria restrinja o menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías constitucionales.
- No viola el derecho a la libre expresión ni a asociarse con con fines útiles porque como
simple asociación civil tiene plena capacidad para ejercer su derecho a expresarse
libremente y a asociarse como lo ha venido ejercitando hasta el momento.

CHA dijo que la sentencia era arbitraria:

- La sentencia se funda en opiniones carentes de sustento objetivo como decir que la finalidad
de la Cha es la defensa publica de la homosexualidad con vistas a su aceptación social. El
objetivo de la cha es lograr que la condición del homosexual no sea motivo de
discriminación; generar ámbitos de reflexión y de estudios multidisciplinarios sobre la
problemática del homosexual y difundirlos
- Se violan derechos a asociarse con fines útiles y a la libre expresión (protegidos nacional e
internacionalmente). Hay conceptos cuestionados: moral media, la religión sustentada por
la mayoría de la población y “bien común”: desconoce el derecho de las minorías.

Encontramos entonces en el seno de la Corte las dos posturas claramente diferenciadas y

opuestas, la visión “perfeccionista” a nuestro criterio tiene su más alta expresión en el consid.
17 del voto del ministro Boggiano: “las acciones privadas de los hombres ofenden de algún
modo al orden a la moral pública y perjudican a terceros cuando producen un daño a sus
familiares o a la sociedad en que tales acciones repercuten o a si mismos pues nadie puede

67
 consentir válidamente que se infrinja un serio daños. Que la condición homosexual no resulta
solamente materia privada de los hombres lo demuestra con creces, los objetivos estatutarios
de la recurrente que persigue precisamente la personería jurídica al amparo del art.33 del
Cod.Civ. y, un titulo de aprobación estatal…Toda defensa social de la homosexualidad ofende la
moral publica y el bien común, cuya tutela la CN impone a los poderes constituidos, y de modo
eminente a esta Corte, para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y
semejanza de Dios, fuente de toda razon y justicia”.

En las disidencias de los ministros Fayt y Petracchi se advierte la postura de defensa del
principio de autonomía de las personas, donde las notas sobresalientes del voto de Fayt
son:…”la protección del ámbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a
la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el Estado de derecho y
las formas autoritarias de gobierno…cualquiera sea el sentido y alcance que se asigne a lo que
el art.19 de la CN llama “moral publica” lleva a afirmar que las interpretaciones no pueden
repugnar el respeto a principios constitucionales superiores, los que no pueden ser postergados
por discrepancias en las convicciones por extensas que estas sean.

Nunca “el bien común”, la “moral publica” o el “orden publico” deben separarse del
concepto de daños a terceros en forma individual o en forma colectiva, puesto que los tres
primeros en este caso quedan comprendidos en el ultimo de los conceptos. Esta es la única
posibilidad de adscribir a la idea de un Estado de derecho fundado en el respeto a los derechos
fundamentales de las mayorías y de las minorías, un Estado pluralista y no confesional, en el
que no se confunda democracia y “populismo moral” o sea, la doctrina de que la mayoría debe
determinar no quienes deben gobernar sino como deben vivir los demás.

3- DERECHO A LA PRIVACIDAD: LA PRIVACIDAD Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA

PRIVACIDAD COMO PRINCIPIO DE NO INTERFERENCIA. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.
OBJECIÓN DE CONCIENCIA: DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.
DERECHO A LA INTIMIDAD: DISTINTOS SUPUESTOS: EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

LA PRIVACIDAD Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El art 19 contiene dos principios básicos y sustantivos de la democracia liberal, “ el de la privacidad”

que incluye el derecho a la intimidad y “el de la legalidad”. De los 2 principios, el de privacidad es
el mas importante y el que tiene mas controversias.

Lo importante de la primera parte de la norma es que solo con ella es posible diseñar un sistema de
respeto a la autonomía y a la libertad personal y establecer una frontera democrática ante las
atribuciones estatales para limitar los derechos.

La fuente de la disposición viene de la “Declaración de derechos de hombre y el ciudadano francés”

pero delimita el concepto de privacidad. El art 19 de la CN, introdujo la expresión “acciones privadas,

68
reservadas a dios y las resguardo de la intromisión estatal siempre que de ningún modo ofendan el
orden y la moral publica, o perjudiquen a un tercero”

La disposición da dudas sobre el concepto de accion privada y moral publica y respecto del alcance
de las limitaciones razonables que la privacidad e intimidad admiten. No obstante la doctrina amplio
los horizontes de la libertad y del respeto a las opiniones de las personas en la sociedad democrática
“ la libertad de elegir, el propio plan de vida, no solo frente al mismo Estado sino también ante las
preferencias y relaciones de terceros”.

El punto principal de la primera parte del art 19 es el principio de autonomía de la persona humana,
tomada como centro del sistema político que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe
utilizar a las personas para sus propios objetivos.

--

La CADH reconoce expresamente que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia…”. En dicho párrafo
se hace mención a dos derechos diferentes: el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad
(que contempla las injerencias en el domicilio y en la correspondencia), ya que existe una diferencia
conceptual y significativa entre ambos en la doctrina.

Nuestro derecho interno se refiere al derecho a la privacidad utilizando la frase acciones privadas
de los hombres.

La CSJN, no obstante, en algunos casos, como Ponzetti de Balbin ha mezclado el concepto de

privacidad con intimidad al utilizar indistintamente la expresión acciones privadas de los hombres,
para referirse a ambos derechos.

La privacidad implica la posibilidad irrestricta de los individuos de realizar acciones que no afectan
a terceros, es decir que no generan un daño directo e inmediato a terceros, y son privadas aunque
no haya limitaciones para el acceso público a su conocimiento y solo penetrable por su libre
voluntad, libre de toda injerencia estatal. Pero puede ser interferida por los demás individuos como
ocurre con toda crítica que se realiza a una conducta privada.

La CSJN determino que existen dos esferas de conducta, la de lo estrictamente privado (la ética
privada, lo particular y personal de cada uno) y la parcial o totalmente publica (que puede
relacionarse con la moral pública). En razón de ello, surge el derecho a no ser molestado cuando se
trate de acciones privadas.

El artículo 19 de la CN menciona las acciones privadas de los hombres pero deja por completo de
lado los actos íntimos, no siendo equivalente ambos términos, y existiendo entre estos una relación
de género (privacidad) o especie (intimidad). De ello que, todas las acciones íntimas son acciones
privadas, pero no todas las acciones privadas son acciones íntimas (por ejemplo: expresión de
creencias religiosas u opiniones políticas, hábitos, etc).

FALLO PONZETTI DE BALBIN 1984:

69
 La revista “Gente y Actualidad” publico en su tapa una foto del Dr. Balbín en la sala de terapia
intensiva de una clínica, en estado agonizante. Fallecido Balbín, su viuda demando a la editorial por
daños y perjuicios porque la foto, tomada y publicada sin consentimiento alguno, había violado el
derecho a la intimidad de su esposo.

1era instancia: hizo lugar a la demanda basándose en el art 1071 del CC, el que arbitrariamente se
entrometa en la vida ajena, publicando retratos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el
hecho no fuere delito penal, será obligado a pagar una indemnización que fijara el juez.

La Cámara confirmo la condena: la editorial dedujo entonces recurso extraordinario contra esta
sentencia diciendo que se violaba la libertad de prensa (art 14 y 32 CN) y que con la foto se trató de
informar sobre el estado de salud de una figura pública, hecho de gran interés general.

La Corte confirma la sentencia recurrida porque:

- Una cosa es el derecho a informar y otra es que a través de ese derecho se cometan delitos
que queden impunes. La revista se excedió al informar lesionando la intimidad de Balbín,
que aun siendo una persona publica, gozaba del derecho a conservar cierta esfera íntima.
- La libertad de prensa implica la facultad de publicar ideas sin previo control del estado sobre
lo que se va a decir. Pero no asegurando la impunidad de quien utiliza este medio para
perjudicar a otros, caso en que el Estado podrá castigar tales conductas.
- El derecho a la privacidad ( art 19 y art 11,inc 2 y 3 CADH) protege acciones, hechos o datos
que están reservados al propio individuo o cuya divulgación por los extraños significa un
peligro para la intimidad.
- El derecho a la privacidad comprende no solo la esfera domestica sino otros aspectos de la
personalidad (integridad corporal o la imagen) y nadie puede inmiscuirse en la vida privada
de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas. En las personas
publicas como Balbín, por razones de interés general, se justifica la intromisión de temas
relacionados con su actividad pero no invadiendo su ámbito de privacidad que debe ser
respetado por la prensa
- La libertad de expresión (incluye el hecho de dar y recibir información) no es absoluta:
deben castigarse sus abusos que violen el derecho a la intimidad.
- El derecho a la privacidad tiene rango constitucional y abarca un área de exclusión solo
reservada a cada persona.

LA PRIVACIDAD COMO PRINCIPIO DE NO INTERFERENCIA. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

La CSJN ha atribuido distinto contenido al derecho a la privada. Ello dependió de los ámbitos que
abarco. Así, se formaron dos doctrinas.

 Doctrina de la Interioridad: la privacidad comprendería las conductas que se arraigan y

permanecen en la interioridad de la conciencia de la persona (libertad de pensamiento) y solo a ellas
concierne sin concretarse en actos exteriores que pueden incidir en los derechos de otros o que
afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las
instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez son protegidas aquellas para
la adecuada consecución del bien común temporal. Conforme esta doctrina las únicas acciones que

70
no permiten la intromisión estatal son aquellas que permanecen en el fuero interno de cada
individuo (lo pensado y lo querido), sean buenas o malas son jurídicas, pero la simple exteriorización
(ejecución) de las mismas las torna pasible de la jurisdicción estatal. Las acciones privadas desde un
punto de vista espacial, son aquellas realizadas en un lugar privado, en cambio, las que tienen lugar
en público son potencialmente alcanzables por la potestad estatal.
 Doctrina Amplia: la privacidad abarcaría las acciones (efecto de hacer) a través de las cuales
las personas ejercen libremente su autonomía sobre cuestiones significativas, aun aquellas que se
realicen a la luz del día y con amplio conocimiento público, porque se exteriorizan al público,
comprendiendo no solo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino laboral, social.
Cabe advertir que la CSJN ha analizado este principio de privacidad en diversas ocasiones,
adhiriendo en algunos casos al principio de autonomía personal como en los casos: Ponzetti de
Balbín, Bazterrica, Portillo, Bahamondez, Montalvo, Comunidad Homosexual Argentina.

De este modo puede verse que el orden y la moral pública operan como un límite indispensable de
la libertad individual, son de carácter residual y deben aplicarse una vez que se concluya que se ha
causado un daño a un tercero.

En cuanto al contenido de la moralidad, este se debe desprender de la CN, más precisamente al

establecer la forma democrática y republicana de gobierno, el valor de la educación y la familia. Es
decir que tanto el orden como la moral pública protegen los bienes e intereses de terceros y la ética
pública. A lo que cabe agregar que nuestro estado es secular, no confesional ni teísta, por lo que la
idea de bien común no puede ser construida conforme una religión, aun si ella pertenece la mayoría
de los habitantes de la nación.

OBJECION DE CONCIENCIA: DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

Libertad de conciencia y de religión:

“ Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la
libertad de conservar su religión o sus creencias, o cambiar de religión o de creencias, así como la
libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individualidad o colectividad; tanto en
publico como en privado…

Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar
su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias…

La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias esta sujeta únicamente a las
limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás…

Los padres, y en su caso, los tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación
religiosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones”…

El artículo 12 de la CADH reconoce a los individuos la libertad de conciencia y de religión. Esto implica
la libertad de conservar, cambiar, profesar y divulgar su religión o creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado. Prohíbe a los estados partes imponer

71
restricciones que puedan menoscabar el goce de estas libertades, salvo que exista alguna
justificación relacionada con la protección de la seguridad, el orden, la salud o la moral publica o los
derechos y libertades de los demás.

Objeción de conciencia: es el derecho de los ciudadanos a no ser castigados por el incumplimiento

de aquellas normas que están en conflicto con los deberes morales que surgen de la doctrina
comprensiva que cada uno sustenta. El fundamento de este deber se encuentra en los principios
que deben gobernar en toda sociedad democrática marcada por el hecho del pluralismo razonable.
Si una sociedad liberal ha de ser caracterizada de este modo, necesariamente debe contemplar la
objeción de conciencia entre sus reglas básicas.

La invalidez y la objeción de conciencia: Quien cuestiona la validez de la norma, a diferencia del

objetor, no solicita que el sistema se adecue para preservar sus intereses morales permitiéndole a
la vez cumplir con su parte en un esquema de cooperación social mas amplio que en general
beneficia a todos. Quien impugna la validez de la norma alega que el sistema tal como es no le
impone la obligación. Por ello, no debe compensar ninguna carga ni las instituciones deben
adecuarse imponiéndole obligaciones alternativas.

¿La objeción de conciencia viola la reciprocidad?: la objeción de conciencia garantiza la

reciprocidad y no la viola porque en principio puede imponerse sobre el objetor la obligación de
compensar la carga que elude cuando objeta. Por otra parte, si por algún motivo no fuese posible
compensar la carga, aun así no se violaría la reciprocidad por dos razones: a) porque los objetores y
no objetores no están identificados ex ante y b) la objeción de conciencia precisamente permite
igualar para todos el costo de cumplir con las normas jurídicas, no imponiendo el castigo
correspondiente cuando del deber legal se contrapone con deberes morales del ciudadano.

Los límites de la objeción de conciencia: un primer limite endógeno esta dado por la seriedad del
reclamo. La objeción de conciencia no puede ser un instrumento por el cual los individuos evaden
sus obligaciones jurídicas, alegando que esta vulnera sus creencias más profundas. En este sentido,
solo pueden objetar quienes enfrentan un genuino conflicto entre los deberes jurídicos y los deberes
morales de su doctrina comprehensiva razonable. El segundo limite es exógeno, y las sentencias
suelen formularlo con expresiones parecidas a la siguiente: “la libertad de conciencia en su ejercicio
halla su limite en las necesidades de la seguridad publica, del orden publico, de la salud y la
moralidad publica”.

En tal sentido en el caso “Portillo, A” de 1989, se trataba de una infracción al articulo 44 de la ley
17.531, por la que el actor debía cumplir con el servicio militar obligatorio y no se había presentado
amparándose en la libertad de conciencia y de religión sobre la base del articulo 14 de la
constitución nacional. La corte dio un paso muy importante hacia el reconocimiento de la “objeción
de conciencia”, acercándose con ello a las posiciones más modernas del derecho comparado. En la
parte esencial del fallo rescata el principio de autonomía de la persona dando un viraje fundamental
en relación a las concepciones anteriores que había sostenido que el derecho de conciencia o
libertad de creencias se limitaba al fuero interno (doctrina de la interioridad), y que al manifestarse
en el exterior, tal derecho debía ceder ante la obligación de cumplir con el servicio militar
obligatorio.

72
DERECHO A LA INTIMIDAD: DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

La intimidad es una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte
de los demás y se materializa en el derecho a que otros no tengan información documentada sobre
hechos, respecto de una persona, que no esta no quiere que sean ampliamente conocidos.

Lo íntimo es más “intimo” que lo privado, aunque en ocasiones se lo utiliza como sinónimos.

Nuestra corte se ha preocupado por proteger el derecho a la intimidad y destacar que el derecho a
la libre expresión –dado que los medios son considerados el principal intromisor en este ámbito- no
es absoluto, puesto que origina ciertas responsabilidades establecidas por ley para casos de abusos.
Así lo estableció en “Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida S.A” y en el caso “Campillay”.

En este ultimo expreso que “… el derecho a la libre expresión e información no es absoluta en cuanto
a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raiz de los abusos cometidos mediante
su ejercicio… Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión… tiene un lugar eminente
que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su
desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no traduce en el propósito de asegurar la
impunidad de la prensa. La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo
supone que ha de actuar con la mas amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no
puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas”.

Ejemplo : “Ponzetti de Balbín.

4- EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION: IMPORTANCIA Y FUNDAMENTOS. LA

LIBERTAD DE EXPRESION COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA DEMOCRATICO. ALCANCE
DE LA PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA: MARCO JURIDICO. EL CASO DE LOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS: ANTECEDENTES. EL DERECHO A RÉPLICA: MARCO LEGAL.
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL. LAS RESTRICCIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN.

Originariamente la libertad de expresión hacía referencia a la facultad de comunicar ideas por medio
de la prensa escrita, pero actualmente comprende las facultades de Buscar, recibir y difundir ideas
e informaciones por cualquier medio que elija la persona. Esta definición fue recogida por la CSJN
del art 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que ampara la búsqueda y difusión
de “ informaciones e ideas de toda índole, SIN consideración de fronteras, ya sea oralmente, o por
escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. En nuestra
Cn este derecho esta amparado por el art 14 y señala que “todos los habitantes gozan de poder
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” y por el art 32 que dice “ El congreso federal no
dictara leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Y
por el art 75,inc 22 que da jerarquía constitucional a los tratados DDHH que traen incluidos la
protección de este derecho, como ser la Convención ADH.

73
Fundamentos:

- Auto realización Personal: señala que la libertad de expresión debe ser valorada como un
fin en si mismo, es una parte de la libertad del ser humano. Esta vinculada con la autonomía
y dignidad de las personas.
La libertad de expresión es un derecho a expresar la opinión de un modo desafiante, firme
e irreverente, solo porque es la propia opinión, porque contribuye a la auto realización
personal.
Critica: se cuestiona que la libertad de expresión sea acreedora de una protección juridcial
mayor de la que gozan otras formas de conductas que están orientadas a la realización
personal.
- Autogobierno Democrático: este fundamento se justifica aduciendo que si la soberanía
reside en el pueblo, éste debe ser libre para criticar a sus gobernantes y recibir información
concerniente a las funciones que desempeñan. La Corte Suprema de EEUU sostuvo “que hay
prácticamente acuerdo en que el propósito principal de la primera enmienda fue proteger
la libre discusión sobre los asuntos del gobierno”. Sigue expresando “la primera enmienda
fue establecida a efectos de asegurar un libre intercambio de ideas para el surgimiento de
cambios políticos y sociales deseados por el pueblo”.
La relación entre la libertad de expresión y el sistema democrático es la principal justificación
para tratar a aquella de modo preferente.
Las críticas a la teoría son:
No puede sostenerse que un sin sinfín de asuntos que el ser humano toma como materia para
su expresión tenga un valor intrínsecamente menor que aquella opinión que versa sobre la política
o los asuntos del estado.
Es casi imposible identificar tópicos que no tengan relación alguna con el autogobierno. Es
necesario proteger un amplio circulo de discurso, mas allá de lo que es estrictamente político, para
proporcionar una “zona de amortiguación” para la expresión que tiene ese carácter. Es difícil separar
lo político de lo que no lo es.

Válvula De Seguridad: proponen que la senda de la seguridad reposa en la posibilidad de

discutir libremente supuestos agravios y de proponer soluciones. Se ha dicho que la libertad de
expresión provee una estructura en la cual el conflicto, necesario para el progreso de una sociedad,
puede ocupar su lugar en ella sin destruirla.

Tolerancia: el valor de la libertad de expresión radica en su aptitud para promover y enseñar

la tolerancia. La adhesión a este valor fortalece la moderación aun frente a las ideas que odiamos.

Public Choice Theory: esta teoría consiste en apreciar que la información es un bien público,
es probable que sea infravaluada tanto por el mercado cuanto por el sistema político. La respuesta
a esta infravaluación es proveer especial protección constitucional a las actividades relacionadas con
ella. Puesto que el mercado no tiene una inclinación natural a promover ese tipo de expresión, es
necesario dar motivaciones para que los individuos tomen parte en la función, socialmente útil, de
proveer información. El gobierno no debe obstaculizar ese proceso; es su responsabilidad no sobre
regular la expresión o suprimirla.
LA LIBERTAD DE EXPRESION COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA DEMOCRATICO. DIMENSIONES.
FINALIDAD

La CSJN expresa: que entre las libertades de la CN, la de prensa es una de las que poseen más

74
entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o
puramente nominal.
Está claro que la CN, al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia
esencia democrática contra toda posible desviación tiránica.
La dignidad institucional de la justicia independiente y de la prensa libre son valores
preeminentes del orden democrático.
La corte IDH también resalta el rol fundamental del derecho a la libre expresión para la
subsistencia del sistema democrático de gobierno. El tribunal sostiene:
La libertad de expresión, es indispensable para la formación de la opinión pública. Es conditio
sine qua non para que quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente.
Es una condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones este suficientemente
informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no esté bien informado no es
plenamente libre.
Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se
desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y
denuncia ciudadana empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo
fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.
Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática, el estado no
solo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la
mayor medida posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público,
impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo.

Libertad de expresión:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedentemente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
publica.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como
el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibido por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra

75
 acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. CADH.

La corte interamericana de derechos humanos ha expresado que “la libertad de expresión es una
piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la
formación de la opinión publica y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opiniones, este
suficientemente informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no este bien
informado, no es plenamente libre. La libertad de expresión es por lo tanto no solo un derecho de
los individuos sino de la sociedad misma”.

En los últimos tiempos se han sumado los aportes de la perspectiva económica del derecho, que
observa en la garantía de la libertad de expresión, la necesidad de asegurar el mas amplio y
competitivo mercado de ideas que favorezca no solo al debate, la innovación y diseminación de
ideas sino que también limite las posibilidades de instauración de monopolios o restricciones
políticas que afecten sensiblemente la estabilidad y transparencia democrática.

ALCANCE DE LA PROHIBICION DE CENSURA PREVIA: MARCO JURIDICO.

La convención establece la prohibición de la censura previa por cualquier medio, ya sea en forma
directa o indirecta. La única excepción prevista a la prohibición precedente se encuentra
contemplada en el mismo artículo y solo permite ser interpretada en un sentido muy limitado. Así,
la norma de la convención autoriza la regulación por parte del estado del acceso a los espectáculos
públicos para la protección moral de la infancia y adolescencia. En tal sentido, se sostiene que los
entes estatales respectivos podrían realizar una calificación previa de una película, obra o programa
televisivo como apto para menores de determinada edad, pero en ningún caso podrían sugerir ni
imponer cortes o modificaciones bajo el pretexto de la mencionada excepción a la censura previa.

La condena a la censura previa fue puesta parcialmente de resalto por la corte interamericana en
oportunidad de resolver el caso “Olmedo Bustos”; en donde el Estado Chileno fue condenado por
haber prohibido a través de su censura la exhibición de la película “La ultima tentación de Cristo”.
En efecto, allí la corte resalto que en tanto la libertad de expresión había sido lesionada, dicho
estado había incumplido con sus obligaciones previstas en el artículo 2º de la convención.

En el ámbito de la jurisprudencia local, y en consonancia con lo recientemente expuesto, debe

destacarse el fallo “Verbitzky”, en el que la corte suprema dejo sin efecto la prohibición de publicar
en un diario una solicitada de contenido político, dejando a salvo el derecho de los afectados para
obtener responsabilidades subsiguientes a la publicación. El tribunal de primera instancia había
hecho lugar a la demanda introducida con el fin de prohibir la publicación presumiendo que de
hacerlo, se cometería el delito de apología del delito. La cámara de apelaciones revoco la sentencia
fundándose en que a los jueces les esta vedado solicitar a los medios de prensa que les sea sometido
el material en publicación para su control en forma anticipada, ni expedir ordenes de no publicar
determinado material. Afirmo asimismo, que la intervención judicial debe ser ex post facto
(posterior al hecho) y que debe permanecer a salvo el derecho de los afectados a reclamar la
eventual responsabilidad siguiente a la publicación. Al ser apelada esta decisión a través de un

76
recurso extraordinario, la corte entendió que no existía un agravio real y actual de los recurrentes
(apelantes), razón por la cual lo rechazo (dejando firme así la sentencia de la cámara citada).

Posteriormente, volvió a plantearse el tema de la censura judicial, en una acción de amparo iniciada
por la jueza Maria R. Servin de Cubria, en la que toco a la corte suprema de justicia de la nación
pronunciarse en relación con una medida cautelar decretada por la cámara federal en lo civil y
comercial por la que se había resuelto provisoriamente la suspensión de la transmisión en un
programa televisivo de imágenes o conceptos que se relacionaban con la jueza y que supuestamente
afectaban su derecho al honor y su fama. Al ser recurrida tal decisión ante la corte, si bien todos los
magistrados intervinientes, a excepción del juez Barra, coincidieron en revocar la decisión de la
cámara, es interesante remarcar que los jueces Nazareno, Moline O’Connor y Fayt no se
pronunciaron directamente sobre los alcances de la protección de la censura previa, pues su
decisión se baso fundamentalmente en la arbitrariedad incurrida por la cámara al dictar la medida
cautelar sin haber visto antes aquellas imágenes. Fueron cuatro de los jueces los que consideraron
que las medidas cautelares como la del caso configuraban un supuesto inaceptable de censura
previa.

EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: ANTECEDENTES.

A los efectos de determinar la responsabilidad de la prensa por la difusión de noticias inexactas, en

el caso “Costa c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires”, de 1987, la corte adopto
expresamente el estándar que su par norteamericana estableció para diferenciar entre personas
publicas y privadas. La corte argentina explico allí que el supremo tribunal estadounidense, “efectúa
una distinción según la calidad del sujeto pasivo de la difamación, funcionario publico” o “ciudadano
no privado”, confiriendo una protección más amplia a este ultimo.

En cuanto al fundamento de tal distinción, la corte explico que las personalidades públicas tienen
un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones, y que ellas se han
puesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias. De esta
manera hizo suyos los argumentos vertidos por la corte estadounidense en “Gertz vs Robert Welch
Inc”. Agrego que tal estándar de responsabilidad “responden en ultima instancia al fundamento
republicano de la libertad de imprenta”, que exige promover de manera prioritaria al valor
constitucional de resguardar el mas amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a
personalidades publicas o materias de interés publico, como garantías esencial del sistema
republicano

Concepto de carácter dinámico: a juicio de la suprema corte de los Estados Unidos de América, la
definición de funcionario público es “básicamente dinámica” y depende de cada caso concreto. En
“Hutchinson vs Proxmire”, por ejemplo, explico que cualquiera sea su nivel jerárquico “todo
empleado publico puede llegar a ser un funcionario publico cuando, en el caso concreto, dispone de
un poder discrecional en materias de interés publico, y sin que importe si se trata o no de cargos
electivos”.

La subdivisión de Laurence H. Tribe: en “Costa” la corte, sostuvo que dentro de lo que podría
denominarse “la protección débil del funcionario publico” frente a la “protección fuerte del
ciudadano común”, cabía efectuar una segunda distinción fundada “en el grado de notoriedad

77
publica del sujeto pasivo supuestamente vulnerado por la circulación de noticias referentes a su
conducta”. La corte expreso que no es posible equiparar “la situación de un ministro de gobierno
con la de un anónimo empleado de una repartición estatal circunstancialmente vinculado a un
asunto si solo se considera que las instancias de acceso a la opinión publica de este ultimo son
prácticamente escasas o nulas, no así en el otro supuesto considerado, por lo que cabria acordarle
al primero una mayor protección en esta esfera”.

Quienes son funcionarios según la corte suprema: la corte considera funcionarios públicos, entre
otros, a los interventores federales en las provincias, al jefe de la Policía Federal, al presidente de la
nación y a determinadas personas vinculadas a su entorno publico, como ser un secretario de
estado, sus ministros y las fuerzas de seguridad, o a un funcionario que realizaba tareas de
importancia en la Secretaria de Energía de la Nación, al administrador de una empresa del estado
nacional, a la interventora de una empresa del estado nacional, a los magistrados y funcionarios
judiciales, a un intendente municipal, a un candidato a intendente municipal, al Rector de la
universidad de Buenos Aires, a un legislador provincial, el jefe de asesores legales de un banco
provincial, a un ministro provincial, a un senador nacional, y a un embajador extraordinario y
plenipotenciario del Servicio Exterior de la Nación.

Grado de protección de la intimidad de los funcionarios públicos, pautas de la corte suprema:

 Como regla principal, la corte sostiene que los funcionarios públicos gozan de una esfera
de intimidad constitucionalmente protegida. La circunstancia de que alguien ostente
aquel carácter “no implica que carezca de un ámbito de privacidad protegido por la
constitución”.
 Sin embargo, y tal como ocurre con su derecho al honor y reputación, la intimidad de
los funcionarios goza de resguardo más “débil” que el de las personas privadas. Para la
corte, “las personas que ejercen la administración del poder publico cuentan con una
esfera mas reducida de intimidad”.
 De modo tal que, cuando las opiniones versen sobre materias de interés publico o sobre
la gestión de quienes desempeñan funciones publicas, la tensión entre los distintos
derechos en juego – el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el
derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas- debe resolverse en el
sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la
cosa publica.
 Todo ello obliga a los jueces a ponderar con un criterio estricto los presupuestos de la
responsabilidad civil de los medios.
 También pueden divulgarse ciertas situaciones pertenecientes a la vida privada de los
funcionarios si ellas pueden llegar “a determinar o influir en su conducta publica”.
 Deberá también tenerse en cuenta también el grado de notoriedad o jerarquía de la
figura publica oficial supuestamente vulnerada por la circulación de noticias referentes
a su conducta. A mayor nivel o jerarquía dentro de la estructura estatal, menor
protección de la intimidad del funcionario.

Salud de los funcionarios públicos: la salud mental y física es considerada por la corte como un
aspecto integrante de la esfera intima de las personas. Sin embargo, en el caso de los funcionarios,
su estado de salud puede transformare en un dato de interés publico que justifique su revelación
por la prensa. Se trata, por supuesto, de un terreno en el que caben matices y graduaciones: el

78
interés público de tal información será directamente proporcional a la jerarquía del funcionario
dentro de la estructura estatal.

EL DERECHO A REPLICA: MARCO LEGAL. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

La Convención fue suscripta en San José de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969 en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. El instrumento de ratificación del gobierno
argentino se firmo el 14 de Agosto de 1984. Esta ratificación la incorporo al Derecho Interno. Por lo
tanto, integra el orden jurídico y junto con la Constitución Nacional y las leyes de la Nación son la
Ley Suprema. A partir de la reforma constitucional de 1994 la CADH tiene jerarquía constitucional
conforme lo normado en el articulo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

El articulo 14 de dicha Convención recepta “el derecho de rectificación y respuesta”, comúnmente

denominado “derecho de replica”. Replica deriva del latín replicare y significa “argüir o instar contra
el argumento o la respuesta”. Por lo tanto creemos que debe respetarse la denominación que en el
ámbito del derecho argentino normativizo el artículo 14 de la CADH: derecho de rectificación o
respuesta. Rectificar “es reducir algo a la exactitud que debe tener, enmendar, corregir uno los
datos”. “Respuesta” es “satisfacción a una pregunta, dificultad o duda”.

La consagración del instituto va acompañada del señalamiento de sus requisitos básicos o

esenciales:

 Supuestos en los que procede la replica: ante informaciones inexactas o agraviantes

emitidas en perjuicio de una persona.
 Sujeto legitimado para ejercer este derecho: toda persona afectada por información
inexacta o agraviante.
 Derecho consagrado a favor de la persona afectada: poder efectuar por el mismo
órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca la ley.
 Subsistencia de otras responsabilidades: la rectificación o respuesta no exime en ningún
caso de otras responsabilidades en que se hubiere incurrido
 Obligación de que exista una persona responsable: esta obligación le es impuesta a toda
publicación o empresa (periodística, cinematográfica, de radio o televisión) de tener
una persona responsable (sin inmunidades ni fuero especial) para hacer efectiva la
protección de la honra y la reputación de terceros.

En primer lugar hay que reconocer que el derecho de replica integra el derecho positivo porque fue
introducido en el por un tratado internacional. Es por lo tanto un derecho vigente. Si bien la corte
suprema en “ekmekdjian c/Neustad” sostuvo que la ausencia de reglamentación del citado derecho
impide que sea tenido por derecho positivo interno, esta posición fue revertida en Ekmekdjian
c/Sofovich, porque si la argentina ratifico la CADH se obligo a incorporar el derecho de replica a su
ordenamiento interno y asumió un compromiso internacional. Apartarse de el podría originar
responsabilidad internacional para nuestro país.

79
Evolución:

 En 1987 la corte fallo en la causa “Costa Héctor Rubén c/Municipalidad de Buenos Aires”.
La demanda se promovió con el objeto de lograr un resarcimiento por daño moral atento la
difusión periodística de una noticia en la cual se involucraba a Héctor Costa en la comisión
de un delito inexistente. La Corte suprema resolvió que “corresponde hacer lugar a la
reparación de los daños causados por las publicaciones periodísticas donde se atribuyera al
actor vinculación con hechos delictivos inexistentes, toda vez que “el derecho de replica o
rectificación” consagrado en la Convención sobre Derechos Humanos – Pacto San José de
Costa Rica- aprobada por ley 23.054 no ha sido objeto aun de reglamentación legal para ser
tenido como derecho positivo interno”.
 En Ekmekdjian Miguel Angel c/Neustad Bernardo y otros S/Amparo”, el actor pretendía
obtener un espacio para replicar consideraciones emitidas por el ex presidente Dr. Frondizi,
en un programa de televisión llamado “Tiempo Nuevo”, conducido por Neustad y
Grondona. Ese mismo espacio lo había solicitado en ejercicio del derecho a replica por carta
a los conductores y productores del programa. Ante la no respuesta al pedido decidió
promover un juicio sumarisimo (amparo contra actos de particulares). Los demandados
opusieron excepción de falta de acción argumentando que el derecho de replica no existía
en el Derecho Positivo argentino y que –aun cuando existiera- no era aplicable al caso de
autos porque el actor no había sido agraviado en su honor personal. En primera instancia la
demanda fue rechaza y en cámara de apelación se confirmo la sentencia. El actor interpuso
y fundo recurso extraordinario. Entonces la corte recordó que ya había sostenido en el caso
Costa que el derecho de replica o respuesta no ha sido objeto de reglamentación legal, para
ser tenido por derecho positivo interno.
 En 1992 la corte dicta sentencia en autos: “Ekmekdjian Miguel Angel C/Sofovich Gerardo
y otros s/Amparo”. La corte afirmo y sienta precedentes dando un vuelco con lo decidido
en ocasiones anteriores:
1) una norma es operativa “cuando esta dirigida a una situación de la
realidad, en la que se puede operar inmediatamente, sin necesidad de
reglamentación.
2) La redacción del articulo 14.1 de la convención “es clara y terminante….
En cuanto otorga, en las situaciones que allí se describen los derechos
de rectificación o respuesta aunque remitiendo a la ley aquellas
particularidades concernientes a su reglamentación”.
3) La interpretación textual según la cual toda persona “tiene derecho a”
aclara cualquier duda sobre la operatividad.
4) Destaco la importancia de la jurisprudencia de la corte interamericana
de derechos humanos en la interpretación de la convención. Cito la
opinión consultiva OC 7/86, “Exigibilidad del derecho de rectificación o
respuesta” que fue unánime en el sentido que el articulo 14.1 “reconoce
un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible” y
que la frase “en las condiciones que establezca la ley” se refiere a
cuestiones tales como “si los afectados tienen derecho a responder en
espacio igual o mayor, cuando debe publicarse la respuesta una vez
recibida, en que lapso puede ejercerse el derecho, que terminología es
admisible, etc”, pero el hecho que los estados partes puedan fijar las
condiciones del ejercicio de rectificación o respuesta no impide la

80
 exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que
aquellos han contraído.

LAS RESTRICCIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESION.

Existen también formas más sutiles en que puede afectarse la libertad de los medios y la
independencia editorial. Estas se relacionan con abusos, por parte de las autoridades publicas, del
poder financiero y regulatorio sobre los medios, así como con otras interferencias basadas en
contenidos, que equivalen a lo que generalmente se denomina CENSURA INDIRECTA. Dichos abusos
a menudo ejercen efectos intimidatorios muy serios y extendidos sobre la libertad de los medios y
el debate democrático en general, tanto en las provincias (mayormente) como en el ámbito
nacional. Así en varios casos, los políticos de turno pueden llegar a manipular la distribución de
publicidad oficial en función de objetos políticos y personales, en franca violación de las normas
internacionales y regionales de libre expresión. Los efectos de ello son especialmente insidiosos
cuando la publicidad oficial es esencial para la supervivencia financiera de los medios, por ejemplo.
En otros casos, también han sido relevados numerosos relatos de periodistas, editores y
observadores de los medios que denunciaron que funcionarios de alto rango del poder ejecutivo,
en forma energética y regular, presionan e intimidan a los directores de medios respecto de la
información publicada o a punto de serlo.

El articulo 13 de CADH dice: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencia radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones”.

La corte suprema en el caso “La Prensa S.A., frente a la pretensión del gobierno de aplicar la ley de
Abastecimiento 20.680 y regular un precio de tapa para los periódicos, resolvió que dicha norma
era inaplicable, porque ello seria violatorio de los artículos 14 y 32 de la constitución nacional.

5- LOS DERECHOS POLITICOS Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. FUNDAMENTOS

DE DEMOCRACIA FORMAL Y SUSTANTIVA. LA REPRESENTACION POLITICA. LA DIVISION Y
SEPARACION DE PODERES. GARANTIAS REPUBLICANAS PARA LAS PERSONAS.

El articulo 36 de la constitución establece que las personas que lleguen a atentar contra el orden
institucional y las que asuman funciones previstas para las autoridades de la constitución o las
de las provincias “como consecuencia” de esos actos serán pasibles de ser inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos públicos, sin perjuicio de las otras sanciones que
correspondieren”.

En su momento, la comisión interamericana interpreto la norma convencional que regula el

ejercicio de los derechos políticos, articulo 23 de la convención americana, frente a una
denuncia de un funcionario de facto ante la negativa de las autoridades locales de aceptar su

81
candidatura a la presidencia de la republica- de acuerdo con un articulo de la constitución
guatemalteca reformada similar al articulo 36 de la constitución argentina.

La comisión, en esa oportunidad, considero que como la pausa de inelegabilidad surgió de un

acto de Asamblea Constituyente elegida por votación democrática en la que el pueblo a través
de sus representantes decidió que era necesario mantener dicha causal declaro inadmisible la
denuncia. Corresponde precisar que el peticionario no fue “… acusado o sometido a proceso
alguno por (…) alteración del orden constitucional y otros –delitos- derivados del ejercicio de la
presidencia de facto.

Análisis de condiciones para ser candidato a cargos legislativos, idioma, religión, profesión:

El dominio del idioma: suprimir de la lista de candidatos a las elecciones legislativas a una
persona por conocimientos insuficientes del idioma oficial constituye motivo de análisis a fin de
determinar la razonabilidad de la decisión excluible que apunta a la raíz de la representación del
pueblo. Lo que lleva a considerar que Letonia ha violado el derecho a ser elegido.

El juramento de ley: en las elecciones parlamentarias los actores, electos diputados, para
integrarse al Parlamento de la Republica de San Marino, debían jurar por los “Santos Evangelios”
de acuerdo con la ley electoral de 1958, que remitía a un decreto de 1909. Los actores
demandaron prestar el juramento sin hacer mención a los textos religiosos basándose en el
articulo 4º de la Declaración de Derechos de 1974, que garantiza la libertad de religión y el
articulo 9º de la convención europea. La petición fue rechazada, debiendo jurar en la forma
establecida a fin de tener acceso a las bancas respectivas. Frente a esa decisión, los diputados
electos se vieron obligados a prestar juramento por los santos evangelios y luego iniciaron las
acciones respectivas. Posteriormente, la ley introdujo una opción entre aquellos que querían
seguir jurando en la forma establecida o quienes querían jurar por su “honor”. La corte
manifiesta que en el caso concreto, “la obligación de prestar juramento sobre los santos
evangelios constituye una restricción a la libertad de religión”.

Profesión: abogado: un abogado fue elegido diputado por un mandato de cuatro años. Una
electora de esa circunscripción, Atenas, inicia acciones judiciales ante el tribunal competente,
la corte suprema especial, para lograr su destitución por incompatibilidad parlamentaria
invocando una norma constitucional establecida por primera vez en el año 2001 que prohibía a
los diputados el ejercicio de otras profesiones. El motivo estaba vinculado con la necesidad de
garantizar la independencia de los diputados del ejercicio de toda profesión a fin de permitir el
cumplimiento de sus funciones en las mejores condiciones posibles y sin distracciones.

FUNDAMENTOS DE DEMOCRACIA FORMAL Y SUSTANTIVA.

El fundamento de la teoría jurídica de la democracia constitucional, y mas específicamente de

sus garantías jurídicas, es por tanto, como se ha mostrado, la teoría de la validez de las normas.
La democracia constitucional, en efecto, es siempre un sistema nomodinamico que incluye
normas sobre la producción que, gracias a su colocación en el vértice de la jerarquía de las
fuentes y las normas, son idóneas para establecer los requisitos esenciales, tanto de forma como
de sustancia, de la vigencia y de la validez formal y sustancial de todas las normas producidas.

82
 Precisamente, la teoría de la vigencia y de la validez formal esta en la base de la teoría de la que
se ha llamado democracia formal; la teoría de la validez sustancial está en la base de la teoría
de la que se ha llamado democracia sustancial.

Las dos dimensiones –formal y sustancial- de la validez de las normas corresponden por ello a
otras tantas dimensiones de la democracia. Y puesto que están aseguradas por la estipulación
en las constituciones como normas sobre la producción de otras tantas clases de derechos
fundamentales- los derechos secundarios como normas formales, los primarios como normas
sustanciales, es en estas dos clases de derechos donde residen las dos dimensiones de la
democracia, una formal y la otra sustancial. Todos estos derechos, y no solo los políticos, sirven
en realidad para componer el “poder del pueblo”.

También la distinción entre derechos secundarios y derechos primarios viene así a coincidir con
la distinción entre dos diferentes fundamentos tanto de la democracia como del estado de
derecho. Las reglas de la que he llamado democracia formal, están en efecto, dirigidas a
disciplinar los medios y las formas de las decisiones, que aquellas reservan al poder y la voluntad
de los particulares en la vida privada y al poder y la voluntad de la mayoría en la vida publica,
quedando indiferentes a sus fines y no preordenando su sustancia. Y por eso consisten en la
atribución de los derechos secundarios, instrumentales o de autonomía, individual o colectiva,
a través de las normas formales que condicionan la innovación y la transformación jurídica a su
valido ejercicio. Las reglas de la que he llamado democracia sustancial consisten en cambio en
límites y vínculos a la autoderminacion individual y colectiva en tutela de intereses o
necesidades vitales de todos. Y consisten, pues, en la atribución de los derechos primarios,
finales o sustanciales, reflejo de aquellos intereses y necesidades, a través de las normas de las
normas sustancias que disciplinan el ejercicio de los poderes de autodeterminación, en otro
caso absolutos, en los que consisten los derechos secundarios.

LA REPRESENTACION POLITICA.

En política, la representación es el acto mediante el cual un representante (sea este gobernante o

legislador) actúa en nombre de un representado (elector en el caso de las democracias) para la
satisfacción de sus intereses. El representado no puede controlar ni exigir que el gobernante cumpla
con sus responsabilidades; exclusivamente, por medio de mecanismos electorales
institucionalizados podrá castigar a su partido político en las siguientes elecciones.Así, el concepto
de representación política describe cómo el poder político es alienado de un gran grupo y conferido
a manos de un subconjunto más pequeño de tal grupo por cierto período. La representación
usualmente se refiere a democracias representativas, donde los funcionarios electos (denominados
representantes) hablan en nombre de sus electores en la legislatura. En general, solo a los
ciudadanos se les concede la representación en el gobierno en forma de derechos de voto; sin
embargo, algunas democracias han ampliado aún más este derecho.

La representación política consiste en hacer presentes las voces, opiniones y perspectivas de los
ciudadanos en el proceso de elaboración de políticas públicas. La representación política ocurre
cuando los actores políticos hablan, abogan y actúan en nombre de otros en la arena política. El
concepto de representación política posee dimensiones múltiples debido a que puede involucrar

83
concepciones diferentes y conflictivas sobre cómo los representantes políticos deben representar a
sus electores.

LA DIVISION Y SEPARACION DE PODERES.

Cuando hablamos de estado, de poderes públicos o de instituciones políticas aludimos pues a un

conjunto complejo, multiforme y heterogéneo de funciones e instituciones publicas. La
fragmentación y la articulación del poder en una amplia serie de funciones públicas, distribuidas
entre múltiples instituciones, órganos y funcionarios, no es solamente el fruto de una división del
trabajo requerida por obvias exigencias de eficiencia, organización y diferenciación de las
competencias. Corresponde además a una elemental garantía contra la acumulación del poder en
formas absolutas. Bajo este aspecto la distribución del poder y de los poderes no es otra cosa que
un corolario del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de todas las funciones publicas a la
ley, que de ellas establece taxativamente sus competencias y formas de ejercicio.

LA DIVISION del (mismo) poder entre sujetos distintos, para garantizar y control y/o su reciproca
cooperación, y la SEPARACION de los (diversos) poderes atribuidos a sujetos diversos para garantizar
su reciproca independencia. Donde hay división, no hay separación y viceversa.

La división afecta a todas las funciones publicas, tanto de gobierno como de garantía, y responde
a la exigencia de que todo acto de poder este sujeto a cooperación y/o a control, a revisión, a
revocación, impugnación o anulación pro motivos de (i)legitimidad o de (in)oportunidad.

La división orgánica determina grados mas o menos intensos de dependencia subjetiva según
comporte o no, para alguno de los funcionarios entre los que se divide la función, el poder de
nombramiento y el de revocación de los demás. La división funcional, a la que puede añadirse
o no la orgánica, consiste a su vez en grados distintos de interdependencia objetiva, según
consista en el concurso de varias personas en el ejercicio del mismo poder o en el poder de un
funcionario de autorizar, instruir, aprobar o reformar la actuación de otro.

GARANTIAS REPUBLICANAS PARA LAS PERSONAS.

República (del latín RES PVBLICA, «la cosa pública, lo público»), en sentido amplio, es un sistema
político que se fundamenta en el imperio de la ley (constitución) y la igualdad ante la ley como la
forma de frenar los posibles abusos de las personas que tienen mayor poder, del gobierno y de las
mayorías, con el objeto de proteger los derechos fundamentales y las libertades civiles de los
ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca un gobierno legítimo. A su vez la república escoge
a quienes han de gobernar mediante la representación de toda su estructura con el derecho a voto.
El electorado constituye la raíz última de su legitimidad y soberanía. Muchas definiciones, como la
de Encyclopædia Britannica de 1922, resaltan también la importancia de la autonomía y del Derecho
(incluyendo los derechos humanos)1 como partes fundamentales para una república. No debe
confundirse república con democracia, pues aluden a principios distintos, la república es el gobierno

84
de la ley mientras que democracia significa el gobierno del pueblo, del griego, Dimokratía (Demos
(Pueblo) y Kratos (Estado, refiriéndose a soberanía en este caso).

Son elementos comunes que participan del contenido de la definición tradicional que la cultura
occidental ha elaborado del concepto "República": 1.-la periodicidad en los cargos; 2.-la publicidad
de los actos de gobierno, no es posible el secreto de Estado; 3.-la responsabilidad de políticos y
funcionarios públicos; 4.- la separación y control entre los poderes; 5.- la soberanía de la ley; 6.- el
ejercicio de la ciudadanía, quien pone y depone; 7.- la práctica del respeto, y no la intolerancia, con
las ideas opuestas; 8.- la igualdad ante la ley; 9.- la idoneidad como condición de acceso a los cargos
públicos.

Los tres pilares fundamentales de la República según Aristóteles son:

 La división de poderes y su control recíproco.

 La participación política activa por parte de los ciudadanos (esto supone la publicidad de
los actos estatales y la necesidad de instrucción en materias de ciencias jurídicas y política
tanto teórica como "material" [aquella ocurrida en un estado determinado y en un
momento dado]).
 La representación de todas las clases sociales dentro de las instituciones de gobierno con
iguales atribuciones y prevalencia de ninguna. (La accedencia a dichas magistraturas
necesariamente colegiadas en razón de la materia debe ser restringida (el magistrado
debe pertenecer a la clase que representa y ser elegido con el voto solo de ésta).

Es necesario considerar que para Aristóteles los fines supremos de las formas de gobierno deben
ser:

 La libertad-igualdad ("solo somos libres entre iguales" [consideración griega de la época])

 La realización de la justicia y del bien común.
o La realización plena del desarrollo de las capacidades cognitivas humanas (para
lo cual considera necesaria la realización de los dos puntos anteriores siguiendo el
concepto fundamental de Sócrates [BIEN=VERDAD. Según el cual el bien es igual a
la verdad y el mal a la ignorancia. Sócrates explica esto de la siguiente manera: -el
humano busca la felicidad, llenar su vacío existencial -para esto utiliza medios por
los cuales pretende lograr dicho fin -la mayor parte de las veces utiliza medios que
consiguen satisfacciones efímeras, etéreas, superficiales, qué no van más allá de
los "deseos pasionales" {como tener sexo, alimentarse, etc} -de ésta manera
concluye que busca un fin por medios que no pueden alcanzarlo; ya que éste sólo
puede ser alcanzado mediante la contemplación de la verdad, entendida como el
conocimiento de la realidad])

De esto se advierte que si sólo somos libres entre iguales no puede haber una clase gobernante,
deben gobernar todas por igual.

Marx va más allá advirtiendo además que: habiendo elementos (individuos y/o clases)
económicamente diferentes unos intentan superponerse sobre otros, estando rota, bajo dicho
supuesto, la relación de igualdad de unos elementos para con los demás y por lo tanto la de
libertad.

85
86
 BOLILLA 5.

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (DESC).

1- ANTECEDENTES DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. LOS

DESC EN LOS INSTRUMENTOS DE DERECHOS HUMANOS. LOS DERECHOS SOCIALES
Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SUSTANCIAL.

Antecedentes de los derechos, económicos, sociales y culturales

Actualmente el debate de los derechos económicos, sociales y culturales ha pretendido

construir desde diferentes perspectivas una explicación plausible para lograr su efectividad a través
de la reglamentación de estos derechos en las políticas públicas del Estado o a través de la
judicialización de los mismos. Frente a este último tema se encuentra con un abrumador panorama
surgido de la carencia de una acción judicial expresamente consagrada en la Constitución que
permita un claro amparo. Tales derechos carecen de protección por un asunto puramente formal y
que deberán ser considerados como derechos fundamentales de obligatorio cumplimiento y
protección por todos los poderes del Estado y protegidos judicialmente como derechos
fundamentales.

El concepto y el alcance de los derechos en torno a la sociedad no han evolucionado con las
necesidades del mundo. Es así como antes de la universalización de los derechos humanos, las
sociedades comenzaron a reaccionar contra el poder absoluto del Estado y, en este sentido, frente
a ese riesgo de poder del Estado centralizado y los riesgos de opresión de un Estado centralizad, se
reivindican durante las revoluciones burguesas todos los derechos liberales. Luego, ligado a la
consolidación de los Estados nacionales y a las revoluciones burguesas, surgen también las
aspiraciones democráticas y por eso la primera generación de derechos humanos está centrada en
torno a la noción de libertad en sus dos vertientes, que son los derechos civiles y políticos.

Posteriormente, ante las terribles violaciones de los derechos fundamentales que se dieron
en las dos guerras mundiales, estos fueron objeto de protección internacionales, pero la misma
comunidad de Estados comenzó a comprender que para lograr la verdadera efectividad de los
derechos civiles y políticos era necesario garantizar a los ciudadanos, una vida digna, mediante el
reconocimiento y promoción de los derechos económicos sociales y culturales. Sin embargo, las dos
categorías de derechos eran presentadas como independientes, conservando los derechos civiles y
políticos su posición de privilegio, pues se creía que el respecto y la efectividad de estos traían como
consecuencia ineluctable la eficacia de los otros.

Así mismo, los dos grupos de derechos se separaban bajo dos argumentos fundamentales;
los derechos civiles y políticos implicaban un deber de abstención del Estado y eran de aplicación
inmediata, y los derechos económicos, sociales y culturales, suponían una participación activa del
Estado y eran de aplicación progresiva. En cuanto a la primera diferencia, esta ha sido claramente
rebatida, pues frente a las dos generaciones de derechos los Estados deben adoptar disposiciones
positivas tales como expedición de leyes o formulación de políticas y medidas de abstención que no

87
impidan el libre ejercicio de los derechos, como sería el caso de la libertad de asociación sindical,
reconocida como un derecho de segunda generación. Por otro lado, si bien la progresividad marca
una diferencia, no por ello unos resultan independientes y más importantes que los otros.

Los derechos económicos, sociales y culturales nacen en las jóvenes democracias europeas
y americanas del siglo XIX, vinculados a la idea de igualdad que defendían los sectores sociales en
el marco de los procesos de industrialización. El movimiento obrero europeo, las innovaciones
adoptadas en la republica de Weimar, las reivindicaciones populares de las revoluciones Rusa y
latinoamericana, el New Deal en los EE.UU., entre otros, fueron el marco histórico perfecto.

La igualdad, derecho invocado por los sectores sociales oprimidos, entra en el nuevo
contexto jurídico como elemento determinante para la consolidación de los derechos sociales en
las concepciones liberales de la época.

La inclusión de los derechos sociales en los textos constitucionales no llevo consigo el

establecimiento de mecanismo jurídico efectivos para su realización material. En la primera fase
histórica de su consagración constitucional estuvo mediada por la actuación del legislador, lo que
impidió su reclamación directa por parte de la sociedad. Más tarde, la realización efectiva de los
derechos sociales estuvo supeditada a las grandes crisis económicas de la primera mitad del siglo
XX, obligando a los diferentes sectores sociales a reclamar políticas públicas que permitieran una
redistribución del ingreso y con esto la efectividad de los derechos sociales.

La principal dificultad que se ha presentado con relación a los derechos económicos, sociales
y culturales es, justamente, la carencia de una acción judicial expresamente consagrada para su
protección. En tal sentido, consideramos que esta carencia es puramente formal.

Proceso histórico de la formación de los derechos sociales. Los derechos sociales: pequeños
pasos en el Estado liberal

Luego de la Revolución Francesa de 1789, el mundo bajo el poder totalitario cae para dar paso a una
nueva forma de soberanía nacional; el individuo trasciende a una categoría de ciudadano, que lo
hace acreedor de un sinnúmero de derechos como también de obligaciones. El poder estatal queda
limitado por las amplias libertades otorgadas al individuo; es asi como las posturas liberales
posicionan una nueva realidad, el individuo como señor de las facultades que el mismo poder
publico reconocía como propias.

En este panorama surgen los derechos individuales como bienes preciados del individuo que
exigen del Estado una posición de mera abstención. El concepto clásico de derechos entendía la
protección de las libertades como imperio del individuo en oposición a una posible intervención
estatal, cuyo papel solo se concebía en el estatus negativus.

La función del Estado liberal y la garantía de los derechos

El reconocimiento de estos derechos fue paulatino, pero hacia fines del siglo XVIII la lucha
ideológica por establecerlos como bienes a los que las personas tenían titulo legítimo había sido

88
ganada: sobre la base del reconocimiento de estos derechos, llamados “civiles y políticos” fue que
se estructuro el concepto de Estado de derecho. En efecto, las dos notas centrales del Estado de
derecho, el principio de distribución conforme al cual la libertad de los individuos es anterior al
Estado y por lo tanto en principio ilimitada, mientras que la facultad del Estado para invalidarla es
en principio limitada, y el principio de organización, conforme al cual el poder del Estado es
desmembrado en diversos órganos, se explican y justifican por la necesidad de crear estructuras
institucionales que aseguren el goce de esos derechos “naturales”.

Junto a estos derechos subjetivos que se presentan en la mayoría de las constituciones

europeas y americanas de finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX, se encuentran algunos textos
constitucionales con referencias expresas a derechos sociales, como el derecho al trabajo o a la
asistencia en situaciones de necesidad, por ejemplo, en el caso de la Constitución francesa de 1793
Así mismo, es posible hallar políticas gubernamentales aisladas que intentan implementar, por
medio de medidas legislativas, derechos sociales o restringir la ilimitada libertad individual, tal como
sucedió en los gobiernos de Von Bismarck, en Alemania; Theodore Roosevelt, en EEUU.

En Alemania se adoptaron derechos sociales como el de la seguridad social y en EEUU se

implementaron medidas económicas que desestabilizaron los grandes monopolios de las colosales
industrias.

El establecimiento de derechos sociales, ya sea en normas constitucionales o legales

durante una época fuertemente influenciada por las ideas liberales, sugiere que no existía en esta
etapa histórica una concepción concreta de tales derechos, puesto que la consagración de derechos
sociales demanda una participación activa del estado en el sentido de adoptar medidas que
permitan el mejoramiento de los estándares de vida de los asociados, contradiciendo por lo tanto el
pensamiento liberal que pedía del Estado una abstención o un no hacer.

Los llamados derechos sociales establecidos a finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX en
la constitución francesa y en las políticas estatales de Alemania, EEUU no puede ser interpretados
como derechos sociales a cabalidad debido a que entrarían en contraposición con las ideas del
pensamiento clásico liberal. Estos brotes de derechos sociales se presentaron como criterios de la
acción pública del Estado, totalmente residual respecto al valor otorgado a la libertad del individuo.

En la época del Estado liberal la mayor parte de las prestaciones de que constan los
modernos “derechos sociales” se erogaba por instituciones no públicas, como la familia y otras
organizaciones privadas (por lo general religiosas) de caridad o de beneficencia, a tal punto que se
ha hablado con razón, respecto de ese entonces de un “sistema privado de asistencia social”, cuyo
predominio no se veía de ninguna manera puesto en peligro por las también existentes prestaciones
asistenciales provenientes de entidades públicas o del Estado. En esta combinación con predominio
privado…faltaban todas las premisas sociales (además jurídicas) para que las prestaciones de
asistencia social pudieran configurarse como objeto de un “derecho”-precisamente de derechos
sociales-por el hecho de que el titulo para la erogación de esas prestaciones era en todo caso algo
que no se podía construir como una pretensión jurídica por tratarse ya de una relación
fundamentalmente afectiva (familiar), ya de vocación espiritual o ética hacia la caridad
(instituciones religiosas o de voluntariado social), ya de una elección de políticas unilateral de los
gobiernos pro tempore (instituciones de asistencia pública).

89
 Los derechos individuales se constituyeron como derechos contra la comunidad, pero no
contra los demás individuos, sino contra el Leviatán recién constituido. Los individuos, eran
acreedores de la comunidad política por ellos creada, puesto que su existencia se justificó por la
protección de los derechos que ella misma aseguraba.

-Los sucesos históricos de principios del S.XX acontecidos tanto en Europa como en
Latinoamérica cambiaron la concepción de las ideas liberales clásicas frente a los derechos
humanos. La deplorable situación social y económica que afectó a los pueblos latinoamericanos, tal
es el caso de México, y la situación de primera posguerra que debió enfrentar Alemania tuvo como
resultado la consagración expresa en las constituciones contemporáneas de un significativo número
de derechos sociales, que tenían por objeto remediar las grandes desigualdades heredadas del siglo
anterior.

Los derechos sociales en las constituciones contemporáneas: Querétaro y Weimar

Los derechos sociales encuentran su afirmación en las constituciones que se promulgaron

en la época de la primera posguerra mundial. Las constituciones mexicana de Querétaro de 1917 y
alemana de Weimar de 1919, aquellas en las cuales aparecen por primera vez enunciados ciertos
derechos sociales; sin que por ello se establecieran garantías.

La constitución mexicana de 1917 estatuyó un Estado demócrata, representativo y federal;

reconoció el derecho a la educación laica y gratuita, la jornada de trabajo máxima de ocho horas y
las libertades de expresión y asociación de los trabajadores.

Sin embargo, la instauración de amplios derechos sociales no estuvo acompañada de

mecanismos efectivos para su exigibilidad por el pueblo mexicano, debido a las condiciones
históricas en que se proclamo la constitución de 1917.

Por su parte, la constitución de Weimar promulgada en enero de 1919 por una Asamblea
Nacional conformada por tres partidos republicanos (socialdemócratas, partido democrático
alemán y el centro), tuvo la tarea de enfrentar la deplorable situación económica de la posguerra,
instaurar un gobierno republicano y una serie de garantías sociales que ayudaran a la población
deprimida por la guerra a reconstruir la nación alemana.

Esta constitución proclamo generosos derechos sociales como el de la protección a la

familia, la educación, sistema de seguros de vejez y enfermedad, el derecho a la vivienda, al trabajo
y al salario.

La Constitución de Weimar es considerada la primera carta en realizar un acercamiento a

una definición jurídica de los derechos sociales, en contraposición a las ideas liberales que veían en
tales máximas un “desarrollo de principio meramente políticos de justicia social”.

*El establecimiento de los derechos sociales en las constituciones del primer cuarto del siglo
XX se constituyó como un gran avance constitucional en los ordenamientos jurídicos, pero aun no
lograba consolidarse su eficacia material. Su realización en la práctica se alcanzaría a partir de la
crisis de 1929 y como base de las políticas sociales y económicas del Estado de bienestar.

90
 -El carácter formal de los derechos fundamentales y las incidencias frente a los derechos
económicos, sociales y culturales exigen el estudio de tres elementos fundamentales: el Estado
social de derecho como una estructura constitucional, la positivización de los derechos en las
constituciones y las formas de interpretación de los textos constitucionales.

Estado social de derecho y derechos económicos, sociales y culturales

Los derechos económicos, sociales y culturales y su carácter fundamental se materializan en

el Estado social de derecho.

Norma definidora de fines del Estado, que obliga y justifica al legislador a actuar en términos
de configuración social. Su misión: asegurar el mínimo existencial de cada persona (libertad de vivir
sin penuria). Perseguir unas relaciones sociales justas y que definir cada día la relación entre
individuos y grupos sociales e intereses de la generalidad, sin que la norma constitucional ofrezca
una definición material rígida.

La real vigencia de los derechos humanos como derechos individuales, económicos, sociales
y culturales, solo puede pensarse en un Estado democrático en el que confluyan dos ideales: a) el
respeto a las libertades civiles y políticas de los individuos y, b) la defensa de una idea de ciudadanía
sustentada en la pretensión de disminuir y atenuar las desigualdades económicas y sociales (…). Los
derechos económicos, sociales y culturales y económicos convierten al Estado en una instancia
positiva encargada de satisfacer las demandas de bienes y dignidad humana, es decir, este tipo de
derechos se estructuran bajo la forma de expectativas positivas e imponen deberes de hacer,
obligaciones al poder político.

Ubicación histórica y conceptual

El Estado de derecho es un Estado “bajo el régimen del derecho” que se diferencia

totalmente del Estado absoluto “bajo el régimen de la fuerza”. Este Estado nació como oposición a
los regímenes autoritarios de poder y es así como su valor es “la eliminación de la arbitrariedad en
el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos”.

Se espera de un Estado liberal el servicio absoluto al individuo.

*El Estado de derecho, fija los límites de su propia actividad así como la esfera de las
libertades individuales, gobernado por la voluntad general, orientando a la búsqueda de un mayor
bien.

Características:

*Imperio de la ley, que rige a los gobernantes y ciudadanos “la ley es la expresión de la
voluntad general”.

*División de poderes.

*Fiscalización de la administración.

*Derechos y libertades fundamentales, garantías jurídicas (penales, procesales y de todo

tipo), así como efectiva realización material de las exigencias éticas y políticas, públicas y privadas,

91
que, especificadas y ampliadas en el tiempo como derechos económicos, sociales, culturales,
constituyen la base para una real dignidad entre todos los seres humanos.

El Estado de derecho pretende garantizar la libertad de los individuos para que cada uno
busque la felicidad a su modo.

El ejercicio de las funciones del Estado, frente al tema de los derechos humanos, se entiende
como la no injerencia en las relaciones de los individuos, salvo para asegurar la perfecta y armoniosa
coexistencia de las libertades de todos ellos.

El liberalismo no terminó siendo lo que se esperó por todos, la proclamación de los derechos
humanos de libertad, igualdad y fraternidad en la Revolución Francesa no cumplió con las
expectativas esperadas.

*Dentro de las características más importantes del Estado social se encuentran las
siguientes: 1-la realización de la igualdad a través de la procura de un mínimo existencial; 2-igualdad
de oportunidades; 3-procura del orden económico; 4-procura del orden social.

Estado social y Estado de bienestar

En la doctrina constitucional los autores han identificado el Estado social de derecho con el
Estado de bienestar.

*Estado social: correspondería a las primeras experiencias de protección social iniciadas por
Bismarck hacia fines del siglo XIX y su orientación básica sería una integración social vertical; una
manera de compensación a la falta de libertades ciudadanas y a la exclusión de que era objeto en
aquellos años el movimiento obrero organizado. Esta experiencia correspondería a una reforma
social autoritaria, de integración subordinada de las clases trabajadoras; definitivas, una legislación
de contención social en un contexto histórico político de ausencia de democracia y de fuerte
exclusión social.

*Estado de bienestar: de factura socialdemócrata, se distinguiría por la realización de los

sistemas de protección social en el marco de un desarrollo de la democracia y en donde la política
social se concibe como expansión de los derechos sociales o materialización de los derechos
políticos democráticos.

-Algunos autores sitúan esta formación estatal inicia con las crisis mundial de 1929 hasta la
crisis capitalistas de los primeros años setenta. Otros autores ubican el origen en la segunda
posguerra mundial.

La formación del Estado de bienes respondió ante todo a la crisis económicas y sociales del
capitalismo que influyeron en el cambio de una concepción liberal de un Estado “no
intervencionista” a un Estado interventor en los mecanismos del mercado. Este nuevo Estado se
interesaría por la consecución de una plena ocupación, la implementación de un sistema general de
seguridad social, la generalización de un alto nivel de consumo y la distribución de la renta.

Tres rasgos fundamentales caracterizan al estado de bienestar:

*el avance de la política sobre la economía;

92
 *la presencia de acuerdos formales o informales entre el capital y el trabajo;

*el establecimiento de un sistema de seguridad social promovido por la política

pública.

El concepto de Estado de bienestar cobra mayor importancia en la expansión social del

Estado intervencionista (se demanda mayor cantidad, mejor calidad y para una mayor parte de la
sociedad), otorgando así mayor preeminencia de las funciones y las tareas de la administración
poder PE.

El Estado de bienestar logro encontrar soluciones a las crisis cíclicas del capitalismo, desde
un modelo de intervención que tuvo como resultado la financiación de los derechos sociales,
frenando las fuerzas del mercado e influyendo para conseguir la redistribución de la riqueza.

Implicaciones del Estado social

En el Estado social de derecho podemos distinguir aspectos definitorios de la estructura en

sus diversas expresiones, pueden clasificarse:

*En lo jurídico: se consagran constitucionalmente los principios de igualdad, dignidad

humana y libertad, los cuales se desarrollan a través de reglas y derechos más específicos.

*En lo político: se estructura el Estado dentro de un modelo democrático, encaminado hacia

la igualdad real y al bienestar social.

*En lo económico: se trata de conciliar la libertad de empresa y de iniciativa privada con la

intervención del Estado, justamente en la elaboración y aplicación de políticas económicas
coherentes con las políticas sociales dentro del concepto de Estado regulador.

Definida la estructura del Estado social como la ideal para la consagración y fundamentación
de los derechos económicos, sociales y culturales, es importante entrar a mirar los derechos
fundamentales desde diferentes perspectivas y sus implicaciones frente a los derechos económicos,
sociales y culturales.

Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales

Basa la “fundamentalidad” de los derechos en la consolidación de ser humano en su ser y

deber ser.

El valor de la dignidad humana y la integralidad de los derechos

Los derechos humanos toman su carácter de fundamentales porque atienden al desarrollo

y realización de la dignidad humana, de la igualdad o de la libertad.

La importancia innegable de esta visión de los derechos fundamentales radica en la

posibilidad de incluir dentro de dicha categoría los derechos económicos, sociales y culturales, de
forma que los Estados se proclaman como “democráticos” y “sociales de derecho” no pueden
desconocer sus obligaciones sociales con los ciudadanos, sobre todo con los menos favorecidos, de

93
manera que se logren los objetivos de dignidad humana, igualdad y libertad real, no simplemente
formal.

Parte de la dignidad humana radica en reconocer al otro como es.

La dignidad humana implica el establecimiento y conservación de unas condiciones que

hagan realidad las posibilidades de libertad, elección e igualdad. “Todo hombre, en cualquier
posición social en que se encuentre inicialmente, debe ser puesto en condiciones de tener igualdad
de oportunidades de autorrealización y, por tanto, igualdad de chances de gozar efectivamente de
las libertades”.

Dentro del objeto de ampliar el “catálogo” de los derechos fundamentales desde la

sociología, la economía y la política se han planteado construcciones teóricas que tratan de
“fundamentalizar” los derechos económicos, sociales y culturales a través de la utilización de
conceptos como el de “las necesidades” que tiene los individuos y que deben ser satisfechas por el
Estado, o el de la “igualdad y justicia social” para todos los ciudadanos. Los derechos económicos,
sociales y culturales indispensables para el ejercicio de las libertades clásicas.

La defensa de esta visión amplia de los derechos económicos, sociales y culturales no solo
tiene implicaciones para los ciudadanos individualmente considerados, sino que representa un
elemento esencial en la legitimidad del Estado.

Para tener realmente las mismas libertades no es suficiente que sea garantizada la
protección de obstáculos a la libertad, sino que deben ofrecerse, también, las mismas posibilidades
para alcanzar el objeto de la libertad. Cuando algunos tienen una igual libertad formal, pero por
ignorancia, pobreza o falta de medios materiales, están impedidos para ejercer sus derechos y
obtener utilidades de ellos, entonces, la libertad no tiene el mismo valor que se le ha atribuido o
que tienen para los otros hombres.

“La legitimidad del Estado desde la perspectiva de la justicia social requiere, entonces, el
reconocimiento de un conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, que aseguren las
condiciones necesarias para la realización de una vida humana digna”.

Los derechos económicos, sociales y culturales, en cuanto especificaciones de la igualdad y

la solidaridad, poseen un fundamento tan sólidamente vinculado a los valores iusnaturalistas como
puedan tener los derechos derivados de la libertad. En el plano de la fundamentación no puede
considerarse menos “natural” el derecho a la salud, a la cultura y al trabajo que asegure un nivel
económico de existencia conforme a la dignidad humana, que el derecho a la libertad de opinión o
de sufragio. Además, resulta evidente que de poco sirve proclamar determinadas libertades para
aquellos sectores de población que carecen de medios para disfrutarlas…

El objeto típico de los derechos económicos, sociales y culturales es el mínimo existencial,

así como un mínimo grado de educación y cubrimiento médico.

La universalidad de los derechos

Los derechos humanos deben verse desde su carácter universal, es decir, que solo son una
realidad si todos los seres humanos pueden desarrollarse dentro del principio de “dignidad
humana”. Hablamos de universalidad como fundamento de los derechos humanos en general y

94
como apoyo a la fundamentación de los derechos económicos, sociales y culturales. “El carácter de
la universalidad se postula como condición deontológica de los derechos humanos, pero no de los
derechos fundamentales”.

La universalidad debe ser el punto de llegada de los derechos económicos, sociales y

culturales y tiene estrecha relación con el principio de igualdad, es decir, que solo se puede llegar a
ella si partimos de la base de que las desigualdades existen y en tal virtud ameritan un tratamiento
desigual a los desiguales, donde se proteja especialmente a quienes son dignos de protección por
sus condiciones particulares, de manera que los derechos se conviertan en realmente universales.

La universalidad, representada en el principio de no discriminación, ha sido un argumento

de peso para lograr el reconocimiento y la protección de los derechos económicos, sociales y
culturales en los niveles interno e internacional.

Los derechos económicos, sociales y culturales: “No son…expresión pura de la voluntad del
poder, sino que expresan desde un punto de vista diferente, el objetivo último de la ética pública
de la modernidad que es favorecer el desarrollo humano generalizado, desde su incorporación al
derecho positivo y como criterio material de justicia del mismo”.

Los derechos económicos, sociales y culturales, desde el punto de vista material, son
fundamentales en la medida en que representan una vía real y efectiva para hacer realidad la vida
de los seres humanos en su condición distintiva: la dignidad humana que implica autonomía,
libertad real e igualdad. Este criterio material permite involucrar los derechos económicos, sociales
y culturales como un elemento necesario para el cumplimiento de la característica de universalidad
que se predica de los derechos humanos.

2- FALSA DICOTOMÍA ENTRE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y DERECHOS

ECONÓMICOS Y SOCIALES. OBLIGACIONES COMUNES A AMBOS TIPOS DE
DERECHOS.

Falsa Dicotomía entre derechos civiles y políticos y económicos y sociales. “ Son derechos
económicos, sociales y Culturales totalmente diferente de los derechos civiles y políticos? Mónica
Pinto. Pag 11.gordo.

Años atrás se consideraba que los derechos económicos, sociales y culturales eran totalmente
diferente de los derechos civiles y políticos. Esa categorización era artificial y estéril. Las razones por
la cual eran categorías separadas de derechos son:

1- La distinción al inicio fue por razones históricas. Si bien la Declaración Universal de Derechos
Humanos no hacia ninguna distinción de derechos, esta apareció en el contexto de la guerra
fría entre el Este y el Oeste. Las economías del Oeste hacían énfasis en los derechos civiles
y políticos y las del Este en los derechos económicos, sociales y Culturales. Eso dio lugar a la
aprobación de pactos: uno de derechos civiles y políticos y otro de derechos económicos,
sociales y culturales. Sin embargo se ha restablecido todo a la arquitectura original de la

95
 Declaración Universal. En los últimos años los diversos tratados han integrado todos los
derechos.
2- En segundo lugar, se considera que los derechos económicos, sociales y Culturales,
requieren un mayor grado de inversión, en tanto que los derechos civiles y políticos
requieren que el Estado se abstenga de interferir en las libertades individuales. No
obstante, los derechos económicos, sociales y culturales también exigen que el estado se
abstenga de interferir en las libertades individuales “como las sindicales o el derecho a elegir
el trabajo que se desee. Paralelamente, los civiles y políticos, aunque abarcan libertades
individuales, también requieren inversiones para lograr su plena efectividad. Ej, un sistema
judicial que funcione, un sistema penitenciario, etc.
3- Tercer lugar, los dchos económicos, sociales y culturales en ocasiones se consideran vagos
o poco claros en comparación con los otros. Si bien no todos los económicos, sociales y
culturales están claramente definidos del mismo modo en los tratados de derechos
humanos, esto también ocurre con los derechos civiles y políticos. Ej.
Dchos económicos, sociales y culturales: participar en la vida cultural, derecho a estar
protegido contra el hambre
Dchos Civiles y Políticos: derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos.
Derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
4- Por ultimo, en realidad todos los derechos humanos están relacionados entre si. Ej , es mas
difícil para las personas que no saben leer ni escribir poder tomar parte en actividades
políticas o ejercer su derecho a la libre expresión. Y del mismo modo, las hambrunas es
difícil que se den cuando las personas pueden ejercer sus derechos políticos, como el
derecho al voto. Actualmente es mas frecuente referirse a derechos civiles, culturales,
económicos, políticos y sociales.

Esta falsa dicotomía, no tiene sustento ya que los derechos humanos no son derechos individuales
o sociales que las constituciones nacionales trasladaron al ámbito internacional, sino que es un
concepto cualitativamente distinto ( es un consenso mundial que se apoya en la dignidad y libertad
común a toda civilización y tortura).

También es necesario recordar, que los derechos sociales surgieron mucho antes que los derechos
humanos. Sin embargo, la abstención del estado para satisfacer derechos civiles y políticos no es
suficiente, es necesario que se realicen acciones positivas para dar cumplimiento a estos derechos.

En el sistema interamericano de derechos humanos, la noción de derechos humanos es abarcadora

de los derechos políticos, sociales, económicos, civiles y culturales, cabe hacer notar que la
declaración americana los denomina “derechos esenciales del hombre”, los cuales protegen
derechos esenciales para el desarrollo de la vida del hombre.

La Convención Internacional de Derechos Humanos ha dicho que con el transcurso del tiempo se ha
ido reconociendo la invisibilidad e interdependencia entre los derechos civiles y políticos y los DESC.
La violación de los DESC, trae aparejada una violación de los derechos civiles y políticos. Es decir,
que a menor disfrute de los DESC habrá un menor disfrute de los derechos civiles y políticos.

Naturaleza de las obligaciones: respetar, proteger y realizar. Mónica pinto

96
 Los estados que forman parte del pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales, tienen la obligación de respetar, garantizar y adoptar todas las medidas necesarias para
realizar dichos derechos. Las obligaciones responden a la naturaleza de cada derecho, es decir que
va a respetar un derecho, por ejemplo absteniéndose de realizar algún acto que lo menoscabe.

Los estados deben tomar medidas de orden interno, como también la asistencia y
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, con el fin de lograr la plena
efectividad de los derechos reconocidos.

Las obligaciones de los estados, tienen en cuenta los recursos disponibles y sus fuentes,
incluida la cooperación internacional.

El estado tiene la obligación de actuar expeditamente y con eficacia hacia la realización de los
DESC, asignando prioridad a los mismos y previendo recursos necesarios teniendo en cuenta las
disponibilidades. El fin es incluir a los DESC en las políticas nacionales, de avanzar inexorablemente
y de evitar toda medida de regresión que, en su caso, debe ser justificada. No hay dispensa ante el
incumplimiento por razones de pobreza, carencia o desastre; para ello hay previsiones respecto de
asistencia y la cooperación internacional.

Una de las maneras de cumplir con las obligaciones es la creación de instituciones nacionales
de derechos humanos. Dedicadas a promover programas educativos e informativos, aumentando
así la conciencia de esta clase de derechos en la población. Hacer controles de la legislación vigente
con los DESC, proponer nuevas normas, asesorar a los poderes públicos, controlar al estado en el
cumplimiento de estas normas y recibir denuncias sobre incumplimiento de los DESC.

También, el estado debe cumplir con la sanción de leyes o adoptar medidas necesarias para
dar cumplimiento a los DESC. Esta obligación del estado es exigible a partir de un plazo razonable
desde la entrada en vigor de un tratado.

3- RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS

DESC: OBLIGACIÓN DE ADOPTAR MEDIDAS INMEDIATAS: A) ADECUACIÓN DEL
MARCO LEGAL. B) RELEVAMIENTO DE INFORMACIÓN, VIGILANCIA EFECTIVA Y
FORMULACIÓN DE PLAN. C) PROVISIÓN DE RECURSOS EFECTIVOS. ABRAMOVICH

De un análisis breve surgen algunas de las obligaciones genéricas de los Estados en relación a la
totalidad de los derechos económicos, sociales y culturales, y los aspectos de estas obligaciones que
resultan mas claramente justiciables. Sin agotar todas las posibles obligaciones genéricas de los
Estados, se encuentran las siguientes:

- Obligacion de adoptar medidas inmediatas.

- Obligacione de garantizar niveles esenciales de los derechos
- Obligación de progresividad y prohibición de regresividad.

97
  Obligación de adoptar medidas inmediatas: esta obligación surge del art 2 del PIDESC,
donde establece que los Estados “Se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de
los recursos disponibles, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos reconocidos en el pacto”.

El Comité ha sostenido que si bien el logro de la plena efectividad de los derechos puede ser
realizado progresivamente, existen obligaciones con “efecto Inmediato”, por ejemplo: “garantizar
que los derechos pertinentes se ejercerán sin discriminación (2.2 Pisidesc)”; “adoptar medidas (2.1),
compromiso que no quedara condicionado ni limitado por ninguna otra consideración”.

Cuando el Pacto habla de adoptar medidas, aun reconociendo que la implementación de

estos derechos se hará en forma paulatina, impone a los estados la obligación de implementar actos
concretos, deliberados y orientados lo más claramente posible hacia la satisfacción de la totalidad
de las obligaciones. El principio no es Declamativo: significa que el estado debe comenzar a dar
pasos, y esos pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe llegar a la meta lo más rápido
posible. Si no puede cumplir, deberá dar una justificación. Los principios de Limburgo señalan que
el estado viola el pacto, cuando no logra remover rápidamente todos los obstáculos que impidan la
realización inmediata de un derecho; o cuando no logra intencionalmente satisfacer una norma
internacional minima de realización, generalmente aceptada, y para cuya realización esta
capacitado; cuando adopta una limitación a un derecho reconocido en el Pacto por vías contrarias
al mismo; cuando retrasa deliberadamente la realización progresiva de un derecho, a menos que
actue dentro de los limites permitidos por el Pacto o que dicha conducta obedezca a falta de
recursos justificada o fuerza mayor; cuando no logra presnetar los informes exigidos por el pacto.

Las medidas adoptadas por los estados es a su propio arbitrio. Pues el Pacto establece
expresamente la utilización de “ todos los medios apropiados”. Sin embargo los Estados, en sus
informes, están obligados a fundamentar la elección de las medidas, y corresponde al Comité
“determinar en definitiva si han adoptado o no todas las medidas apropiadas. Algunas de las
Medidas a adoptar son:

a- Adecuación del marco legal: Entre las medidas inmediatas que el Estado debe
adoptar sin poder jusitificar su omisión en la falta de recursos, se encuentra la
derogación de aquellas normas jurídicas que resultan manifiestamente contrarias a
sus obligaciones. Ej: las que impoden la formación de sindicatos, las que no
consagran la obligatoriedad de la educación primaria o la condicionan a pago, o
permiten alguna forma de empleo a sueldo de mano de obra infantil. El estado debe
derogar aquellas normas contrarias a las obligaciones asumidas.

También debe eliminar cualquier discriminación de derecho, debiendo derogar sin demora
cualquier norma, regulación o práctica discriminatoria (inclueyendo acciones positivas y acciones
por omisión) que afecten el goce de los DESC. (pincipio 37 de Limburgo).

Otra forma de adecuar el marco legal, es proveer recursos judiciales efectivos contra
cualquier forma de discriminación a los DESC (principio 35). También adoptar normas que protejan
a los grupos vulnerables o susceptibles de ser discriminados, como los discapacitados (OG Nº5,
punto 16).

98
 b- Relevamiento de información, vigilancia efectiva y formulación del plan: En
algunas materias como el derecho a la vivienda adecuada, se reconoce
expresamente la obligación del Estado de implementar en forma inmediata una
vigilancia eficaz de la situación de la vivienda en su jurisdicción, para lo cual debe
realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se encuentran en
situación vulnerable o desventajosa, personas sin hogar y sus familias, personas
alojadas inadecuadamente, personas que viven en asentamientos ilegales, etc.
En relación al derecho de educación primaria obligatoria y gratuita, aquellos Estado
que no la hubieran implementado al momento de la ratificación, asumen el
compromiso de elaborar y adoptar, dentro de un plazo de 2 años, un plan detallado
de acción para su implementación progresiva (art 14. PIDESC). Estas obligaciones
de vigilancia, reunión de información, y preparación de un plan de accion para la
implementación progresiva, son extensibles, como medidas inmediatas, al resto de
los derechos consagrados en el Pacto.
c- Provisión de recursos efectivos: es la obligación del estado de brindar recursos
judiciales y otros recursos efectivos. Se trata de otra de las obligaciones que los
Estados deben adoptar en forma inmediata. Si bien el PIDESC no contiene una
obligación expresa, a diferencia del art 2.3 del PIDCP, el Comité considera que de
todos modos surge del art 2.1 del PIDESC, y que se trata de una de las medidas
apropiadas que el estado debe otorgar. Esta interpretación concuerda con los
Principios de Limburgo. Sin embargo, según el comité del DESC estos recursos solo
se limitan a los derechos que pueden ser justiciables. No obstante, parece
irrazonable que siendo una de las obligaciones de los estados proveer recursos
judiciales, esta se restrinja a solo una gama de derechos, pues el PIDESC se refiere
a todos los derechos consagrados en el Pacto.

Existen algunas disposiciones del Pacto que el Comité entiende de aplicación inmediata por los
órganos judiciales, entre ellas (igualdad de hombres y mujeres), (salario equitativo e igual trabajo
de igual valor), (libertad sindical y derecho de huelga), (protección de niños y adolescentes sin
discriminación contra la explotación comercial y social), (obligatoriedad de la enseñanza primaria,
derecho de los padres de escoger la educación de sus hijos y libertad de enseñanza), (libertad de
investigación científica y actividad creadora). Sobre ellas expresa que “parecería difícilmente
sostenible sugerir que son intrínsecamente no autoejecutables”. Sin embargo, es obvio que tal
consideración significa negar a priori la existencia de aspectos justiciables del resto de los derechos
que no se encuentran expresamente enumerados. Cabe aclarar que el comité ha extendido a otros
derechos la obligación de brindar recursos judiciales.

Los estados deben brindar recursos judiciales idóneos para reparar violaciones de derechos
consagrados en el pacto. Esta idoneidad hace a que los recursos sean adecuados a los derechos a
proteger, ya que los recursos que existen están moldeados en base a los derechos civiles y políticos,
y por lo tanto resultan insuficientes para proteger a los DESC.

OBLIGACIÓN DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD. ABRAMOVICH

99
 El art 2.1 del PIDESC establece que “ Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

La noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios: 1. El reconocimiento de

que la satisfacción plena de los DESC supone una cierta gradualidad, es decir que la plena realización
de los DESC no podrá lograrse en un periodo corto de tiempo, respetando las realidades de cada
país, pero imponiendo la obligación de moverse tan rápido y efectivamente como sea posible para
el cumplimiento de estos derechos; de allí que la nocion de Progresividad implique un segundo
sentido, el del progreso. 2. El progreso, consistente en la obligación de los estados de ir mejorando
las condiciones de goce y ejercicio de los DESC. El comité hace incapie en que las medidas que el
estado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos “debe ser Deliberadas,
concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el pacto. De esta
obligación de progresividad, pueden extraerse algunas obligaciones concretas, pasibles de ser
sometidas a revisión judicial en caso de incumplimiento. La obligación minima asumida por el Estado
es la de No regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas y de sancionar
normas jurídicas, que empeoren la situación de los DESC que gozaba la población una vez adoptado
el tratado internacional respectivo. Es evidente que el estado se obliga a mejorar la situación de
estos derechos y que asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos
vigentes, o, en su caso de derogar los derechos ya existentes.

La obligación de no regresividad constituye una limitación que la constitución y los tratados

de derechos humanos pertinentes imponen sobre los poderes legislativos y ejecutivo a las
posibilidades de reglamentación de los DESC. La obligación veda al legislador y al poder
reglamentario (ejecutivo) toda reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los DESC de los
que gozaba la población. Es una garantía que tiende a proteger el contenido de los derechos
vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional, y el nivel de goce alcanzado cada
vez que el estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya producido una mejora.

Teniendo en cuanta la razonabilidad en la reglamentación y disposición de las normas que

tiene el poder ejecutivo y el legislativo, el principio de no regresividad viene a adherirse al criterio
de razonabilidad, no permitiendo la sanción de normas irrazonable y a su vez que menoscaben o
hagan retroceder la situación de goce que adquirieron los DESC, es decir, que termina achicando el
margen de discrecionalidad que tienen estos poderes al momento de restringir o reglamentar un
derecho.

Cuando se trata de determinar si una norma es o no regresiva en el goce de los DESC,

únicamente toca al demandante determinar prima facie que la norma es regresiva, lo que obliga al
estado a probar, invirtiendo la carga de la prueba, que la norma es razonable.

La prueba de que una norma es regresiva, determina la presunción de inconstitucionalidad

de la misma. Al momento de interpretar las pruebas, el juez debe aplicar el criterio de interpretación
constitucional del escrutinio estricto, que determina que la carga de demostración de la prueba por

100
parte del estado es alta, y en caso de duda, el juez deberá inclinarse por la inconstitucionalidad (es
análogo a las categorías sospechosas).

La regresividad se determina, cuando la norma impugnada limite, restrinja o reduzca la

extensión o el sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio condiciones que con
anterioridad no debían sortearse.

La aplicación del principio no solo abraca a los derechos enunciados en el PIDESC, sino
también a todos los DESC que tienen rango constitucional. Tiene su fundamento en el principio pro
Homine, ya que en caso de duda, debe escogerse la interpretación que otorgue mayor extensión a
los derechos. Por otro lado, el carácter complementario que la CN otorga a los tratados con jerarquía
constitucional, esto supone no contradecirse con la parte dogmática de la CN. En este sentido, los
derechos previstos en la primera parte de la CN o en un pacto no pueden ser interpretados en el
sentido de limitar, restringir o derogar los derechos establecidos por la restante fuente.

Prohibicion de Regresividad y Razonabilidad.

Este tipo de obligación responde a características similaes que el principio de razonabilidad de la

reglamentación de los derechos, que tiene su base en el art 28 de la CN. La razón principal de esta
semejanza la brinda el hecho de que ambos principios tienen como objeto el aseguramiento del
debido proceso sustantivo: ya que se dirigen al contro sustancial o de contenido de la
reglamentación de los derechos. Podemos afirmar entonces que la consagración constitucional de
la prohibición de regresividad producida por la asignación de jerarquía constitucional al PIDESC, a
partir del 94’, ha agregado al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos un nuevo criterio
a tener en cuenta. En efecto, la obligación de no regresividad implica un control “agravado” del
debido proceso sustantivo. Antes el parámetro al que quedaban sujetos el legislador y el poder
ejecutivo se vinculaba exclusivamente criterios de racionalidad.

Evidentemente, un mismo derecho puede ser pasible de varias reglamentaciones razonables, de

modo que el principio de razonabilidad excluia las reglamentaciones irrazonables, pero permitia que
el legislador o el poder ejecutivo escogieran dentro de las opciones razonables, la mas conveniente
de acuerdo a su apreciación política. La obligación de no regresividad agrega a las limitaciones
vinculadas con la racionalidad, otras limtiaciones vinculadas con crierios de evolución temporal o
histórica: aun siendo racional, la reglamentación propuesta por el legislador o por el poder ejecutivo
no puede empeorar la situación de reglamentación del derecho vigente, desde el punto de vista del
alcance y amplitud de su goce. De modo que dentro de las opciones de reglamentación posibles, los
poderes politicos tienen en principio vedad elegir supuestos de reglamentación irrazonable y,
además, elegir supuestos de reglamentación que importen un retroceso en la situación de goce de
los DESC. En este sentido, la prohibición de regresividad, constituye una nueva categoría de análisis
del concepto de razonabilidad de la ley.

El debido proceso sustantivo no es mas que un estándar o patrón para detrminar, dentro del margen
de arbitrio que deja la Constitucion al legislador, y la ley al organismo ejecutivo (administrativo o
judicial=, hasta donde se puede restringir válidamente los derechos consagrados por las normas a
reglamentar, o cual es el espacio concreto de discrecionalidad que puede ser utilizado por el
legislador, al regular un derecho consagrado por la Constitucion, en los tratados internacionales o
en la ley.

101
El debido proceso según Pound es “un standard para guiar al Tribunal, y el estándar debe aplicarse
según las circunstancias especiales de tiempo, de lugar y de opinión publica donde el acto tiene
efecto.

4- LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

EXIGIBILIDAD DIRECTA E EXIGIBILIDAD INDIRECTA. LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC EN LA
ARGENTINA. DERECHO AL ALIMENTACIÓN. DERECHO AL AGUA. DERECHO A LA SALUD.
DERECHO A LA VIVIENDA. DERECHOS LABORALES Y PREVISIONALES. DERECHO A LA
EDUCACIÓN. DERECHO A LA CULTURA. DERECHO A LOS PUEBLOS INDÍGENAS.

LA EXIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

 En el PIDESC existen clausulas directamente operativas; los de DESC cuentan con un núcleo
básico de realización inmediata; los Estados tienen la obligación de efectivizar los mismos
en el máximo de sus posibilidades, no admitiéndose, por ello, actitudes pasivas o de
indiferencia ante los mismos, por parte de este; el principio de efectividad exige al estado
parte ir avanzando en el máximo de sus posibilidades, hacia la realización plena de dichos
derechos.
 Por otra parte, afirmando las reglas interpretativas ante dichas, el mandato
constitucional obrante en el art.14 bis, que la ley asegurara los derechos allí enumerados,
no puede interpretarse, por regla, como de pura programatividad. En primer término,
porque el vocablo “aseguraran”, implica un imperativo legislativo claro, a través de un
mandato constitucional que indudablemente impone una conducta univoca al Congreso
Nacional, respecto a los derechos allí enumerados.
 ¿Qué protege la CN en este capitulo? El derecho a la salud, el derecho a al
edificación, el derecho a alimentarse, el derecho de acceder a una vivienda digna, el derecho
al trabajo y en el trabajo, el derecho a la seguridad social; a la protección de la familia; a los
derechos culturales.
 ¿Se puede pensar en un ser humano despojado de estos derechos? Ante un ser
humano analfabeto, desnutrido, enfermo, desocupado, sin asistencia estatal y viviendo en
la via publica, puede afirmarse que su dignidad como persona esta vulnerada.
 ¿Dónde radica la hipocresía constitucional? En que la CN consagra derechos que
de estar ausentes, vulnerarían la dignidad de la persona humana o en realidad, es hipócrita,
ilusoria, utopista, porque consagra derechos que el sistema liberal capitalista, como orden
político-económico, no está dispuesta o no tiene interés de satisfacer.

LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC: DIRECTA E INDIRECTA. ABRAMOVICH

102
 La exigibilidad de los derechos sociales, remite a la posibilidad de reclamar judicialmente el
cumplimiento de las obligaciones derivadas.

Exigibilidad y justiciabilidad son dos términos diferentes. La justiciabilidad es solo una, y la

más potente, de las vías para para exigir los derechos ante los poderes públicos.

La exigibilidad directa permite hablar de garantías normativas (relativas al reconocimiento del

derecho a escala nacional e internacional) y garantías jurisdiccionales, es decir la posibilidad de
reclamación ante los tribunales.

La exigibilidad indirecta permite la defensa de los derechos sociales a través de la invocación

de principios generales que se predican de todos los derechos, como la igualdad y la no
discriminación o el derecho a la tutela judicial efectiva (debido proceso). Esto último se reconoce
como “justiciabilidad por conexión”, esto es, la tutela de los derechos sociales en virtud de su
relación con otros derechos fundamentales.

Cuando se habla de exigibilidad, se refiere a los procedimientos de reclamación para que los
poderes públicos cumplan sus obligaciones de actuar.

Rodolfo Piza Escalante señala, que la distinción entre derechos civiles y políticos y los DESC,
obedece a razones históricas y no a diferencias de naturalezas jurídicas; lo que importa distinguir
es, con criterio técnico jurídico, entre derechos subjetivos plenamente exigibles, es decir, “exigibles
directamente por sí mismos”, y derechos de carácter progresivo, que de hecho se comportan más
bien como derechos reflejos o intereses legítimos, es decir “exigibles indirectamente”, a través de
exigencias positivas de carácter político o de presión, y de acciones jurídicas de los que se les oponga
o de los que los otorgue con discriminación.

Los criterios para determinar en cada caso si se trata de uno u otro derecho, son
circunstanciales e históricamente condicionados, pero se puede afirmar que cuando quiera que se
concluya en que un determinado derecho fundamental no es directamente exigible por sí mismo,
se está en presencia de uno al menos exigible indirectamente y de realización progresiva.

Así entiende que el principio de “desarrollo progresivo” contenido en la Convención ADH

(aplicable a los DESC), deben aplicarse a los derechos civiles y políticos, en la medida y aspectos que
estos no resulten razonablemente exigibles por si mismos; y a su vez, que las normas de la
convención deben aplicarse extensivamente a los DESC en la medida y aspectos en que estos
resulten razonablemente exigibles por sí mismos.

A- Derecho al Alimento

El art.11.1 PIDESC establece que los estados partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado, para si y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y una
mejora continua de las condiciones de existencia. Y además obliga a los estados a tomar medidas
propias para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo la importancia de la cooperación
internacional, basada en el libre consentimiento.

103
 Un nivel de vida adecuado, significa la posibilidad efectiva de alimentarse, vestirse y contar
con una vivienda, para sí y su familia. La disposición refiere a asegurar la efectividad, por lo cual, ello
no puede interpretarse como un mero programa de realización indefinida. Es demostrativa de que
el Estado debe realizar medidas apropiadas, en el más máximo de sus posibilidades, para asegurar
tal efectividad, como así mismo “una mejora continua de las condiciones de existencia”.

Por otra parte, el art.11.2 del Pacto establece que los estados partes reconocen el derecho
de toda persona a ser protegida contra el hambre y obliga al estado a adoptar las medidas
necesarias, incluyendo programas concretos, a fin de efectivizar el mismo. Ello representa
claramente que los niveles de indigencia y pobreza que no permiten el acceso a la canasta básica
alimentaria familiar, constituyen una violación a tal derecho, y por ende, implican una obligan al
estado a su restitución.

Además, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el mejoramiento de los
métodos de producción, conservación y distribución de los alimentos de modo que se logren la
explotación y utilización más eficaces de las riquezas nacionales; y asegurar una distribución
equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, tomando en cuenta los
problemas que se plantean, tanto en los países que importan, como los que exportan alimentos.

En síntesis, representa el derecho de toda persona a ver satisfechas sus necesidades básicas,
bajo las condiciones de dignidad, y sin obstáculos irrazonables; y de que nadie está obligado a
satisfacer las mismas sacrificando sus libertades básicas a través de la mendicidad, la prostitución o
el trabajo esclavo. En términos puramente materiales, significa el derecho de toda persona a vivir
por sobre el nivel de pobreza.

Estas reglas están confirmadas, por ejemplo, en la Convención de los Derechos del Niño, la
que fija la obligación del Estado parte de garantizar, en la máxima medida posible la supervivencia
y desarrollo del niño. En la misma se establece en otro artículo que el estado parte reconoce el
derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo, físico, mental, espiritual, moral
y social.

Por su parte, el art.26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, remite a las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y técnica, que contiene la Carta de la OEA.

El art.12.1 del Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

materia económica, social y cultural (Protocolo de San Salvador), establece que todas las personas
tienen derecho a una adecuada alimentación, que garantiza las posibilidades de disfrutar en el
mayor nivel de vida posible, el desarrollo físico, emocional e intelectual.

Por último, el art.25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece el

derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, así mismo como a su familia,
la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y
los servicios sociales necesarios, como así mismo, el derecho a los seguros, en caso de pérdida de
sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

B- Derecho al Agua:

104
En la OG nro. 15 sobre derecho al agua (art. 11 y 12 del PIDESC) son numerosos los elementos que
vinculan el carácter “adecuado” de la vivienda al acceso razonable a fuentes Una obligación clara
del Estado que figura en la OG nro 15 es la responsabilidad de asegurar que “no se deniegue a
ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta
se encuentre” y “que las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas incluso los asentamientos
humanos espontáneos y las personas sin hogar, tengan el acceso a servicios de suministros de agua
potable agua en buen estado de conservación”. Punto 16 c. del mismo modo, la OG también señala
la disponibilidad, la calidad y la accesibilidad como tres componentes del carácter adecuado del
derecho al agua, que a su vez, son fundamentales para comprender las dimensiones globales del
derecho a la vivienda. Punto 12

C- Derecho a la Salud:

El derecho a la salud significa que los gobiernos deben crear las condiciones que permitan a todas
las personas vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones incluyen la disponibilidad
garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajos, saludables y seguras, vivienda adecuada
y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no debe entenderse como el derecho a estar sano.

El derecho a la salud está consagrado en tratados internacionales y regionales de derechos

humanos y en las constituciones de países de todo el mundo.

-Ejemplos de tratados de las Naciones Unidas sobre derechos humanos:

*Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966;

*Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

1979;

*Convención sobre los Derechos del Niño, 1989.

-Ejemplos de tratados regionales de derechos humanos:

Carta Social Europea, 1961;

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981; Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), 1988.

El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)

establece que, entre las medidas que se deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del
derecho a la salud, figurarán las necesarias para:

*la reducción de la mortalidad infantil y garantizar el sano desarrollo de los niños;

*el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

*la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales

y de otra índole, y la lucha contra ellas;

105
 *la creación de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención de la salud.

Observación general sobre el derecho a la salud

Para aclarar y hacer efectivas las medidas arriba enumeradas, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa el cumplimiento del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptó en 2000 una Observación
general sobre el derecho a la salud.

En dicha Observación general se afirma que el derecho a la salud no sólo abarca la atención
de salud oportuna, sino también los factores determinantes de la salud, como el acceso al agua
limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos,
una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio
ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida
la salud sexual y reproductiva.

Según la Observación general, el derecho a la salud abarca cuatro elementos:

Disponibilidad. Se deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y

servicios públicos de salud, así como de programas de salud.

Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos.
La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

*no discriminación;

*accesibilidad física;

106
 *accesibilidad económica (asequibilidad);

*acceso a la información.

Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser

respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, a la par que sensibles a los requisitos
del género y el ciclo de vida.

Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el
punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.

Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los Estados Partes
tres tipos de obligaciones:

Respetar. Significa simplemente no ingerir en el disfrute del derecho a la salud (“no

perjudicar”).

Proteger. Significa adoptar medidas para impedir que terceros (actores no estatales)
interfieran en el disfrute del derecho a la salud (por ejemplo regulando la actividad de los actores
no estatales).

Cumplir. Significa adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud
(por ejemplo, adoptando leyes, políticas o medidas presupuestarias apropiadas).

Según la Observación general mencionada, el derecho a la salud también comprende

«obligaciones básicas» referentes al nivel mínimo esencial del derecho. Aunque ese nivel no se
puede determinar en abstracto porque es una tarea que corresponde a los países, para guiar el
proceso de establecimiento de prioridades se enumeran los siguientes elementos fundamentales:

Entre esas obligaciones básicas figuran las siguientes:

-servicios esenciales de atención primaria de la salud;

-alimentación esencial mínima que sea nutritiva;

-saneamiento; -agua potable; -medicamentos esenciales.

Otra obligación básica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción

nacionales de salud pública en los que se tengan en cuenta las preocupaciones en materia de salud
de toda la población. Esa estrategia y ese plan deberán elaborarse y examinarse periódicamente a
través de un proceso participativo y transparente; deberán incluir indicadores y bases de referencia
que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; y deberán prestar especial atención a
todos los grupos vulnerables o marginados.

Los Estados Partes deben adoptar medidas para avanzar hacia la realización del derecho a
la salud de conformidad con el principio de realización progresiva. Esto significa que deberán
adoptar medidas deliberadas, concretas y específicas hasta el máximo de los recursos de que
dispongan. Esos recursos incluyen aquellos proporcionados por el propio Estado y los procedentes
de la asistencia y la cooperación internacionales. En este contexto, es importante establecer una
distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir sus obligaciones contraídas en virtud
del derecho a la salud y la renuencia a cumplirlas.

107
Respuesta de la OMS

Como parte del actual proceso de reforma, la OMS ha puesto en marcha una iniciativa para
promover y facilitar la incorporación de una perspectiva de género, equidad y derechos humanos,
sobre la base de los progresos que ya se han realizado en estas esferas en los tres niveles de la
Organización. La OMS ha venido reforzando activamente su liderazgo técnico, intelectual y político
respecto del derecho a la salud. En general, esto conlleva:

-reforzar la capacidad de la OMS y de sus Estados Miembros para adoptar un enfoque de la

salud basado en los derechos humanos;

-promover el derecho a la salud en el derecho internacional y en los procesos de desarrollo

internacionales;

-promover los derechos humanos relacionados con la salud, incluido el derecho a la salud.

El derecho a la salud es considerado fundamental para la vida de las personas y se relaciona

directamente con todos los derechos humanos.

En la Argentina, este derecho está garantizado por la Constitución Nacional a partir de la

reforma de 1994, que incluyó en el texto constitucional los pactos y convenciones que lo establecen
en el nivel internacional.

El Estado nacional define políticas públicas que son desarrolladas y aplicadas por el
Ministerio de Salud de la Nación y el Consejo Federal de Salud, encargado de coordinar tales políticas
con todas las provincias.

Fallos:

ACCESO A PRESTACIONES MÉDICAS

En el caso “CAMPODÓNICO DE BEVIACQUA” que trata sobre un reclamo de cobertura individual

para un niño con discapacidad, en el cual la Corte confirmo una sentencia de segunda instancia y
ordenó al Estado nacional a mantener la provisión de medicamentos al niño. Y el gobierno había
entregado previamente la medicación pero decidió interrumpirla, y comunico a su madre que la
provisión previa se había debido únicamente a “Razones humanitarias” y que la interrupción no
constituía una violación de obligaciones legales. La Corte suprema confirmo la decisión de la cámara
estableció un importante precedente al señalar:

* El derecho a la preservación a la salud tiene rango constitucional.

* Al dejar en claro al alcance de las obligaciones estatales en materia de provisión y de continuidad

del tratamiento: la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho
con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones sin que deban asumir en su cumplimiento
las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades llamadas Medicas de Pagas.

* El pacto internacional del DESC: reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del mas alto
nivel posible de salud física y mental, así el deber de los Estados parte de procurar su satisfacción.
Entre las médicas se encuentran establecer un plan de acción para reducir la mortalidad infantil,

108
lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad.
“El gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del Pacto a pesar de
que ha sido transferido o descentralizado a provincias o municipios.”

* La convención sobre los Derechos del niño: la convención incluye la obligación de los Estados de
alentar o garantizar a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los
servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y
de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe
tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas
responsables de su mantenimiento.

FIJO LA CORTE: el Estado nacional ha asumido, compromisos internacionales explícitos encaminados

a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse
válidamente de esos deberes, so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas y privadas.

Los tribunales inferiores también han decididos casos de acceso a coberturas medicas a favor de
los reclamantes. La Corte Suprema de justicia también a fallado en favor de un reclamo colectivo,
que involucraba el cumplimiento Estatal de una Clausula de la denominada Ley de sida que obliga
al Estado de proveer la medicación necesaria para el tratamiento del VIH sida.

DERECHOS A LA SALUD DE GRUPOS VULNERABLES.

EL CASO RAMOS:

Una mujer indigente con ocho hijos alega que está desempleada, que sus hijos no pueden concurrir
a la escuela por carencia de recursos, que una de sus hijas sufre una cardiopatía y que requiere una
intervención médica y que no tiene a nadie a quien reclamar alimentos. Solicita, un subsidio mensual
para cubrir sus necesidades básicas. Requiere también cobertura médica para la cardiopatía de su
hija, la garantía del derecho de sus hijos a concurrir a clases, y la declaración de inconstitucionalidad
y de invalides de la conducta de las autoridades públicas. La Corte rechazo el amparo, sus
argumentos principales fueron:

A)- que la actora no demostró la existencia de una conducta manifiestamente ilegal y arbitraria del
Estado.

B)- Que los reclamos no deberían haber sido dirigidos a los tribunales, sino a la administración.

EN EL CASO EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Dispuso medidas cautelares ordenando al Estado nacional y a la provincia del chaco, el suministro
de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas Tobas que habitan dos departamentos de
esta Provincia. La corte dispuso la medida en el marco de una acción de conocimiento promovida
contra ambos Estados por el defensor del pueblo de la Nación en representación de los derechos
colectivos de las comunidades indígenas afectadas por una situación de extrema pobreza. La corte
suprema pidió información sobre los censos y registros de población y cito a la parte demandante

109
de ambos gobiernos a una audiencia pública en la sede tribunal. En la audiencia los jueces del
máximo tribunal efectúan preguntas sobre aspectos generales específicos de la implementación de
las políticas sociales destinada a la población afectada y requieren en su caso acciones y planes
específicos. La corte avanzara en el asunto, inclusive involucrando al Estado federal en materias que
resultan sujetas al ámbito de las políticas públicas y provincial.

D- Derecho a la vivienda

El derecho de acceso a la vivienda está consagrado en nuestra CN en el artículo 14 bis, y además, en

los instrumentos de derechos humanos jerarquizados, como integrando el derecho a un nivel de
vida adecuado, conforme lo expusimos en los párrafos anteriores.

Son de aplicación, a su respecto, las reglas de que sobre progresividad del derecho ha
formulado el Comité de Derechos ESC, en su comentario general n°3. En dicho comentario general,
el Comité expresa que: existe un núcleo mínimo de obligaciones que el Estado debe cumplir con
relación a este derecho y que, la existencia de un significativo número de individuos privados del
derecho básico a la vivienda, está reflejando el incumplimiento del Estado de las obligaciones
asumidas en el PIDESC y ha sostenido que al referido derecho consiste, en el derecho a vivir en un
lugar, con seguridad, paz y dignidad. Que las políticas y la legislación no pueden estar destinadas a
beneficiar a grupos sociales aventajados a expensas de otros. Finalmente, el Comité sostiene que,
una parte importante de los elementos constitutivos del derecho a la vivienda son justiciables.

A ello debe sumarse la aplicación de los principios generales sobre no discriminación e

igualdad de trato y oportunidades.

Por otra parte se ha entendido, como interpretación de las obligaciones convencionales

asumidas por el estado, que este con relación al derecho a la vivienda, tiente tanto obligaciones de
respeto, como de protección, de promoción y de plena realización del derecho, y en este ultimo
contexto, dicha obligación es comprensiva de medidas activas del gobierno, necesarias para
garantizar a cada persona en el ámbito de su jurisdicción, oportunidad de acceder al derecho a la
vivienda, en el caso de que su obtención o aseguramiento, no puede ser lograda por el esfuerzo
personal.

El Derecho universal a una vivienda, digna y adecuada, como uno de los derechos
humanos, aparece recogido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo
25, apartado 1 y en el artículo 11 de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC):

Artículo 25.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.1 2

110
 Artículo 11 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales: Toda
persona tiene el derecho a un nivel de vida adecuado para sí misma y para su familia, incluyendo
alimentación, vestido y vivienda adecuadas y una mejora continuada de las condiciones de
existencia, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Aunque no es un documento obligatorio o vinculante para los Estados, sirvió como base para
la creación de las dos convenciones internacionales de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pactos que
fueron adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16
de diciembre de 1966.
De conformidad con el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, a sí el Comité Derechos Sociales Naciones Unidas4 dice que los
Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia". Reconocido de este modo, el derecho humano a una vivienda
adecuada tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos,
sociales y culturales.
En algunos Estados, el derecho a la vivienda adecuada está consagrado en la Constitución
Nacional en otros en cambio se ha ido a más y se han realizado leyes específicas. En cualquiera de
los casos es importante verificar la posibilidad de que los ciudadanos puedan exigir jurídicamente y
ante los tribunales pertinentes, el cumplimiento de estos derechos por parte de
las administraciones. El Derecho a la vivienda cuando no se recoge de manera específica puede
deducirse directamente del cumplimiento de derechos humanos reconocidos en tratados
internacionales y por lo tanto de condiciones de vida digna.
Los Derechos a una vivienda se enmarca en la tercera generación de derechos, surgida en
la doctrina de 1980, se vincula con la solidaridad para incentivar el progreso social y elevar el nivel
de vida de todos los pueblos.

E- Derechos laborales y previsionales

El derecho a la seguridad social

El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su otorgamiento por el Estado

en el art.14 bis de la CN, a través de la reforma constitucional de 1957.

En primer término, el referido art., en general garantiza el otorgamiento del derecho, al que
da el carácter integral e irrenunciable.

Ello representa que debe abarcar la totalidad de las materias que lo integran y que por ser
de orden público no puede ser renunciado.

111
 El concepto de seguridad social debe interpretarse que antes ciertos hechos o circunstancias
capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá determinadas prestaciones o
coberturas para afrontar tales necesidades. Por su parte, el concepto de social, debe interpretarse
en su relación con su carácter solidario, de participación de todos en la financiación en el sistema
de prestaciones.

En lo referente a los contenidos de la seguridad social, la CN enumera los siguientes: el

seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera o económica, administradas por los intereses con participación del Estado, sin que pueda
haber superposición de aportes. El que debe distinguirse del sistema de jubilaciones y pensiones.

Jubilación y pensiones móviles

La jubilación es un beneficio que se otorga a una persona como consecuencia de la tarea

desarrollada por esta, ya sea en relación de dependencia o en su carácter de autónomo. La pensión
es un derecho derivado de la jubilación, a favor de la causa habiente de la persona jubilada o con
derecho a la jubilación, fallecida.

La movilidad representa el derecho de ajuste del haber frente a la pérdida de su poder

adquisitivo.

El derecho a trabajar y derechos en el trabajo

La Organización Internacional del Trabajo considera al trabajo en el contexto de libertad y

dignidad personal, el derecho de cada persona, a través del trabajo, de lograr su bienestar material
y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, con seguridad económica e igualdad
de oportunidades.

La reforma constitucional de 1957, la que incorporo el art.14 bis a nuestra CN vigente. En el

referido artículo enumera lo que vamos a denominar derechos en el trabajo.

En primer término refiere a la protección, por las leyes, del trabajo en todas sus formas. Que
se refiere a la proyección social del trabajo, y que lo diferencia del trabajo individual a trabajar que
garantiza el art.14 de la CN y que afianza la libertad de elección de un trabajo y el de cambiar del
mismo.

Conforme la CN debe asegurar al trabajador:

*condiciones dignas y equitativas de trabajo: consideramos que ello representa condiciones

de labor que no afecten la integridad psicofísica del trabajador, ni su seguridad, ni su dignidad como
persona. Ello se vincula, con la provisión de la servidumbre, la trata de mujeres y los trabajos
forzados, como así mismo, la prohibición de la explotación del hombre por el hombre y la
prohibición de la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer la educación, sea nociva para la salud y para el desarrollo físico, psíquico,
espiritual, moral o social, etc.

*jornada limitada: la limitación de las horas de trabajo ha sido una ardua conquista de la
lucha de los trabajadores y trabajadoras. Justamente el 1° de mayo, recuerdo del sacrificio de un
grupo de mujeres trabajadoras que, en los EEUU fueron quemadas vivas en el interior de una fabrica

112
por reclamar la reducción de las horas de trabajo. Esta garantía está íntimamente vinculadas con
otras (como el salario mínimo, vital y móvil) a fin de obtener su plena efectividad, ya que, como
sucede en la práctica actual, los malos salarios tornan ilusoria la misma, ya que se hacen necesarios
dos trabajos por cumplimiento de “horas extras” para asegurar el sustento mínimo necesario,
burlándose así la prevención constitucional.

*descanso y vacaciones pagas: se refiere al disfrute del tiempo libre, con todo lo que ello
implica y con la remuneración de los días festivos. El descanso se vincula con la existencia de un
tiempo, dentro de la semana laboral, que no sea laborable y las vacaciones, con la existencia de un
periodo continuo de relativa extensión que permita darle tal carácter durante el año laboral.

*retribución justa y salario mínimo, vital y móvil: debe entenderse al menos, que el salario
de referencia debe permitir al trabajador percibir una remuneración que le permita vivir en
condiciones mínimas por sobre el nivel de pobreza. El carácter escrito de la remuneración está
vinculado con la garantía de condiciones dignas de existencia, para el trabajo y su familia.

*igual remuneración por igual tarea: corresponde que la norma, al menos, sea interpretada
en dos sentidos. En el primero de ellos, fundamentalmente está destinada a proteger la igual
remuneración, correspondiente a trabajadores que se encuentran en la misma categoría de la
misma actividad laboral, sin que ello impida que, sobre dicha base, se propongan adicionales por
antigüedad, eficiencia o productividad.

En un segundo sentido, se prohíbe toda forma de discriminación, y en especial, de garantizar

la igualdad remunerativa, entre hombres y mujeres.

*participación en las ganancias de la empresa: podemos afirmar que, en el contexto liberal-

capitalista, la presente disposición refleja, en grado máximo, la voluntad del constituyente de
conciliar los intereses obreros y patronales, al hacerlos participes a los primeros, de las ganancias
de los segundos, y para ello autorizar a los trabajadores a controlar al producción y a colaborar en
la conducción de las empresas. Como es de prever, ello jamás se materializo normativamente en
Argentina.

*protección contra el despido arbitrario: en primer lugar, cabe expresar que se trata de la
protección frente al despido in causado, es decir, cuando no se configure ninguna de las razones,
por las que la propia ley habilita al empleador para despedir. Ahora bien, frente a las posibles formas
de tal protección, la legislación argentina ha optado por el de la estabilidad impropia, es decir, si el
despido es sin causa, le corresponde al trabajador una indemnización, consecuencia de ese obrar
del empleador.

*la estabilidad en el empleo público: la CN garantiza la estabilidad propia o absoluta. Con lo

cual, en el caso de la relación de empleo público, exige que, a los fines de la exoneración o cesantía,
ello solo sea posible previo sumario administrativo que garantice los derechos de defensa en juicio
y debido proceso.

*los derechos gremiales

*el derecho de huelga

*garantías de los representantes gremiales

113
 El derecho a trabajar

Que conforme lo dispone el art.6.1 del PIDESC, los Estados partes reconocen el derecho a
trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y el inc.2 obliga al estado parte a tomar
medidas adecuadas para garantizar ese derecho, hasta el logro progresivo del pleno empleo.

El derecho a trabajar se encuentra expresamente reconocido en nuestro ordenamiento

jurídico constitucional y corresponde al estado nacional, a los fines de ir progresivamente arribando
a su plena efectividad, en los términos del art.2 del PIDESC a cuyo fin debe tomar las medidas
legislativas, técnicas, programáticas y/o de otra naturaleza, tendientes a tal fin.

F- Derecho a la educación

Nuestra CN, en su art.14, consagra el derecho a enseñar y aprender, entendido como el derecho
a poder elegir que estudiar y donde estudiar; y la de los padres de tener el derecho de optar por
una enseñanza alternativa a la oficial para sus hijos, o de procurar que sus hijos reciban una
educación acorde a su orientación religiosa; y por otro lado, el de enseñar que comprende el
derecho a ejercer la actividad docente, la de crear, organizar, y dirigir instituciones educativas
conforme a las leyes; y de decidir aun dentro de marcos programáticos generales, sobre sus
contenidos, de lo cual es reflejo, en el ámbito universitario del derecho a la libertad de cátedra.

G- Derecho a la cultura

En la CN de 1949, encontramos el precedente constitucional, tanto en lo referente al fomento y

desarrollo de las ciencias y de las bellas artes, y a su libre ejercicio, a la función de formación post-
grado de las academias, y a la protección de las riquezas históricas, artísticas, e históricas, asi como
el paisaje natural, como patrimonio cultural de la nación, sujetándola a expropiación y a impedir su
exportación o enajenación y asegurar su conservación.

Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en nuestra CN vigente de

modos diversos.

Como derecho colectivo a la preservación del patrimonio cultural y natural. Establecido ello
en el art.41 de la CN. Ello implica tanto el derecho al efectivo ejercicio de la memoria colectiva, a
través de la preservación del patrimonio cultural pasado y presente; como el de poder acceder y
disfrutar del patrimonio natural, tendiendo a su preservación, a fin de impedir de su perdida, su
destrucción, o su desnaturalización a partir de modificaciones urbanísticas que alteren su entorno.

Como derecho de las minorías a través de disposiciones como el art.75 inc.17 de la CN que
reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y su derecho a una educación
bilingüe e intercultural, o como el art.27 del PIDCP, al reconocimiento de las minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas a tener su propia vida cultural.

Como derecho de toda persona al facultar la CN en su art.75 inc.19 “in fine” al Congreso de
la Nacion a dictar leyes que protejan la identidad y la pluralidad cultural, la libre creación y

114
circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. Y
en el inc.19 primer párrafo, al establecer que el Congreso Nacional debe proveer lo conducente a la
investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

Se coincide con las disposiciones del art.15 PIDESC. En la medida en que este garantiza el
derecho de toda persona a “participar en la vida cultural”, lo que significa poder gozar de los
beneficios del progreso científico y sus aplicaciones; y de la protección de sus intereses morales y
materiales, a los autores de obras artísticas y científicas. Al igual que respetar la indispensable
libertad para la investigación científica y la actividad creadora. Así mismo, el art.14.2 del Protocolo
Facultativo de San Salvador, hace expresa referencia a la obligación estatal de adoptar las medidas
necesarias para la conservación, el desarrollo y al difusión de la ciencia, la cultura y el arte,
vinculando en este ultimo caso, los derechos culturales con el derecho a la información.

Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben ser gozados sin discriminación alguna.

H- Derechos de los indígenas

Los derechos de los indígenas son aquellos derechos colectivos que existen como reconocimiento
a la condición específica de los pueblos autóctonos. Los mismos incluyen no solo los derechos
humanos más básicos a la vida e integridad, sino también los derechos sobre su territorio,
al idioma, cultura, religión y otros elementos que forman parte de su identidad como pueblo. El
término puede ser utilizado como una expresión de reclamo por organizaciones sociales o ser parte
de leyes nacionales que establecen la relación entre un gobierno y el derecho de autodeterminación
de los pueblos autóctonos que viven dentro de sus fronteras, o en derecho internacional como una
protección contra acciones violatorias por parte de gobiernos o de grupos con intereses privados.

El reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas por el art.75 inc.17 de la CN,
representa, por una parte abordar el problema indigenista en la Argentina, pero por otro lado, y por
remisión al art.27 del PIDCP fijar pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las minorías
en general en el país. De allí que sostenemos la importancia actual de tal previsión constitucional.

El art. constitucional mencionado, inicialmente, reconoce una verdad histórica, como es la

preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. En ese contexto, entendemos
que la utilización del término “pueblos” de modo alguno pone en riesgo la integridad de la Argentina
como nación. Ello se reafirma con la utilización del término “comunidades” que formula en el
párrafo siguiente.

Sobre los contenidos específicos, entendemos que guardan relación de coherencia con el
reconocimiento histórico que se formula en el primer párrafo, abordaremos estos derechos en
particular:

*Educación bilingüe e intercultural: el presente derecho, tiene una finalidad conciliatoria,

entre los intereses estatales en materia de educación y de los intereses de las comunidades
indígenas en mantener su educación tanto cultural como idiomática, por otra parte, una finalidad
integradora, en sentido social y cultural, que censura de forma de prevalencia de carácter absoluto.

115
Por otra parte, constituye una obligación estatal garantizar que se imparta la enseñanza en los
términos aquí referidos.

*Reconocer las personerías jurídicas de las comunidades: ello representa, en primer lugar,
un derecho de las comunidades indígenas a requerir tales reconocimientos, y también, una
obligación por parte del Estado de concederla. Por ello, se entiende que no constituye una
obligación o imperativo impuesto a las comunidades indígenas para ejercer como tales sus legítimos
derechos, tanto ante el estado como a particulares, como en su derecho a participar de la vida social,
cultural, económica, política o de otra índole del país.

*La posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan: en

primer lugar, el constituyente protege tanto la posesión como la propiedad comunitaria. En segundo
lugar, hace referencia a las que “ocupan”, es decir, a las que actualmente poseen comunitariamente,
y que su titulo de legitimidad esta dado por la tradición y no por la inscripción registral de las mismas,
en el caso particular de la propiedad. Es decir que las tierras que actualmente ocupan con
fundamento en su tradición son reivindicables por las comunidades indígenas, conforme a la CN.

*Regula la entrega de otras actas y suficientes para el desarrollo humano: ello vincula, las
tierras a ser entregadas, con las previsiones de los art.41 y 75 inc.19 de la CN, lo que representa
asegurar tanto su aptitud desde el punto de vista ambiental, como desde el punto de vista de su
productividad. Y censura una practica bastante generalizada de reducir a las comunidades indígenas
a territorios improductivos e inhóspitos.

*Ninguna de ellas será enajenable, trasmitible o suceptible de gravámenes o embargos:

todas estas tierras, a fin de asegurar su efectivo carácter comunitario, aparecen rodeada de una
serie de garantías tendientes a evitar su desnaturalización, ya sea por su venta o transmisión a
terceros, o por su destino como garantía de deudas o de otro tipo de obligaciones.

*Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás

intereses que los afectan: con ello el constituyente garantiza a las comunidades indígenas, el
derecho a participar activamente, en todo aquello que tiene que ver, con las decisiones que han de
adoptarse y de incidir efectivamente en ellas, y que, de algún modo pueda afectar su medio natural
y sus otros intereses. Y reafirma la orientación favorable a la participación comunitaria de nuestro
sistema constitucional.

116
 BOLILLA 6.

LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES.

1- CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES.

GENERO Y PERSPECTIVA DE GENERO COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA DE LOS
DERECHOS HUMANOS.

La apropiación del término “género” por parte de la teoría feminista, se refiere a “grandes áreas de
la conducta humana, sentimientos, pensamientos y fantasías que se relacionan con los sexos pero
no tienen una base biológica.”

La asignación del rol casi siempre es más determinante en el establecimiento de la identidad sexual
que la carga genética, hormonal o biológica. A esa identidad que se fundamenta en la asignación del
rol con base, generalmente pero no siempre, en el sexo biológico, él la llamó identidad de género
para diferenciarla de la determinación sexual basada únicamente en la anatomía.

La distinción entre sexo y género fue usada por cientos de feministas como un instrumento
válido para explicar la subordinación de las mujeres como algo construido socialmente y no
justificado en la biología.

La mayoría coinciden en que a partir de otorgarle una importancia exagerada a las

diferencias biológicas –y de una invisibilización de las grandes similitudes—se construyen las
diferencias / desigualdades constitutivas de cada sexo: A los bebés con genitales masculinos, se les
asignan unas características y a las bebés con genitales femeninos, las características contrarias, de
tal manera que mientras que de los primeros en las sociedades latinoamericanas, por ejemplo, se
espera un comportamiento agresivo, racional, activo, público, etc. de las segundas se espera el
comportamiento contrario: dulces, emocionales, pasivas, hogareñas, etc., características éstas de
menor prestigio que las primeras. Esto no quiere decir que todos los hombres son fuertes, agresivos
y racionales, ni que todas las mujeres son débiles, dulces e intuitivas, sino que esas son las
características que conforman el ideal de lo masculino y femenino en la Latinoamérica del Siglo XX.

La cuestión se complica un poco cuando entendemos que esa asignación de características,

comportamientos y roles tiene elementos descriptivos y normativos a la vez. Algunas veces se dice
que los hombres son racionales, activos, independientes, fuertes, etc. y otras se dice que deberían
ser racionales, fuertes... Esto hace que el funcionamiento del sistema por medio del cual se van
construyendo las identidades de mujeres y hombres desde su nacimiento o antes, sea más difícil de
aprehender. Ninguna mujer y ningún hombre puede identificarse cien por cien con todas las
atribuciones que su propia cultura asigna a cada sexo. Así, algunas personas se resisten a aceptar
que su identidad fue construida desde afuera y se aferran a la idea de que son como son, porque así
nacieron. Si bien es cierto que nadie puede identificarse totalmente con su género, también lo es
que nadie puede honestamente decir que no ha sido marcada/o por él.

Todavía no se sabe muy bien por qué personas que desde su nacimiento han sido
socializadas de acuerdo al género que el sexo asignado requería, no se identifican con el género
asignado aunque a veces si, y a veces no, con el sexo atribuido. Se ha visto que el género, a pesar
de ser impuesto socialmente, es vivido como muy propio y a veces, hasta algo conquistado.

117
 Se ha insistido en que... “el género no es un hecho unitario ni natural, pero toma forma en
relaciones sociales concretas e históricamente cambiantes.

Genero: “Es la definición cultural del comportamiento asignado como apropiado para cada
uno de los sexos en una sociedad determinada. El género es un conjunto de roles culturales. Es un
disfraz, una máscara con la que los hombres y mujeres bailan su desigual danza”.

El género es un concepto cultural que alude a la clasificación social en dos categorías: lo

masculino y lo femenino. Es una construcción de significados, donde se agrupan todos los aspectos
psicológicos, sociales y culturales de femeneidad/masculinidad. Por lo tanto, la acción de la sociedad
es definitiva para su aprendizaje y desarrollo.

El concepto de género se refiere: tanto al conjunto de características y comportamientos,

como a los roles, funciones y valoraciones impuestas dicotómicamente a cada sexo a través de
procesos de socialización, mantenidos y reforzados por la ideología e instituciones patriarcales. De
allí que las formas en que se nos revelan los géneros en cada sociedad o grupo humano y en cada
generación, varia atendiendo a los factores de la realidad que concursan con éste.

La categoría masculina tiene más valoración individual y más prestigio social porque el
género masculino se toma como la norma, como el estándar o modelo de lo humano. Así, el género
masculino es el modelo del género humano y por ende, es más valorado, respetado y apreciado que
el género femenino.

La atribución de características, comportamientos y roles dicotómicos a cada uno de los

sexos es un problema de discriminación contra las mujeres porque, como ya se dijo, los de las
mujeres gozan de menor o ningún valor. De esta manera lo masculino se convierte en el modelo de
lo humano. Esto dificulta aún más la eliminación de la discriminación contra las mujeres porque ya
no se trata solamente de eliminar estereotipos y cambiar roles sino que es necesario re
conceptualizar al ser humano.

Posteriores desarrollos han demostrado que para explicar la subordinación de las mujeres
se debe partir a de lo social a lo biológico. En otras palabras, la cultura no sólo atribuye y construye
el género, sino que crea e inventa el sexo.

De esta manera, si bien el género es explicado como una categoría cambiante e histórica, el
sexo permanece estático.

Distinción entre sexo y género.

La mayoría de las personas entienden el sexo como algo biológico, inmutable y por ende
corresponde hacer, para facilitar la comprensión, una distinción entre sexo y género.

Es precisamente esta separación conceptual entre el sexo y el género la que ha permitido

entender que ser mujer o ser hombre, más allá de las características anatómicas, hormonales o
biológicas, es una construcción social y no una condición natural.

Sexo: es lo que entendemos como más o menos determinado biológicamente;

Género: es construido social, cultural e históricamente.

118
 El género, es definitiva, no es un término que viene a sustituir el vocablo “sexo”, es un
término para darle nombre a aquello que es construido socialmente sobre algo que se percibe como
dado por la naturaleza.

Genero según Alda Facio: Genero en el sentido de genero sexual, como aquellas características,
roles, actitudes, valores y símbolos que son impuestos dicotómicamente a cada sexo a través de la
socialización y que nos hacen creer que los sexos son diametralmente opuestos” en definitiva es
una construcción social.

Sexo: hace referencia a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer.

LA PERSPECTIVA DEL GÉNERO:

“Implica poner las relaciones históricas de poder entre hombres y mujeres en el centro de cualquier
análisis e interpretación de la realidad. Y para ello es imprescindible conocer y entender como y que
efectos tiene en nuestras vidas y en nuestra manera de entender el mundo, la construcción social
del genero y la forma como esto nos hace ver la realidad.

Entre las acciones que hay que realizar para incorporar la perspectiva de genero, Alda Facio señala

- Tomar conciencia de que en toda descripción de la realidad hay una perspectiva presente y
que lo mas probable es que sea una perspectiva androcéntrica”
- Para hacer una descripción genero sensitiva, hacer un esfuerzo por no caer en ninguna de
las manifestaciones del sexismo.
- Visibilizar a las mujeres de todas las edades, clases, razas, etc, de no ser posible, especificar
que mujeres se están visibilzando y desde quien se esta mirando.
- Identificar las barreras que se erigen contra la participación y productividad de las mujeres
en las esferas políticas, económicas, cultural, religiosa, legal, artística, ideologica, etc.
- Tomar en cuenta lo que piensan y sienten las mujeres sobre el tema que se esta
describiendo o analizando.
- Sugerir formas de superar la discriminación que sufren las mujeres.

La utilización de legnuaje no sexista importa un elemento mas a tener en cuenta si pretendemos

incorporar una perspectiva de genero.

Debemos hacer un esfuerzo por emplear palabras con las cuales las mujeres se puedan
identificar y ello no implica necesariamente tener que utilizar “las y los”.

SOBRE LAS PERSPECTIVAS: LA ANDROCÉNTRICA Y LAS GÉNERO SENSITIVAS.

Una cultura androcéntrica es aquella en la que el hombre, sus intereses y sus experiencias
son centrales a la misma.

El androcentrismo: sigue percibiéndose como “la verdad” o, al menos como son las cosas y
punto, excepto cuando vemos la realidad desde una perspectiva de género.

119
 En virtud del androcentrismo, los resultados de las investigaciones, observaciones y
experiencias que tomaron al hombre como central a la experiencia humana, son tomados como
válidas para la generalidad de los seres humanos, tanto hombres como mujeres.

Estas perspectivas parciales, androcéntricas, que se imponen como totalizadoras de la

experiencia humana no han considerado ni los puntos de vista ni las experiencias de las mujeres, lo
que ha resultado en la invisibilización de las violaciones cotidianas a sus derechos humanos, así
como en la infravaloración de sus necesidades como humanas.

El conocimiento y quehacer humano registrado a lo largo de nuestra historia no ha sido

neutral en términos de género puesto que sólo ha incluido la experiencia y la mirada de uno de los
géneros: el masculino.

Las perspectivas género sensitivas o perspectivas de género como se les dice más
comúnmente, no pretenden sustituir la centralidad del hombre por la centralidad de la mujer
aunque partan de una mirada que corresponde a la experiencia de un sujeto específico. Pretenden
poner las relaciones de poder entre hombres y mujeres en el centro de cualquier análisis e
interpretación de la realidad.

Las perspectivas género sensitivas son pues, aquellas que visibilizan los distintos efectos de
la construcción social de los géneros. Ponen al descubierto cómo el hombre y lo masculino son el
referente de la mayoría de las explicaciones de la realidad en detrimento de las mujeres y de los
valores asociados con lo femenino, y sugieren nuevas formas de construir los géneros que no estén
basadas en la discriminación.

La perspectiva de género o perspectiva feminista introduce la mirada y experiencia del

género femenino, colectivo cuyos deseos, necesidades y experiencias han sido invisibilizadas o
subvaloradas, y desde allí contribuye al desmantelamiento de todos los mecansmos y formas que
asumen los sistemas de dominación.

2- EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y

DISCRIMINACIÓN. EL ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES ESTATALES: LA DEBIDA
DILIGENCIA.

Violencia contra las mujeres como fenómeno estructural:

No es un fenómeno aislado sino un producto social. Es necesario hablar de una “violencia sistémica”
porque se encuentra en todo el tejido social y en las diferentes manifestaciones de la producción
del saber humano: la medicina, la política, etc y en toda la cotidianeidad de las relaciones humanas
y de estas con su entorno social, natural. En todas estas se evidencia un sesgo sexista que impacta
sobre la vida de las mujeres en su derecho a la ciudadanía plena.

No basta condenar la violencia en sus multiples formas, sino que es necesario que existan
obligaciones concretas a cargo del estado, a efectos de tomar medidas necesarias para promover

120
relaciones mas democráticas entre hombres y mujeres y remover las condiciones que permiten la
reproducción de distintas formas de violencia de genero contra las mujeres.

El art 5 de la Convención prevé: Los Estados partes tomaran todas las medidas apropiadas para:

- Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras de

alcanzar la eliminación de los perjuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra
índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

En este sentido, la Convención de “Belen do Para” ya en su prólogo señala la preocupación porque

“la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las
relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres”.

Conforme los términos del decreto 1011/2010 que reglamento la ley, debe entenderse por “relación
desigual de poder” a “la que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea
de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los valores, o en conductas estereotipadas de
hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de
estas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales”.

LA ley en el art 5 describe los diferentes tipos de violencia, vinculadas con patrones socioculturales
y prácticas discriminatorias contra las mujeres. El tema de violencia simbólica está muy vinculado al
tema y es “la que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, iconos o signos, transmita
y reproduzca discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer
en la sociedad.

El art 6 habla de las Modalidades de violencia.

Las obligaciones del Estado en la remoción de los Patrones Socioculturales.

Son amplias las obligaciones de los Estados en este tema y los principales instrumentos que las dan
son: CEDAW y la Convencion de Belen do Para y la ley 26.485.

El CEDAW (art 8) y la Convencion BELEN DO PARA (art 8) disponen las siguientes obligaciones del
estado:

Adoptar en forma progresiva, medidas especificas, inclusive programas para:

- Modificar lo patrones socioculturales de conducta d ehombres y mujeres, para cotrarrestar

perjuicios y costumbres y todo otro tipo de practicas que se basen en la premisa de “la
inferioridad” o “superioridad de cualquiera de los generos” o “en los papeles estereotipados
para el hombre y mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer.
- Fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policía y
demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, asi como del personal a cuyo cargo
esta la aplicación de las politcas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra
la mujer

121
La ley 26485 dispone:

Los tres poderes del Estado, adoptaran las medidas necesarias y ratificaran en cada una de sus
actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones.
El cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores.
(Art 7).

- La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres.

- La adopción de medidas tendientes a sensibilizar a las sociedades, promoviendo valores de
igualdad y deslegitimación de la violencia contra las mujeres.

También establece Políticas Publicas (art 11): El Estado Nacional implementara el desarrollo de las
siguientes acciones prioritarias, promoviendo su articulación y coordinación con distintos grados del
estado.

- Articular en el marco del Consejo Federal de Educación, la inclusión en los contenidos

mínimos curriculares de la perspectiva de género, la tolerancia, el respeto y la libertad en
las relaciones interpersonales, la igualdad entre los sexos, la vigencia de los derechos
humanos, etc.
- Promover la revisión y actualización de los libros de texto y materiales con la finalidad de
eliminar los estereotipos de género y criterios discriminatorios, fomentando la igualdad de
derechos, oportunidades y trato entre mujeres y varones.
- Fomentar las investigaciones sobre las causas, la naturaleza, la gravedad y las consecuencias
de la violencia contra las mujeres, así como de la eficacia de las medidas aplicadas para
impedirla y reparar sus efectos, difundiendo periódicamente los resultados.

EL ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES ESTATALES: LA DEBIDA DILIGENCIA.

La obligación de la debida diligencia estatal puede ser definida como “ la actividad de prevención y
de adecuado tratamiento que el Estado tiene el deber de procurar en todas las situaciones que
involucren un riesgo o daño para los derechos humanos de las personas, con independencia de que
las mismas hayan sido generadas por los actos de agentes del estado, o de particulares.

Esta implica una suerte de cadena de cumplimiento, cuyos eslabones son las obligaciones concretas
que asumen los Estados para asegurar que protegen los derechos humanos de manera adecuada. A
saber:

- Prevenir: razonablemente, las violaciones de los derechos humanos.

- Investigar: seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido
dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables.
- Sancionar a los mismos de manera pertinente.
- Reparar: adecuadamente a las victimas

Los Estados deben respetar cada una de estas obligaciones, a riesgo de comprometer su
responsabilidad internacional, y deben además cumplirlas conforme al principio de buena fe, que
informa todo el derecho internacional público.

122
Responsabilidad Publica por Actos Privados.

Al definir la Discriminación y la Violencia, como fenómenos que tienen lugar tanto en el ámbito
público como privado, los Estados están asumiendo su responsabilidad por los actos que provienen
de sus agentes, o que se producen con su consentimiento, y también por aquellos que son
perpetrados por individuos particulares.

La responsabilidad estatal por los actos privados que lesionen los derechos de las mujeres, no es sin
embargo directa, sino que se constata cada vez que el Estado no cumple adecuadamente con su
obligación de observar la debida diligencia en el respeto y garantía del derecho de las mujeres a una
vida libre de violencia y discriminación.

Por esto para establecer que un Estado es responsable internacionalmente por actos de violencia o
discriminación contra las mujeres perpetrados por un particular, habrá que analizar si dicho estado
ha hecho todo lo necesario para prevenir, investigar, sancionar y reparar tales actos. Habrá que
examinar la cadena de obligaciones estatales, que constituye el deber de observar la debida
diligencia.

La Declaración sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer, consagra la obligación de “debida

diligencia” al exigir a los Estados: “proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar, y
conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de
actos perpetrados por el Estado o por particulares”

En la OEA la Convención de BELEM Do Pará en el art 7 establece que los estados deberán “actuar
con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”.

3- DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES EN NACIONES UNIDAS Y EN LA

ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS: CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN
DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW) Y
CONVENCIÓN BELÉN DO PARÁ

CEDAW: Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Discriminación: toda distinción, exclusión o restricción basados en el sexo que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social,
cultural y civil o en cualquier otra esfera. ART 1.

BELEN DO PARÁ: Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia

contra la mujer.

123
Violencia: Es cualquier acción o conducta, basada en su genero, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito publico como en el privado.
ART 1.

Derecho protegido: toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito
publico como en el privado. Art 3.

4- DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES Y PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA EN

LA LEGISLACIÓN NACIONAL: LEY 26485 Y DECRETO REGLAMENTARIO 1011/10.
CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.

Ley 26485: Protección contra la Violencia.

Objetivos: promover y garantizar:

- La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones.

- El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia.
- Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y
la violencia contra las mujeres.
- El desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre la violencia contra las
mujeres.
- La remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de
género y las relaciones de poder sobre las mujeres.
- El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia
- La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas
que realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios
especializados de violencia

El decreto Reglamentario 1011/10 es una norma que rebasa las fronteras de la violencia doméstica
para avanzar en la definitiva superación del modelo de dominación masculina, proporcionando una
respuesta sistémica a la problemática, con una dimensión transversal que proyecta su influencia
sobre todos los ámbitos de la vida.

Definición de violencia Art 4: “ violencia contra las mujeres es toda conducta, acción u omisión, que
de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito publico como en el privado, basada en una relación
desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica
o patrimonial, como asi también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas
desde el estado o por sus agentes.

Se considera Violencia Indirecta, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o practica
discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

Tipos de violencia contra la mujer:

124
ARTICULO 5º — Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo
precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer:

1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de
producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física.

2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba
el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos,
creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación,
deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia
constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia,
abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de
circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la
autodeterminación.

3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso
genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva
a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del
matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la
prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.

4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos
o patrimoniales de la mujer, a través de:

a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;

b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos

de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;

c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de

los medios indispensables para vivir una vida digna;

d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea,
dentro de un mismo lugar de trabajo.

5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos
transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales,
naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.

ARTÍCULO 6º — Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en
que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos,
quedando especialmente comprendidas las siguientes:

125
a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante
del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad,
el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad,
comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende
por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el
matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o
finalizadas, no siendo requisito la convivencia;

b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os,
profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que
tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas
y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en
los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;

c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de
trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad
o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia
física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el
ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo,
incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con
el fin de lograr su exclusión laboral;

d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir
libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de
conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable;

e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos
reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y
patologización de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929.

f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes
estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o
indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre,
humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres,
adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o
construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia
contra las mujeres.

5- LEY 26.364 PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS.

126
Art. 1. - Objeto. La presente ley tiene por objeto implementar medidas destinadas a prevenir y
sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas.

Art. 2. - Trata de mayores de DIECIOCHO (18) años. Se entiende por trata de mayores la captación,
el transporte y/o traslado -ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior-, la acogida o la recepción
de personas mayores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación, cuando mediare
engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de
autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando
existiere asentimiento de ésta.

Art. 3. - Trata de menores de DIECIOCHO (18) años. Se entiende por trata de menores el
ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado -ya sea dentro del país, desde o hacia el
exterior-, la acogida o la recepción de personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines
de explotación.
Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier
medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad,
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima.
El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18) años no tendrá
efecto alguno.

Art. 4. - Explotación. A los efectos de la presente ley, existe explotación en cualquiera de los
siguientes supuestos:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la
sometiere a prácticas análogas;

b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;

c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de
comercio sexual;
d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.

Art. 5. - No punibilidad. Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de
cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata.

Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria
cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito
que las damnificara.

TITULO II: DERECHOS DE LAS VICTIMAS

Art. 6. - Derechos. Las víctimas de la trata de personas tienen derecho a:

127
a) Recibir información sobre sus derechos en un idioma que comprendan, y en forma accesible a
su edad y madurez;
b) Recibir alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente e higiene personal
adecuada;
c) Contar con asistencia psicológica, médica y jurídica gratuitas;

d) Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado;

e) La protección frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, pudiéndose

incorporar al programa nacional de protección de testigos en las condiciones previstas en la Ley Nº
25.764.
f) La adopción de las medidas necesarias para garantizar su integridad física y psicológica;
g) Ser informadas del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolución del
proceso;
h) Ser oídas en todas las etapas del proceso;

i) La protección de su identidad e intimidad;

j) Permanecer en el país, de conformidad con la legislación vigente, y a recibir la documentación o

constancia que acredite tal circunstancia;

k) Que se les facilite el retorno al lugar en el que estuviera asentado su domicilio;

l) Acceder de manera voluntaria y gratuita a los recursos de asistencia.

En el caso de niños, niñas y adolescentes, además de los derechos precedentemente enunciados, se

garantizará que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que implican la
condición de ser un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. En ningún caso podrán ser
sometidos a careos. Las medidas de protección de derechos aplicables no podrán restringir sus
derechos y garantías, ni implicar privación de su libertad. Se procurará la reintegración a su familia
nuclear o ampliada o a su comunidad.

Art. 7. - Alojamiento de las víctimas. En ningún caso se alojará a las víctimas de la trata de personas
en cárceles, establecimientos penitenciarios, policiales o destinados al alojamiento de personas
detenidas, procesadas o condenadas.

Art. 8. - Derecho a la privacidad y reserva de identidad. En ningún caso se dictarán normas que
dispongan la inscripción de las víctimas de la trata de personas en un registro especial, o que les
obligue a poseer un documento especial, o a cumplir algún requisito con fines de vigilancia o
notificación.
Se protegerá la privacidad e identidad de las víctimas de la trata de personas. Las actuaciones
judiciales serán confidenciales. Los funcionarios intervinientes deberán preservar la reserva de la
identidad de aquéllas.
Art. 9. - Representantes diplomáticos y consulares. Es obligación de los representantes diplomáticos
y consulares de la Nación en el extranjero proveer a la asistencia de los ciudadanos argentinos que,
hallándose fuera del país, resultaren víctimas de los delitos descriptos en la presente ley, y facilitar
su retorno al país, si así lo pidieren.

128
TITULO III: DISPOSICIONES PENALES Y PROCESALES

Art. 10. - Incorpórase como artículo 145 bis del Código Penal, el siguiente:

Artículo 145 bis: El que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior,
acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare engaño, fraude,
violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación, será
reprimido con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años.
La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión cuando:

1. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente,
curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario
público;
2. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada;

3. Las víctimas fueren TRES (3) o más.

Art. 11. - Incorpórase como artículo 145 ter del Código Penal, el siguiente:
Artículo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia
el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de
explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.

La pena será de SEIS (6) a QUINCE (15) años de prisión cuando la víctima fuere menor de TRECE (13)
años.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión,
cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima;

2. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente,
curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario
público;
3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada;

4. Las víctimas fueren TRES (3) o más.

Art. 12. - Sustitúyese el artículo 41 ter del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 41 ter: Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este
Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los partícipes
o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen
información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la
identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su
esclarecimiento.

129
En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de OCHO
(8) a QUINCE (15) años.

Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las
personas a quienes identificasen.

Art. 13. - Sustitúyese el inciso e) del apartado 1) del artículo 33 del Código Procesal Penal de la
Nación, por el siguiente:
e) Los previstos por los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter, 149 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212 y
213 bis del Código Penal.

Art. 14. - Serán aplicables las disposiciones de los artículos 132 bis, 250 bis y 250 ter del Código
Procesal Penal de la Nación.

Art. 15. - Sustitúyese el artículo 119 de la Ley Nº 25.871, por el siguiente:

Artículo 119: Será reprimido con prisión o reclusión de DOS (2) a OCHO (8) años el que realice las
conductas descriptas en el presente capítulo empleando violencia, intimidación o engaño o
abusando de la necesidad o inexperiencia de la víctima.

Art. 16. - Sustitúyese el artículo 121 de la Ley Nº 25.871, por el siguiente:

Artículo 121: Las penas establecidas en el presente capítulo se agravarán de CINCO (5) a QUINCE
(15) años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes o
cuando la víctima sea menor de edad; y de OCHO (8) a VEINTE (20) años cuando el tráfico de
personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de
narcotráfico o lavado de dinero.
Art. 17. - Deróganse los artículos 127 bis y 127 ter del Código Penal.

FALLOS.

1. FUNDACION MUJERES EN IGUALDAD C/ FREDDO S.A.

Un fallo obliga a una empresa a contratar sólo mujeres

Recientemente la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió condenar a la

empresa Freddo S.A., a que en el futuro sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma
equitativa y razonable la desigualdad existente con respecto al personal masculino.

La Fundación Mujeres en Igualdad inició una acción de amparo colectiva contra la empresa Freddo
S.A. alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de
personal ya que no contrata personal femenino.

En primera instancia la demanda es rechazada porque: a) la actora no demostró que se hubiesen

presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición; b) la ley
prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa
comercial es la que debe determinar su política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la
tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.

130
La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoca la demanda de primera instancia
y condena a la empresa a contratar en el futuro sólo personal femenino.
La Sala expresa en su fallo que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación
emanados de particulares es la dificultad probatoria y por ello, teniendo en cuenta que la no
discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional, la carga probatoria pesa
sobre el empleador.

En el presente caso la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en
la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados
de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable el margen de
discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal.

De la prueba producida en el expediente se constató que en los locales de la empresa los empleados
que atendían al público eran de sexo masculino. Asimismo se constató que en las búsquedas de
personal publicadas en los diarios se hacía mención a personas de sexo masculino y que la dotación
de la empresa era aproximadamente un 95% personal masculino.

Agrega que al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en
determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación
adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del
ejercicio de libertad, posibilidad de elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de
modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.

Asimismo manifiesta que si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de
contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos
sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar
constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro
predicable por igual para el hombre y la mujer, así como a rechazar aquellos criterios que, aun
cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y
otro sexo.
Por último, concluye que al haberse acreditado la discriminación, y al no haber la empresa
justificado con argumentos razonables su conducta, corresponde hacer lugar al amparo y condenar
a Freddo S.A. a que en el futuro sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma
equitativa y razonable la desigualdad existente con respecto al personal masculino.

Este fallo inédito de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en nuestra opinión,
es violatorio de garantías consagradas en la Constitución Nacional tales como la libertad de
contratación.

Asimismo no nos parece prudente la sanción que se aplica a la empresa al obligarla a contratar en
el futuro sólo personal femenino, ya que podría afectar su dinámica comercial.

FALLO CAMPO ALGODONERO, MEXICO.

131
La niña Esmeralda Herrera Monreal, 15 años, pobre, migrante interna, desapareció el 29 de octubre
de 2001 en la ciudad de Juárez, cuando se trasladaba de su hogar a una casa en la que trabajaba
como empleada doméstica. El 7 de noviembre fue hallada asesinada en un lugar llamado “Campo
Algodonero”. La investigación del caso, tanto durante su desaparición como después de haber
conocido su muerte, contiene muchísimas irregularidades e inconsistencias, en el contexto del
fenómeno de femicidio-feminicidio en México, de numerosos asesinatos y desapariciones forzadas
de mujeres en ciudad Juárez, seguidas de impunidad por razones imputables a las autoridades.

Entre otras irregularidades, no se asumió la pronta búsqueda ante la desaparición y se negó

informaciones, mandando a la madre a comprar el periódico para enterarse de las noticias; no se la
notifico del hallazgo de los primeros cadáveres encontrados; no existe información sobre el
resultado de las evidencias encontradas, ni se desprende del expediente donde quedaron
resguardadas; el cuerpo de la menor, con solo 8 días de desaparecida, no tenía rostro ni cabello; las
autoridades judiciales informan que los animales, el viento y la tierra lo habrían destrozado, pero el
resto de su cuerpo estaba desnudo e intacto; no entregaron a los familiares ningún documento de
la autopsia ; no les permitieron estar presente cuando se pasó el cuerpo al ataúd, e intentaron
convencerlos de que los responsables estaban en la cárcel; los presuntos asesinos alegan que su
confesión fue obtenida bajo tortura; al entregar el cuerpo de la menor, cerraron el caso y los
familiares fueron víctimas de maltrato, hostigamiento e intimidación por parte de las autoridades.

En 2002 Irma Monreal, madre de la víctima, y la Red Ciudadana de No violencia y por la Dignidad
Humana presentaron la denuncia ante la CIDH/OEA, alegando la responsabilidad internacional del
Estado por violaciones a la Convención Belen do Pará, a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y a la Declaración Americana. En 2005 la CIDH admite el caso.

Marzo 2007 Mediante el informe N°28/07 (reservado) la CIDH decide acumular los casos Laura
Ramoz Monarrez de 17 años, Claudia Gonzales de 20 años y Esmeralda Herrera Monreal, asesinatos
que se dieron en Juarez, conocidos como los casos del “CAMPO ALGODONERO” emitiendo su
decisión de fondo y otorgándole al Estado 2 meses para informar sobre las medidas adoptadas para
dar cumplimiento a las recomendaciones. El estado solicita una prorroga de 18 meses para dar
cumplimiento a una de las recomendaciones y que se reconozca y acepte el cumplimiento de las
demás. El 3 de julio la CIDH informa que ha concedido al Estado una prorroga de 4 meses, quedando
suspendido el establecido en el art 51 de la Convención Americana para elevar el caso a la Corte
Interamericana, que devia vencer el 4 de noviembre de 2007. En dicha fecha, la CIDH interpuso ante
la Corte idh una demanda contra MExico en los casos “ Campo Algodonero” por denegación de
justicia en relación con la desaparición y homicidio de las victimas, en la ciudad de Juarez; falta de
políticas de prevención en estos caso pese al conocimiento por parte de las autoridades estatales
de la existencia en Chihuahua de un patrón de violencia contra mujeres y niñas; falta de respuesta
de las autoridades frente a estas desapariciones; falta de la debida diligencia en la investigación de
los homicidios; falta de reparación adecuada en favor de sus familiares.

132
El 26 de noviembre de 2007, la Corte IDH notifica la aceptación del caso y, en febrero de 2008, se
presenta la demanda por medio del escrito de “argumentos, solicitudes y pruebas” formulado por
las madres de las víctimas, Red ciudadana de no violencia y por la Dignidad Humana. En el periodo
del 27 al 30 de Abril de 2009, la Corte IDH realizo un periodo extraordinario de sesiones en Santiago
de Chile, en el cual tuvo lugar la audiencia del caso, para escuchar, entre otros a testigos y peritos.

La Corte IDH el 16 de noviembre de 2009 emite sentencia contra el Estado Mexicano señalando
entre otras cosas, que el Estado incumplió con su deber de investigar y con ello con su deber de
garantizar, los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, en perjuicio de las 3 chicas.

Por los mismos motivos, el estado violo los derechos de acceso a la justicia y protección judicial
consagrados en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana.

FALLO MARIA DA PENHA, BRASIL (VIOLENCIA DOMESTICA CONTRA LAS MUJERES)

En 1983, María, brasileña, biofarmaceutica, fue victima de doble intento de homicidio por su
entonces marido y padre de sus 3 hijas, dentro de su casa, en Fortaleza, Ceara. El agresor, Marco
Antonio Viveiros, Colombiano naturalizado Brasileño, economista y profesor universitario, le
disparo por la espalda mientras ella dormía, causándole paraplejia irreversible, entre otros graves
daños a la salud. En ocasión posterior, intento electrocutarla en el baño. Hasta 1998, mas de 15 años
después del crimen, pese a haber dos condenas del Tribunal de jurados de Ceara (1991 y 1996) aun
no había decision definitiva en el proceso y el agresor permanecia en libertad, razón por la cual
maria, CEJIL y CLADEM enviaron el caso a la CIDH/OEA. El estado no respondio a la petición y
permaneció silencioso durante todo el procedimiento.

En 2001, la CIDH responsabilizo al Estado por omisión, negligencia y tolerancia en relación a la

violencia domestica contra las mujeres brasileñas. Considero que en este caso se daban las
condiciones de violencia domestica y de tolerancia por el Estado definidas en la Convencion Belen
Do Para y que existía responsabilidad por la falta de cumplimiento a los deberes del art 7 en relación
con los derechos por ella protegidos que son, derecho a una vida libre sin violencia, a que se respete
su vida, integridad psíquica y moral y seguridad personal; dignidad personal, igual protección ante
la ley y de la ley; a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la amparara
contra actos que violaran sus derechos. Considero violados los derechos a las garantías judiciales y
a la protección judicial de los art 8 y 25 de la Convencion Americana, en conexión con la obligación
de respetar y garantizar los derechos, prevista en su art 1, debido a la dilación injustificada y
tramitación negligente del caso.

Ademas establecio RECOMENDACIONES de naturaleza individual para el caso y también políticas

publicas para el paso. En síntesis: las de completar el procesamiento penal del responsable,
proceder a una investigación y responsabilización en relación con las irregularidades y retrasos
injustificados en el proceso; proveer una reparación simbolica y material a la victima; promover la

133
capacitación de funcionarios judiciales y policiales especializados; simplificar procesamientos
penales judiciales; promover formas alternativas de solución de conflictos intrafamiliares, etc.

Se trata del primer caso en que se aplico la Convencion Belem do Pará en el sistema interamericano,
con decision en que se responsabiliza a un país en materia de violencia domestica contra las
mujeres. Solo el debido al uso efectivo del sistema internacional y por la presión política
internacional y nacional, es que en 2002 el proceso penal fue concluido en el ámbito interno, y el
agresor fue arrestado. El caso fue también reportado al Comité CEDAW en 2003, el cual
RECOMENDO al Estado adoptar “sin demora una legislación sobre la violencia domestica. En 2006
como resultado se aprueba la ley 11.340 “Maria Da Penha”. En el año 2008 fue indemnizada por el
estado.

FALLO ATALA RIFFO Y NIÑAS C/CHILE.

HECHOS:
Los hechos del presente caso inician en el año 2002 cuando Karen Atala Riffo decidió finalizar su
matrimonio con Ricardo Jaime López Allendes, con quien tenía tres hijas: M., V. y R. Como parte de
la separación de hecho, establecieron por mutuo acuerdo que la Karen Atala Riffo mantendría la
tuición y cuidado de las tres niñas en la ciudad de Villarrica. En noviembre de 2002 la señora Emma
de Ramón, compañera sentimental de la señora Atala, comenzó a convivir en la misma casa con ella
y sus tres hijas.
- En enero de 2003 el padre de las tres niñas interpuso una demanda de tuición o custodia ante el
Juzgado de Menores de Villarrica. En octubre de 2003 el el Juzgado de Menores de Villarrica rechazó
la demanda de tuición. En marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la Sentencia.
En mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja
presentado por Ricardo Jaime López Allendes y le conedió la tuición definitiva.

LA CORTE IDH DIJO:

93. Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y
bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual.

En conclusión, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el “interés superior del
niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que
podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida
idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los
derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés
superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el
padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar
en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.
La Corte considera que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no
puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a
la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien
es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo,

134
la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como
justificación para perpetuar tratos discriminatorios (QUITAR TENENCIA A ATALA RIFFO)

Además, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusión en las niñas, pues fue el
fundamento para decidir no continuarían viviendo con ella. De manera que dicha decisión irradió
sus efectos al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de la orientación sexual de la
misma.

El artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de

las persona

El Tribunal constata que durante el proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada sobre
los alcances de la orientación sexual de la señora Atala (…), se generó una injerencia arbitraria en
su vida privada, dado que la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene
relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad.

135
 BOLILLA 7.

DERECHOS HUMANOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.

1- PRINCIPIOS RECTORES PARA LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO A NIÑAS,

NIÑOS Y ADOLESCENTES: EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHO, INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO Y PROTECCIÓN INTEGRAL. LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES.

A- EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHO:

Todos los niños, las niñas, y los adolescentes, sin discriminación alguna, deben ser reconocidos como
sujetos de derecho.

Esto significa que les corresponden los mismos derechos, deberes y garantías que a los adultos, más
otros derechos especiales.

Desde su reforma en 1994, la Constitución Nacional reconocen a los niños todos los derechos
dispuestos por: la Convención sobre los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos -ratificados por la República Argentina-, y los consagrados en la Constitución
Nacional.

Por su particular condición de personas en proceso de desarrollo, los niños y adolescentes se

encuentran en una situación de especial vulnerabilidad ya que dependen de los adultos para poder
crecer saludablemente, participar de la vida en comunidad y desenvolver sus capacidades hasta
alcanzar la adultez.

Por lo tanto, el Estado y la ciudadanía adulta en su conjunto son los responsables de garantizar y
procurar la máxima satisfacción de tales derechos que son:

- De orden publico: (tanto el estado como la sociedad deben respetarlos y hacerlos cumplir
en cualquier ámbito).
- Irrenunciables: (las personas pueden no ejercerlos pro jamas renunciar a ellos y les son
reconocidos sin excepción, bajo cualquier circunstancia).
- Interdependientes entre si: (deben garantizarse el cumplimiento de cada uno de ellos ya
que solo en su conjuntos permiten un bienestar y desarrollo integral).
- Indivisibles: deben cumplirse de manera simultanea.

La iniciativa de sancionar un tratado de derechos humanos que protegiera específicamente a la

infancia fue presentada a la Asamblea Gral. de la Naciones Unidas en 1978 por Polonia. El 20 de
noviembre de 1989, la Convención sobre los Dchos del Niño fue adoptada por dicha Asamblea. Entro
en vigencia el 2 de septiembre de 1990.

El 17 de junio de 2011 adopto el Protocolo Opcional que esta destinado a crear un mecanismo de
comunicaciones de las diferentes violaciones a los derechos de los niños tanto de particulares como
de otros estados.

136
Fue ratificada por la Arg mediante ley 23.849. Luego de la reforma constitucional de 1994 le otorgo
jerarquía constitucional.

ART. 1 CIDN: DEFINICION DE NIÑO: …. Todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”

La convención no define cuándo comienza a ser niño. Ntra. ley establece que será niño todo ser
humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años de edad.

El comité de Dchos Humanos ha establecido que las edades de protección no deben ser
irracionalmente cortas y que, en ningún caso un Estado puede dejar de cumplir sus obligaciones de
protección con los niños, las niñas y los adolescentes aunque en el marco de su legislación domestica
hayan alcanzado la mayoría de edad antes de los 18 años.-

ART. 2 CIDN: PROHIBICION DE DISCRIMINACION: Existen en el ámbito internacional de los derechos

humanos, diversos instrumentos que han reconocido la prohibición de discriminación. Esto implica
que cuando un trato desigual se funda en una categoría sospechosa se presume que afecta el
derecho a la igualdad y debe argüirse un interés estatal urgente para justificarlo.

En nuestro derecho argentino destacamos la prohibición de la discriminación de los niños dentro

del ámbito familiar destacando el pcio relevante como es el de la igualdad de las filiaciones: la ley
debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo.

Los estados partes tomaran todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades,
las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familias.

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO: ART. 3 CIDN:

Fue definido por la doctrina de muchas maneras diferentes. Esta vaguedad permite el ejercicio
discrecional del poder estatal que puede debilitar la tutela de los derechos que la propia CIDN
consagra, lo cual ha provocado que sea asimilado a un cheque en blanco.
Es por ello que se ha procurado precisar su significado y se lo considera un mandato al estado de
privilegiar determinados derechos de los niños frente a situaciones conflictivas en las que se deben
restringir o limitar derechos individuales o intereses colectivos.

El interés superior del niño no puede operar como regla general y garantizar la eficacia de todos los
derechos de los niños en las situaciones conflictivas.

Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas
y administrativas adecuadas.

137
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

En el caso particular de Arg., la ley 26.061 introdujo una definición del interés superior del niño de
modo similar a lo establecido por las leyes de protección de la infancia.

La CSJN establece dos finalidades:

- La de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y

- La de ser un criterio para intervención institucional destinada a proteger al menor.

LEY 26.061 DE LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS NIÑOS Y

ADOLESCENTES.

PROTECCIÓN INTEGRAL: Las finalidades de la convención son enunciadas en el preámbulo estable

que la necesidad de este instrumento surge de las condiciones excepcionalmente difíciles en que
viven los niños, que justifica una especial consideración y protección por parte de los estados.
Procura generar una base jurídica que fundamente los deberes de cooperación internacional para
mejorar la situación de la infancia en los países en desarrollo. Se consolida la idea del niño como
persona y sujeto pleno de dchos humanos.
Existen en la actualidad dos protocolos que lo complementan:

- Protocolo Facultativo sobre la participación de los niños en los conflictos armados: que
establece los 18 años como edad mínima para el reclutamiento obligatorio y exhorta a los
estados que hagan todo lo posible para evitar que personas menores de esa edad participen
de manera directa en hostilidades.
- Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los
niños en la pornografía: focaliza la atención en la criminalización de estas violaciones a los
derechos, de la infancia y hace hincapié en la importancia de fomentar una mayor
concientización pública y cooperación internacional en las actividades necesarias para
combatirlas.

Art 1 ley 26.061. protección integral: Objeto: Esta ley tiene por objeto la protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la Republica
Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos
reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la
Nacion sea parte.
Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el
“principio del interés superior del niño”.
La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los “órganos
gubernamentales del Estado” habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y

138
judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y
eficaces.
Este articulo sienta los pilares principales que son: La exigibilidad y el interés del niño y que a su vez
acarrea el concepto de “infancia” como reconocimiento de los niños como titulares de derecho y
como reconocimiento de la niñez como etapa especifica e indispensable del desarrollo humano.

Interes superior del niño en ley 26061.

ARTÍCULO 3º.- INTERES SUPERIOR. “A los efectos de la presente ley se entiende por interés

Superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de

los derechos y garantías reconocidos en esta ley.

Debiéndose respetar:

a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del
bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la
misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda
circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Es un concepto abierto que se debe resolver en cada caso concreto.

La CSJN dijo que el interés superior del niño tiene 2 finalidades básicas:

- Constituye una pauta de decisión ante un conflicto de intereses.

- Es un criterio para la interpretación institucional destinada a proteger al menor.

2- Convención de los Derechos del niño. Análisis normativo y alcance practico. Ley 26061.
Autoridad de aplicación. Derecho a la identidad. Capacidad progresiva o competencia.
Derecho del niño a ser Oído. Abogado del niño.

ART. 7 CIDN: DCHO A LA IDENTIDAD: ha sido reconocido en el ámbito internacional de protección

de los derechos humanos por la Declaración de los Derechos del Niño de 1959.

139
Art 7: El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, ne la medida de lo posible, a conocer a sus padres
y a ser cuidado por ellos.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos entiende a la identidad “Como el conjunto de

atributos y características que permiten individualizar a la persona en la sociedad”.

Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.

La identidad para la Convención esta integrada por varios componentes: el nombre, la nacionalidad,
la inscripción de nacimiento, las relaciones familiares y el derecho a conocer a sus padres y ser
cuidado por ellos.

a. Derecho a un nombre: existe la obligación de la inscripción inmediata del niño apenas nace
y protege en forma especial a los niños apátridas.
La importancia del derecho del nombre reside en ser uno de los componentes de dcho a la
identidad y de permitir el ejercicio de otros derechos fundamentales.

b. Derecho a la Nacionalidad: no es un derecho natural sino una creación legal, no definida. Es

considerada un vínculo jurídico por el cual una persona integra la comunidad política de un
estado. Es un vinculo creado por el dcho interno cuya adquisición, perdida y readquisición
son legisladas por cada país.

En el derecho argentino se introdujeron importantes cambios. La normativa nacional establece el

derecho de todo niño a ser reconocido por su padre como un derecho que no debe quedar sujeto a
la voluntariedad de la madre.

Se introdujeron mayores facilidades para la inscripción de los niños en la ley que regula el Reg. Del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Mediante ley 26061 se reconoció la gratuidad del DNI. .

En nuestro país el derecho a la identidad ha tenido un desarrollo particular pues se estableció la

prueba del ADN para conocer la verdad biológica de un hijo de padres desaparecidos durante el
último gobierno de facto.

La CSJN estableció que la identidad es presentada como un verdadero y propio derecho

personalísimo cuyo contenido esta delimitado por tener el sujeto carácter propio, que lo hacen
diverso a los otros e idéntico solo a si mismo.

ART. 12 CIDN: DERECHO A SER OIDO: ha sido reconocido tanto por el sistema internacional cuanto
el regional de protección de derechos humanos. El art. 12 CIDN reconoce en forma general el
derecho de todo niño a expresar su opinión en asuntos públicos y privados. Este derecho puede ser
ejercido en forma individual o grupal.

Algunas pautas en las que profundiza son:

a. Constituye uno de los derechos fundamentales de CIDN

140
 b. Reconocimiento expreso que determinados grupos de niños, enfrentan obstáculos
particulares en la realización de estos derechos.
c. El derecho a no ejercerlo, considerando una opción y no una obligación y el deber de
información y asesoramiento de los Estados al niño.

El Comité de los Derechos del Niño sostuvo que el niño no debe probar su capacidad.

El niño puede actuar directamente o a través de un representante como pueden ser sus padres, su
abogado u otra persona.

En el derecho argentino la ley 26061 estableció las garantías mínimas en los procesos judiciales y
administrativos de niños, niñas y adolescentes.

Art. 27 de la ley 26061:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión
que lo afecte;

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el

inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

El derecho de ser oído no implica solo ser escuchado, sino también tener conocimiento del proceso
penal y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer pruebas de cargo y estar presente como
acusador privado en las audiencias.

Una problemática es la garantía de acceso a la justicia que requiere ciertas medidas especificas.

Al respecto, se incorporaron a la legislación nacional las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Estas reglas consideran que los niños son un
grupo vulnerable y merecen una protección especial por parte de los órganos estatales y de los
abogados para garantizar el debido proceso.

Establecen que en los actos judiciales en que participen niños: se debe tener en cuenta su edad y
desarrollo integral, y en todo caso: se deberán celebrar en una sala adecuada; se deberá facilitar la
comprensión, utilizando un lenguaje sencillo; se deberán evitar todos los formalismos innecesarios,
tales como la toga, la distancia física con el tribunal y otros similares.

ART. 13 CIDN: Libertad de expresión e información. El niño tendrá derecho a la libertad de

expresión; este derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de todo tipo,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por
cualquier medio elegido por el niño.

141
ART. 17 CIDN: Acceso a la información y a los medios de comunicación social. Los Estados Partes
reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación social y velarán
porque el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la información y el material que tenga por finalidad promover su
bienestar social, espiritual y moral, su salud física y mental.

LEY 26.061

ARTICULO 1°— OBJETO. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para
garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos
en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea
parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados
en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por
la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado, habilita a todo ciudadano a
interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales
derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.

El objetivo central y fundante de esta normativa: la protección integral de los derechos de niñas,
niños y adolescentes.

Varios fueron los antecedentes normativos que dieron lugar a la CDN. En 1924 la Liga de las Naciones
avalo la primera Declaración de los Derechos del Niño. Desde este año a 1989 se puede afirmar que
se desarrollo, perfecciono y dio forma a una determinada concepción sobre la infancia y la
adolescencia fundada en el respeto por sus derechos humanos, teniéndose presente su calidad de
persona en desarrollo.

Esta normativa ha ingresado al derecho argentino, mediante la sanción de la ley 23.849 en 1990, y
luego de la reforma de 1994 adquirió jerarquía constitucional.

La doctrina de la protección integral se sustenta en dos pilares:

1. La exigibilidad
2. El interés superior del niño.
En consecuencia con ello, la concepción de la infancia basada que aquí se adopta se funda en los
siguientes principios:

1. El reconocimiento de los niños como titulares de derecho- comunes a los adultos y propios.
2. El reconocimiento de la niñez como una etapa especifica e indispensable del desarrollo
humano.

Capacidad progresiva o competencia.

La sanción de la Convención sobre los derechos del niño, significó dar vuelta la página sobre la
concepción que se poseía sobre la infancia y la adolescencia. La mirada tutelar y asistencialista que
se tenía, llamada por la doctrina de situación irregular, ha sido sustituida por el paradigma de la

142
“protección integral”.1 Este sistema de protección integral comprende la satisfacción o restitución
de derechos mediante la implementación y ejecución de políticas públicas como una de las variadas
formas de proteger y garantizar derechos; pero, igualmente se refiere al modo de ejercer esos
derechos y es aquí donde podemos insertar el concepto de capacidad progresiva.

“La Convención incorpora –a través de la norma contenida en el artículo 5 – el principio de

autonomía progresiva. Este principio sumado al reconocimiento del niño como sujeto de derecho,
a resignificado tanto el tradicional concepto de patria potestad de los padres, que se relaciona con
la idea de dominio, poder o facultad que se tiene sobre una cosa; como también el de capacidad de
los niños”.

Por su parte, los arts. 12 y 13 de la citada Convención, en lo referente al Derecho del menor a ser
oído y a su libertad de expresión, introduce un gran sistema innovador cual es, el derecho a que el
menor pueda formarse un juicio propio, expresar su opinión, y ser escuchado. Hasta este momento
no habían sido reconocidas la autonomía y subjetividad del niño y el peso que su opinión puede y
debe tener en las decisiones de los adultos.

Estamos presenciando el paso de los niños como incapaces a los niños con capacidad progresiva.

“El tema que abordamos forma parte de un capítulo más amplio referido al derecho de los niños
y adolescentes de ejercer ciertos actos que hacen a su autodeterminación, en la medida que
adquieren la madurez suficiente para comprender las situaciones que los afectan. Este principio de
capacidad progresiva implica su participación personal en la realización de sus derechos, siempre
de acuerdo con el grado de desarrollo madurativo y discernimiento alcanzado. Vemos, pues, que ha
ingresado al campo jurídico la distinción que se observa y estudia en otras disciplinas respecto de
las distintas etapas de desarrollo cognitivo de los niños y adolescentes. Con este esquema
ideológico, en el derecho contemporáneo se ha reconocido a niños y adolescentes, de acuerdo con
su fase evolutiva, una serie de competencias como: el derecho a elegir su religión, cuidar de su salud,
escoger la orientación educativa, profesional o actividad laboral, expresar su consentimiento para
la adopción o solicitar el cambio de nombre. Se trata de actos que hasta hace un tiempo quedaban
reservados a los padres como titulares del “poder” sobre sus hijos. Así, las facultades de los
progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental en la actualidad están inmersas en un
contexto donde se ha pasado de una concepción centrada en la protección de la infancia –es decir,
en la idea arraigada de los niños como objeto de cuidado por parte de los padres o en su defecto,
del Estado–, a la idea de los niños como sujetos plenos de derechos y participantes activos en la
familia y la comunidad, requiriéndose para ello el despliegue de políticas (acciones positivas en los
términos delart. 75 inciso 23 de la Constitución Nacional) que no sólo persiguen su amparo, sino
también la promoción de su autonomía.”

La capacidad en la ley 26061

La ley 26061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, sobre “Protección integral de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes”, viene a hacer efectivo lo dispuesto por la Convención sobre los

143
Derechos del Niño, la que fuera ratificada por nuestro país en el año 1990; adquiriendo esta última
jerarquía constitucional a través de la reforma del art. 75, inc. 22 de la CN en el año 1994.

El Estado Argentino se tomó 15 años para sancionar el ordenamiento interno, y lo hizo mediante
el dictado de la ley 26.061

Es esta última, de carácter federal, la que operativiza y garantiza la aplicación de las garantías
constitucionales previstas en la Convención de los Derechos del Niño y las previstas por la
jurisprudencia desplegada por la Corte Internacional de Derechos Humanos y el Comité de los
Derechos del Niño.

El artículo 2 de esta ley expresa “La Convención de los Derechos del Niño es de aplicación
obligatoria en las condiciones de su vigencia , en todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho
años de edad. Las niñas, niñas o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera
sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos”.
Esta norma plasma la calidad del niño de ser sujeto de derechos. El artículo 3 expresa que se debe
respetar “su condición de sujeto de derecho”, el artículo 9 establece que “Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derecho”. “Antes de la sanción de la ley
26.061, algún pronunciamiento judicial, no ha alcanzado a percibir la transformación fundamental
que implica pasar de la concepción del Código Civil –de hace más de un siglo– a los principios que
emergen del espíritu y la letra de la Convención sobre de los Derechos del Niño, otros tratados sobre
Derechos Humanos, y el tenor de la propia ley del niño, en plena era postmoderna. Se trata,
insistimos, de un corrimiento medular: del niño como objeto de posesión de sus padres, al niño
como sujeto de derechos.”2

Esto ha modificado radicalmente el concepto de patria potestad, ya no son los niños objeto de
dominio y poder de sus padres sino sujetos a los cuales les deben ser reconocidos todos los derechos
previstos en esta normativa, como la salud, la libertad, la educación, la expresión, la integridad
personal entre muchos otros más.

Esta ley ha implicado un giro histórico al derogar expresamente la ley 10.903 de Patronato de la
Infancia, porque si bien la Convención de los Derechos del Niño instituyó al mismo como sujeto y no
objeto de derechos, en la práctica al no estar derogada la ley 10903 se seguían aplicando las
disposiciones de esta última ley.

Es por todo lo expuesto que la ley 26061 implicó la funcionalidad, la operatividad de todos los
derechos y garantías reconocidos a las niñas, niños y adolescentes al incorporarlos mediante una
ley nacional a nuestra legislación y al derogar expresamente las disposiciones de la ley 10.903.

Reconocimiento de la capacidad progresiva en la Ley 26.061.

La sanción de esta ley federal no sólo implicó el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes
como sujetos de derechos sino que también efectivizó la capacidad progresiva de los mismos

144
prevista por el artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño, al expresar que todos los
derechos que se les reconocen serán en consonancia con la evolución de sus facultades.

Con este párrafo se ha incorporado la noción de la capacidad progresiva, que es una capacidad
no determinada, sujeta a la evolución de las facultades y madurez de los menores.

Asimismo, el artículo 3 de la Ley 26061 específicamente expresa que se debe respetar …. “d) Su
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales…”.Estas
normas de última generación y de vanguardia colisionan con el sistema de nuestro Código Civil.
La doctrina se encuentra dividida en cuanto al reconocimiento de la capacidad progresiva, hay
opiniones en el sentido de no reconocer dicha capacidad sino a partir de los 14 años y opiniones
en el sentido de que debe ser el Juez quien evalúe la madurez y evolución del niño para el ejercicio
de dicha capacidad.
- En el primer sentido, en un fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala K del 28/9/2006 la
defensora de menores, ha dicho en su dictamen “… a los fines de compatibilizar la nueva
figura del abogado del niño,,,,, su actuación requiere del discernimiento del patrocinado,
es decir, requiere la edad de 14 años tanto para elegir el letrado como para darle
instrucciones o removerlo del patrocinio. Por debajo de esa edad correspondería , en caso
de ser pertinente, la designación judicial de un tutor ad litem en la medida, que, de
acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por
eso se encuentra sujeto a la doble representación legal (necesaria y promiscua) como una
forma de proteger sus intereses.

- En el segundo sentido, ha dicho la Cámara Nacional Civil, Sala B: ”La capacidad y

discernimiento de los menores establecida en función de la edad (arts. 54, 55 y 921 del
Cód. Civil) han sido complementados por un criterio de capacidad y discernimiento reales
es decir que en cada caso el juez de familia debe evaluarlas en atención a su capacidad
progresiva, para saber si cuentan con suficiente madurez para llevar a cabo por sí
determinadas actuaciones , pues aunque el menor no llegue a los 14 años puede ser
autorizado por el magistrado a llevar a cabo personalmente un acto y considerarlo eficaz.

También en este sentido han dicho Nelly Minyerski y Marisa Herrera “ consideramos que tanto la
CDN como la ley 26061 receptan una capacidad indeterminada, sujeta a la madurez y a la facultad
de alcanzar un juicio propio (concepto que en nuestra ley de fondo no es otra cosa que el
discernimiento previsto en el artículo 921) que opera para el ejercicio de todos los derechos
previstos en estas normativas... En otras palabras , para el ejercicio de tales derechos (o ante la
violación de ellos) no se necesita alcanzar ninguna edad previamente determinada.”
La doctrina en general es mayoritaria en el sentido de que la capacidad del menor púber es iuris
tantum, o sea puede el Juez al oír al menor evaluar su capacidad y madurez para el ejercicio de
sus derechos y resolver atendiendo a su superior interés que no tiene porque coincidir con los
deseos del menor .
La ley 26061 no distingue entre menores púberes o impúberes, solo se refiere a su capacidad y
madurez para el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su edad.

Abogado del niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño garantiza el derecho del niño a ser escuchado y que su
opinión sea debidamente tenida en cuenta. La Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos

145
de las Niñas, Niños y Adolescentes (Nº 26.061) consagra el derecho del niño a ser asistido por un
letrado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. Por su parte, las normas
sobre la capacidad civil disponen que los llamados “menores impúberes” tienen incapacidad
absoluta de hecho (artículo 54, Código Civil), mientras que los “menores adultos” sólo tienen
capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar (artículo 55, Código Civil).

La ley 26.061 consagra el derecho del niño a intervenir activamente en todo procedimiento que lo
afecte [artículo 27 inciso d), ley 26.061]. Si bien este derecho se encuentra indefectiblemente
relacionado con el derecho a ser oído, el primero no se agota con este último. Entonces, ¿qué
significa “intervenir activamente en el proceso”? Se ha sostenido que el niño “deberá revestir la
calidad de parte y, como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo del proceso una
fórmula diferente a la de sus progenitores, ofrecer pruebas y llevar a cabo todos los demás actos
que se estimen pertinentes”

Asesor de Menores, tutor ad-litem y el abogado del niño

La incorporación a nuestro ordenamiento de la figura del abogado del niño por la ley 26.061 ha
generado diversos interrogantes doctrinarios en relación a su distinción con otras figuras legales,
tales como el asesor de menores y el tutor ad litem. Previamente debemos destacar que tanto el
asesor de menores como el tutor ad litem nacieron bajo el paradigma del niño en situación irregular,
mientras que el abogado del niño fue receptado con el paradigma de la protección integral de las
niñas, niños y adolescentes.

El asesor de menores interviene como parte legítima y esencial en todo asunto judicial o
extrajudicial en que las personas menores de edad demanden o sean demandadas, o en que se trate
de las personas o bienes de ellos (artículo 59, Código Civil). La representación del asesor de menores
es complementaria a la representación legal del niño, ya sea ejercida por sus padres o tutores. La
doctrina ha sostenido que la actuación del Ministerio de Menores que encuentra su basamento en
la estimación del niño como objeto de protección parte de la premisa de su incapacidad para todos
los actos de su vida civil.

la intervención del asesor de menores vela por los intereses del Estado en su función tutelar (Beloff
citada en Rodríguez 2011:10) mientras que el abogado del niño protege a los intereses personales
e individuales del niño.

En relación al tutor ad litem,el artículo 61 del Código Civil dispone que “cuando los intereses de los
incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus
representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores
especiales para el caso de que se tratare”. El artículo 397, inciso 1 del mismo cuerpo legal, dice que
“los jueces darán a los menores tutores especiales cuando los intereses de ellos estén en oposición
con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren”.

LEY 26.061:

Art. 27.- GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS

JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y
adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos
aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del

146
Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentinay en las leyes que en su
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vezque así lo solicite la niña, niño o adolescente;

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión
que lo afecte;

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el

inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

FALLO WALTER BULACIO VS ARGENTINA. CORTE IDH

Walter David Bulacio (14 noviembre de 1973-Bs As- 26 de Abril de 1991) fue un joven argentino
cuya muerte a manos de agentes de la Policía Federal se convirtió en un caso emblemático de
brutalidad policial, llegando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Bulacio se encontraba en el recital de Patricio Rey y sus Redonditos de ricota el 19 de abril de 1991
en el estadio. Un razzia (búsqueda e investigación por algún motivo) encomendada al personal de
la seccional 35° a cargo del comisario Miguel Ángel Esposito, lo detuvo a efectos de averiguación
de antecedentes. Aunque la ley de Patronato de Menores prohíbe la detención de menores sin
intervención del Juez Competente, Bulacio fue retenido en la comisaria; lo sacarían de allí recién a
la mañana siguiente, rumbo al Hospital Pirovano. Le fue diagnosticado traumatismo craneano, y
dijo, con las pocas fuerzas que le restaban, al medico que lo atendió haber sido golpeado por la
policía. Murió 5 días mas tarde, tras haber sido trasladado a otro nosocomio; la autopsia encontró
huellas inequívocas de golpe con objetos contundentes en miembros, torso y cabeza.

La CIDH lleva el caso a la Corte IDH.

La Comisión ante la falta de cumplimiento por parte del Estado Argentino de las recomendaciones,
la CIDH presento la demanda de este caso ante la Corte IDH, con sede en San José de Costa Rica en
2001.

El 3 de marzo de 2003, la CIDH, los representantes de Walter Bulacio y de sus familiares y el Estado
de la República Argentina presentaron a la Corte Interamericana de Derechos Humanos un
acuerdo de “SOLUCION AMISTOSA” y solicitaron a la Corte su pronunciamiento en la materia. La
cláusula primera del referido acuerdo establece que a través de un acuerdo del 26 de febrero de
2003 se “ha puesto fin a la controversia”. El 6 de marzo de 2003 la Corte escucho en audiencia
pública una interpretación del acuerdo de solución amistosa suscrito por las partes y emitió una
Resolución, en la cual resolvió continuar la audiencia pública del caso en lo que se refiere a las
reparaciones.

147
El 18 de septiembre de 2003, la Corte emitió sentencia sobre el fondo y las reparaciones en el
presente caso, en la cual, por unanimidad decidió admitir el reconocimiento de responsabilidad
internacional efectuado por el Estado y aprobar el acuerdo.

Además, la Corte ordeno que:

- El Estado debe proseguir y concluir la investigación del conjunto de los hechos de este
caso y sancionar a los responsables de los mismos; que los familiares de la víctima deberán
tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancia de dichas
investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la convención
americana sobre derechos humanos y que los resultados de las investigaciones deberán
ser públicamente divulgados.
- El Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando
las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el
ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y
darles plena efectividad.
- El estado debe pagar la cantidad total de UD$124.000 o su equivalente en moneda
argentina, por concepto de indemnización de daño material ud$210.000 y ud$40.000 por
daño inmaterial

CASO FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA. FONDO, REPARACIONES Y COSTAS SERIE C NO. 242 -
27-4-2012:
El 16 de junio de 2000 nació M (maria), hija de Diana Elizabeth Enríquez y del señor Fornerón. Al
día siguiente la señora Enríquez entregó a su hija en guarda provisoria con fines de adopción al
matrimonio B-Z, en presencia del Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria,
quien dejó constancia de ello en un acta formal.

Fornerón no tuvo conocimiento del embarazo, sino hasta avanzado el mismo y, una vez enterado
de ello, preguntó varias veces a la señora Enríquez si él era el padre, lo cual fue negado por la
madre en toda ocasión. Tras el nacimiento de Maria, y ante las dudas sobre el paradero de la niña
y sobre su paternidad, Fornerón acudió ante la Defensoría de Pobres y Menores, manifestando
que deseaba, si correspondía, hacerse cargo de la niña. Por su parte, la señora Enríquez manifestó
ante la Defensoría que Fornerón no era el padre de la niña. Un mes después del nacimiento de
Maria, Fornerón reconoció legalmente a su hija.

El 11 de julio de 2000, la Fiscalía solicitó al juez de instrucción la adopción de medidas previas ante
la incertidumbre sobre el destino de la niña y las contradicciones en que había incurrido la madre,
señalando que no se podía descartar que se hubiera cometido un delito correspondiente a la
supresión y a la suposición del estado civil y de la identidad. Si bien el fiscal y el juez a cargo de la
investigación establecieron la existencia de indicios de que Maria habría sido entregada por su
madre a cambio de dinero, el juez de instrucción ordenó en dos oportunidades el archivo de la
investigación penal, dado que a su criterio los hechos relativos a la alegada venta de la niña no
encuadraban en ninguna figura penal. Finalmente, la Cámara en lo Criminal de Gualeguay confirmó

148
el archivo de la causa.

Por otra parte, el 1° de agosto de 2000 el matrimonio B-Z solicitó la guarda judicial de Maria. En el
procedimiento judicial sobre la guarda, Fornerón fue llamado a comparecer ante el juez, manifestó
en todo momento su oposición a la guarda y requirió que la niña le fuera entregada. Asimismo, se
practicó una prueba de ADN que confirmó su paternidad. Posteriormente, el juez ordenó la
práctica de una pericia psicológica, la cual concluyó que “el traspaso de [la] familia a la que
reconoce […] a otra a la que desconoce” sería sumamente dañino psicológicamente para la niña.

El 17 de mayo de 2001, el juez de primera instancia otorgó la guarda judicial de la niña al

matrimonio B-Z e indicó que se podría instrumentar en un futuro un régimen de visitas para que
el padre pudiera mantener contacto con la niña. Recurrió la sentencia, y esta fue revocada en
apelación dos años después de la interposición del recurso, tras la práctica de medidas
probatorias que habían sido omitidas en primera instancia.

El matrimonio B-Z interpuso un recurso de inaplicabilidad de la ley contra esta decisión. El 20 de

noviembre de 2003, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos declaró procedente el recurso,
revocó la decisión de la cámara y, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia. El
Superior Tribunal provincial consideró, primordialmente, el tiempo transcurrido, e indicó que la
demora en el trámite del proceso de guarda judicial incidió en la decisión de confirmar la guarda,
en consideración del interés superior de Maria, quien había vivido desde su nacimiento y por más
de tres años con el matrimonio B-Z.

Finalmente, el 23 de diciembre de 2005 se otorgó la adopción simple de M al matrimonio B-Z.

Paralelamente, el 15 de noviembre de 2001 Fornerón promovió un juicio de derecho de visitas.

Dos años y medio después, el juez de primera instancia de Victoria se declaró competente.
Fornerón, entre otras actuaciones, solicitó una audiencia y en varias ocasiones requirió se
acelerara el proceso y se dictara una sentencia. El 21 de octubre de 2005 se llevó a cabo el único
encuentro entre Fornerón y su hija, por 45 minutos. En mayo de 2011 se celebró una audiencia
ante la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en la que se escuchó a
la niña, así como a Fornerón y al matrimonio B-Z. Las partes acordaron, entre otros, establecer un
régimen de visitas de común acuerdo y en forma progresiva.

SE DECIDIÓ: por unanimidad, que el Estado de Argentina ES internacionalmente responsable por

la violación de los derechos a la protección y a las garantías judiciales, a la protección a la familia,
y por el incumplimiento de su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, en
perjuicio de Leonardo Aníbal Javier Fornerón y de su hija Maria, así como DE los derechos del
niño en perjuicio de esta última.

Previo a analizar los procesos mencionados, corresponde valorar las acciones del Estado para
alcanzar una solución amistosa en el presente caso y aquellas destinadas a lograr el
establecimiento de vínculos entre el señor Fornerón y su hija, las cuales incluyeron a diversas
autoridades. Asimismo, el Tribunal toma nota de lo informado por el Estado sobre
pronunciamientos de diversas autoridades nacionales respecto del presente caso. Entre otros, el

149
entonces Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación sostuvo que el presente
“se trata de un caso paradigmáticamente grave, con una reprochable conducta de funcionarios
judiciales quienes en vez de proteger y reparar la violación de los derechos de una niña y su
progenitor, optaron por dilatar el proceso y fabricar un contexto fáctico irreversible que luego les
sirvió de fundamento para su decisión”.

Igualmente, el actual Ministro de Justicia y Derechos Humanos suscribió la postura de su antecesor

y señaló: “los procesos judiciales que llevó adelante la provincia de Entre Ríos no garantizaron las
normas constitucionales y los tratados internacionales con jerarquía constitucional que otorgan
derechos y garantías tanto al padre como a la niña”.

Esta Corte ha examinado las alegadas violaciones a los derechos a las garantías judiciales, a la
protección judicial, a la protección a la familia y a los derechos del niño a la luz del corpus
juris internacional de protección de los niños y niñas, el cual debe servir para definir el contenido
y los alcances de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Asimismo, recuerda los
criterios establecidos en su jurisprudencia y, entre otras consideraciones, afirma que el disfrute
mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de
familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones
determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia. En
todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.

La determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de
edad, se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su
impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales,
probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre
características personales de los padres o preferencias culturales respecto de ciertos conceptos
tradicionales de la familia.
En vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y
judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad,
particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia
de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia
y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.

El mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor
que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación
en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus
derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver
perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión
al respecto.
De acuerdo con lo alegado por la Comisión Interamericana y por las representantes, corresponde
analizar si los procedimientos internos de guarda judicial y de régimen de visitas cumplieron con
el requisito de plazo razonable de conformidad con el art. 8.1 de la Convención. El derecho de
acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo
razonable, y la falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una
violación de las garantías judiciales. Corresponde analizar los siguientes elementos para

150
determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del
interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación
jurídica de la persona involucrada en el proceso. Diversas autoridades internas, como la Secretaría
de la Niñez, Adolescencia y Familia y dos Ministros de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
se refirieron, entre otros aspectos, a la dilación en que incurrieron las autoridades judiciales de la
Provincia de Entre Ríos. Incluso, dos jueces del Superior Tribunal de Entre Ríos que intervinieron
en el proceso de guarda se pronunciaron sobre la dilación del proceso. Por lo tanto, esta Corte
llega a la conclusión de que la duración total de los procedimientos de guarda judicial y de régimen
de visitas, de más de tres y diez años, respectivamente, sobrepasaron excesivamente un plazo que
pudiera considerarse razonable en los procedimientos analizados relativos a la guarda de la niña y
al régimen de visitas con su padre.

Asimismo, debe examinarse si en el proceso de guarda que antecedió a la decisión de otorgar la

adopción simple de la niña al matrimonio adoptante, las autoridades judiciales internas actuaron
con la debida diligencia que correspondía, teniendo en cuenta la situación particular del caso, así
como la obligación de proceder con especial diligencia y celeridad en los procedimientos que
involucran menores de edad. A este respecto, se llega a la conclusión de que el proceso de guarda
no fue llevado adelante con la debida diligencia debido a: a) la inobservancia de requisitos legales;
b) omisiones probatorias; c) utilización de estereotipos, y d) uso del retraso judicial como
fundamento de la decisión. Entre otras consideraciones, corresponde destacar que la observancia
de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos
fundamentales para proteger el interés superior del niño. Por otra parte, no puede invocarse el
interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores
en los procedimientos judiciales.
Adicionalmente, se ha violado el derecho a un recurso efectivo, dado que los recursos judiciales
interpuestos por Fornerón no cumplieron con dar una respuesta efectiva e idónea para proteger
su derecho y el de su hija M a la protección de la familia. Además, en cuanto a este último derecho,
entre otros argumentos, se llega a la conclusión de que el Estado no observó el requisito de
legalidad de la restricción al derecho de protección de la familia ni el requisito de excepcionalidad
de la separación de padres e hijos, al no tener en cuenta el juez que otorgó la guarda judicial y
posterior adopción la voluntad de Fornerón de cuidar y no continuar separado de su hija, ni
determinó la existencia de algunas de las circunstancias excepcionales establecidas en la
Convención sobre los Derechos del Niño que hubieran permitido, excepcionalmente, la separación
del padre de su hija.
El derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta uno
de los estándares normativos más relevantes derivados de los arts. 17 y 19 de la Convención, así
como de los arts. 8, 9, 18 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño. De allí que el derecho
a la familia de todo niño y niña es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los
familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto
primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los
padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u
otros familiares biológicos.

Finalmente, esta Corte llega a la conclusión de que Argentina no cumplió con su obligación de
adoptar disposiciones de derecho interno al no tipificar la “venta” de un niño o niña. De la lectura

151
conjunta del art. 19 de la Convención y 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, surge
que esta última norma precisa y determina el contenido de algunas de las “medidas de protección”
aludidas en el art. 19 de la Convención, entre otras, la obligación de adoptar todas las medidas de
carácter nacional necesarias para impedir la “venta” de niños cualquiera sea su fin o forma. La
sanción penal es una de las vías idóneas para proteger determinados bienes jurídicos, y la entrega
de un niño o niña a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución afecta claramente
bienes jurídicos fundamentales tales como su libertad, su integridad personal y su dignidad,
resultando uno de los ataques más graves contra un niño o niña, respecto de los cuales los adultos
aprovechan su condición de vulnerabilidad. Al momento de los hechos, el Estado no impedía
penalmente la entrega de un niño o niña a cambio de dinero. La “venta” de un niño o niña no
estaba impedida o prohibida penalmente sino que se sancionaban otros supuestos de hecho, como
por ejemplo, el ocultamiento o supresión de la filiación. Dicha prohibición no satisface lo
establecido por el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño de adoptar todas las
medidas necesarias para impedir la “venta” de niños cualquiera sea su forma o fin. La obligación
de adoptar todas las medidas para impedir toda “venta”, incluyendo su prohibición penal, se
encontraba vigente desde el momento en que Argentina ratificó la Convención sobre los Derechos
del Niño en 1990.

Con base en lo anterior, se llega a la conclusión de que:

1. El Estado es responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la

protección judicial consagrados en los arts 8.1 y 25.1 de la Convención, en relación con los arts 1.1
y 17.1 de la misma, en perjuicio de Fornerón y de su hija M, así como en relación con el art. 19 del
mismo instrumento en perjuicio de esta última.

2. El Estado es responsable por la violación del derecho a la protección a la familia reconocido en

el art. 17.1 de la Convención, en relación con los arts. 1.1, 8.1 y 25.1 de la misma, en perjuicio de
Fornerón y de su hija M, así como en relación con el art. 19 del mismo instrumento en perjuicio de
esta última.

3. El Estado incumplió su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, establecida en

el art. 2 de la Convención, en relación con los arts. 19, 8.1, 25.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de
la niña M y de Fornerón.

En consecuencia, se dispone que esta sentencia constituye una forma de reparación y,

adicionalmente, se ordena como medidas de reparación que el Estado:

- a) establezca de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculación

entre Fornerón y su hija M;
- b) verifique la conformidad a derecho de la conducta de determinados funcionarios que
intervinieron en los distintos procesos internos y, en su caso, establezca las
responsabilidades que correspondan;
- c) adopte las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas;
- d) implemente un programa o curso obligatorio dirigido a operadores judiciales de la
Provincia de Entre Ríos vinculados a la administración de justicia respecto de niños y niñas
que contemple, entre otros, los estándares internacionales en derechos humanos,

152
 particularmente, en materia de los derechos de los niños y niñas y su interés superior y el
principio de no discriminación;
- e) publique, en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de este fallo, el
resumen oficial de la presente sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, tanto en
el Boletín Oficial del Estado como en el Boletín Oficial de la Provincia de Entre Ríos.
- f) pague determinadas cantidades por concepto de indemnización por daño material e
inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, así como por el reintegro al Fondo de
Asistencia Legal de Víctimas.

Esta Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisará el cumplimiento íntegro de la

sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal
cumplimiento a lo dispuesto en la misma.

153
 BOLILLA 8.

EL DERECHO A UNA JURISDICCION EFICAZ. RECURSOS INTERNOS DISPONIBLES PARA EXIGIR

DERECHOS HUMANOS.

1- El acceso a la justicia como derecho humano e importancia de la reforma constitucional

de 1994. Aspectos que contempla.

Las Garantías Constitucionales constituyen la contracara imprescindible de los derechos, a fin de

que estos no tengan un mero valor enunciativo. Las garantías pueden ser entendidas como las
características, requisitos e instancias necesarias del proceso en si mismo, es decir, intrínsecos a
este para poder ser considerado constitucionalmente valido.

Tipos:

- Garantías al proceso : “derecho de acceso a la jurisdicción”

- Garantías en el proceso: “debido proceso y defensa en juicio”.

Derecho de acceso a la justicia:

Este derecho, también conocido como derecho a la jurisdicción, que se entiende implícito en los
términos del art 18 de la CN, se encuentra precisado en el art 8.1 de la CADH: “ el derecho a ser
oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o cualquier otro carácter.

Ello se complementa con el art 25 de la CADH, que afirma que “ toda persona a un derecho
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la
ley o la presente convención.

Con ello se suma el derecho a ser oído de conformidad con las reglas del debido proceso judicial
(acceso a la jurisdicción) con el medio procesal que se habilita para ello, que debe ser un recurso
sencillo y rápido. La corte ha sostenido que esos recursos deben ser eficaces y adecuados , frente a
la violación de derechos fundamentales que se denuncia, entendiendo que son adecuados, en la
medida en que resulten idóneos para proteger la situación jurídica infringida, y eficaces, cuando
son capaces de producir el resultado para el cual han sido creados/concebidos.

Frente a las grandes violaciones a los derechos humanos, la corte ha reafirmado el derecho de las
víctimas y sus familiares de acceder a la justicia, y conjuntamente con ellos a cargo del estado, la

154
obligación de investigar los hechos, individualizar a los responsables y sancionarlos, no siendo
admisibles, ante ello, ni leyes de amnistía, perdón, prescripción u otra índole que impidan cumplir
con tal obligación, todo ello acorde a los standares internacionales.

La CSJN ha resuelto, que en los casos en que el tribunal interamericano ha condenado a la

Argentina, a la obligación de investigar judicialmente, individualizar a los responsables y
sancionarlos, tal sentencia tiene CARÁCTER VINCULANTE, y su incumplimiento podría generar una
NUEVA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL a cargo del estado, razón por la cual no resultan
aplicables las disposiciones comunes en materia de prescripción de accion penal.

El acceso a la justicia (jurisdicción) es una garantía constitucional. Tanto en la CN como en la CADH

incorporada a la CN por el 75,inc 22, reconocen a toda persona el derecho de accionar ante los
jueces o tribunales competentes frente a conflictos que puedan afectar sus derechos. También
imponen que el mecanismo de protección opere de modo tal que la respuesta judicial al conflicto
sea adecuada y efectiva.

El acceso a la justicia puede entenderse como la posibilidad efectiva de todo ser humano de
acceder, sin ningún tipo de distinción, a cualquier jurisdicción ordinaria o extraordinaria para la
resolución de un conflicto. Este derecho implica tanto el ser asesorado como el derecho a ser
asistido y defendido por un (a) abogado (a) totalmente independiente.

Es importante comprender el acceso a la justicia como un verdadero derecho humano y no como

muchos proponen simplemente como la prestación de un servicio, porque ello podría significar
mercantilizar el mismo viendo a quien lo necesita como un cliente o usuario y no como un sujeto
de derechos. No obstante, en ambos casos el acceso a la justicia es generador de obligaciones para
el Estado.

Cuando hablamos de acceso a la justicia nos referimos a un conjunto de derechos y garantías, que
los Estados deben asegurar como:

Derecho a un recurso efectivo que debe garantizarse a la población la resolución de sus conflictos
penales, civiles, familiares, etc, tal como establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos
debe ser eficaz, idóneo y pertinente para la pretensión que exige quien accede al sistema.

Incorporación normativa de garantías judiciales tales como la presunción de inocencia, de

irretroactividad de la ley, de legalidad, etc.

Promoción de los derechos y la manera de ejercitarlos, para que todos (as) los (as) ciudadanos (as)
tenga conocimiento de ellos.

Deber del Estado de asumir la carga económica que derive de la asistencia de abogado (a) a las
personas que carecen de recursos para asegurar una defensa efectiva en materia penal.

El acceso a la justicia debe estar además garantizado por el cumplimiento de ciertos principios que
aseguren su fin último, tales como:

Principios:

155
 - Continuidad, esto significa que la administración de justicia no puede suspenderse por
ningún motivo ni siquiera en situaciones de excepción, más aún ésta debe estar
garantizada con mayor razón.
- Adaptación, el Estado debe incorporar los cambios, reformas o innovaciones a su
legislación, prácticas y mecanismos administrativos que sean necesarios para garantizar su
efectividad.
- Celeridad, que implica que los plazos procesales sean cumplidos oportunamente.
- Gratuidad, se entiende en sentido de su disponibilidad orgánica y funcional, es decir, la
posibilidad real de la persona de acudir físicamente al sistema y defender sus derechos, sin
embargo, existe un costo, esencialmente de representación legal, que como veremos más
adelante, es uno de los límites a un acceso equitativo.
- Igualdad ante la ley, por la cual todas las personas, sin ningún tipo de distinción tienen que
poder acceder al sistema de administración de justicia.

Garantizar implica el deber del Estado de tomar todos los medios necesarios para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos
consagrados en la constitución Nacional.

Podemos clasificar a las garantías en: personales e institucionales.

El Art. 18 de nuestra constitución nacional hace referencia a las garantías personales y establece
en él las condiciones necesarias para poder defender los derechos personalísticos y de defensa, las
formas de ejercicio de la represión y del cumplimiento de las penas impuestas.

Dentro de estas garantías, podemos encontrar el Amparo, el Hábeas Corpus y el Hábeas Data.

2- Principio de convencionalidad. Los jueces y algunos caminos de control de

convencionalidad. La conjunción de los órganos institucionales y la división de poderes.
Sentencias internacionales paradigmáticas y su proyección al ámbito interno.

El control de convencionalidad es el mecanismo que se ejerce para verificar que una ley,
reglamento o acto de las autoridades del Estado, se ajustan a las normas, los principios y
obligaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos principalmente, en la que funda
la competencia contenciosa de la Corte IDH.

Es una herramienta para el respeto, la garantía y la efectivización de los derechos descritos en la

Convención Americana de Derechos Humanos, asimismo es de utilidad para la práctica e
inmediata elaboración de un ius commune en la región. (Sagües 118-119, 2010)

El Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos”.

En materia de control de convencionalidad, es necesario tener presente que cuando se hace

referencia a este término, se puede hablar de dos cosas que, aunque se conectan en cuanto al
contenido y procedimiento del control, son diferentes en cuanto a los órganos que los llevan

156
acabo. Así, el control de convencionalidad se parte en dos tipos distintos, que son llevados a cabo
por dos órganos distintos:

- el primero es el control concentrado de convencionalidad, que realiza únicamente la

Corte Interamericana;
- El segundo es el control difuso de convencionalidad, que realizan los Estados, en el
ámbito de sus competencias a través de todas sus autoridades.

La Corte Interamericana hace el control de convencionalidad cuando en sus veredictos descarta

normas locales, incluso constitucionales, opuestas a la Convención. (Sagúes 120, 2010), incluso a
las normas constitucionales las descarta en sus veredictos.

Fue el 27 de marzo de 1984, con la entrada en vigencia de la ley 23.054 que la Argentina
reconoció –en su art. 2– la competencia de la Comisión por tiempo indefinido y de la Corte IDH
sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la CADH.

Resulta necesario para poder analizar cómo el derecho internacional comenzó a insertarse dentro
de nuestro derecho interno, realizar un análisis jurisprudencial de las distintas posturas que a lo
largo del tiempo nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de ahora, CSJN) ha ido
adoptando.

El primer indicio de esta injerencia, se da antes de la reforma de 1994, más precisamente en 1992,
cuando la CSJN en oportunidad de expedirse en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich falló: “Que la
interpretación de la CADH debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”. En este fallo, además, la CSJN reconoció la supremacía legal de los
tratados por sobre las leyes nacionales.

El segundo indicio se da dos años más tarde y llegada la reforma constitucional del año 1994,
donde se produjo el reconocimiento de la jerarquía constitucional de manera directa a diez
instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la posibilidad de otorgar igual jerarquía
en el futuro a otros "tratados y convenciones" sobre la misma materia, consagran de esta manera,
una clara apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos.

Control de Convencionalidad y de Constitucionalidad: Sus diferencias

En una primera aproximación, podría afirmarse que se trata de dos dispositivos distintos, con
objetivos diferentes: uno intenta velar por la supremacía de la CN; el otro, por la CADH.

Antes de llevar a cabo el desarrollo comparativo de estos dos controles, considero oportuno
realizar un breve análisis de cada concepto en particular.

El control de constitucionalidad suele ser asociado al plano interno, como un sistema por el cual se
efectiviza la supremacía de la CN frente al resto de las normas escalonadamente jerarquizadas.

Dentro del control de constitucionalidad podemos identificar dos modelos: el concentrado y el

difuso.

157
Control Concentrado: típico de algunas Constituciones Europeas, donde la revisión es hecha
exclusivamente por un único cuerpo diseñado para tales fines. En este sistema concentrado, la
declaración de inconstitucionalidad produce efectos erga omnes, con la consiguiente anulación de
la norma cuestionada que pierde sus efectos en forma total y con presidencia del acto político,
esto es que en los sistemas concentrados es el propio órgano de control ―La Corte Constitucional
que recibe de la Constitución la competencia necesaria para producir esa anulación con los efectos
generales, ocupando así el lugar de los otros poderes (el legislativo o el ejecutivo, según el caso) el
conflicto queda diluido con la desaparición de la norma cuestionada.

Control difuso: corresponde a todos los jueces sin distinción de categorías o jurisdicciones, llevar a
cabo el control de constitucionalidad, sin perjuicio de llegar a la CSJN como tribunal último por vía
de recurso extraordinario, ya que es ella quien debe cumplir con el rol institucional de ser custodio
de la supremacía de la Norma Fundamental.

La declaración de inconstitucionalidad produce efectos limitados. La sentencia declarativa de

inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado,
restringido o inter-partes, dejando subsistente la vigencia de la norma fuera de ese caso.

Este sistema judicial fue adoptado por la República Argentina a partir del precedente del caso
Marbury v. Madison siendo este el caso más importante de la jurisprudencia estadounidense, no
por el asunto específico tratado, que no era menor, sino por los principios que estableció. La
sentencia afirma la capacidad de los tribunales de juzgar la conformidad de la ley con la
Constitución y para abrogar, inaplicándolas, aquellas que pudieran contravenirla. Este principio
estatuye la atribución más importante de los tribunales estadounidenses, y hace de ellos los
primeros tribunales constitucionales de la historia.

Llegado el momento de analizar el control de convencionalidad, como su nombre lo indica,

procura hacer prevalecer la CADH, sobre las reglas locales que se le oponen. Es importante
advertir que la Corte IDH destaca que el material controlante no consiste exclusivamente en las
normas de la CADH, sino también en la interpretación dada a esas reglas por la Corte IDH.

En otras palabras, el control de convencionalidad se debe realizar teniendo en cuenta las cláusulas
de la CADH, más las interpretaciones que de ello ha hecho la Corte IDH en sus sentencias
opiniones consultivas.

Control de Convencionalidad: Dr Néstor Sagües.

El control establecido por la Corte IDH en el fallo “Almonacid Arellano”, ordena a los jueces
nacionales a reputar invalidas a las normas internas (incluida la CN) opuestas a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y a la interpretación dada por la Corte Interamericana. Es un
instrumento eficaz para construir un iuris conmmune interamericano en materia de derechos
personales y constitucionales. Su éxito dependerá del acierto de las sentencias de la Corte IDH, y
de la voluntad de seguimiento de los tribunales nacionales.

Los art 1 y 2 de la CADH sientan deberes específicos para los Estados a ella adheridos.

158
El art 1 establece: a- Respetar los derechos de la convención. B Garantizarlos, sin discriminación
alguna.

Art 2. Obliga a adoptar “disposiciones legislativas o de otro carácter” necesarias para efectivizar
aquella garantía. Se hace referencia al “efecto útil” que debe tener el Pacto.

En dicho fallo la Corte establece en el Considerando 124: “ La Corte es conciente que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la CADH, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencion NO
se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de Convencionalidad” entre las normas jurídicas que aplican en los casos concretos y la
CADH. En esa tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, interprete ultimo de la CADH.

En el Considerando 125 establece que en la misma línea de ideas, según el derecho internacional
las obligaciones qe este impone deben ser cumplidas de Buena Fe y no puede invocarse para su
incumplimiento el derecho interno. Este regla surge del art 27 de la Convencion de Viena sobre
derecho de los Tratados.

La doctrina se repitió muchas veces, pero en el caso “trabajadores Cesados del Congreso VS PEru,
la corte formulo especificaciones y agrego otras:

““Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus

jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se
vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En
otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las
manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que
ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”.

Fundamentos jurídicos del Control

Las razones dadas por la Corte Interamericana para sentar el control de convencionalidad
son dos, y ambas de derecho internacional: (i) las obligaciones internacionales deben ser
cumplidas de buena fe; (ii) no es posible alegar el derecho interno para incumplirlas, conforme el
art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Aquí conviene recordar dos
temas.

El primero es que, para muchos, estas reglas significan una seria restricción a la soberanía
de los Estados.

159
 El segundo comentario es que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
permite en su art. 47 al Estado –como excepción– alegar su derecho interno para eximirse del
cumplimiento de un tratado, si su consentimiento al elaborarlo hubiera sido viciado por una
violación manifiesta, en materia de competencia para celebrar el tratado, y ello afectare a una
norma fundamental de ese derecho interno.

¿Quién debe Practicar el “control de convencionalidad”?

Desde luego, la Corte Interamericana hace control de convencionalidad cuando en sus

veredictos ella descarta normas locales, incluso constitucionales, opuestas al Pacto de San José de
Costa rica. A eso se lo ha denominado “control de convencionalidad en sede internacional”, para
diferenciarlo del que imperativamente asigna a los jueces domésticos en “Almonacid Arellano” y
los demás fallos posteriores que ya mencionamos, que aluden al “control de convencionalidad en
sede nacional”.

El mensaje que deja la Corte en “Trabajadores cesados del Congreso”, parece indicar que
el juez que está habilitado para ejercer el control de constitucionalidad, debe asimismo practicar el
control de convencionalidad. El fallo le reclama, por cierto, tal doble control. El asunto puede no
ofrecer problemas en una nación que posea un sistema de control difuso o desconcentrado de
constitucionalidad, como Argentina, en el que todo juez es competente para ejercitar tal revisión.

Ahora bien, ¿qué ocurre si según el régimen vigente en un país determinado, hay jueces
del Poder Judicial no habilitados para ejercer el control de constitucionalidad, el que se reserva,
por ejemplo, solamente a su Corte Suprema, o a una Sala Constitucional de la Corte Suprema?
(control total o parcialmente concentrado: con ciertas variantes, casos del Uruguay, México o
Costa rica, v. gr.). Parte de la doctrina sienta la tesis del control de convencionalidad a realizar por
los jueces nacionales como control difuso, o desconcentrado, vale decir, que resultaría obligatorio
para todos ellos.

Cabría concluir, entonces, que en un Estado como el que aludimos, el juez del Poder Judicial
incompetente para realizar el control de constitucionalidad, que considere que puede haber en un caso
sometido a su decisión un problema de “convencionalidad”, deberá remitir los autos al tribunal
habilitado para ejercer el control de constitucionalidad, mediante el conducto procesal adecuado, a fin
de que sea éste quien realice eventualmente la simultánea revisión de convencionalidad.

Sin embargo, ocurre que en determinados países algunos jueces comunes no realizan
control de constitucionalidad, y no siempre hay una escalera para remontar el caso al organismo
que sí puede hacerlo.

Éste siempre tendrá que practicarse, so pena de desobedecer las directivas de la Corte
Interamericana de derechos Humanos.

En definitiva, si en un Estado concreto hay jueces inhabilitados por el ordenamiento local para
verificar el control de constitucionalidad (y, por ende, en principio, el de convencionalidad), y no
existen caminos procesales para remitir la litis a quien sí está autorizado a practicarlo, caben estas
alternativas:

160
 - Como ruta más preferible, consumar una reforma, constitucional o legislativa según el caso,
para resolver el problema;
- Mientras ella no se practique, reconocer pretorianamente a todos los jueces aptitud para
instrumentar el control de convencionalidad (solución del “control difuso”).
- Diseñar –pretorianamente también un mecanismo de elevación del caso al órgano
constitucionalmente programado para operar el control de constitucionalidad. Estas vías
pretorianas no resultan anómalas para asegurar el efecto útil (effet utile) de la Convención
Americana sobre derechos Humanos, a tenor del art. 2º de la misma y de ellas, personalmente
nos parece preferible la última, que es la más respetuosa de la opción hecha por el
constituyente doméstico para erigir un sistema de control de constitucionalidad.

¿Cómo y cuándo se realiza el Control de Convencionalidad en el Ámbito Nacional?

El Control de convencionalidad puede practicarse a pedido de parte, pero también de oficio, esto es, por
la propia iniciativa del juez.
La directriz de la Corte Interamericana obliga al juez local a practicar directamente el control de
convencionalidad, en el sentido que ese oficio no necesita estar autorizado por la Constitución o por las
autoridades domésticas, todo ello sin perjuicio de lo que ya hemos apuntado sobre la competencia para
hacerlo. Más todavía: si una norma local, constitucional o subconstitucional, intentara impedir el control de
convencionalidad al juez apto para realizar control de constitucionalidad, esa regla concluiría
necesariamente “inconvencional”, por oponerse, como veremos, a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de derechos Humanos.
Corresponde destacar que a partir de la aplicación del control de convencionalidad por los jueces
nacionales, se incrementa notoria- mente su carga laboral, dado que tendrán que conocer en detalle la
jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de derechos Humanos, y proyectarla en los fallos que
emitan, a fin de realizar dicho control.
En cuanto al momento para realizar el control de convencionalidad, va a depender de las reglas procesales
pertinentes en cada estado. Lo importante es que no puede realizarse en cualquier momento y de cualquier
forma, sino que debe hacerse dentro de un marco ya reglado. De cualquier manera, como el control tiene
que consumarse incluso de oficio, el juez podría articularlo al resolver en definitiva una Litis, aunque antes
no se hubiese planteado.

Los efectos del Control.

El objetivo del “control de convencionalidad” es determinar si la norma nacional enjuiciada a través de la
Convención Americana sobre derechos humanos, es o no “convencional”, esto es, acorde con tal
Convención (Corte Interamericana de derechos Humanos, “boyce y otros vs. barbados”, considerando 78).
Si lo es, el juez la aplica. Caso contrario, no, por resultar “inconvencional”. Se trata, como se ha apuntado,
de un análisis de confrontación normativa
Aparentemente, el “control de convencionalidad” es asimilable en sus efectos al resultado del control de
constitucionalidad ceñido al caso concreto, con efectos inter partes. la norma repudiada es inaplicada, pero
no derogada. Por resultar incompatible con el derecho superior (en este caso, la Convención Americana),
no se la efectiviza.

161
Una duda emerge si el órgano que realiza el control de convencionalidad posee, según el derecho
constitucional del país del caso, y en materia de control de constitucionalidad, competencia para abolir o
derogar a la norma inconstitucional. ¿Podría en tal caso nulificar o derogar erga omnes a, por ejemplo, una
ley “inconvencional”?
La Corte Interamericana de derechos Humanos no ha aclarado este subtema. Formalmente, a ella le basta
con que, en el caso puntual, no se efectivice la norma local opuesta a la Convención Americana sobre
derechos humanos, reputada “inconvencional” por los jueces domésticos. Sin embargo, si el órgano control
de constitucionalidad, por semejanza a sus funciones en la materia, tiene en el país del caso autoridad para
derogar a la regla inconstitucional, desde luego que el sistema interamericano no se ofendería si también
elimina, por analogía y con resultados erga omnes, a la norma “inconvencional”.
Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad.
En una primera aproximación, se puede afirmar que se trata de dos dispositivos distintos, con objetivos
diferentes: uno intenta afirmar la supremacía de la constitución nacional; el otro, la del Pacto de San José
de Costa rica.
Tienen en común manejar -en el fondo- un mismo argumento: la invalidez de la norma inferior opuesta a la
superior. En el caso de confrontación entre una ley y la constitución, ello es evidente. En el supuesto de
oposición entre una cláusula de la constitución y la Convención Americana (Pacto de San José de Costa rica),
el asunto es más discutido, pero de todos modos, si el Estado debe cumplir con la convención a todo costo,
y no puede alegar su constitución para incumplir al Pacto, esto provoca, como resultado concreto final, que
el pacto está jurídicamente por encima de la Constitución. En efecto, la consecuencia del control de
convencionalidad, es que la regla constitucional que lesiona al Pacto debe quedar inaplicada, o si se
prefiere, de aceptarse la expresión de Sudré19, “paralizada” (lo mismo acaece, desde luego, con las normas
subconstitucionales violatorias del pacto).
Si se desea ampliar el tema, desde otra perspectiva, puede constatarse que el Pacto puede lesionar
jurídicamente a la Constitución, en tanto que su derecho puede acarrear la inaplicación de la regla
constitucional que se le oponga, o exigir la modificación de ella (téngase presente, una vez más, el caso “la
última tentación de Cristo”).20 Por el contrario, según el control de convencionalidad, la Constitución no
puede válidamente lesionar al Pacto. Si ello no implica superioridad de la convención sobre la Constitución,
francamente no sabemos cómo denominar de otro modo a tal estado de cosas.
Por todo ello, también en principio, una norma subconstitucional nacional debe superar dos vallas: la del
control de constitucionalidad, y la del control de convencionalidad. Si cae por alguna de ellas, resulta
inaplicable. No es suficiente, entonces, con que una regla local sea constitucional. También debe ser
“convencional”.
Esto, como regla. Sin embargo, pueden darse situaciones especiales. Supóngase que una ley que viole la
Constitución nacional, pero coincida con el Pacto de San José. Tómese, siempre como conjetura, el caso
del derecho de réplica, rectificación o respuesta, expresamente enunciado en el Pacto (art. 14), pero
hipotéticamente negado por una Constitución. Si se dictara allí una ley reglamentaria del mismo, ella
resultaría inconstitucional, pero en cambio, sería “convencional”. Como aquella cláusula constitucional
negatoria de un derecho de fuente convencional padecería de “inconvencionalidad”, la ley reglamentaria
del derecho, en el caso presunto que comentamos, concluiría válida, por la superioridad del Pacto sobre la
Constitución, conforme la doctrina del “control de convencionalidad”.

162
De esto podría desprenderse la siguiente consecuencia: la norma nacional subconstitucional que efectivice
un derecho emergente del Pacto, es jurídicamente válida, aunque colisione con una regla constitucional
local que impida la vigencia del derecho emergente del Pacto.
En síntesis, el “control de convencionalidad” se perfila a la postre, en los veredictos que citamos,
como un “control de supraconstitucionalidad”, quiéraselo o no llamar así.

La Interpretación de la constitución, “conforme” con la convención americana de derechos Humanos

Hasta ahora, el control de convencionalidad parece operar como una suerte de rayo exterminador de
normas locales.
Consecuentemente, si una cláusula de una constitución nacional (o una norma subconstitucional)
permite por ejemplo dos o tres interpretaciones, el operador deberá preferir la que coincida, y no
la que se oponga, a la Convención Americana de derechos humanos. A contrario sensu, ello significa
que deberá desechar las interpretaciones de la norma constitucional o subconstitucional, que
resulten incompatibles con la Convención Americana, o con la interpretación dada a esta última por
la Corte Interamericana de derechos Humanos.
Mediante el uso de la interpretación “conforme”, el operador puede a menudo evitar la declaración
de invalidez, por “inconvencionalidad”, de normas constitucionales o subconstitucionales prima facie
colisionantes con el Pacto de San José de Costa rica. Se trata de un dispositivo práctico de rescate de
esas normas, que podrán permanecer como válidas, en tanto y en cuanto se seleccione, para apli-
carlas, sus interpretaciones posibles “conformes” con la Convención Americana, y se descarten las
interpretaciones conflictivas con la misma Convención, o con la jurisprudencia de la Corte.

CONCLUSIONES:
La doctrina del “control de convencionalidad”, bien instrumentada, puede ser una herramienta
provechosa para asegurar la primacía del orden jurídico inter- nacional de los derechos humanos, y
edificar un “ius commune” en tal materia, en el área interamericana.
Se trata de una innovación muy significativa, quizá copernicana, que:

a) provoca una interpretación mutativa por adición al Pacto de San José de Costa rica;

b) recorta el margen de acción de los jueces nacionales en materia de control de constitucionalidad

y de interpretación del Pacto y de las constituciones locales;
c) parte del supuesto de la primacía del Pacto sobre las constituciones domés- ticas, cuestión harto
polémica pero que es positivo que se defina de una vez;
d) posee una vertiente “destructiva” o “saneadora” (no aplicar las reglas locales opuestas al Pacto de
San José de Costa rica y a la interpretación de la Corte Interamericana), y otra “constructiva”, tan
importante como la primera (interpretar las normas domésticas en consonancia con el Pacto y con la
Corte Interamericana);
e) no explicita claramente su aplicación con la vigencia de la doctrina del margen de apreciación
nacional;
163
 f ) tampoco delimita con cuidado si es obligatoria respecto de todos los tratados internacionales sobre
derechos humanos, y si todos ellos tienen primacía sobre las constituciones locales;
g) no ha explicado con nitidez qué ocurre con los jueces nacionales que no pueden ejercer control
de constitucionalidad, en el sentido de si también deberían, o no, practicar el de convencionalidad.
Para afirmarla en el futuro, y lograr que se fragüe como derecho consuetudinario, bueno es que
la Corte Interamericana de derechos Humanos la encuadre con mayor corrección y que cuide la
calidad y prudencia de sus veredictos. Sola- mente en la medida en que más se autoexija, podrá a su
vez exigir más a las cortes nacionales.

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PRACTICADO POR LA PROPIA CORTE

INTERAMERICANA.
Hasta el momento se ha discurrido acerca del “control de convencionalidad” como un deber de
los jueces nacionales, según las directrices de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero
ella también lo practica materialmente, cuando reputa incompatibles con el Pacto de San José de
Costa Rica a ciertas cláusulas constitucionales (recuérdese, v. gr., “ la última tentación de Cristo”),o
leyes nacionales opuestas al Pacto.
Últimamente se ha advertido, con agudeza, que en ciertos veredictos (“La Cantuta vs. Perú”, v. gr.),
la Corte Interamericana habría incluso nulificado normas nacionales, como leyes de amnistía, con
efectos erga omnes, comportándose así como un verdadero Tribunal Constitucional nacional. Aunque
profundizaremos esta temática en otro estudio, cabe anticipar que una competencia derogatoria de
reglas domésticas no está contemplada por el Pacto de San José de Costa rica, e importaría, de
consolidarse en el futuro, otra interpretación mutativa por adición del Pacto, por cierto que muy
cuestionable. Una cosa es que la Corte Interamericana repute jurídicamente inválidos a esos preceptos,
y resuelva inaplicarlos por infringir el Pacto, y otra, que esté habilitada para abolirlos. Felizmente, la
sentencia pronunciada en el caso que citamos solamente parece inclinarse a sostener que, en general,
los poderes públicos del Perú no deben aplicar las normas de amnistía incompatibles con el Pacto de
San José de Costa Rica.

3- La acción de amparo. Antecedentes y bases constitucionales de la acción de amparo.

Regulación constitucional y legal. Clases de amparo: individual y colectivo.

Las Garantias Constitucionales

Este articulo, incorporado en la reforma de 1994, establece expresamente las garantías

especificas del amparo, el habeas data (aunque a esta sin denominarla asi) y el habeas corpus.

El amparo nació en la Argentina por creación jurisprudencial y desarrollo legislativo, aunque

se le reconoció raíz constitucional en el derecho a la jurisdicción. El habeas corpus derivada del
art.18 de la CN fue regulado legalmente desde antiguo.

164
 En cuanto al habeas data, los derechos protegidos por la garantía (con otro alcance y para
otros ámbitos) se aseguraban por disposiciones constitucionales (art.19) y legislativas (art.1071 bis
C.Civ).

Estas garantías específicas no son las únicas del sistema constitucional argentino.
Típicamente pueden mencionarse los arts. 18 y 19 que protegen la libertad personal, la privacidad
y la intimidad, y el art.17 que resguarda la propiedad.

Las garantías se convierten en derechos subjetivos de las personas que las invocan. De
alguna de ellas como el habeas data puede predicarse que constituye una garantía de la que destilan
derechos constitucionales.

La Acción de Amparo. Antecedentes.

La Convención Americana de Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica) prevé la
aplicación del amparo en su artículo 24 a los países signatarios del mismo. Dicha disposición
establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido, o a cualquier recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes que los ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, aún cuando tal violación sea cometida
por persona que actúe en ejercicio de sus funciones judiciales. Esta acción tuvo origen en nuestro
país en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los famosos casos leading
cases Siri y Kot que admitieron la existencia de una acción destinada a la protección de los derechos
no alcanzados por el Habeas Corpus.

El alto tribunal considera que la acción de amparo está reservada a las delicadas y extremas
situaciones en las que, ante la ausencia de otras vías legales, se pone en peligro la salvaguarda de
derechos fundamentales del hombre. La regulación legislativa recién aparcería una década mas
tarde (1966−68) con la sanción de la ley 16986 que reglamentó el amparo contra los actos de
autoridad.

El amparo en la Argentina, si bien tuvo su origen en la jurisprudencia y en la legislación, con la

reforma constitucional de 1994 se ha incorporado a la Constitución Na-cional en el artículo 43,
desarrollando sus clases más típicas, es decir, la individual y la colectiva. Luego se fue expandiendo,
y podemos observar que en nuestro país existe una proliferación de amparos, tales como el sindical,
el impositivo, por mora, el aduanero y el previsional, haciendo de este modo una figura muy
abarcadora y cuya efectividad hoy se pone en duda.

ANTECEDENTES:

El amparo, de antigua tradición en nuestro país fue incorporado de modo expreso a la CN

en la reforma de 1994, junto con el habeas corpus y el nominado habeas data (en realidad un
amparo especial).

En sus orígenes, la acción de amparo tuvo por principal efecto acelerar el dictado de las
decisiones judiciales enderezadas a proteger a quienes sufrían una manifiesta violación de sus
derechos constitucionales, en ausencia de remedios procesales adecuados para reparar aquella
lesión.

165
 En consecuencia, el amparo significo el no sometimiento del PJ al PL, ante la omisión de este
en el establecimiento de la norma tutelar, de la garantía procesal expresada para resguardar los
derechos vulnerados. Y ello así porque el PJ es el que tiene (conforme a la CN) la última palabra en
materia de garantías constitucionales a fin de guardar el debido proceso adjetivo.

Este principio alcanza cumplimiento con el acceso a la jurisdicción por parte de los afectados
y, además, con el dictado de una sentencia judicial útil. Ósea, se trata, de suministrar por parte del
estado una respuesta jurisdiccional eficiente y concreta.

No obstante aquella similitud, en el precedente “Kot” la CSJN pareció circunscribir la

procedencia del amparo al caso de lesión a los derechos esenciales. En efecto, sostuvo el tribunal
que cuando apareciera de modo claro y manifiesta, la ilegitimidad de una restricción cualquiera
alguno de los derechos esenciales de la persona, así como el daño grave e irreparable que causaría
remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
correspondería que los jueces restablecieran de inmediato el derecho restringido por la rápida vía
del recurso de amparo.

FALLO SIRI ANGEL 1957. Sobre Acción de Amparo:

La policía de la provincia de Buenos Aires clausuro el diario “Mercedes” sin decir el motivo.

Siri (director del periódico) se presentó ante la justicia alegando la violación de su derecho a la

libertad de imprenta y de trabajo (art 14-17 y 18) y exigiendo que se retirara la custodia policial de

la puerta de la imprenta y que se levantara su clausura. Pidió al juez que averiguara quien había
ordenado la clausura y porque. La orden la dio la “Direccion de Seguridad de la Policia” y que el
motivo era desconocido.

1era y 2da instancia interpretando el pedido de Siri como un recurso de Habeas Corpus no hicieron
lugar al mismo porque no se había violado la libertad física de nadie (recordemos que hasta ese
momento existía el Habeas Corpus pero no el amparo).

Siri interpone recurso extraordinario aclarando que no había pedido un Habeas Corpus sino una
petición a las autoridades por la violación de garantías constitucionales.

La corte revoco la sentencia (ordenando cesar con la clausura) porque:

- Las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas en la Constitucion y las invocadas por Siri están restringidas sin orden de
autoridad competente, ni causa justificada.
- Se crea el recurso de Accion de amparo para “amparar” todos los derechos enumerados por
la Constitución a excepción de los ya protegidos por el recurso de Habeas Corpus.
- Se confirma la supremacía constitucional al proteger los derechos amparados por los art
14,17 y 18.

FALLO: KOT, SAMUEL S.R.L 1958 Sobre Acción de amparo.

166
Samuel Kot, dueño de una fábrica textil de la provincia de Buenos Aires, sufrió una huelga tras un
conflicto con su personal. Como la huelga fue declarada ilegal, Kot ordeno a sus obreros que vuelvan
al trabajo, y a los que no volvieron los despidió.

30 días después se declaró que la huelga no había sido ilegal y que Kot debía reincorporar a los
despedidos. Kot se negó y los obreros tomaron la fábrica. Aquel, los denuncio por usurpación y pidió
la desocupación de la fábrica.

1era y 2da instancias: No hicieron lugar al pedido de Kot porque era un problema gremial en donde
los obreros no querían tomar la propiedad de la fábrica.

Kot interpone recurso extraordinario pero se lo deniegan. Entonces inicia en forma paralela un juicio
de amparo basándose en lo resuelto en Siri y en derechos Constitucionales: libertad de trabajo (art
14); derecho a la propiedad (art 17); derecho a la libre actividad, etc.

El juez lo desecho porque dijo que estaba planteando un habeas corpus.

Kot interpuso recurso extraordinario.

La Corte hizo lugar al amparo, ordeno la entrega de la fábrica a Kot, sin ocupantes, porque:

- El interesado interpuso una acción de amparo: garantía distinta a la que protege la libertad
corporal (habeas corpus). Se basó en Siri (actos de autoridad púbica), en este caso la
restricción proviene de actos particulares pero no importa de quien viene sino que se
proteja a la CN.
- Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que
protección de los llamados derechos humanos este prescripta a los que provengan solo de
la autoridad.
- Si no se acepta este recurso el afectado tendría que recurrir a un procedimiento ordinario
lento que lo perjudicaría ya que la fábrica ocupada es su lugar de trabajo.

Aun en la hipótesis de que los obreros tuvieran toda la razón, la ocupación de la fábrica por
aquellos es ilegítima.

Accion de Amparo:

El objetivo perseguido es que frente a una alteración o restricción arbitraria o ilegal de un derecho
o libertad constitucional (a excepción de la libertad ) o por parte de la autoridad pública o de
particulares, ya sea por acción u omisión, que cause perjuicio, el agraviado pueda concurrir ante la
sede judicial a reclamar el cese de dichas violaciones o que se mande a ejecutar lo que corresponda.

Por ser una vía SUMARISIMA, debe plantearse ante casos donde la ilegitimidad de la restricción de
los derechos aparezca de modo claro y manifiesto, asi como el daño grave e irreparable que
ocasionaría el intentar su revisión por la via ordinaria.

El perjuicio debe ser REAL, EFECTIVO, TANGIBLE, CONCRETO E INELUDIBLE, y se admite ante laa
amenaza de una lesión que sea precisa, concreta e inminente.

167
La ILEGALIDAD se refiere a los actos u omisiones de autoridad manifiestamente opuestos a la ley,
notoriamente ilícitos, mientras que la ARBITRARIEDAD, sería el caso en que el agente arremetiera
contra la norma vigente y actuara fundado en su propio criterio, careciendo el acto de justicia.

El amparo tutela los derechos públicos subjetivos y garantías constitucionales en sentido estricto,
por lo tanto quedaría fuera del campo de protección del mismo los derechos subjetivos privados.

Interpretación de la Norma. Art 43 CN.

- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, dice la norma: Cuando
dice toda persona se está haciendo una referencia general , válida tanto para las personas
físicas como para las jurídicas que vieran lesionados sus derechos ,partiendo de la premisa
de que persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
- Cuando se habla de acción expedita: se está afirmando que la misma se encuentra abierta,
sin obstáculos procesales a la vista. Ello significa que la acción de amparo no puede ser
interrumpida en su trámite con incidentes de ninguna especie.
- En cambio, cuando se habla de acción rápida la idea es que la misma, debe tramitar en
tiempo útil, sin dilaciones , en relación con el objetivo que tiene la tutela : el pleno ejercicio
del derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado.
- Además, la ley vigente omite establecer plazos fijos para la producción , por parte del juez,
del pedido de informes a la autoridad que corresponda, ni para su contestación; ello
significa que dichos trámites deben sustanciarse de inmediato. Este es el criterio que, con
toda razón, ha mantenido la norma constitucional. Pero ello no puede significar que si la ley
reglamentaria fija un plazo para la producción de algún acto procesal ello deba computarse
como inconstitucional: la racionabilidad debe ser el criterio de medida imperante en la
materia. Amparo se entiende como una acción judicial para solicitar a la justicia la
protección urgente de cualquiera de sus derechos individuales
- siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, lo que implica que el trámite
procesal del amparo no corresponde cuando existe otro previsto en la legislación procesal
jurisdiccional más apropiado, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión interpuesta,
para la mejor tutela del derecho subjetivo en juego . Ya está dispuesto por la ley vigente
cuando establece que el amparo no procede cuando existan recursos o remedios judiciales
o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional
de que se trata (art.2º,inc. A , de la ley 16.986). Pero, la Constitución no ha incluido como
requisito de procedencia del amparo que no exista otro medio administrativo más idóneo.
Se ha limitado a restringir la improcedencia a los trámites judiciales, con lo cual se torna
inconstitucional la exigencia citada de la Ley de Amparo, que no lo hace procedente cuando
existiera un recurso o remedio administrativo que permita obtener la reparación buscada.
De este modo la reforma constitucional viene a producir una trascendente innovación a
favor del acceso a la justicia por parte de los administradores: en la Argentina ya no será
necesario agotar la reclamación administrativa como exigencia sine qua non para poder
iniciar una acción de amparo.
Dicha exigencia de agotar la reclamación administrativa previamente a la acción de amparo,
sólo se deja de lado cuando dicho agotamiento implica la virtual imposibilidad de ejercer el
derecho en relación con el cual se reclama tutela. Sin embargo, se han producido infinidad
de casos donde el ritualismo de la exigencia de agotar la reclamación administrativa ha

168
 impedido el ejercicio en debido tiempo de un derecho constitucional y además,
imposibilidad de que la supremacía constitucional sea la regla de oro del sistema jurídico.
Por otra parte el sistema jurídico debe estar al servicio de la sociedad y no de la estructura
del Poder del Estado. Si se producen desconocimientos del sistema jurídico en el ámbito de
la Administración, que ellas merezcan el correspondiente control por parte de su jefatura,
pero sin que ello implique un mayor agravio a los derechos constitucionales de cada
ciudadano.
Concluyendo, todo esto implica que, no obstante la amplitud con que ha sido
constitucionalizado, no puede sostenerse que se ha ordinarizado un trámite procesal
tradicionalmente sumario y de excepción. Por lo que la regla constitucional no ha cambiado
en absoluto las prácticas judiciales que han regido hasta el presente.
- Contra todo acto u omisión de autoridades públicas o privadas, de lo que resulta que todas
las autoridades públicas y cualquier particular son los destinatarios del apercibimiento
constitucional. De tal modo , tanto el Poder Ejecutivo y todo el despliegue organizacional
de la Administración del Estado, el Congreso y las dependencias administrativas que están
a su cargo y el Poder Judicial en sus diversos niveles, deben ser entendidos como
autoridades públicas frente a cuyas determinaciones lesivas de derechos cabe la tutela del
amparo. Lo expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralización territorial del poder
público: el nacional, el provincial y el municipal, sin importar la jurisdicción territorial en la
que se encuentran.
- Por otra parte la norma también establece que es contra todo acto u omisión de las
referidas autoridades públicas, significando esto que no sólo frente a actos de la
administración pública sino también frente a actos propios del Congreso (mediante
violaciones producidas por medidas legislativas como expropiaciones, subsidios, etc) o del
Poder Judicial ( decisiones judiciales que afectaren derechos y ante las cuales las
apelaciones ordinarias no fueren idóneas) se podrá proceder la acción de amparo.
Sin embargo, esta posición interpretativa no fue sostenido por ningún constituyente.
Además, de la interpretación de la norma surge que el amparo también procede contra
actos provenientes de otros órganos del poder público , como el Defensor del Pueblo,
Ministerio Público , la Auditoría General de la Nación y el Concejo de la Magistratura por lo
que sus actos deben ser meritados como factibles de lesionar, restringir , alterar o amenazar
un derecho .
Cuando la Constitución ordena a un órgano del poder el ejercicio de una competencia, ese
órgano está obligado a ponerla en movimiento, o cuando el órgano omite ejercer la
competencia, viola la Constitución por omisión, en forma equivalente a cuando la viola por
acción. Otro caso es cuando la abstención del poder produce un daño o gravamen para
alguien, éste debe estar legitimado para impulsar ante la justicia constitucional a controlar
al órgano remiso a cumplir la actividad debida, o para que el órgano judicial supla la
actividad omitida.
Los órganos judiciales encargados de aplicar la Constitución deben realizar la interpretación
integrativa de una regla de enorme trascendencia, la cual impide que el Congreso y el
Ejecutivo incumplan con su obligación institucional de implementar las normas imperativas
existentes en el texto constitucional o en las leyes. Por lo tanto, se dejará de lado la doctrina

169
 de la Corta Suprema, según la cual en nuestro sistema jurídico no existe legitimación
procesal para que alguien pueda solicitar el dictado de una legislación determinada.
De este modo, esta parte del art.43 legisla sobre la potestad legislativa frente a la inacción
del poder político.
- Por otra parte, la reforma constitucional ha venido a consagrar el amparo por actos de
particulares, lo cual en el precedente judicial del caso Kot, la Corte sostuvo que además de
los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos , con o sin
personalidad jurídica que antes se desconocían como tales; los consorcios, los sindicatos,
las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un
enorme poderío material o económico. Y a menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado
y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de
la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales (libertad
de expresión, principio de igualdad, etc.).
El objeto es impedir que los particulares actúan como si fueran el poder público,
desconociendo derechos.
- Que en forma actual o inminente lesione, restrinja , altere o amenace , con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta: Significa, por una parte, que si una violación no es manifiesta para
el juez interviniente , ella no podrá ser reconocida ni declarada. Lo que no es manifiesto
para el juez, no existe. La lesión al derecho existe o no existe, y en caso de duda, cabe la
máxima in dubio pro amparo.

Con respecto a las modalidades de la afectación al derecho, pasamos a desagregar los supuestos:

a) Lesión: comprende todo daño o perjuicio al derecho que se tutela. Se encuentra lesionado un
derecho cuando el mismo no se puede ejercer , cuando el acto de su titular , no se puede cumplir,
con severa limitación a la libertad humana. Ej, es la no emisión del pasaporte, en tiempo útil y sin
causa que lo justifique, para poder salir del país.

B) Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio de la acción

materia del respectivo derecho. Ej, impedir a manifestante que ejerzan el derecho de reunión o
manifestación sin fundamento suficiente.

c) Alteración: cambio o modificación en la naturaleza del derecho. Ej: el plan Bónex de 1990 alteró
el derecho de disposición de la propiedad privada, y sólo puede justificarse en situación de
emergencia, siempre y cuando la indisponibilidad del dinero no se derive en un daño irreparable a
la propiedad del inversor.

d) Amenazar: comunicar medidas restrictivas del ejercicio de un derecho , es equivalente a haber

producido la restricción del derecho, siempre y cuando la amenaza sea cierta y/o grave. Ej: bastará
con la amenaza por parte de una autoridad pública de producir una censura a la libertad de prensa,
para tener por cumplida la censura misma.

- Derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. De lo que se
infiere que los derechos y garantías protegidos son los reconocidos por la Constitución sean
implícitos o explícitos, y los reconocidos por los tratados y por las leyes ; ya que tomar en
cuenta exclusivamente los derechos reconocidos en la Constitución como susceptibles de

170
 protección , genera una enorme dificultad , cuál es, dónde termina el derecho
constitucionalmente protegible y dónde empieza el no protegible.

Por lo tanto, el amparo protege los derechos tutelados por los tratados internacionales, los cuales
tienen jerarquía supralegal al igual que cualesquiera otros tratados, como por ejemplo los tratados
interprovinciales; y los derechos protegidos por las leyes, entendiéndose por leyes los decretos,
ordenanzas y resoluciones.

- En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el

acto u omisión lesiva.
La aún vigente Ley Nacional de Amparo 16986, en su art.2, inc.d, establece que la acción de
amparo no será admisible cuando la determinación de la eventual invalidez del acto
requiriese (...)la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Esta
absurda prohibición, que permitió que parte de la doctrina nacional calificara a la ley de
amparo como una ley de desamparo se tornó inconstitucional a partir de la reforma de
1994. Por lo tanto, la tutela procesal de amparo actual no sólo logra la remoción del
obstáculo de hecho al ejercicio del derecho, sino la declaración de inconstitucionalidad de
una norma que viene a impedir el pleno goce de una derecho constitucional, legal o
contenido en un tratado: por la simple razón de que el desconocimiento de un tratado o de
una ley ya implica un desconocimiento de la Constitución.
- Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a
los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan esos fines , registradas conforme a la ley, le que
determinará los requisitos y formas de su organización.
La C.N, por lo tanto protege todos los derechos que se le reconocen a la sociedad como ente
moral o colectivo. Estos derechos, hasta la Reforma de 1994 se habían encontrado sin
protección jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia de que
si no está suficientemente probada la lesión de un derecho individual, ningún particular o
asociación representativa puede estar en juicio en defensa de los derechos públicos o
colectivos que tiene la sociedad o los grupos o sectores que la integran.
Se debe destacar además, que la protección de los derechos colectivos dispuesta en la
Constitución Nacional es notablemente más importante que la que registra el Derecho
Público provincial. Por ejemplo, la de Córdoba tiene una legitimación muy amplia.
- El texto legal cuando dice cualquier forma de discriminación hace referencia a la obligación
de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en el Pacto de San José de
Costa Rica sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica
, nacimiento o cualquier otra condición social y en las Convenciones Internacionales sobre
toda forma de discriminación racial o contra la mujer; ya que dichos tratados tienen
jerarquía constitucional.
- También menciona los derechos que protegen al ambiente , haciendo referencia al art. 41
de la CN, el cual dispone que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano ,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y

171
 tiene el deber de preservarlo. Por lo tanto, procederá el amparo cuando el Estado o los
particulares afectaren la salud o el equilibrio ambiental, teniendo el Juez que requerir un
informe al Estado o particular causante del daño ambiental. , del que surgirá la existencia o
no de un daño al ambiente . Si existiere , entonces cabe la medida cautelar de no innovar ,
es decir de no continuar con los actos causantes del daño. En tal caso se estudiarán las
dimensiones del daño para poder determinar el tipo de medidas a ser cumplidas.
El amparo se justifica para llegar en forma rápida a la medida precautoria, pues una acción
ordinaria podría convertir en irreparable el daño producido.
- También, el art. 41 de la CN establece que todo residuo radioactivo tiene vedada la
entrada al país, debiendo prosperar la acción de amparo en ese caso.
- La tutela constitucional del amparo alcanza a la competencia, al usuario y al consumidor,
derechos de incidencia colectiva, o sea relacionados con los derechos públicos de la
sociedad y no con el de los particulares damnificados. La misma se basa en el art. 42 de la
CN , el que establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos ; a
una información adecuada y veraz; a la libertad d elección , y a condiciones de trato
equitativo y digo, por lo que en casos en los que las autoridades no controlen los monopolios
o no faciliten la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, etc, los jueces
están facultados a actuar o a disponer medidas que vengan a suplir la omisión legislativa .
Sin embargo, dichos actos tendrán validez solamente en relación con el caso.
La operatividad de los derechos de incidencia colectiva en general, depende de que la ley
establezca los requisitos y formas de organización de las asociaciones que propendan a la
defensa de dichos intereses (las llamadas organizaciones no gubernamentales), así como a
su registro; ya que el Derecho no existe sin legitimación para ejercerlo.
Con respecto a la legitimación procesal para interponer el amparo colectivo, los legitimados
para presentar el recurso de amparo, son el Defensor del Pueblo (el art.86 de la CN
establece que el mismo está legitimado procesalmente y que puede controlar a los entes
privados concesionarios de servicios públicos); las asociaciones que propendan esos fines,
registradas conforme a la ley, y el afectado.

TIPOS DE AMPAROS Y LA AMPLITUD DE LA LEGITIMACIÓN

AMPARO INDIVIDUAL

La constitución argentina ha incorporado varios tipos de amparo, cuyo impulso corresponde

a diferentes categorías de sujetos legitimados.

En el primer párrafo, el art.43 regula el amparo individual, personal o clásico, de larga

tradición en el país. La norma dispone que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley”.

172
 Según se sabe, para nuestro derecho es persona todo ente susceptible de adquirir derechos
y contraer obligaciones. La definición comprende a las llamadas de existencia visible (persona
humana) y las de existencia ideal o jurídicas. En consecuencia, la Constitución, reconoce de modo
expreso el derecho a interponer acción de amparo, tanto a las personas físicas como a las jurídicas.

En consecuencia, toda persona, habitante o no, podrá interponer acción individual de

amparo ante la lesión de sus derechos subjetivos alegando un daño concreto.

AMPARO COLECTIVO

La reforma de 1994 incorporo a la CN el amparo colectivo, señalando, al mismo tiempo, los

sujetos legitimados para accionar. En efecto, el segundo párrafo del art.43 dispuso que “podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor así como los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden
a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su
organización”.

A partir de la reforma, entonces, el legislador constitucional ha creado la categoría de

derechos de incidencia colectiva en general. Ahora bien lo ha hecho en la disposición que trata el
amparo y en el párrafo en el cual legitima, para accionar, a tres sujetos en particular: el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fines.

El afectado en derechos de pertenencia colectiva o difusa, comparte la legitimación activa

con el defensor del pueblo y las organizaciones no gubernamentales. Estos pueden demandar, el
primero de los nombrados, en tutela de los derechos colectivos enumerados en el art.43, y las
segundas, en resguardo de los derechos que atañen como sector o grupo social. También el
ministerio público, en virtud del art.120 de la CN tiene legitimación activa para accionar en defensa
de los intereses generales de la sociedad.

4- El habeas Data: El acceso a la información pública. Jurisprudencia orientadora de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación.

Habeas Data

La preocupación por incorporar la garantía del habeas data a la CN, giro en torno a la
necesidad de proteger a las personas frente al contenido de los registros y asientos que de ellas
pudieran efectuar los organismos de seguridad del Estado.

La historia de la represión ilegitima en Argentina, en la década de 1970, gravitaba con el

peso de la violación de las garantías personales en el animo de los convencionales constituyentes,
quienes procuraron poner remedio, en el futuro, a eventuales quebramientos de los derechos
humanos. La obtención de certeza acerca de lo que el Estado conocía y asentaba sobre las personas,
constituyo una prioridad para la seguridad de todos.

La preocupación por la libertad y seguridad personales, dio paso a la necesidad de establecer

que había sucedido con los familiares de quienes reclamaban saber el destino dado a sus parientes.

173
La instrumentación del habeas data como remedio a tales situaciones de desaparición forzada de
personas, perfilaba un instituto jurídico sin dudas singular (originariamente el habeas data fue
pensado como mecanismo mediante el cual los ciudadanos pudieran recurrir ante organismos
públicos del Estado para indagar sobre su situación), un instrumento llamado a acondicionar el
secreto de estado sin por ello desproteger las necesidades sociales ni tampoco a la sociedad.

Pero, aunque la ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional incluyo entre los
temas habilitados para su enmienda la consagración expresa del habeas corpus y el amparo,
ignorando toda mención explicita a la expresión habeas data, el debate en el seno de la Convención
fue virando desde la protección de la libertad personal hasta el control de la actividad desarrollada
por otros operadores de datos, cuyos registros respondían a finalidades publicitarias, comerciales o
financieras y a las eventuales interferencias en la vida privada de las personas, que esa actividad
pudiera generar.

Así, de la protección y seguridad de las personas, afectadas por datos erróneos o falsos
asentados en registros públicos, la nueva institución pudo contemplar el resguardo de derechos
tales como la intimidad, la imagen, el buen nombre y fama comercial, la identidad personal y familiar
a través de la regulación un amparo especial-el habeas data-denominado nuevo derecho en algunas
de las intervenciones de los convencionales constituyentes. En consecuencia, de esta garantía
fluyeron, a su vez, derechos sustantivos frente a las acciones de los operadores de banco de datos
públicos y privados, destinados a producir informes.

Cabe señalar-a fin de poner en quicio en alcance interpretativo del art.43 de la CN, en punto
cuales registros podrán examinarse por medio de la acción-que se llego a la norma finalmente
sancionada, luego de desecharse dos dictámenes en minoría. En uno de ellos se había dispuesto la
procedencia de la acción para tomar conocimiento de los datos y su finalidad, asentados en registros
públicos, circunscribiendo con ello, la protección a la seguridad personal. En el otro se había
establecido el amparo de datos o habeas data para proporcionar el reconocimiento de los datos
relativos a la persona, que se hallaren en registro de datos oficiales o privados, extendiendo la
garantía frente cualquier banco de datos privados, pues la disposición no distinguía si estaban, o no,
destinados a proveer informes.

La Reforma Constitucional de 1994 incorpora la garantía de habeas data en el art. 43. El

primer párrafo del art. 43 CN se refiere al amparo colectivo y en el tercer párrafo se incorporó la
acción de habeas data sin mencionarlo en forma expresa, como un sub tipo de amparo aunque
existen dudas de que esto sea asi pero de la propia letra de la CN surge que el habeas data es
procesalmente una sub especie de la acción de amparo que procede cuando no hay un medio
judicial mas idóneo.
La incorporación del concepto de habeas data dentro del amparo del art. Se debió a la limitación
que encontró el constituyente para incorporar esta garantía, al no haber sido mencionada dentro
de los temas en la ley de convocatoria.
La acción de habeas data es una acción de protección de los datos personales específicamente
ordenada a la defensa de la intimidad de los datos, el derecho a la autodeterminación informativa

174
 y a la propia imagen, aun cuando no estén dadas las condiciones de arbitrariedad o ilegalidad del
acto cuestionado.
Algunos autores la han titulado acción de amparo especial pero la ley 25.326 pone punto final a la
discusión del tema al crear una acción judicial de amparo especial que es la que toma el nombre de
habeas data.
Su finalidad es impedir que en bancos o registros de datos se recopile información respecto de la
persona titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha información este referida a
aspectos de su personalidad que se encuentren directamente vinculados con su intimidad, no
correspondiendo encontrarse a disposición del publico o ser utilizados en su perjuicio por órganos
públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso. Se trata particularmente de
información relativa a la filiación política, ideas religiosas, militancia gremial, desempeño laboral,
participación académica, etc.

La jurisprudencia estableció en autos “Farrel Desmond c/ B.C.R.E.A S/ AMPARO el habeas data tiene
Cinco objetivos principales:
a) Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o
banco de datos.
b) Que se actualicen datos atrasados
c) Que se rectifiquen datos inexactos
d) Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar
se conocimiento por terceros.
e) Supresión del registro de la llamada información sensible- vida intima, ideas políticas,
religiosas o gremiales.

Podemos dividir en fines inmediatos y mediatos relacionado a los objetivos concretos planteados:

Fines inmediatos:
1. Habeas data informativo que nos permitirá conocer:
a. Que datos se poseen acerca de mi persona- habeas datos exhibitorios.
b. Cuál va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se les va a dar- habeas data finalista
c. Quien recopilo esos datos- habeas data autoral- lo que será importante para determinar la
procedencia o no de la acción, por ejemplo si los datos fueron adquiridos de fuentes de
información periodísticas.

Fines mediatos, según el caso concreto:

2. Habeas data Aditivo: por medio de esta acción solicitamos que se agregue un dato que no esta en
el registro o banco ante el que iniciamos la misma. Es la actualización a que se refiere el art. 43 CN.
3. Habeas data Rectificador: se interpone para el caso que se trate de un dato falso en los términos
constitucionales, solicitamos se cambie por el dato verdadero.
4. Habeas data reservador: esta previsto para los casos en que el dato sea verdadero y que no hay
obstáculos a la conservación del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar al banco
de datos su confidencialidad, para uso estrictamente personal o especifico.

175
5. Habeas data cancelatorio: es decir supresión del dato, para evitar que sean usados con fines
discriminatorios o en forma abusiva, se refiere a los que hemos llamados datos sensibles.

Naturaleza Habeas Data:

Después de regular el amparo, el art.43 de la CN dispone que toda persona podrá interponer esa
acción para tomar conocimiento de los datos a ellas referidos. En la economía de la CN, pues, el
habeas data es una especie de amparo. Amparo especial que no se confunde con el género desde
que tiene especificidad propia, por lo que no constituye acción subsidiaria de otra. Además, por la
peculiaridad de su finalidad, no requiere que quien haya registrados los datos y los transfiera o
someta a alguna forma de tratamiento, haya obrado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Basta,
por ejemplo, con que el dato sea erróneo y se transmita con negligencia para que la acción quede
expedita.

En consecuencia, y de acuerdo a la norma constitucional, considero como una especie de

amparo, no se requiere el agotamiento de la via administrativa previa, aunque resulta conveniente
que el peticionante solicite al registro respectivo, la información necesaria, su finalidad y, en su caso,
la rectificación, a fin de ser tomada en cuenta esa conducta previa, al momento de imponer las
costas.

Los sujetos protegidos

La norma constitucional ampara los derechos de las personas a conocer sus datos y
eventualmente a solicitar medidas sobre el registro que de ellos se hubieren efectuado en bancos
públicos o privados proveedores de informes.

Tanto la persona humana como las personas jurídicas están amparada por la disposición
constitucional Los proyectos de ley reglamentaria expresamente se refieren a ambas, aunque
acordaron la protección a las domiciliadas en el país.

El acceso a los datos personales puede llevarse a cabo por:

1. Derecho del titular de los datos con el único requisitos de que acredite su identidad o quien
se encuentren legitimados.
2. El responsable del banco o registro publico o privado cuando este sea fehacientemente
intimado, dentro de los 10 días.

Derechos tutelados por el habeas data

La norma constitucional, más que proteger los datos personas, comerciales, patrimoniales,
o sensibles, está resguardando una multiplicidad de derechos sustantivos, tantos como pudieron
verse afectados por la difusión, falsedad o efecto discriminatorio del tratamiento de aquellos datos.

El derecho a ser dejado a solas; el derecho de miradas sobre lo que se registra de cada uno;
el derecho a la identidad; a la imagen; a la intimidad; a la seguridad personal y patrimonial; el
derecho a la verdad, en fin, la lista parece inalcanzable.

176
 Desde luego que esos derechos pueden verse legítimamente limitados en su ejercicio por la
necesidad o convivencia social de registrar y tratar alguno de los datos de las personas. Existe un
genuino interés estatal en proteger y hasta en favorecer la diseminación de información crediticia y
económica. Pero ese interés encuentra su límite constitucional en los derechos personales
consagrados expresa o implícitamente en la ley suprema.

La ley 25.326 de protección de datos personales y habeas data fue sancionada el 4 de octubre de
2000 y promulgada el 30 de octubre de 2000. El antecedente mas concreto fue la ley Española.

Disposiciones Generales:

Objeto: La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados
en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos
públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad
de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre. Las
disposiciones de la presente también son aplicables a personas ideales.

Definiciones:

Datos personales: información de cualquier tipo, referida a personas físicas o de existencia ideal.

Datos sensibles: datos personales que revelen: origen racial y étnico, opiniones políticas,
convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud y
a la vida sexual.

Archivo, registro, base o banco de datos: conjunto organizado de datos personales que sean objeto
de tratamiento o procesamiento electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de
almacenamiento, organización y acceso.

Tratamiento de Datos: operaciones y procesamientos sistemáticos o electrónicos, que permitan la

recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento,
evaluación, bloqueo, destrucción; así como también su sesión a terceros a través de
comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.

Responsable del archivo, registro, base o banco de datos: persona física o ideal, pública o privada,
que es titular del mismo.

Datos informatizados: datos personales sometidos al tratamiento electrónico o automatizado.

Titular de los datos: persona física o ideal con domicilio legal, delegaciones o sucursales en el país,
cuyos datos sean objeto de tratamiento.

Usuario de datos: persona pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de los datos,
ya sea en archivos propios o a través de conexiones a los mismos.

Disociación de datos: tratamiento de datos personales, de manera que la información obtenida no

pueda asociarse a persona determinada.

Principios Generales Relativos a la Protección de Datos:

La formación de archivo de datos será lícita cuando se encuentre debidamente inscripto.

177
Los archivos de datos no pueden tener finalidades diferentes a las leyes o a la moral pública.

Los datos personales, objeto de tratamientos, deben ser; ciertos, adecuados, pertinentes y no
excesivos, exactos y actualizados. Y no deben ser utilizados para finalidades distintas a las que
motivaron su recolección.

Los datos inexactos o incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos o completados por el
responsable del archivo.

Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el acceso a su titular.

Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios.

El tratamiento de datos personales es ilegal, cuando, el titular no presta su consentimiento libre y

expreso.

No será necesario el consentimiento cuando.

Los datos se obtienen de fuentes públicas.

Se trate de listados cuyos datos se limiten a: nombre, documento nacional de identidad,

identificación tributaria, ocupación, fecha de nacimiento o domicilio.

Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular y resulten necesarios para
su desarrollo o cumplimiento.

Cuando se recaben datos personales, se deberá informar a su titular en forma expresa y clara: la
finalidad para la que serán tratados, y quienes pueden ser sus destinatarios. Además se deberá
informar la existencia del archivo electrónico o de cualquier otro tipo y la identidad y domicilio de
su responsable.

En el caso de que se propongan cuestionarios, se debe informar el carácter obligatorio o facultativo

de las respuestas. Como así también, las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa
de hacerlo o de la inexactitud de los mismos.

Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. Los cuales solo pueden ser
recolectados y tratados cuando medien razones autorizadas por ley.

También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no es posible
identificar a sus titulares.

El responsable o usuario del archivo de datos, debe adoptar todas las medidas técnicas y
organizativas necesarias para garantizar la confidencialidad y seguridad de los datos personales;
para evitar su: adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado; y que permitan detectar
desviaciones intencionales o no de información, provenientes de la acción humana o el medio
técnico utilizado.

Queda prohibido registrar datos personales en archivos, que no reúnan condiciones técnicas de
seguridad y confidencialidad.

178
El responsable y las personas que intervienen en cualquier fase del tratamiento de los datos
personales, están obligados al secreto profesional de los mismos. La obligación continúa aún
después de finalizada la relación con el titular de los datos.

Aunque podrán ser relevados del deber de secreto por: resolución judicial, o cuando medien
razones de seguridad pública o defensa nacional.

Los datos personales, objeto de tratamiento, solo podrán ser cedidos para el cumplimiento de los
fines relacionados con el interés legítimo del cedente y el cesionario y con el consentimiento del
titular, al que se le debe informar sobre la finalidad de la sesión, identificar al cesionario y los
elementos que permitan hacerlo. Asimismo el consentimiento para la sesión es revocable.

El consentimiento no es exigido cuando: se hubiera aplicado un procedimiento de disociación de la

información, de modo que los titulares de los datos sean inidentificables.

Derechos de los titulares de datos:

Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativo a la existencia de

archivos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se
lleve al efecto será de consulta pública y gratuita.

El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener
información de sus datos personales, de archivos públicos o privados. El responsable debe
proporcionar la información dentro de los 10 días posteriores, corridos. Vencido el plazo sin que se
satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la
acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley.

La información debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso

acompañada de una explicación, de los términos que se utilicen, en un lenguaje accesible.

El responsable del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los
datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de
cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.
Durante este proceso el responsable del archivo deberá bloquearlo. La operación se deberá realzar
en forma gratuita.

Los responsables de bases de datos públicas pueden, mediante decisión fundada, denegar el acceso
a estas operaciones, en función de la protección de la defensa de la nación o derechos de terceros.

FALLO. URTEAGA 1998:

El hermano de un desaparecido pidió los datos de este para saber si estaba vivo, donde había sido
detenido, etc. La Corte acepto la acción de Habeas Data, porque considero que el hermano estaba
legitimado.

179
 5- EL HABEAS CORPUS: ANTECEDENTES Y BASES CONSTITUCIONALES DEL HABEAS CORPUS.
REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL (23098). EL HABEAS CORPUS REPARADOR,
PREVENTIVO Y CORRECTIVO.

Habeas Corpus. Origen e importancia

La acción del habeas corpus tuvo por principal objetivo proteger la libertad personal,
ambulatoria y de desplazamiento de las personas, ante detenciones o arrestos ilegales. Sus remotos
orígenes en la Carta Magna de 1215, denotan el enfrentamiento y la tensión entre el poder político
y los individuos en el mantenimiento y goce de la libertad de estos últimos.

El habeas corpus se ha constituido en el paradigma de la libertad. La constitución de los

EEUU dispone como medida excepcional, la suspensión del habeas corpus, cuando en caso de
rebelión o invasión la seguridad publica lo exija. El habeas corpus constituye la más importante
salvaguardia de la libertad conocida en el derecho anglo-norteamericano contra detenciones
ilegales.

La garantía tiene antiguos antecedentes en la organización institucional argentina. Aunque

no se la defina expresamente, los documentos jurídicos dictados desde 1811, establecían los
recaudos y exigencias que debían cumplimentar el orden político para proceder a la detención de
las personas.

La constitución histórica de 1853 consagra la libertad y la protección de la libertad. Desde el

preámbulo, donde uno de los objetivos constitucionales es asegurar la libertad, hasta el art.18,
compendio de las garantías personales por el cual se protege a los habitantes del país contra las
detenciones ilegales. Esa norma, al prohibir los arrestos sin orden escrita de autoridad competente,
dio fundamento a la reglamentación legislativa del habeas corpus materializada del en el art.20 de
la temprana ley 48 de 1863.

Habeas Corpus Clásico

El habeas corpus clásico protege contra las detenciones o arrestos ilegales. Estas se
producen por falta de causa legítima o razonable en la detención, o porque la orden no parte de
autoridad pública o esta es incompetente.

De acuerdo a la ley reglamentaria la garantía procede, ante la acción u omisión, pero

siempre de autoridad pública. La cuestión fue discutida cuando se debatió la ley en el senado. Y se
opto por desestimar el empleo del habeas corpus ante la detención de personas por parte de
autoridad privada (por ejemplo, si la retención proviene de un director de escuela o de clínica
privada o del directivo de una empresa) pues, esas situaciones encuentran remedio en otras
disposiciones del ordenamiento jurídico, como el penal.

Habeas Corpus Preventivo

El habeas corpus preventivo fue reconocido por el art.3 inc.1 de la ley 23098. Según la
norma, el procedimiento corresponde ante acciones u omisiones de autoridad pública que
impliquen una amenaza actual a la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente.

180
 La expresión amenaza actual, es una de las tantas locuciones indeterminadas que utiliza el
derecho y a las que da contenido, alcance y limite lo que aplican las normas, en última instancia, los
tribunales de justicia.

Habeas Corpus Correctivo

El art.18 establece una serie de exigencias que deben cumplir las cárceles de la Nación, para
los detenidos, así como la finalidad de la detención, para seguridad y no para castigo de las personas
retenidas en aquellas cárceles.

La ley 23098 dispuso la procedencia del habeas corpus ante el agravamiento ilegitimo en
que se cumple la privación de la libertad. En 1994 tal criterio fue adoptado explícitamente por el
art.43 de la ley suprema.

A partir de la reforma de 1994, la jerarquía constitucional otorgada, entre otros, la

Convención Americana sobre Derechos Humanos proporciona una protección mayor a la libertad y
seguridades de todas las personas. En efecto, el art.5, en especial el inc.2 de ese tratado dice que
“…toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad humana
inherente al ser humano” e inc.6 “las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial
la reforma y la adaptación social de los condenados”.

El habeas corpus puede ser interpuesto por el afectado, o por cualquier persona en su favor,
entre otras causas por el agravamiento ilegitimo de las formas o condiciones de detención, la acción
resulto procedente.

6- LAS ACCIONES DE CLASE. CONCEPTO. IMPORTANCIA. JURISPRUDENCIA.

En la defensa del afectado en derechos que le pertenecen pero que también atañen a otras muchas
personas, suele confluir intereses privados y públicos. En ocasiones, la entidad económica del
derecho de un titular es mínima, pero el conjunto del daño causado a todos los que vieron alterados
sus derechos, resulta considerable. Para remediar esta situación, las acciones de clase proporcionan
soluciones posibles, aunque requieren la reglamentación de los procedimientos y efectos de
aquellas y generen problemas de difícil solución-pero no imposibles-. Estimo, pues, que las acciones
de clase constituyen alternativas posibles que brinda la CN en virtud de los arts.43, 41, 42 y 120.

El art.30 de la ley de política ambiental nacional 25675 estableció-y reglamento de modo

mínimo una acción de clase por daño ambiental colectivo. Esta, deducída por alguno de los
legitimados por la norma no puede ser interpuesta por los demás, aunque podrán intervenir como
terceros interesados.

La consagración de la acción de clase requiere una reglamentación precisa para resolver los
problemas que implica.

Al reconocer la admisibilidad de esa demanda, se ha dicho que la acción de clase es

pertinente cuando “la acción requiere poca discusión” “la clase es suficientemente numerosa”, ”la
cuestión sobre hechos y derechos de la que depende la obligación, es común a todos los miembros”,

181
“no existen razones para dudar de que el actor pueda actuar como representante adecuado de la
clase” y “sus abogados tienen registrada experiencia en litigios comparables”. En el caso, se trataba
de un sin números de reclamos por derechos subjetivos de orden patrimonial.

Las acciones populares

La forma representativa de gobierno y los límites con que se reconocen el derecho a

peticionar a las autoridades, así como las atribuciones del PJ en el actual sistema, vedan la
legitimación de los ciudadanos o habitantes, en calidad de tales, así como la de los legisladores o
concejales, para impedir o detener la sanción de normas generales o particulares.

En el orden federal la mayoría de la CSJN, por su parte, negó legitimación a quienes

invocaron sus respectivas condiciones de ciudadanos y diputados, para cuestionar el procedimiento
por el que se había sancionado la ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional en el
caso “Polino”. Mas tarde y después de producida la enmienda constitucional de 1994, el tribunal
mantuvo ese criterio en “Rodríguez”, la causa por la que se pretendió detener el proceso de
privatización de los aeropuertos, efectuada esta ultima por medio de un Decreto de Necesidad y
Urgencia. En la misma dirección, algunas jurisprudencias de tribunales inferiores, sostuvo que la
pretensión del actor invocando la calidad de ciudadano, ex diputado y concejal (intentando impedir
un llamado a licitación para instalar un casino en la ciudad de bs as) era de tal latitud que no llegaba
a diferenciarse de los intereses generales o comunitarios.

FALLO HALABI, ERNESTO C/P.E.N

En la causa Halabi Ernesto c/ P.E.N ley 25.873 y decreto 1563/04 s/amparo. Los jueces de la Corte
Suprema de Justicia fallaron a favor de la protección de la privacidad en tanto que declararon
inconstitucional la ley 25.873 y su decreto 1563/04.

De la misma manera el fallo creo “la acción colectiva”, ya que “el tema planteado tiene
repercusión institucional, en la medida en que excede el mero interés de las partes y repercute en
un importante sector de la comunidad por haberse sometido a debate la legitimidad de medidas
de alcance general que interesan a actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar común”.

El pedido de inconstitucionalidad de las normas fue porque vulneraban “los derechos establecidos
en los artículos 18 y 19 de la Carta constitucional en la medida en que autorizaban la intervención
de las comunicaciones telefónicas y por internet sin determinar en qué casos y con que
justificativos.

Las normas mencionadas más arriba, afectan una de las facetas de la libertad individual que
constituye el derecho a la intimidad (protegidos por los arts. 18 y 19 primera parte de la
Constitución).
El Máximo Tribunal creó la "acción colectiva" ya que consideró que a ese respecto hay un faltante
legislativo, y que hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada
uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados deba promover una nueva
demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma.

182
La acción resultará procedente en aquellos casos referidos a materias como el ambiente, al
Consumo, o a la salud, o afecten a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso
débilmente protegidos.
Los integrantes de la Corte formularon algunas precisiones para que tengan en cuenta jueces que
tratan acciones similares:

- Resguardar el derecho de defensa en juicio

- La precisa identificación del grupo o Colectivo afectado

- La idoneidad de quien pretenda asumir su representación

- Garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que puedan tener un interés en el
resultado del litigio
- Implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o
superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se
dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

La sentencia por un lado crea la acción de clase que garantiza los derechos de dimensión colectiva,
y por otro protege la privacidad en el uso de Internet y telefonía, frente a posibles intromisiones
de organismos del Estado.
El fallo se dio por mayoría donde todos los miembros del Tribunal coincidieron en confirmar la
decisión de Cámara. El voto de la mayoría (jueces Lorenzetti, Highton, Zaffaroni y Maqueda)
desarrolla, los fundamentos para reconocer la acción colectiva para casos futuros, mientras que el
voto de la minoría (Fayt, Petracchi, Argibay) se limita a confirmar declarando improcedente el
recurso extraordinario interpuesto.

FALLO CANTOS C/ ARG. S/ EXCEPCIONES PRELIMINARES:

El tribunal admitió la legitimación del Sr. Cantos aun cuando había invocado perjuicios a sus
empresas, el interpretar que si bien las personas jurídicas no se encuentran amparadas por la
convención, las personas físicas que la integran pueden sufrir violaciones en sus derechos como
consecuencia de tales daños, admitiendo su legitimación para efectuar denuncias.

La comisión concluyo que la Argentina había violado los derechos a las garantías judiciales y a la
protección judicial amparados en los art. 8 y 25 de la Conv. Americana y el derecho a la propiedad
privada establecido en el art. 21. La conv. Considero que el estado había violado en perjuicio del Sr.
Cantos el derecho a la Justicia y el derecho de petición enunciados en el art. XVIII y XXIV de la
Declaración Americana.

183
 BOLILLA 9.

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

1- S.I.D.H. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ANTECEDENTES

HISTÓRICOS. COMPETENCIAS. ORGANIZACIÓN. REQUISITOS QUE CONFIGURAN
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE UN ESTADO. FUNCIÓN PRINCIPAL
INDEPENDIENTE DE LA CORTE. FUNCIONES GENERALES.

1. S.I.D.H. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. COMISIÓN

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA)

encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano.
Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal y tiene
su sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), instalada en 1979, es una institución del
Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos (SIDH).

El SIDH (creo que es CIDH a lo que se refiere) se inició formalmente con la aprobación de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la Novena Conferencia
Internacional Americana celebrada en Bogotá en 1948, en el marco de la cual también se adoptó
la propia Carta de la OEA, que proclama los "derechos fundamentales de la persona humana"
como uno de los principios en que se funda la Organización.

El pleno respeto a los derechos humanos aparece en diversas secciones de la Carta. De

conformidad con ese instrumento, "el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena
vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las
instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el
respeto de los derechos esenciales del hombre". La Carta establece la Comisión como un órgano
principal de la OEA, que tiene como función promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos y servir como órgano consultivo de la OEA en dicha materia.

La CIDH realiza su trabajo con base en tres pilares de trabajo:

 el Sistema de Petición Individual;

184
 el monitoreo de la situación de los derechos humanos en los Estados Miembros, y
 la atención a líneas temáticas prioritarias.
A través de esto, la Comisión considera que en el contexto de la protección de los derechos de
toda persona bajo la jurisdicción de los Estados Americanos, es fundamental, dar atención a las
poblaciones, comunidades y grupos históricamente sometidos a discriminación. En forma
complementaria, otros conceptos.

ANTECENTES HISTORICOS. COMPETENCIA.

En abril de 1948, la OEA aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
en Bogotá, Colombia, el primer documento internacional de derechos humanos de carácter
general. La CIDH fue creada en 1959, reuniéndose por primera vez en 1960.

Ya en 1961 la CIDH comenzó a realizar visitas in loco para observar la situación general de los
derechos humanos en un país, o para investigar una situación particular.

Desde 1965 la CIDH fue autorizada expresamente a recibir y procesar denuncias o peticiones sobre
casos individuales en los cuales se alegaban violaciones a los derechos humanos.

En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor en 1978
y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por 24 países. La Convención define los derechos humanos
que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantías para que
sean respetados. Ella crea además la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define
atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. La CIDH mantiene además
facultades adicionales que antedatan a la Convención y no derivan directamente de ella, entre ellos,
el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que aún no son parte de la Convención.

Organización

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (o CIDH) es una de las dos entidades del sistema
interamericano de protección de derechos humanos. Tiene su sede en Washington, DC. El otro
organismo del sistema es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La Comisión
está integrada por 7 personas de reconocida trayectoria en Derechos Humanos, electos a título
personal y no como representantes de ningún gobierno. Tiene su base constitucional en la Carta de
la Organización de Estados Americanos, tratado fundacional de dicha organización.

Dicha Carta previa: “… Habra una Comision Interamericana de Derechos Humanos que tendrá como
funcion principal, la de promover la observancia y gestar la aparición de un nuevo órgano, La Corte
Interameicana de Derechos Humanos, aun no había sido ni siquiera negociada y firmada.

Su origen se remonta a 1959 y fue creada a partir de una resolución de la V Reunión de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, momento a parir del cual empezó a trabajar para la
promoción y protección de los derechos humanos en la región. Sus funciones fueron reguladas por
un Estatuto y un Reglamento. El estatuto es un instrumento jurídico aprobado por la Asamblea
General de la OEA, en el cual se prescribe el funcionamiento interno de la Comisión. Con menor
estatura normativa aparece el Reglamento, ya que lo crea la propia la Comisión y no tiene jerarquía
que brinda al Estatuto el hecho de haber sido adoptado por la Asamblea General.

185
 Junto con la Carta de la OEA, la CIDH comenzó su trabajo valiéndose de las consagraciones
normativas contenidas en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, adoptada
en 1948. Allí se encuentran enunciados los derechos fundamentales del ser humano que los Estados
se comprometieron a respetar y garantizar en aquel entonces.

En 1948, la IX Conferencia Internacional Americana aprobó la “Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, inspirada en la dignidad de la persona humana,
sus derechos esenciales, sus deberes y la necesidad de crear condiciones cada vez mas favorables
para la plena observancia de estos valores.

La Declaración Americana es un instrumento normativo cuya naturaleza jurídica no es la de

un tratado, por lo cual, en principio, sus prescripciones no resultan ser de obligatorio cumplimiento
para los Estados miembros de la OEA. Sin embargo, ha adquirido valor jurídico vinculante como
norma consuetudinaria, pues de hecho los Estados la han aplicado con conciencia de su
obligatoriedad.

Sus primeros pasos:

- En un comienzo, la labor de la CIDH estaba limitada al análisis de situaciones generales de

violaciones a los derechos humanos que pudiera padecer un determinado país. En esa línea,
el primer informe especial realizado por este órgano surgió a partir del estudio de la
situación de los derechos humanos en Cuba, en 1962.
- Unos años más tarde, la Comisión fue facultada para recibir peticiones individuales, esto es,
denuncias de casos particulares en los que se alega la violación de uno o varios derechos
específicos en perjuicio de una o múltiples personas.
- 1965 en Rio de Janeiro-Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria-, se decidió el
fortalecimiento de este órgano a través de la ampliación de sus facultades; plasmado en la
modificación del Estatuto de la Comisión en 1966.

Sin embargo, hasta la aparición de la CADH, su trabajo continúo focalizándose en las

violaciones masivas y sistemáticas que asolaban al continente.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos se adopto en 1969 durante la

Conferencia Especializada de Derechos Humanos, realizada en San José, Costa Rica. Entró en vigor
casi diez años después, el 18 de Julio de 1978, cuando se deposito la undécima ratificación,
cumpliéndose así el requisito exigido por el art.79 (2) de la Convención.

- 1967, se adopto el llamado “Protocolo de Buenos Aires”-Tratado que funciona como

Protocolo de Reforma de la Carta de la OEA-a través del cual, se le otorgó a la Comisión
Interamericana el rango de “órgano de la OEA”.

Con sus nuevas funciones, le correspondió a la Comisión Interamericana elaborar un

proyecto de Convención Americana sobre Derechos Humanos. Entonces, se convocó en 1969 a una
conferencia especializada sobre la materia en San José, Costa Rica. Cuando finalmente se negocio y
firmo dicha Convención Americana, las funciones de la CIDH fueron reguladas por este instrumento
jurídico. Sin embargo, la Convención no hizo más que recoger la práctica que la Comisión había
desarrollado hasta la fecha en materia de protección y promoción de los derechos humanos en el
ámbito interamericano, sobre la base de su Estatuto y de su Reglamento. Si bien la Convención

186
Americana obtuvo la cantidad suficiente de ratificaciones para efectivizar su entrada en vigor en
1978, aunque la Argentina aun no había depositado el instrumento pertinente. Ello ocurrió recién
en 1984, con el restablecimiento de la democracia.

En este marco, nos encontramos con un órgano de protección que ha estado trabajando en
pos del goce y ejercicio de los derechos de la región desde 1959 y cuyo estatus ha ido modificándose
a lo largo de los años. Asimismo, sus funciones se han ampliado, desarrollado y regulado.

- El Pacto de San José de Costa Rica es un tratado internacional que debe ser ratificado por
los Estados para que las obligaciones que emanan del Tratado sean exigibles en su
jurisdicción.

Composición

La Comisión es uno de los órganos principales de la citada organización, de carácter

autónomo; no recibe órdenes de ningún otro organismo, autoridad, funcionario o institución, y que
tienen la potestad de dictar sus propias normas. Podemos caracterizarla como de tipo
“cuasijurisdiccional” al recibir y tramitar peticiones individualez. (no goza de jerarquía
jurisdiccional).

La CIDH no es un órgano puramente político-como por ej. la Asamblea General-, sino que
esta compuesta por lo que llamamos “expertos independientes”, individuos que desarrollan sus
tareas de acuerdo con su leal saber y entender, y no en respuesta a decisiones políticas de los
Estados de su nacionalidad.

La CIDH no es un órgano permanente. Se reúnen en dos ocasiones al año como mínimo,

instancias denominadas “períodos de sesiones ordinarias”, las que duran los días necesarios de
acuerdo con las actividades que la CIDH deba desarrollar en esa oportunidad. También, a solicitud
del presidente de la Comisión o de la mayoría de sus miembros y en casos de gravedad o urgencia,
la CIDH puede reunirse en sesiones extraordinarias.

Los miembros de la Comisión cuentan con la asistencia de una Secretaria Ejecutiva-que si es

de carácter permanente-compuesta por abogados y otros profesionales que llevan adelante el
trabajo diario, relativo a las diferentes labores del organismo.

REQUISITOS FUNDAMENTALES QUE CONFIGURAN RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE UN

ESTADO.

El Dcho. Internacional establece un conjunto de obligaciones a las que deben someterse los estados
y cuyo incumplimiento expone su responsabilidad internacional. Para ello deben cumplirse dos
condiciones:

1. que el acto u omisión sea atribuible al estado.

2. Que constituya una obligación internacional.

187
FUNCIÓN PRINCIPAL INDEPENDIENTE DE LA CORTE.

Tiene la función de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos.

FUNCIONES GENERALES.

1. Estimular la conciencia de los derechos humanos.

2. Formular recomendaciones a los gobernantes para que adopten medidas a favor de los
derechos humanos.
3. Preparar estudios o informes
4. Solicitar informes a los gob sobre las medidas que adopten.
5. Atender a las consultas y les prestaran asesoramiento que soliciten.
6. Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones
7. Rendir informe anual a la Asamblea Gral de las Organizaciones de los Estados Americanos.

2- PROCEDIMIENTO PARA LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES: ART 44 A 51 DE LA CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. MODOS DE CONCLUSIÓN. COMUNICACIONES
INDIVIDUALES. ESTADOS QUE PUEDEN RECIBIR COMUNICACIONES INTERESTATALES Y
DENUNCIAS INDIVIDUALES EN EL MARCO DE LA CADH Y DE LA DECLARACIÓN
AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. CUESTIONES DE
COMPETENCIA: RATIONE PERSONAE, MATERIAE, TEMPORIS Y LOCI. REQUISITOS PARA
CONSIDERACIÓN DE PETICIONES: EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN
INTERNA. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DENUNCIA ANTE LA COMISIÓN. TRAMITE
DE LAS PETICIONES. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO INFORMATIVO Y ORAL

PROCEDIMIENTO PARA LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES: ARTS. 41 AL 51 DE LA CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

Competencia:
Art.44:
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en
uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que
contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.
Art. 45
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o
adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la
competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte

188
alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos
en esta Convención.
2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se pueden admitir y examinar
si son presentadas por un Estado parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca la
referida competencia de la Comisión. La Comisión no admitirá ninguna comunicación contra un
Estado parte que no haya hecho tal declaración.
3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que ésta rija por
tiempo indefinido, por un período determinado o para casos específicos.
4. Las declaraciones se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, la que transmitirá copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organización.
Art.46
1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida
por la Comisión, se requerirá:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los
principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto
lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;
c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de
arreglo internacional, y
d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el
domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete
la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la
protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la
jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
Art. 47
La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los
artículos 44 ó 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46;
b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta
Convención;
c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la
petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia, y
d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la
Comisión u otro organismo internacional.
Procedimiento
Art. 48

189
 1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de
cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos:
a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno
del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada,
transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben
ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias
de cada caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si
existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, mandará
archivar el expediente;
c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación,
sobre la base de una información o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará,
con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. Si
fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz
cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades
necesarias;
e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le
solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;
f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del
asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo
consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con
la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de
admisibilidad.
Art. 49
(es un modo de terminación amistosa) Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las
disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido
al peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y comunicado después, para su
publicación, al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Este informe
contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de las partes
en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible.
Art. 50
1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta
redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. Si el informe no
representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera
de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al informe
las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del
artículo 48.
2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para
publicarlo.
3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que
juzgue adecuadas.

190
Art. 51
1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la
Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o
por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría
absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su
consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado
debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus
miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.

MODOS DE CONCLUSIÓN:

Un informe dirigido al estado.

Remite el caso a la Corte.

Las denuncias individuales constituyen actualmente el mecanismo más importante de protección

de los derechos humanos de America previsto en la Conv. Americana.

El reglamento dictado por la Comisión en noviembre de 2009 presentan novedades que intentan
favorecer un procedimiento más rápido sin sacrificar el mecanismo procesal.

COMUNICACIONES INDIVIDUALES:

Si el estado ha tomado o no medidas adecuadas y si público o no un informe.

Deben distinguirse las denuncias individuales de aquellas que se refieren a la situación global de los
derechos humanos en un país determinado, pues si bien la convención nada dice el reglamento de
la convención establece diferencias procesales para una y otras.

Las denuncias individuales generan procedimientos parcialmente contradictorios que terminan en

un informe dirigido al estado denunciado para que cese la situación de violación expuesta o bien
remiten el caso a la corte interamericana.

ESTADOS QUE PUEDEN RECIBIR COMUNICACIONES INTERESTATALES Y DENUNCIAS INDIVIDUALES

EN EL MARCO DE LA CADH Y DE LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE.

Debe señalarse que los requisitos de admisibilidad en el procedimiento individual de la Corte y la

Comisión solamente se diferencian en tres aspectos:

1) Legitimación activa: los individuos solamente pueden presentar peticiones ante la Comisión,
mas no ante la Corte (únicamente la Comisión o los Estados Parte de la Convención pueden
hacerlo);

191
2) para presentar una demanda ante la Corte es necesario haber agotado el procedimiento
individual ante la Comisión en el caso respectivo, requisito que obviamente no es relevante en el
procedimiento ante la Comisión; y

3) la competencia que la Comisión tiene para aplicar la Declaración y la Convención, mientras que
la Corte solo puede aplicar directamente la Convención en casos individuales.

La Comisión y la Corte son competentes para examinar casos sobre violaciones a los derechos
protegidos bajo la Convención Americana. Adicionalmente, la Comisión tiene competencia para
recibir y examinar peticiones sobre violaciones de derechos protegidos bajo la Declaración por
parte de estados miembros de la OEA. Por lo tanto, es evidente que cualquier violación cometida
en el territorio de un estado implica que se encuentra bajo la jurisdicción de dichos estado para
efectos de la Convención y la Declaración.

Comunicaciones Interestatales:

Son denuncias de casos individuales en los que se alega que un estado ha incumplido con sus
obligaciones emanadas de los distintos instrumentos del sistema, pero que no son introducidas por
los representantes de las victimas o por una ONG, sino por otro Estado”.

No estamos ante un caso en que un estado denuncia a otro por violación de una obligación
internacional que el primero tiene respecto del segundo y que ha incumplido. Ej, caso de las
papeleras en Argentina con Uruguay). Por el contrario, las comunicaciones interestatales, en el
marco de la CIDH, “ son casos de violaciones de derechos humanos por parte de un Estado y
respecto de las personas sometidas a su jurisdicción, pero que se diferencian de las peticiones
individuales en la que la persona del denunciante, que ya no es mas la victima, su representante o
una ong, sino otro estado miembro de la OEA”.

Art 48 del Reglamento de la CIDH: Para que esto sea posible, el estado denunciado debe haber
aceptado expresamente la competencia de la comisión para recibir y examinar tales comunicaciones
contra los estados miembros. Se aplican las mismas reglas procesales y requisitos de procedencia
que las denuncias individuales. La CIDH no ha recibido nunca, hasta la fecha, una comunicación
interestatal.

CUESTIONES DE COMPETENCIA:

En razón de la Persona- Ratione Personae (competencia en razón de las personas): art 44 CIDH.

El problema de la legitimación requiere determinar si quien peticiona está habilitado para hacerlo
(legitimación activa) y si quien es denunciado en un estado parte en la convención o únicamente
miembro de la OEA (legitimación pasiva). De todos modos el legitimado pasivo será un Estado
Americano. También pueden los estados reconocer la competencia de la com. Para examinar y
recibir comunicaciones en la que se alegue que otro estado ha incurrido en violación de los dchos
humanos establecidos en esta convención.

La legitimación activa Art 23. corresponde a cualquier persona, grupo de personas o entidades no
gubernamentales además de los estados en el caso de las comunicaciones.

192
Otra posibilidad es que una ONG lleve el caso a la instancia internacional, en este supuesto, dicha
organización debe estar legalmente reconocida como tal en alguno de los Estados miembros de la
OEA, es decir, haber obtenido personería jurídica en alguno de ellos. Este reconocimiento legal es
lo que diferencia a una ONG de los simples grupos de personas, que son agrupaciones informales y
espontaneas.

El art 24 de CIDH establece “la Comisión, podrá, motu proprio, iniciar la tramitación de una petición
que contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin”. Ósea de oficio la Comisión puede iniciar la
investigación de un caso particular sin necesidad de haber recibido antes una denuncia proveniente
de la víctima o que haya sido interpuesta a su nombre.

En cuanto a los legitimados Pasivos, solo los Estados resultan ser pasibles de responsabilidades por
violaciones a los derechos humanos en el ámbito internacional americano. Resulta obvio que el
“Estado”, no comete violaciones de derechos humanos en forma directa, sino a través de sus
órganos y de los funcionarios que los conforman.

Un estado solo puede ser denunciado solo si es miembro de la OEA.

En razón de la Materia- Ratione Materiae (competencia en razón de la materia): La Comision debe

evaluar si el derecho que se alega que fue violado se encuentra contenido en algún tratado del cual
el estado denunciado sea parte, haya o no sido invocado por los peticionarios. Ello es asi en funcion
del principio iura novit curia. “Esto significa que, aunque un derecho no haya sido invocado como
lesionado en el escrito de presentación de la petición, la CIDH puede determinar la existencia de
dicha violación, siempre que resulte claramente de la descripción de los hechos del caso”.

El contenido material de los asuntos o que se presentan a la comisión presentan algunas

particularidades si resultan denuncias individuales o de comunicación entre estados. Para las
primeras se tratan de cualquier violación de la convención en tanto para las segundas se dice
violaciones establecidas en la convención únicamente dchos violados y no otras disposiciones.

El art. 23 del Reglamento de la Comision establece los instrumentos que pueden ser motivo material
de denuncia:

 Declaración Americana de Dchos y deberes del hombre.

 Protocolo adicionales a la Conv. Americana sobre derechos humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales.
 Protocolo de San Salvador.
 Protocolo a la Conv. Americana sobre derechos humanos relativos a la abolición de la pena de
muerte.
 Convención americana para prevenir y sancionar la tortura.
 La conv interamericana sobre desaparición forzada de personas.
 Conv interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
 El estatuto de la comisión y el reglamento.
Las reservas actúan como límite para efectuar una denuncia o comunicación.

La CIDH no puede determinar la existencia de una violación a una norma contenida en un Pacto que
sea ajeno al Sistema Interamericano. Ahora bien, si se tratara de un pacto extrasistémico, pero por

193
el cual el Estado denunciado se halla también obligado (como podría serlo un tratado del Sistema
Universal), la CIDH podría expedirse sobre dichas normas, de forma complementaria, y en relación
con los derechos contenidos en instrumentos del Sistema Interamericano.

*La Corte IDH se ha pronunciado sobre el particular

“El propósito de integración del sistema regional con el universal se advierte, igualmente, en
la práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, perfectamente ajustada al objeto
y fin de la Convención, de la Declaración Americana y del Estatuto de la Comisión. En varias
ocasiones, en sus informes y resoluciones, la Comisión ha invocado correctamente otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, con prescindencia
de su carácter bilateral o multilateral, o de que se hayan adoptado o no dentro del marco o bajo los
auspicios del sistema interamericano.

Al no ser los Estados americanos parte de los instrumentos del Sistema Europeo de
protección, la CIDH no podría referirse a dichas normas de forma autónoma ni determinar
violaciones de artículos contenidos en pactos de aquel sistema.

En razón del Tiempo- Ratione temporis (competencia en razón del tiempo): por regla general, las
obligaciones emanadas de los tratados son exigibles para los Estados a partir de la ratificación de
dicho instrumento y luego de su entrada en vigor. Por ello, la CIDH deberá verificar si el instrumento
que contiene la norma que se invoca como lesionada se encontraba en vigor para el Estado en el
momento en que sucedió la presunta violación. La excepción a este principio la constituyen las
llamadas violaciones continuadas, las cuales no tienen un momento preciso de finalización, sino
que, se siguen cometiendo a lo largo del tiempo.

Por ejemplo, un caso de desaparición forzada no queda consumado el día del secuestro,
sino que la violación persiste hasta que aparezca la persona desaparecida o hasta que se informe lo
sucedido con ella.

Debe considerarse la vigencia del tratado si el estado lo ha denunciado retirándose así de su

aplicación interna. La conv. Americana solo puede ser denunciada después de la expiración de un
plazo de 5 años a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma.

En razón del Lugar- Ratione Loci (competencia en razón del lugar): los hechos sometidos a
conocimiento de la Comisión deben haber sucedido en el territorio que se encuentre bajo la
jurisdicción de un Estado miembro de la OEA, en particular, el Estado que presuntamente fuera
responsable por la violación de derechos humanos denunciada.

Territorio comprende tanto el terrestre, como el aéreo y el marítimo. También se imputan

al Estado los hechos sucedidos en otros espacies que, sin formar parte del territorio del Estado,
están sometidos a su jurisdicción, como por ejemplo, los actos cometidos a bordo de un buque de
su bandera que se encuentra en alta mar, o a bordo de un buque de guerra, dondequiera que este
se encuentre.

194
REQUISITOS PARA LA CONSIDERACIÓN DE PETICIONES

Requisitos Formales:

 Nombre
 Nacionalidad
 Profesión
 Domicilio
 Firma de quien presenta la petición.
Si la presentación no reuniera los requisitos reglamentarios se podrá requerir que sean presentados.

El reglamento en el art. 28, las exigencias están destinados esencialmente a identificar a quien se
denuncia los hechos y lugar de las violaciones, la indicación del Estado que se considera responsable
y de ser pasible el nombre de la victima.

La comisión IDH ha elaborado un formulario de denuncia pudiendo efectuarse la presentación via

mail o fax.

Agotamiento de la jurisdicción interna: la condición principal es que hayan interpuestos y agotados

todos los medios de jurisdicción interna.

Art. 46 inc a) CADH: Estos recursos deben agotarse íntegramente habiendo obtenido una decisión
contra autoridad de cosa juzgada.

Criterios para definir cuando una recurso jurisdiccional ha sido suficientemente agotado:

a. Ser procesos judiciales, descartando los procedimientos administrativos.

b. Ser efectivos a los fines de reparar la violación.
La eficacia del recurso impide que cualquier procedimiento de dcho interno pueda invocarse como
no agotado, obstaculizando el progreso de la demanda sin suficiente sustento.

Corresponderá al estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA PETICIÓN

La Convención Americana enumera una serie de condiciones a las que denomina requisitos
de “admisibilidad” y, luego, otro grupo al que llama supuestos de “inadmisibilidad”.

1-Agotamiento de los recursos internos: La regla del previo agotamiento de los derechos
internos permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado
a un proceso internacional, lo cual es especialmente valido en la jurisdicción internacional de los
derechos humanos, por ser esta coadyuvante o complementaria de la interna (Convención
Americana, Preámbulo).

Para que una petición sea admisible ante la Comisión debe haber atravesado todas las
instancias de jurisdicción interna hasta alcanzar una sentencia del máximo Tribunal al que pueda

195
acceder dentro de ese Estado y que, luego del dictado de dicha sentencia, los efectos de la violación
aun perduren o esta no haya sido suficientemente reparada.

La Corte IDH en su primer caso contencioso, Velazquez Rodriguez, estableció que dichos
recursos no hacen referencia a la totalidad de las acciones judiciales existentes en el Estado, sino
solo a aquellas que sean útiles y eficaces para resolver la situación de que se trate.

En un caso de desaparición forzada (explico allí la Corte), el único recurso útil sería el de
habeas corpus y, ante su denegatoria, no resultaría necesario echar mano a otra acción.

Este requisito tiene tres excepciones. En virtud de que, en determinadas situaciones o

circunstancias que pueda llegar a padecer el Estado denunciado, o bien, que caractericen la
situación particular del peticionario, no resulte acorde al Derecho exigir el agotamiento de los
recursos internos. Al respecto, la Corte sostuvo:

“La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera del derecho
internacional de los Derechos Humanos, tiene ciertas implicaciones que están presentes en la
Convención. En efecto, según ella, los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales
efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art.25), recursos que deben ser
sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art.8.1), todo ello dentro de la
obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción".

-La primera excepción, está relacionada con la inexistencia en el Estado del debido proceso
legal. Esto se refiere a las situaciones en que los Estados no pueden brindar a las personas un
proceso judicial al que estas puedan acceder para solucionar su conflicto. Puede darse el supuesto
de que la posibilidad de iniciar un proceso exista, pero que no haya garantías de que vaya a
desarrollarse en un marco que ofrezca las condiciones mínimas de un debido proceso legal. Esto
suele darse en los casos de Estados como Haití, que viven en permanente conflicto. También, de los
Estados que padecen procesos dictatoriales o totalitarios, el análisis de este supuesto siempre debe
realizarse según las circunstancias del caso.

No podría exigírsele a una persona como requisito de admisibilidad para su petición que
agote la instancia interna, cuando dicha jurisdicción no le ofrece garantías de que el proceso será
llevado en debida forma, a la luz de los arts.7, 8 y 25 de la CADH.

-La segunda excepción, tiene que ver con circunstancias personales del peticionario, en este
segundo supuesto, los recursos judiciales existen y están a disposición de los habitantes del Estado,
pero el peticionario en particular se ve, en el caso concreto, impedido de agotarlos o de acceder a
ellos. Por ejemplo, en los casos en que una persona se ve imposibilitada de acceder a los
instrumentos judiciales de su país debido a su situación de indigencia, la cual le impide afrontar los
gastos de justicia y de asistencia letrada que todo proceso judicial requiere. O, el caso de personas
que, por una situación de temor generalizado entre los miembros de la comunidad jurídica, no
pueden hallar un profesional del Derecho que lleve su caso ante la Justicia, debido a que dichos
letrados están siendo perseguidos y amenazados en virtud de su patrocinio a casos como el de los
eventuales peticionarios.

196
 Las situaciones que contempla esta excepción abarcan todos aquellos casos en que las
características especiales de la persona o las circunstancias del asunto le impidan agotar las
instancias internas.

-La tercera excepción que prevé la CADH, plantea la situación de una persona que ya haya
presentado su caso al Poder Judicial de su país, pero en el que haya transcurrido un tiempo
considerable sin que la Justicia local hubiera brindado una respuesta. Este supuesto se erige en
protección a la garantía contemplada en el art.8 de la CADH, que ampara el derecho ciudadano a
ser oído en “un plazo razonable”.

Esta expresión resulta ser controvertida, pues es siempre difícil determinar, en un caso
concreto, cual es el “plazo razonable” que puede tomar la justicia para resolver una situación.

Para evaluar si la petición puede constituir la excepción de “retarde injustificado en la

decisión sobre los mencionados recursos” que contempla la CADH, el análisis de razonabilidad debe
realizarse caso por caso y en atención a:

- La complejidad del asunto;

- La actividad desplegada por las partes (si la actitud de los intervinientes fue dilatoria o no);
- El comportamiento estatal (si las autoridades judiciales actuaron debidamente o con
celeridad).

Finalmente, si el Estado denunciado alega que no se han agotado los recursos internos, será
este quien tenga la carga de probar que recursos o instancias útiles y eficaces no se han intentado
en el caso.

EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN INTERNA. (CONTINUA EL TEMA DE

REQUISITOS ABAJO).

a. La inexistencia o insuficiencia de los mecanismos procesales internos constituye en si misma

una violación de los dchos humanos y dispensa la regla gral de agotamiento de los recursos
jurisdiccionales internos:
Art. 46 inc 2:

a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal
para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;

b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de

la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y

c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

b. La Corte dijo si por razones de indigencia o por temor generalizado de los abogados para
representarlo legalmente, un reclamante ante la Comisión se ha visto impedido de utilizar
los recursos internos no puede exigírsele su agotamiento.

197
 c. La demora injustificada en si mismo una violación y permite promover una denuncia ante la
Comisión sobre que se hayan agotado los procedimientos jurisdiccionales internos.

2-Plazo de Caducidad: la petición, para ser admitida, tiene que se presentada dentro de un
plazo de seis meses, a contar desde la fecha de notificación de la decisión de la última instancia
interna. Si no pudiese establecerse una fecha cierta, se tendrá en cuenta “un plazo razonable”, a
partir de la fecha en que haya ocurrido la presunta violación de los derechos, considerando las
circunstancias de cada caso concreto.

3-Litispendencia o no duplicidad de procedimientos: según el art.46.1c) de la CADH “[…] la

materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional”. Ello significa que la denuncia no puede ser presentada de forma simultánea o
sucesiva en dos órganos internacionales de similares características y que tengan una competencia
equivalente en relación con la tramitación y resolución de quejas individuales; por eso, la CIDH
rechazará la petición si verifica que el caso traído a su conocimiento está siendo tratado por otro
organismo internacional.

4-Cosa Juzgada: no es posible presentar un caso a la CIDH que ya haya sido resuelto por la
misma Comisión o por otro organismo internacional de similares características. El art.47.d) de la
CADH, la Comisión no admitirá una petición cuando sea “[…] substancialmente la reproducción de
petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional”.

5-Inexistencia de violación a los derechos humanos: cuando la petición “[…] no exponga

hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención” la CIDH la
rechazará.

La CIDH deberá indagar, a la luz de los hechos presentados por los peticionarios y por el
Estado en su primera presentación, si prima facie la situación descripta podría o no constituir un
cuadro de violación a los derechos humanos.

6-Petición manifiestamente infundada o improcedente: de acuerdo con la letra del art.47,

no se admitirá denuncia cuando “[…] resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado
manifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia”.

La CIDH debe hacer una evaluación prima facie, no para establecer la existencia de una
violación de derechos, sino para examinar si la petición enuncia hechos que tiendan a establecer
una violación potencial o aparente de un derecho garantizado por la Convención. Ese examen es un
análisis sucinto, que no implica prejuzgamiento ni anticipo de opinión sobre los meritos de la
petición. Al establecer dos fases claramente separadas-una referente a la admisibilidad y la otra
referente a los meritos del caso el propio Reglamento de la Comisión refleja la distinción entre la
evaluación que debe hacer la Comisión para declarar admisible la petición y la evaluación que se
requiere para establecer la existencia de una violación de derechos.

7-Informacion personal del peticionario: la petición debe contener una serie de datos, que
son: el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del

198
representante legal de la entidad que somete la petición, si fuera el caso. Se trata aquí de un
requisito de menor importancia. La presentación de una denuncia ante la CIDH no exige estar
revestida de mayores formalidades, ya que puede realizarse por carta, fax, teléfono y, actualmente,
hasta por correo electrónico, independientemente de que luego tendrán que aportarse escritos
fundamentados, argumentaciones y pruebas.

EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISION, SON 4 ETAPAS.

Admisibilidad: PRIMER ETAPA

Cuando la CIDH recibe una petición individual a través de su Secretaria Ejecutiva, como
primera medida deberá evaluar si contiene todos los requisitos formales y sustanciales mínimos
para su tramitación; en dicho caso, hará conocer al Estado denunciado la existencia de una petición
en su contra y le solicitara información sobre el caso.

Según el Reglamento de la CIDH, el Estado tendrá noventa días para responder a la solicitud
de la Comisión, prorrogables hasta un máximo de ciento ochenta días. Una vez que el Estado haya
respondido, se le transmitirá a los peticionarios el contenido de su respuesta para que puedan
realizar observaciones. Si las hacen, también serán trasladadas al Estado para que aporte sus
consideraciones finales. Ambas partes tienen treinta días para ello.

En esta primera etapa se genera un pequeño procedimiento “ping-pong” que puede

esquematizarse de esta forma:

1-Presentacion de la petición individual

2-Respuesta e informaciones aportadas por el Estado (90 días, prorrogables hasta 180)

3-Observaciones de los peticionarios a la respuesta del Estado (30 días)

4-Observaciones finales del Estado a las observaciones de los peticionarios (30 días).

En su respuesta, el Estado intentara que la CADH no admita el caso. Interpondrá las llamadas
“excepciones preliminares”, consistente, en alegar que los peticionarios no han agotado los recursos
internos, que el plazo de caducidad ha expirado, que no hay en el caso de violación de los derechos
humanos alguna o que la CIDH no tiene competencia para conocer el asunto. Todo ello, como
herramientas en su defensa, destinadas a probar la presunta inexistencia de la violación alegada o
la imposibilidad de que la Comisión analice la petición, por no haber cumplido el denunciante con
los requisitos fijados por la CADH para que una comunicación resulte admisible.

Luego del citado intercambio de escritos entre las partes, la Comisión Interamericana debe
decidir si tiene competencia para entender en el caso y si la petición resulta admisible, siempre de
acuerdo con las pautas enumeradas en los arts.46 y 47 de la Convención Americana y la normativa
concordante del Reglamento de la CIDH. Tendrá que elaborar un informe en el que refleje el estudio
de los escritos y pruebas de ambas partes. Así mismo, deberá concluir si, en el caso, resulta
competente en razón de persona, materia, territorio y tiempo; si se han agotado los recursos
internos y si la petición se ha presentado dentro de los seis meses de la notificación de la decisión
definitiva o ha acaecido alguna de las excepciones a estas pautas. También deberá evaluar si existe

199
duplicidad de procedimientos o cosa juzgada, si la petición expone, prima facie, una violación de
derechos humanos o si resulta ser manifiestamente infundada o improcedente.

SI ADMITE LA PETICIÓN, SE PASARA A LA SEGUNDA ETAPA; si no, el caso se archivara. El

llamado “Informe de Admisibilidad” será transmitido a las partes con la decisión adoptada por la
CIDH, pero no puede ser recurrido o “apelado” por ninguna de ellas.

La Comisión puede archivar el expediente en cualquier momento del procedimiento,

cuando verifique que no existen ni subsisten los motivos de la petición o cuando no se cuente con
la información necesaria para alcanzar una decisión sobre la denuncia.

En relación al informe de admisibilidad, la Corte IDH ha tenido oportunidad de expedirse a

través de la Opinión Consultiva 15: “La admisibilidad de una petición o comunicación es un
presupuesto indispensable para el conocimiento del fondo de un asunto. La declaración de
inadmisibilidad de una petición o comunicación impedirá, en consecuencia, llegar a un
pronunciamiento sobre el. En el sistema previsto por la Convención para las comunicaciones
individuales, a partir del momento en que la Comisión declara inadmisible el asunto, esta carece de
competencia para resolverlo.

FONDO: TERCER ETAPA

Luego de que la Comisión admita la petición, debe comenzar la investigación en relación

con los hechos que hacen al fondo o sustancia de la controversia. Los peticionarios tienen dos meses
desde que reciben la comunicación sobre la admisibilidad del caso para realizar sus observaciones.
El Estado tendrá el mismo plazo para responder a lo dicho por los representantes de las víctimas.

En esta etapa, las partes podrán presentar (y la Comisión podrá requerir de estas) todas las
exposiciones escritas y la entrega de documentación necesaria y conducente para esclarecer el
asunto.

Asimismo, podrán celebrarse audiencias en la sede de la CIDH, en las cuales la Comisión oirá
a los representantes del Estado denunciado y a los representantes de los peticionarios. Las
audiencias se pueden realizar por la propia iniciativa de la Comisión o a solicitud de las partes. A su
vez, el estado, los representantes de las víctimas y la misma Comisión tienen la facultad de ofrecer
testigos y peritos que arrojen luz sobre los hechos.

Si bien las audiencias están tradicionalmente ligadas a la etapa en la que se investiga el

fondo del asunto, también es posible celebrar audiencias para el análisis de la admisibilidad de una
petición, en el marco de un proceso de solución amistosa o, posteriormente, en el proceso de
seguimiento de las recomendaciones que la CIDH elabora para el Estado.

En este marco, la CIDH tiene la facultad de realizar, también, lo que se denomina una
“investigación in loco”. Esto significa que puede conformarse una delegación de la Comisión que se
dirija al lugar de los hechos, en los casos en que resulte útil a los efectos de la investigación, o en
casos de gravedad y urgencia. Esta herramienta es utilizada por la Comisión cuando deviene
necesario observar la escena donde sucedieron los hechos denunciados, visitar lugares vinculados
con ellos y cuando se requiere entrevistar in situ a los pobladores, vecinos, testigos y demás.

200
 El mecanismo de las visitas in loco no se pone en marcha únicamente en el marco de una
investigación por una petición individual, sino que, por el contrario, resulta sumamente útil en el
marco de los distintos informes generales que elabora la CIDH.

Oportunidad para presentar la denuncia ante la Comisión

Debe presentarse antes de los 6 meses a partir de la fecha en que la persona lesionada ha sido
notificada de la decisión definitiva emitida por los órganos jurisdiccionales del estado que agota los
recursos internos.

Si el caso ha sido ya denunciado ante otro organismo internacional no se le dara tramite. Pero la
Comisión entenderá cdo el tramite ante otro organismo tenga por objetivo examinar la situación
gral de los dchos humanos de un determinado estado, cdo no haya decisión sobre los hechos que
se denuncian o cdo el peticionario ante la comisión sea la propia victima y quien lo hubiera hecho
ante otro organismo fuere un tercero.

TRAMITE DE LAS PETICIONES. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO.

Aceptada la denuncia, se inicia un procedimiento contradictorio en el que la presunta victima o el

denunciante por una parte y el estado por la otra intercambian información con la participación
activa de la comisión como directora de ese tramite.

Se destaca la informalidad del procedimiento y la amplitud de facultades con que cuenta la comisión
para intentar una solución amistosa, recomendar o proponer soluciones, dictar medidas cautelares
contra la finalidad de evitar daños irreparables a los derechos de las personas.

Como ocurre en los casos sometidos a la corte, el desistimiento no implica necesariamente que el
tramite concluya, porque la comisión puede proseguirlo en función del interés del tema denunciado
para el sistema internacional de protección de derechos humanos.

Etapa informativa:

La comisión transmitirá al estado las partes pertinentes de la petición. El art. 48 solo exige que el
estado conteste ese informe dentro de un plazo razonable, fijado por la comisión en un plazo de 2
meses pudiendo conceder prorrogas que no excedan 3 meses a partir de la primera solicitud.

Abierto el caso la comisión tendrá que decidir en primer lugar sobre la admisibilidad o
inadmisibilidad del asunto. Con la apertura del caso la comisión fijara el plazo de 3 meses para que
los peticionarios presenten observaciones adicionales sobre el fondo, otorgando igual plazo al
estado para que presente las suyas una vez que las primeras le sean transmitidas. A esta altura del
procedimiento se podrá establecer la inadmisibilidad o improcedencia de la petición, previa
verificación de la subsistencia de la violación.

Los hechos alegados en la petición que no sean controvertidos por la otra dentro del plazo fijado
por la comisión se presumirán verdaderos.

La comisión procederá a examinar el asunto. A su criterio si lo considera necesario y conveniente

podrá realizar una investigación in loco.

201
La carga probatoria reposa esencialmente sobre el estado.

Etapa Oral. Audiencias ante la Comision:

A iniciativa de la comisión o a pedido de alguna de las partes pueden celebrarse audiencias, cuyo
objeto será ofrecer prueba oral o documental.

La solicitud de audiencias debe presentarse por escrito con una anticipación de 50 dias al inicio del
periodo de sesiones de la comisión y debe indicar el objeto de las mismas y la identidad de los
participantes.

Ambas partes serán convocadas a la audiencia pero se celebra sobre la que comparezca en cuanto
se encuentren notificadas los dos.

La comisión puede convocar audiencias de carácter general que tendrán por objeto presentar
testimonios o informaciones sobre la situación de los dchos humanos en uno o mas estados o sobre
asuntos de interés gral. Puede ser privada o citarse al estado interesado.

3- SISTEMA DE INFORMES: POR TEMAS Y POR PAÍSES. EFECTOS DE LOS INFORMES.

INFORME PRELIMINAR. INFORME DEFINITIVO. VALOR JURÍDICO DE LOS INFORMES.
OBSERVACIONES IN LOCO. PROCEDIMIENTO. DENUNCIAS AL RESPECTO DE LA
SITUACIÓN GLOBAL. PROCEDIMIENTO.

Sistemas de los informes:

La comisión decide sobre que país y sobre que tema elabora un estudio en cada oportunidad, ello
va de la mano de su preocupación por la situación de los derechos humanos en un determinado
estado.
Ha iniciado informes en virtud de la existencia de un numero considerado de peticiones
individuales que justifican el comienzo de una investigación general. La comisión también puede
confeccionar informes como seguimiento de otro emitido con anterioridad.
Por temas: algunos temas son:

 LA PENA DE MUERTE EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS: DE RES

TRICCIONES A ABOLICIÓN.
 ACCESO A LA JUSTICIA PARA MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL: LA EDUCACIÓN Y
LA SALUD
 INFORME SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN
LAS AMÉRICAS.
 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS RELATORÍA SOBRE LOS DERECHOS
DE LA NIÑEZ

202
  ETC
Por países:

- JAMAICA 2012:
INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN JAMAICA
- HONDURAS 2010: OBSERVACIONES PRELIMINARES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS SOBRE SU VISITA A HONDURAS REALIZADA DEL 15 AL 18 DE MAYO
DE 2010.
- VENEZUELA 2009: DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS EN VENEZUELA. etc

Efectos de los informes:

La convención nada dice sobre el incumplimiento de las recomendaciones y proposiciones

contenidas en los informes de la comisión (art. 33: Son competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta
Convención…)
La Corte entendió que en principio no son obligatorio al interpretar recomendaciones como
sugerencia, indicación o consejo. Pero aun cdo el informe de la comisión no es una sentencia, su
propósito supera la sugerencia según expresión de la OEA.
Las recomendaciones y proposiciones en ellos contenidas configuran la opinión definitiva de la
comisión sobre el asunto procesado en su ámbito.
Determinación si existe o no violación de los derechos humanos: la comisión IDH no puede
determinar la existencia de una violación a una norma contenida en un pacto que sea ajeno al
sistema interamericano.
Lo que puede ocurrir es que la comisión IDH analice las obligaciones emanadas de los instrumentos
del sistema universal de forma aislada e independiente y decida si el estado americano violo un
derecho enunciado solo en estos instrumentos. Entonces la corte interamericana debe indagar si
prima facie la situación encuadra en una violación de derechos humanos, por ejemplo si una
persona alega que su hijo desapareció porque los habeas corpus no prosperaron, la corte
interamericana entiende en principio que esos hechos describen una violación. Luego investiga
esos hechos ocurridos. Y si son imputables el estado como primera medida admitirá la petición.

INFORME PRELIMINAR. INFORME DEFINITIVO.

La comisión decide sobre que país y sobre que tema elabora un estudio en cada oportunidad, ello
va de la mano de su preocupación por la situación de los derechos humanos en un determinado
estado.
Ha iniciado informes en virtud de la existencia de un numero considerado de peticiones
individuales que justifican el comienzo de una investigación general. La comisión también puede
confeccionar informes como seguimiento de otro emitido con anterioridad.
No se trata de reportes en los que los estados deben producir información y que luego el órgano
respectivo comenta sino que tanto la iniciativa como la redacción misma del informe están a cargo

203
de la comisión. Antes de su publicación la CIDH comunica su trabajo al estado de manera
confidencial y le brinda la oportunidad de ofrecer respuestas o comentarios. La versión final se
publica en la pag web de la CIDH y en el informe anual que se envía a la asamblea general, así
tanto se entrega a la prensa y tiene una amplísima repercusión.

Valor jurídico de los informes: el valor jurídico de los informes de la CIDH según la jurisprudencia
de la Corte Suprema y la que los organismos supranacionales es el de guía interpretativa o pauta
hermenéutica. A lo que respecta en los informes preparados por la comisión IDH en un caso
individual, se entiende que el estado debe encomendar sus mayores esfuerzos para el
cumplimiento de las recomendaciones allí estipuladas, a pesar de no ser obligación a priori.

Observaciones in loco. Procedimiento.

Consecuencias del incumplimiento de las recomendaciones: de no cumplirse las recomendaciones
contenidas en el informe preliminar decidirá la comisión si remite o no el caso a la corte.
La CIDH estableció el principio de derecho internacional por el cual la violación del daño causado
y hacer cesar las consecuencias de las obligaciones. Esa reparación requiere plena restitución, de
no ser posible esto, se determinaran medidas que garanticen los derechos y reparen las
consecuencias que las infracciones produjeron. Que el estado realice adecuaciones para que esto
no se repita.
Las obligaciones de reparar no puede ser modificada o incumplida por el estado invocando
disposiciones de su derecho interno.
Mecanismo de seguimiento:
La comisión decidirá si el estado ha tomado o no las medidas adecuadas, evaluara el cumplimiento
con base a la información disponible.
Medidas especificas de seguimiento:
 Solicitar información a las partes.
 Celebrar audiencias.
 Informar sobre los avances del cumplimiento.
Supervisión sobre el cumplimiento: la comisión puede requerí a los estados que informen
periódicamente los avances producidos dirigidos al cumplimiento de sus obligaciones y las act
llevadas a cabo a la luz de las recomendaciones de los órganos volcados en sus informes.
La CIDH podrá mantener abierto el procedimiento de supervisión y no archivara el caso hasta tanto
considere que no se haya cumplido la totalidad de las recomendaciones efectuadas.
En enero de 2001, se estableció que las visitas in loco son solamente aquellas en las cuales
participan al menos dos Comisionados. En consecuencia, esta lista no incluye visitas de trabajo
realizadas después de enero de 2001 por un Comisionado en su calidad de Relator de País o
Temático.

 Visita Nº 93 – República Dominicana, 2 al 6 de diciembre de 2013. Visita de observación in

loco.
 Visita Nº 92 – Colombia, 3 al 7 de diciembre de 2012. Visita de observación in loco.
 Visita Nº 91 – Honduras, 17 al 21 de agosto de 2009. Visita de observación in loco.

204
  Visita Nº 90 – Jamaica, 1 al 5 de diciembre de 2008. Visita de observación in loco.
 Visita Nº 89 – Bolivia, 12 al 17 diciembre de 2006. Visita de observación in loco.
 Visita Nº 86 – Haití, 1 al 3 de septiembre de 2004. Décimo cuarta visita de observación in
loco.
 Visita Nº 85 – Colombia, 11 al 17 de julio de 2004. Quinta visita de observación in loco.
 Visita Nº 84 – Haití, 18 al 22 de agosto de 2003. Décimo tercera visita de observación in loco.
 Visita Nº 83 – Guatemala, 24 al 29 de marzo de 2003. Undécima visita de observación in
loco.
 Visita Nº 82 – Haití, 28 al 31 de mayo de 2002. Décimo segunda visita de observación in loco.
 etc
Tienen varios propósitos; el primero es la búsqueda de información, la Comisión como órgano
principal de la OEA en el campo de los derechos humanos, es el responsable de evaluar la
situación de los derechos humanos en los Estados miembros y debe reportarla a la Asamblea
General, o en casos de emergencia, a la reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones
Exteriores.

En algunos casos la búsqueda de información se limita a aspectos específicos, sin embargo la más
común es que las visitas in loco busquen evaluar el clima general de derechos humanos en un Estado
miembro. Otro de los propósitos es la de enfocar la opinión pública, tanto nacional como
internacional, en lo referente a los derechos humanos. A veces este llamado de atención al público
provoca un efecto de interrumpir, el ciclo de violencia que está viviendo o que vivió un país. También
estas visitas permiten propiciar un buen diálogo entre la Comisión y los principales actores
nacionales en el área de los derechos humanos, y así lograr una mejor apreciación de las
circunstancias del país.

Otro beneficio es la oportunidad de contribuir de manera concreta en la solución de verdaderos

problemas.

También ofrecen al ciudadano común de un país la oportunidad para presentar sus puntos de vista
sobre la situación de los derechos humanos, del país o sobre denuncias específicas de supuestos
abusos. Para esto la Comisión utiliza formularios de denuncia publicados en los cuatro idiomas
oficiales de la OEA; español, inglés, portugués, francés.

Las visitas in loco que requieren ya sea la invitación de al menos, la anuencia del gobierno en
cuestión, le provee a los gobiernos, la oportunidad para que demuestren su apertura y buena
disposición en reconocer los problemas en el área de derechos humanos. Un gobierno que
sinceramente quiera reconocer o explicar a la comunidad internacional y a su propio pueblo la
situación de los derechos humanos, en su territorio puede utilizar una de las visitas de la Comisión
para este propósito.

Aunque un país no está obligado admitir la entrada de la Comisión, a territorio nacional, una vez
que lo haga debe aceptar ciertas condiciones mínimas. De ahí que la Comisión insiste en tener
libertad absoluta de movimiento cuando lleva a cabo sus visitas. A los representantes del gobierno
diplomáticamente se les prohíbe ingresar a las reuniones privadas.

205
Los gobiernos que invitan a la Comisión tienen que garantizar que las personas u organizaciones que
se presenten ante la Comisión no sufrirán ninguna represalia. Esta garantía es difundida por los
medios de comunicación locales y nacionales al principio de la visita de la Comisión para que la
ciudadanía se sienta en libertad de acudir a la Comisión si así lo desea.

Las visitas de la Comisión históricamente han venido como una respuesta a problemas de derechos
humanos a gran escala o por lo menos en algunos casos a situaciones particulares limitadas pero de
mayor gravedad. Cuando la Comisión decide que se requiere de una visita in loco, el Presidente o el
Secretario Ejecutivo normalmente tienen una conversación informal con el gobierno en cuestión,
con frecuencia a través de su embajador y representante ante la OEA, el Presidente explica el interés
de la Comisión y sugiere que el gobierno considere invitar a la Comisión para que lleve a cabo su
investigación, si no se da la invitación la Comisión envía una solicitud de anuencia por escrito al
Ministerio de Relaciones Exteriores, explicando sus preocupaciones y fijando las fechas.

Una vez que se acuerde la visita, un funcionario de la Secretaría de la Comisión prepara la misión
durante la visita, el funcionario hace todos los arreglos de logística, incluyendo reservaciones de
hotel, alquiler de transporte, seguridad, etc. Se preparan reuniones, con el Ministerio del Interior,
Canciller, Ministro de Defensa, Procurador General, Ministro de Salud, Trabajo, Asuntos Indígenas.
Así como también oficiales gubernamentales de derechos humanos, tanto del poder ejecutivo como
del legislativo, así como también cualquier autoridad gubernamental autónoma, como por ejemplo
el ombudsman, (Defensor de los Habitantes) también se programan reuniones con miembros del
poder judicial, normalmente el Presidente y los jueces de la Corte Suprema de Justicia, durante estas
visitas y observaciones in situ; se trata de visitas cárceles, pueblos, para tener una mejor idea de la
situación del país. También se reúne con miembros de la iglesia, ONG, medios de prensa,
movimientos de trabajadores, industrial, comercial y agrícola, además de reuniones con los líderes
políticos, dependiendo de la composición demográfica también se recibe a representantes de los
indígenas.

Cuando se presenta ante la Comisión una denuncia de violación a los derechos humanos, durante
una visita in situ, se toman los nombres de los testigos y de las víctimas, mediante equipo de video,
y a veces ante notario público. Este testimonio constituye evidencia valiosa para uso posterior en
casos contenciosos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión después de realizadas las entrevistas y audiencias en un país, no se encuentra en

condiciones de emitir un informe con recomendaciones y conclusiones sino que debe esperar a
analizar el material con tiempo. La prensa y el público es lógica que esperen la opinión de la
Comisión con mucha impaciencia pero publicar un informe prematuramente sería injusto para
todos los involucrados. La Comisión prepara un informe que posteriormente será publicado ya sea
como un informe especial o dentro del contexto de su Informe anual a la Asamblea General de la
OEA. Los informes son preparados por los abogados de la Comisión los cuales se adhieren al formato
de la Declaración Americana o Convención según sea el caso.

DENUNCIAS AL RESPECTO DE UNA SITUACIÓN GLOBAL. PROCEDIMIENTO:

Los casos generales producen informes de mismo carácter que las denuncias individuales en que
se analiza la situación del país en relación con una o varios derechos humanos, se elaboran

206
estándares de cumplimiento de las obligaciones internacionales en la materia y se concluye
también con recomendaciones o proposiciones para el estado involucrado.

4- MEDIDAS CAUTELARES PARA CASOS URGENTES. CONCEPTO. FUNDAMENTO DE SU BASE

EXTRACONVENCIONAL. SOLUCIÓN AMISTOSA. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA.
CARACTERES. OPORTUNIDAD. ROL Y FACULTADES DE LA COMISIÓN EN LA SOLUCIÓN
AMISTOSA. REPARACIÓN EN LA SOLUCIÓN AMISTOSA: CUESTIONES DISPONIBLES E
INDISPONIBLES. NEGOCIACIÓN DE OFICIO O CON TRIBUNAL AD-HOC. OTRAS FORMAS DE
TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO: DESISTIMIENTO. ALLANAMIENTO.

MEDIDAS CAUTELARES PARA CASOS URGENTES. CONCEPTO.

El art. 25 del reglamento de la CIDH dispone que podrá adoptar medidas cautelares para evitar
daños irreparables en las personas.
Se trata de medidas extraordinarias de protección requeridas por la urgencia y gravedad de una
situación de la que la Comisión toma conocimiento.
El art.25

1-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud

de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir daños irreparables a las
personas o al objeto del proceso en conexión con una petición o caso pendiente.

2-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud

de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares a fin de prevenir daños irreparables a
personas que se encuentren bajo la jurisdicción de este, en forma independiente de cualquier
petición o caso pendiente.

En el marco de una denuncia presentada ante la CIDH y admitida por esta, puede resultar
necesario tomar algunas medidas para salvaguardar derechos esenciales de las presuntas víctimas
del caso o de personas relacionadas con este. Se trata de casos en los que los derechos de estas
personas corren peligro y no puede esperarse el tiempo que conllevaría el análisis sobre el fondo
del caso sin generar un daño irreparable.

A diferencia de las medidas provisionales que puede ordenar la Corte, las medidas
cautelares de la Comisión no tienen base convencional, sino que han sido incluidas por la CIDH al
redactar su propio reglamento. Consecuentemente, esto representa una limitación con respecto a
alguno de los Estado que consideran a dichas medidas como “sugerencias” de ninguna manera
vinculante.

La CIDH puede ordenar estas medidas en cualquier etapa del procedimiento.

207
FUNDAMENTO DE SU BASE EXTRACONVENCIONAL:
Tienen base extraconvencional porque no están previstas ni en la convención ni en el estatuto. Si
en el reglamento estableciendo las condiciones para solucionar y las facultades de la comisión
para disponerlas y controlar su cumplimiento. Por ej se han implementado medidas cautelares
para proteger el dcho a la vida, integridad física, salud, libertad de conciencia, pensamiento y
expresión, etc. El incumplimiento de las medidas no tiene prevista sanciones especificas pero la
comisión evaluara con periodicidad las mismas.

SOLUCIÓN AMISTOSA. CONCEPTO:

En el contexto del examen de una petición, luego de que esta es admitida y antes de que la CIDH se
expida de si hubo o no violación en el caso, la Comision puede ponerse a disposición de las partes
para llegar a una “Solución Amistosa”, a pedido de una de las partes o motu propio”

Concepto: Es un proceso no contencioso, cuasi jurisdiccional, voluntario, informal y confidencial de

resolución de controversias sobre derechos humanos entre un individuo o grupo de individuos y un
estado o bien entre dos o más estados.

Es un acuerdo al que llegan las partes (Estado denunciante y peticionario) en el que determinan en
forma conjunta, cuales son los hechos del caso, cuales fueron los derechos violados y cual será la
forma en que esa violación será reparada por el Estado.

Esta “negociación” es llevada adelante por las partes y sus letrados en el seno del propio país y
consiste en varias reuniones en las que el estado y el o los peticionarios tratan de acercar sus
posiciones. La comision no interviene estrictamente en la colaboración del acuerdo, sino ques
simplemente ofrece sus “buenos oficios” para que las partes puedan llegar a un consenso, como
una suerte de MEDIADOR que puede colaborar en el procedimiento de solución de ambos.

Naturaleza Jurídica:

Es una etapa eventual en la tramitación de una petición. Es un medio de resolución de las peticiones
contra los estados partes (conv. Americana)

Caracteres:

 No contencioso.
 Cuasi jurisdiccional
 Voluntario
 Informal
 Confidencial.
 Medio de resolución de peticiones
 Resolución en cualquier etapa del examen de petición.
 Informe: transmitido a las partes .

208
  Perfil conciliatorio y político del procedimiento.

Oportunidad. Puede tener lugar en cualquier momento tanto del procedimiento ante la comisión
como ante la corte. Es un acuerdo al que llegan las partes “negociación”.

Rol: tiene un rol conciliador que se pone a disposición de las partes a fin de que estas lleguen a un
acuerdo sobre el asunto en cuestión.

Se ofrece así al estado la posibilidad de resolver el asunto antes de verse demandado ante la corte
y al reclamante la de obtener un remedio apropiado de una manera mas rápida y sencilla.

Facultades de la comisión en la solución amistosa:

La procedencia de la solución amistosa es una facultad discrecional de la comisión permitiéndole

apreciar en cada caso si las circunstancias propias del mismo determinan la mecánica o la
conveniencia de utilizar este instrumento.

Tiene la facultad de designar letrados para la supervisión del procedimiento y la realización de visitas
in loco y toda otra medida que sea procedente para el acercamiento de las partes. Asi mismo fijara
una fecha limite para la finalización del procedimiento, la que puede prorrogarse.

Si luego de las conversaciones pertinentes las partes llegan a un acuerdo, este se redacta y se envía
a la CIDH para su aprobación. Si este organismo entiende que las consideraciones a las que han
arribado las partes se ajustan al ordenamiento jurídico internacional en materia de derechos
humanos, procederá a la “redacción de un informe”. En el se expondrán los hechos del caso, las
posiciones de las partes, los derechos que han sido violados y el contenido del acuerdo que lanzaron,
el que debe incluir la “reparación integral” definida por el Estado a los peticionarios. Este “informe
de solución Amistosa”, se transmite a las partes y a la Secretaria de la OEA para su publicación”.

Existe supuestos en que este procedimiento no puede ser aplicado, lo cual estará dado por las
características del caso. La corte al hablar sobre dicha excepción, estableció que se trataba de un
procedimiento que solo debía intentarse cuando las circunstancias determinaran su necesidad o
competencia (situación sujeta a la apreciación de la Comision), quien tiene facultades discrecionales
para evaluar este punto, aunque no arbitrarias.

Solución no amistosa en pag. 232.

Reparación en la solución amistosa: cuestiones disponibles e indisponibles.

En relación a las reparaciones existe discusión entre las cuestiones libremente disponibles por las
partes y aquellas que se encuentran fuera del ámbito de negociación, las cuales deben ser previstas
por la corte. Estas ultimas suelen estar relacionadas con aspectos que van mas allá del interés
individual de la victima, ingresando en el espacio del interés publico o social que seria indisponible,
como cuando es necesario una reforma legislativa, implementación de políticas, etc.

Negociación de oficio o con Tribunal Ad-hoc

209
La comisión puede adoptar diversos métodos y mecanismos que permitan arribar a una solución
consensuada en atención a las circunstancias propias del caso y la voluntad de las partes mientras
en algunos casos hubieron de ser suficientes sus oficios, en otros se opto por la constitución de
órganos ad hoc para el esclarecimiento de los hechos y/o determinación de las reparaciones, o bien
cuerpos conciliatorios específicos integrados por expertos designados por las partes, agencias u
organismos estatales, organismos no gubernamentales y los mismos peticionantes.

Otras formas de terminación del procedimiento:

Dos formas de finalización ante la comisión de un procedimiento iniciado a raíz de una denuncia de
violación a los derechos humanos: la solución amistosa y el informe del art. 51, además de los
supuestos en que las peticiones son archivadas o las recomendaciones del informe del art. 50 son
llevadas a cabo.

Desistimiento: es la facultad que tiene los peticionarios en cualquier momento del proceso de
retirar la denuncia oportunamente entablada. Deberá decidir si los términos del desistimiento y los
hechos que dieron lugar a tal acción son o no acordes con el ordenamiento jurídico internacional en
materia de derechos humanos.

El reglamento establece: “El peticionario podrá desistir en cualquier momento de su petición o caso,
a cuyo efecto deberá manifestarlo por escrito a la comision. La manifestación del peticionario será
analizada por la Comision, que podrá archivar la petición o casi si la estima procedente, o podrá
proseguir el trámite en interés de proteger un derecho determinado.

La Comision como órgano protector del Sistema, es quien tiene la ultima palabra en los casos que
aun se hallan bajo su conocimiento. Por ello, la CIDH podrá, por ejemplo, continuar con la
tramitación del caso si constata que la intención de desistir de la acción se debe a la inexistencia de
violación.

Allanamiento:

El reglamento de la Corte IDH establece:

“Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las pretensión de la parte demandante y

a las de los representantes de las presuntas victimas, sus familiares o representantes, la Corte,
después de oído el parecer de las partes en el caso, resolverá sobre la procedencia del allanamiento
y sus efectos jurídicos. En este supuesto, la Corte procederá a determinar, cuando fuere el caso, las
reparaciones y costas correspondientes”.

De lo expuesto se deduce que el Estado en cualquier momento del procedimiento ante la corte IDH,
puede allanarse a los requerimientos de las víctimas, lo cual implica un reconocimiento de los
hechos denunciados de los derechos violados y de la responsabilidad estatal en la comisión de tales
violaciones. Si la corte entiende que el allanamiento resulta acorde con las obligaciones del estado
y con las circunstancias del caso, dará por terminada la controversia, aunque el procedimiento podrá
eventualmente continuar en relación con las reparaciones, si no hubiesen sido materia del
allanamiento.

210
El reglamento de la CIDH nada dice sobre el Allanamiento, aunque resulta claro y acorde a las
finalidades del sistema que siempre es viable que un Estado reconozca su responsabilidad en el caso
y se allane a las pretensiones de los denunciantes.

FALLO MASACRE DE MAPIRIPÁN VS. COLOMBIA

La Masacre de Mapiripán es el nombre con que se conocen los hechos ocurridos entre el 15 y el 20
de julio de 1997, en el municipio Mapiripán del departamento del Meta, Colombia, que costó la
vida de un número no determinado de ciudadanos en manos de grupos paramilitares provenientes
de diferentes partes del país.
Según declaró ante la justicia Salvatore Mancuso, máximo jefe de las Autodefensas Unidas de
Colombia hoy desmovilizado y sometido a un proceso de paz, los grupos paramilitares habrían sido
favorecidos por la complicidad del ejército, la policía, algunos habitantes y funcionarios públicos y
de asesores norteamericanos en el área.1
El 15 de septiembre de 2005 la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado
colombiano por colaboración entre miembros del Ejército colombiano y los paramilitares en la
masacre.2

La víspera
Semanas antes se prepararon paramilitares en la región de Urabá, norte de Colombia, para efectuar
un operativo de ataque frontal contra presuntos colaboradores y auxiliadores de las guerrillas en el
sur del país. Esta ofensiva, que se llevaría a cabo concretamente en los departamentos del
Meta, Putumayo y Caquetá, fue coordinada por el jefe paramilitarSalvatore Mancuso, quien fue
uno de los cerebros tras muchas otras masacres antes y después junto con Carlos Castaño Gil, jefe
de las AUC (Autodefensas Unidas de Colombia) junto con los jefes paramilitares Miguel Arroyave,
alias 'Arcangel' Héctor Germán Buitrago Parada, alias 'Martín Llanos' y Pedro Olivierio Guerrero
Castillo, alias 'cuchillo' y presumiblemente en asociación con el llamado "zar de las
esmeraldas" Victor Carranza .
Según pudo establecer posteriormente la Fiscalía, un alto oficial fue quien ideó el plan para
introducir paramilitares en la zona cerca de Mapiripán, y así complementar los trabajos de
fumigación de plantaciones de coca por parte de la Policía Antinarcóticos, con quienes coordinó las
futuras operaciones y dar apoyo a los Boinas Verdes, estos últimos junto a los paramilitares le darían
“…una lección a la guerrilla”.
Una semana antes de la Masacre llegaba de Montería (Córdoba), dos aviones llenos de pertrechos
militares y otros equipos, el armamento fue guardado en un hospedaje en la ciudad de San José de
Guaviare, la logística fue coordinada por el coronel Lino Sánchez, el sargento Juan Carlos Gamarra

211
(quien pertenecía a la inteligencia militar) y el paramilitar jefe de zona apodado Rene (Luis Hernando
Méndez Bedoya), también se realizaron las gestiones para conseguir los vehículos terrestres y
lanchas rápidas que trasladarían a los miembros de las autodefensas al Municipio de Mapiripán, que
sería la cabeza de playa para buscar el control del sur de Colombia.
El grueso de las tropas del Batallón Joaquín París se envío a Calamar, El Retorno y Puerto Concordia,
quedando sin ejército efectivo Mapiripán y San José de Guaviare, también fueron despachadas las
reservas con base en informes falsos sobre posibles movimientos masivos de la guerrilla a esas
localidades.
Ya días antes de la masacre algunos habitantes por rumores que algo serio venía, o por el
conocimiento de lo que ocurriría abandonaron el Municipio, entre ellos el Alcalde Municipal, el
Personero, el registrador municipal y el inspector de policía. Anteriormente, en marzo, al Alcalde
municipal señor Jaime Calderón Moreno le efectuó la guerrilla de las FARC (Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia) un “juicio popular” del cual lo encontraron inocente de los cargos
que se le inculpaban, su hermano Jaime sería asesinado por paramilitares en una segunda masacre.

La llegada de los paramilitares

El día 12 de julio arribaron dos aviones, un Antonov-32 y un Douglas DC-3 con los últimos
paramilitares provenientes de Apartadó y Necoclí, las aeronaves habían despegado desocupadas
inicialmente de Bogotá y Medellín, estos últimos descendieron sin complicaciones a pesar de que
el aeropuerto estaba controlado por el Batallón Joaquín París y la Policía Antinarcóticos, cerca de
allí se reunieron con 200 paramilitares más que estaban uniformados, armados y listos para entrar
a la ofensiva.
El día 13 de julio, las lanchas con algunos paramilitares fuertemente armados parten de San José de
Guaviare al “Barrancon”, base de la Brigada Móvil 2 del ejército, de 3 batallones contraguerrilla, un
grupo de Marina y La Escuela de Fuerzas Especiales del Ejército, un sargento les dio vía libre hacia
Mapiripán, por carretera (La Trocha Ganadera) otro grupo se desplazaba en camiones y vehículos
todo terreno, ellos anunciaban a viva voz que eran de las “Autodefensas Campesinas de Córdoba y
Urabá” y llegaban a la región a quedarse, los lugareños curiosos se acercaban a observarlos, la
guerrilla se había retirado días atrás de la zona a una reunión interna.

La masacre
Convergen hacia Mapiripán paramilitares provenientes del mismo Meta, del Casanare, Antioquia,
Córdoba y de otras zonas del País, que Castaño denominó frente Guaviare de las AUC, igualmente
se reúnen con mercenarios extranjeros. Se dispersan por todo el Municipio el 15 de julio, antes de
arribar al poblado cometieron los primeros homicidios en la madrugada.3

212
Los paramilitares se pasearon libremente en el pueblo y sus alrededores, a pesar de que era
informado sobre el desarrollo de la masacre el Ejército Nacional, la Cruz Roja Internacional, la
Procuraduría de la Nación y la Fiscalía. El Estado dejó a la suerte del grupo armado a sus habitantes.
Al Mayor encargado Hernán Orozco se lo puso al tanto de la situación por el Juez de Mapiripán
Leonardo Iván Cortés Novoa, el primero informo a su superior General Jaime Humberto Uscátegui,
recomendándole un operativo militar sorpresivo sobre los paramilitares para evitar asesinatos
masivos en los próximos días, el general ordenó al Mayor eliminar el comunicado y cambiarlo y no
mencionar nada relacionado sobre los paramilitares.3
Durante 5 días con sus noches los habitantes estuvieron a la merced de los criminales, cinturones
militares evitaban la salida, las casas eran allanadas, buscando papeles, libros o cualquier elemento
que involucrara a sus moradores con la guerrilla, ya estableciendo quienes habitaban, con una “lista
negra” previamente elaborada antes de la incursión, capturaban, torturaban, desmembraban,
desvisceraban y degollaban a sus víctimas, muchos de los infortunados terminaron arrastrados por
el caudaloso río Guaviare, así fueron eliminando las pruebas los victimarios.3 Las autoridades
informaron que fueron asesinadas al menos 49 habitantes y cientos de personas más salieron de la
población desplazados.4

Evacuación
Los habitantes fueron evacuados vía aérea, fluvial y por carretera desde el 21 de julio, por la Cruz
Roja Internacional, llevados a Villavicencio la capital del departamento y San José de Guaviare, en
esta última ciudad, en el aeropuerto algunos paramilitares estaban presentes recibiendo
entrenamiento militar, a pesar de la presencia del Ejército y Asesores de Estados Unidos.

Post-masacre
Hasta el 21 de julio los paramilitares permanecen en el poblado, esa misma mañana los colombianos
conocen por los medios de comunicación la magnitud de los asesinatos, y se inicia la investigación
de la Fiscalía y señalamientos a los militares y a la policía. Inicialmente se pretende que la Justicia
Militar asuma la investigación de lo ocurrido, pero los tribunales civiles asumen el asunto, por orden
de la Procuraduría, no obstante la Justicia Colombiana no logra avanzar en el esclarecimiento real
de los hechos.
El Ejército proveniente de Calamar llegaría al municipio hasta el 23 de julio, informando que no
encontró perturbación del orden público ni elementos sospechosos en la zona.
Los paramilitares se concentran en los alrededores del poblado, asumen control de algunas fincas
cocaleras, posteriormente se producirá la Batalla de Mapiripán, luego la segunda masacre
o Masacre de Puerto Alvira, y en años posteriores los habitantes abandonarían la población en

213
repetidas oportunidades, ante los continuos enfrentamientos entre la guerrilla por un lado y los
paramilitares, Ejército y Fuerza Aérea por el otro. Los familiares de las víctimas terminan
desplazados, viviendo en otras poblaciones, en la indigencia y algunos exiliados en diferentes
países.

Juzgamiento
El 25 de marzo de 1999, el ya Coronel Orozco, es llamado a indagatoria por la Fiscalía, se ve obligado
a confesar al ver que el primer documento (que estaba presuntamente destruido) y el falso estaban
en manos de la justicia. Este Coronel es amenazado, al igual que su familia, por militares y
particulares. Su hermano Andrés (Jefe de un grupo Gaula del Ejército) es asesinado. Orozco termina
exiliado en los Estados Unidos con su familia.5
El 31 de julio de 2001, son citados por el caso a la Procuraduría, la directora de la DIAN
(Departamento Nacional de Impuestos) Fanny Kertzman y al general (r) de la Policía José L. Gallego,
para ampliar la declaración del ex secretario de Antioquia Pedro Moreno, quien los acusa de
amenazarlo sí no colabora manteniéndose callado, ya que este último señala que el general (r) le
mando a decir que sabia de antemano lo que ocurriría y la participación del Ejército Nacional y del
Ejército de los Estados Unidos en la Masacre. [12]
El 10 de marzo de 2003, la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de
la Fiscalía llamo a juicio al general Uscátegui. En declaraciones publicadas por la Revista Cambio, el
general afirma que es inocente, cuestiona la responsabilidad de otros mandos militares y da a
entender que durante el juicio podría aportar pruebas sobre los nexos entre los paramilitares y el
ejército.6
Algunos tribunales son declarados incompetentes, lo que da tiempo para que varios responsables
evadan la justicia, el paramilitar Rene logra escapar de la cárcel en Villavicencio, y solo algunos
militares son detenidos y ex funcionarios públicos. Los afectados por la perdida de sus familiares
ven la posibilidad de la impunidad al no ser capturados a los responsables y a los actores materiales
del hecho. El Coronel Lino Sánchez Pardo es condenado a 40 años de prisión por el Tribunal Superior
de Bogotá.
El 26 de enero de 2004, es denunciado el Estado Colombiano, ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, (CEJIL), y el Colectivo de
Abogados “José Alvear Restrepo”. Dicho organismo internacional, a su vez, resolvió poner el caso
en conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Gobierno de Colombia le
solicita al Tribunal de la OEA que lo declare no responsable y no obligarlo a los reclamos de los
familiares de las víctimas.7

214
En abril de 2007, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia condena en ausencia al desaparecido
jefe paramilitar Carlos Castaño Gil a 28 años y dos meses de cárcel, tras considerar que la evidencia
recolectada por el CTI de la Fiscalía no era suficiente para determinar su muerte.

Condena internacional
El 6 de octubre de 1999, el [Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”] y el [Centro por la Justicia
y el Derecho Internacional (CEJIL)] presentaron una petición ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH)[14], en contra de la República de Colombia en la cual se alega que entre
el 15 y el 20 de julio de 1997 aproximadamente un centenar de miembros del grupo paramilitar
conocido como “Autodefensas Unidas de Colombia” (AUC) privaron de la libertad, torturaron y
masacraron a aproximadamente 49 civiles, tras lo cual destruyeron sus cuerpos y arrojaron los
restos a las aguas del río Guaviare, en el municipio de Mapiripán, Departamento del Meta, con la
colaboración, por acción y omisión, de miembros del Ejército Nacional colombiano.Informe de
Admisibilidad del Caso 12.250 aprobado por la CIDH el 22 de febrero de 2001. La CIDH aprobó un
informe de fondo en que encontró violación a los derechos humanos en el caso, y emitió una serie
de recomendaciones al Estado para reparar la situación y adoptar medidas de no repetición, de
acuerdo al Artículo 50 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Debido a que el Estado no cumplió con esas recomendaciones, la Comisión decidió litigar el caso
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, Costa Rica.[16] En su
informe anual correspondiente a 2005, la Comisión Interamericana señaló:
"El 5 de septiembre de 2003, la Comisión presentó ante la Corte la demanda en el caso 12.250,
Masacre de Mapiripán, contra Colombia, que concierne la violación de los artículos 4 (Derecho a la
Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal) y 7 (Derecho a la Libertad Personal), en perjuicio de las
víctimas de la masacre perpetrada en Mapiripán. La Comisión también solicitó al Tribunal que
decidiera si el Estado violó los artículos 8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la
Convención, en relación con el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) del referido
tratado, en perjuicio de las presuntas víctimas de la masacre y sus familiares. El 7 de marzo de 2005,
tras haber escuchado el mismo día a las partes en audiencia pública sobre excepciones preliminares,
y haber recibido del Estado el retiro de una de ellas y un allanamiento estatal a algunas de las
pretensiones presentadas por la Comisión, la Corte emitió una sentencia en la cual
a. admitió, para todos sus efectos, el desistimiento por parte del Estado de la primera excepción
preliminar referente a la “aplicación indebida de los artículos 50 y 51 de la Convención Americana”;

b. admitió, para todos sus efectos, el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado

por el Estado, en los términos de los párrafos 29 y 30 de la presente Sentencia;

215
c. desestimó la segunda excepción preliminar relativa al agotamiento de los recursos internos y
decidió continuar con el conocimiento del caso; y
d. decidió continuar con la audiencia pública, así como los demás actos procesales relativos al fondo
y las eventuales reparaciones y costas en el caso.
El 15 de septiembre de 2005 la Corte emitió sentencia sobre el fondo del caso. En ella, declaró
violados en perjuicio de las víctimas del caso los derechos a la libertad personal, a la integridad
personal y a la vida, consagrados en los artículos 4, 5, y 7 de la Convención, en relación con el artículo
1.1 de dicho tratado; que el Estado violó en perjuicio de los familiares de las víctimas el derecho a
la integridad personal, consagrado en el artículo 5.1 y 5.2 de la Convención, en relación con el
artículo 1.1 de dicho tratado; y violó en perjuicio de las víctimas menores de edad los derechos de
los niños consagrados en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
relación con los artículos 4, 5 y 1.1 de la misma.
La Corte declaró también que el Estado violó en perjuicio de quienes fueron niños y niñas
desplazados de Mapiripán los derechos de los niños consagrados en dicha disposición de la
Convención, en relación con los artículos 4, 22 y 1.1 de la misma, y en perjuicio de varias víctimas
de desplazamiento el derecho de circulación y residencia consagrado en el artículo 22.1 de la
Convención.

Por último, la Corte declaró que el Estado violó en perjuicio de los familiares de las víctimas los
derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8 y 25 de la
Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma.

En la sentencia, la Corte estableció las reparaciones que consideró pertinentes". (Todo el texto de
arriba es cita del informe anual 2005 de la CIDH, disponible en [18])
El texto íntegro de la sentencia de la CorteIDH está en: Sentencia de la CorteIDH sobre el caso de
la masacre de Mapiripán. en esta sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
condenó al Estado Colombiano como responsable por la masacre, al determinar que servidores
estatales y particulares coordinaron las acciones que producirían el lamentable suceso, por
consiguiente considera la Corte que el Estado violo los derechos a la libertad personal, la integridad
personal y a la vida, igualmente los derechos a los niños, y asimismo al no dar ningún tipo de apoyo
a los familiares de las víctimas violo los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial
consagrados en dicho convenio. Y da las recomendaciones y ordena el esclarecimiento de la verdad
y reparación de las víctimas por el Estado.
En el marco del proceso de este caso ante la CorteIDH, las víctimas del caso que estaban citadas a
testificar ante la Corte Interamericana en una audiencia fueron amenazadas, y solicitaron a la Corte
la adopción de medidas de protección. Relato completo en párrafos 373 y 374 de la sección sobre
Medidas Provisionales del Informe Anual 2005 de la Comisión Interamericana. El Presidente de la

216
Corte adoptó medidas urgentes de protección el 4 de febrero de 2005, y la Corte en pleno adoptó
medidas provisionales el 27 de junio de 2005, para la protección de los testigos amenazados. [19],
en base a las atribuciones que le confiere el Artículo 63 de la Convención Americana [20].
El texto completo de la decisión de la CorteIDH para la adopción de medidas provisionales (acción
urgente en que la Corte ordena al Estado de Colombia adoptar las medidas necesarias para asegurar
la vida y la integridad de las personas amenazadas) está disponible en la página de la Corte. texto
de la Resolución de la Corte del 27 de junio de 2005.

Desarrollos posteriores
La Corte manifiesta que ninguna ley interna puede impedir al Estado cumplir con la obligación de
castigar a los responsables por la grave violación de los derechos humanos.Ver sentencia de la
CorteIDH sobre el caso
Al ser promulgada la “Ley de Justicia y Paz” cobijó a varios de los implicados que se encuentran en
un proceso de desmovilización con el gobierno de Álvaro Uribe Vélez, hacia finales de 2005 y
durante el 2006. Así la medida de aseguramiento contra Salvatore Mancuso (condenado a 40 años
de prisión) fue suspendida por la Fiscalía.
El 28 de noviembre de 2007, el Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió
al General Jaime Humberto Uscátegui por los delitos de homicidio agravado y secuestro en el
proceso de la masacre de Mapiripán. El 23 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior de Bogotá
revocó la absolución y condenó al General Uscátegui a 40 años de prisión por estos mismos delitos.8

Aclaraciones sobre las Victímas

A finales del año 2011 se generaron informaciones respecto de la existencia de presuntas víctimas
de la Masacre de Mapiripan que el Estado Colombiano, a través de la Fiscalía General de la Nación,
había señalado que estaban fallecidas, reconociendo su responsabilidad internacional, y que en al
parecer se encuentran vivas.
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expidió un comunicado de prensa el
31 de octubre de 2001, que puede verse aquí: Comunicado de Prensa Comisión Interamericana de
Derechos Humanos
En el comunicado señala: "(...) para la determinación de las víctimas es fundamental la información
que adjuntan las partes al proceso y las declaraciones de testigos. En este caso, más allá de las
declaraciones de los testigos, la reconstrucción de los hechos se basó principalmente en el acervo
probatorio de la Fiscalía Nacional de Colombia y en la información y documentación oficial que el
Gobierno colombiano aportó a los procesos internos y al proceso en el sistema interamericano de
derechos humanos."

217
"Durante casi una década, el Estado colombiano tuvo conocimiento de la determinación de estas
personas como víctimas de la masacre de Mapiripán y en ningún momento la cuestionó.
La Comisión reitera que es obligación del Estado investigar debidamente las violaciones a los
derechos humanos ocurridas en Colombia que han costado la vida a miles de colombianos y que
han contado con la comprobada aquiescencia y/o participación de agentes estatales. Asimismo,
reitera su reconocimiento a las organizaciones de derechos humanos colombianas, que a lo largo
de estas últimas décadas han desarrollado su trabajo en defensa de derechos humanos en
situaciones de serio riesgo, lo cual ha costado la vida a defensores y defensoras y que ha llevado a
la Comisión Interamericana a solicitar reiteradamente al Estado colombiano a respetar y proteger
su accionar. "

218
 BOLILLA 10.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

1- COMPETENCIAS: CONTENCIOSA Y CONSULTIVA. NATURALEZA DEL PROCESO ANTE LA

CIDH.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en 1979, es un órgano jurisdiccional

creado por un instrumento internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con
sede en la ciudad de San José de Costa Rica. Es una institución judicial autónoma de la OEA, cuyo
objeto es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de
otros tratados concernientes al mismo asunto.

A diferencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte no se encuentra

mencionada en la Carta de la OEA reformada.

Sus competencias especificas son ejercidas independientemente del resto de los órganos de
la OEA con prescindencia de relación jerárquica alguna o pauta de acción “[…] la independencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la necesaria proyección de la autonomía a que se
refiere el Estatuto y, a la inversa, esta autonomía es la consecuencia ineludible de la independencia
que le atribuye la Convención, ya que estos conceptos de autonomía e independencia deben
interpretarse de manera armonica y condicionada …”.

La Corte Interamericana se caracteriza por poseer una doble competencia: en materia

contenciosa y en materia consultiva.

Competencia contenciosa:

La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación
de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que le sea sometido,
siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, por
declaración especial o por convención especial.

219
Básicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado un
derecho o libertad protegidos por la Convención, siendo necesario que se hayan agotados los
procedimientos previstos en la misma, tales como el agotamiento de los recursos internos.

Las personas, grupos o entidades que no son Estados no tienen capacidad de presentar casos ante
la Corte, pero sí pueden recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La
Comisión puede llevar un asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado
la competencia de esta. De todas maneras, la Comisión debe comparecer en todos los casos ante la
Corte.

El procedimiento ante la Corte es de carácter contradictorio. Termina con una sentencia motivada,
obligatoria, definitiva e inapelable. Si el fallo no expresa en todo o en parte la opinión unánime de
los jueces, cualquiera de estos tiene derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o
individual.

En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de
cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir
de la fecha de la notificación del fallo.

Competencia consultiva

Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la

Convención Americana de Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la protección de
los derechos humanos en los Estados americanos. Además, pueden consultarla, en los que les
compete, los órganos de la Organización de los Estados Americanos.

Asimismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle a tal Estado opiniones
acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.

Naturaleza del proceso ante la CIDH.

Es un proceso de naturaleza jurisdiccional que obliga a garantizar a las partes el derecho de defensa
en juicio en un marco de respeto de las reglas y principios del debido proceso.

2- CUESTIONES DE COMPETENCIA. RATIONE PERSONAE. ACTUACIÓN DE LA COMISION

FRENTE A LA CORTE DESDE LA REFORMA DEL AÑO 2009. DERECHOS DE LA VICTIMA
INCLUIDOS EN EL REGLAMENTO DEL AÑO 2009. DEFENSOR INTERAMERICANO.

Para aceptar la competencia del tribunal en relación con el Estado, debe recordarse que no
resulta suficiente que éste haya ratificado la Convención Americana, sino que se requiere una
declaración expresa de aceptación de sometimiento a la competencia de la Corte; la misma puede
hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para
casos específicos.

220
 Respecto de la legitimación activa, la Comisión tiene por función la actuación respecto de
las peticiones y denuncias individuales, hasta la intervención directa como promotora de casos
contenciosos ante la Corte.

En una primera etapa del funcionamiento de la Corte y desde el punto de vista formal, las
únicas partes en el proceso ante ella fueron la Comisión y el Estado como demandado o
demandante.

A partir de la reforma del año 2000 al Reglamento de la Corte, se opero una modificación
trascendente respecto de la participación de la presunta víctima o de su representante durante el
proceso, porque si bien continuaban siendo incapaces para llevar su caso ante la Corte se les
reconoció el derecho a intervenir en el una vez admitida la demanda, pudiendo presentar entonces
sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma. En consecuencia, la presunta victima o
sus representantes debidamente acreditados podrán actuar en el proceso como “partes” en sentido
procesal.

A partir de la última reforma del 2009, al someter el caso a la Corte, la Comisión ya no

prepara una demanda debiendo presentar en su lugar el informe preliminar, pudiendo únicamente
proponer peritos cuando se afecte de manera relevante el orden público internacional.

Las presuntas víctimas y sus representantes, por el contrario, presenta sus escritos de
solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma, ofrecen prueba, opinan sobre la
procedencia de las que ofrezca el Estado y tienen una intervención principal en la audiencia.

Se entiende que la Comisión actúa como una especia de “Ministerio Publico”, y la presunta
víctima ejercita el papel de demandante.

La Comisión que demanda, ejercer una facultad propia y exclusiva, en la que ella misma
decide cuales son los casos que serán objeto de elevación a la Corte y cuales seguirán su trámite a
través del procedimiento de seguimiento. La presunta víctima, debe esperar que le sea notificado
el escrito de sometimiento a la Corte para “presentar su escrito de solicitud, argumentos y pruebas”
en forma autónoma.

Una nueva garantía incorporada al proceso es la intervención de un Defensor

Interamericano, cuya función es actuar en los casos en que las presuntas víctimas no posean
representación legal debidamente acreditada. El defensor los representara durante todo el proceso.

COMPETENCIA RATIONE MATERIAE: cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las

disposiciones de la Conv que le sea sometido siempre que los estados partes hayan reconocido dicha
competencia.

Otros instrumentos: también le confieren la competencia:

 Conv Interamericana s/ desaparición forzada de personas.

 Conv. Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.
 Protocolo adicional a la Conv. Americana en materia de dchos económicos, sociales y
culturales.
COMPETENCIA RATIONE TEMPORIS: 3 momentos que se deben tener en cuenta para admitir la
competencia.

221
1º el primer análisis permite a la corte estimar si se encuentra habilitada para intervenir en la
aplicación o interpretación de la conv como tribunal supranacional, habiendo el estado aceptado
someterse a su competencia.

2º es el de ratificación de la conv americana s/ dchos humanos y del tratado cuya violación se

invoque. Que expresamente otorguen competencia a la corte.

3º momento en que se produjeron los hechos que configuran una presunta violación de dchos
humanos contenidos en tales tratados.

Conjunción: de estos 3 momentos surgirá la competencia temporis de la corte, debiendo tratarse

de hechos producidos con posterioridad, tanto a la ratificación del doc internacional del que se trate
como a la aceptación de la competencia de la corte.

ACTUACIÓN DE LA COMISIÓN FRENTE A LA CORTE DESDE LA REFORMA DEL REGLAMENTO DEL

AÑO 2009:

A partir de la reforma en noviembre de 2009, plantea la intervención de la comisión y de las victimas

y sus representantes al someter el caso a la corte la Comision. Ya no prepara la demanda, debiendo
presentar en su lugar un informe preliminar (art. 50), adjuntar informe y acompañar la prueba que
recibió pudiendo proponer peritos cdo se afecte el orden publico internacional. Ya no se habla de
partes sino de intervinientes en el proceso. La comisión actúa como ministerio publico.

DERECHOS DE LAS VICTIMAS INCLUIDOS EN EL REGLAMENTO DEL AÑO 2009.

Varios factores se conjugaron para que se impulsara un cambio radical en el mecanismo procesal de
las peticiones individuales. El primero que hay que mencionar, es la creciente legitimidad de
Comisión y Corte para los que utilizaban el procedimiento y para sus potenciales beneficiarios.

La Comisión tiene diversas funciones y facultades. Examina no sólo peticiones individuales sino que
tiene las funciones de promover los derechos humanos, asistir a los Estados cuando éstos lo
soliciten, e investigar la situación de derechos humanos en un país o sobre un tema específico. Todas
estas funciones se usan en conjunto o separadamente, dependiendo de lo que la Comisión
considere más apropiado en cada situación para lograr su objetivo final, que es el de desarrollar el
respeto y las garantías de los derechos humanos en el continente.

Las actividades de la Comisión en materia de peticiones individuales y la seriedad con que algunos
Estados comenzaron a tratar a la Comisión, permitió, por ejemplo el aumento de las posibilidades
de arreglos amistosos que permiten que un caso termine por acuerdo de las partes sin que sea nece-
sario, en principio, llegar a la Corte para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales.

Este factor puede haber ayudado a que se incrementara el uso de las peticiones individuales y se
ampliara el campo de los asuntos que se llevaban ante la Comisión. Otro factor que contribuyó a la
utilización del sistema es el surgimiento de organizaciones no gubernamentales que se crearon
precisamente con ese fin. Esto a su vez posibilitó desarrollar la crítica al procedimiento para el
examen de peticiones individuales.

222
La Corte, a su vez, apoyó el trabajo de la Comisión y construyó parte de su jurisprudencia sobre él.
Hizo y sigue haciendo un trabajo notable al desarrollar el contenido de las reparaciones y de las
garantías de no repetición, por nombrar algunos de sus logros. Muy principalmente, ha abierto el
camino para que las presuntas víctimas puedan participar cada vez más en los procedimientos
contenciosos ante la Corte, permitiéndolas pedir medidas provisionales y presentar solicitudes,
argumentos y pruebas.

Este último cambió precipitó el debate sobre las posibles fallas del mecanismo. La principal causa
de preocupación para las víctimas provenía de que tenían capacidad para participar en el
procedimiento, pero en forma dependiente porque el rol de la Comisión no había cambiado; era
ella todavía la demandante, aun cuando el Reglamento de 2003 había caracterizado a la Comisión
como parte “solamente procesal”. En realidad, el hecho de una doble participación en la
representación de los intereses de las víctimas, con la posibilidad de formular peticiones a la Corte
y de presentar pruebas, incomodaba a muchos. La inevitable repetición de argumentos, el
incremento de presentación de testigos y peritos y de los interrogatorios y contrainterrogatorios
alargaban mucho las audiencias y a menudo las presentaciones e interrogatorios no tenían mayor
utilidad.

Los Estados, a su turno, han cambiado su actitud respecto del sistema, desde un casi absoluto
ignorar los procedimientos interamericanos a una toma de conciencia de la fuerza y legitimidad que
los fallos de la Corte tienen. Ha habido un proceso de reformas constitucionales con relación a los
tratados internacionales de derechos humanos y algunos países han dado a la Convención
Americana la primera prioridad dentro del ordenamiento jurídico interno. Los Tribunales Supremos
y Constitucionales han comenzado a invocar las sentencias de la Corte como una guía para re-solver
asuntos similares a los tratados en la Corte Interamericana, dando así a la Corte un lugar en el
quehacer de los tribunales internos.

Frente a esta evolución, los Estados comenzaron a objetar el hecho de que tanto la Comisión como
los representantes de las presuntas víctimas presentaran demandas y pruebas de manera separada.

Los Estados consideraban que la igualdad del proceso se había quebrado porque después de la
reforma debían litigar contra dos partes. Sólo un Estado intentó lograr un pronunciamiento de la
Corte en el sentido de que la participación de la víctima en el procedimiento ante la Corte, en
cualquier forma, era violatoria de las normas convencionales. La Corte rechazó esta posición.

En cuanto al tema del debido proceso, la Comisión mantuvo que, como las presuntas víctimas son
siempre más débiles que el Estado, eso constituía una desigualdad que había que compensar a
través de la asistencia directa de la Comisión a la presunta víctima. Además, la Comisión reiteró una
posición de muchos años en el sentido de que la verdadera infracción del debido proceso se
producía por la facultad que la Corte había dado a los Estados –por una interpretación errónea del
artículo 55 de la CADH–, para que estos nombraran a un juez ad hocpara conocer de los casos
individuales, lo que les permitía en el hecho tener un juez propio, designado por el Gobierno, para
un caso particular en que ese Estado estaba siendo demandado.

En suma, el tema del rol de la Comisión en el procedimiento de comunicaciones individuales ante la

Corte comenzó a ser objeto de un intenso debate entre todos los actores del sistema: los Estados,

223
los órganos de supervisión y la sociedad civil, las presuntas víctimas y los Estados, sobre la base de
los principios emanados del debido proceso.

Aunque desde el punto de vista de las normas, es correcto sostener que la Comisión es un órgano
del sistema, con facultades para supervisar la conducta de los Estados en materia de derechos
humanos, y que, por lo tanto, no puede ser la contraparte del Estado en un caso contencioso, no se
puede ignorar que las presuntas víctimas son, en general, mucho más débiles que el Estado. Se
calcula informalmente que aproximadamente un 40% de las peticiones que llegan a la Comisión son
presentadas por las víctimas mismas, sin representación legal. Desde el punto de vista de la eficacia
del sistema, tampoco puede dejar de considerarse que la Comisión tiene un exceso de peticiones
en relación con sus recursos humanos y financieros y que los casos que deben ser tramitados por la
Comisión sin ayuda de un representante de la presunta víctima, pueden demorar mucho más en
avanzar. El envío de un caso a la Corte irroga también gastos que, para los estándares económicos
de las víctimas, son inalcanzables. Si la Comisión es la demandante, ella absorbe todos los costos
económicos; si deja de serlo, es posible sostener que ya no podría emplear dineros de la Comisión
para hacerlo.

DEFENSOR INTERAMERICANO: en el caso de que las presuntas victimas no posean representación

legal debidamente acreditada. El defensor los representara durante todo el proceso.

3- COMPETENCIA CONTENCIOSA DE LA CORTE. PROCESO. REGLAS GENERALES: IDIOMAS,

REPRESENTACIÓN PROCESAL, COMPUTO DE LOS PLAZOS Y FORMALIDAD DE LOS
ESCRITOS. ETAPA ESCRITA INICIAL. AUDIENCIAS, ETAPA ORAL. EXCEPCIONES
PRELIMINARES. PRUEBA. APRECIACIÓN. PROCEDIMIENTO FINAL ESCRITO. SENTENCIA DE
LA CORTE IDH: CARACTERÍSTICAS Y RECURSOS ACEPTADOS. FINALIZACIÓN ANTICIPADA
DEL PROCESO. DESISTIMIENTO, ALLANAMIENTO, SOLUCIÓN AMISTOSA.

COMPETENCIA CONTENCIOSA DE LA CORTE.

La jurisdicción contenciosa consiste en dirimir las controversias que sean sometidas para
conocimiento de la corte en aquellos casos en los cuales se presume que un estado parte de la
convención americana ha violado algún derecho humano protegido en ella y en la adopción de
medidas provisionales. La competencia contenciosa implica la aplicación del derecho a una situación
de hecho mediante el dictado de un fallo judicial vinculante.

El procedimiento está expresamente previsto en la Convención.

Reglas Grales.
PROCESO Procedimiento Escrito. Titulo II Reglamento

Procedimiento Oral 224

Reglas Generales:

a. Idioma: los idiomas oficiales de la corte son español, ingles, portugués y francés.
Corresponde a la Corte fijar cada año el idioma de trabajo, lo que no impide que para un
determinado caso adopte también el de algunas de las partes debiéndose establecer al
momento de iniciarse el proceso. El texto autentico será aquel del cual la corte da fe conste
en la publicación y en su informe anual.
b. Representación Procesal: a los representantes de los estados se los denomina “agente”,
podrán ser sustituidos durante ausencias temporales por “agentes alternos” designados a
tal fin y habiendo sido oportunamente acreditada su designación y domicilio procesal ante
la Corte. Los representantes de la comisión se denominan “delegados” y pueden ser
también asistidos por cualquier pers.
En cuanto los representantes de la presunta victima no hay mayores requisitos salvo su
acreditación formal ante el tribunal.

Agentes, delegados y representantes de las presuntas victimas asumen todas las facultades
para intervenir durante el proceso en cualquier acto procesal autorizado en el reglamento.

c. Computo de los plazos: el termino 1 día se entenderá como día natural, es decir días
sucesivos sin interrupciones con motivo de feriados u otros no laborables. Los plazos de
meses se entenderán como mes calendario.
d. Formalidades de los escritos: la comisión ha implementado una especie de modelo de
escrito que luego los estados han seguido en los suyos. Pueden presentarse a través de
cualquier medio, en tanto permita preservar su contenido tal y como lo han presentado las
partes.
Nada impide que incluyo la documentación se remita por cualquier medio pero si se hubiere
empleado un medio electrónico o no estuviesen firmados los originales y la totalidad de los
anexos tendrán que ser presentados en la sede de la corte en el termino de 21 dias. Deberán
acompañarse 2 juegos de copias de todos los escritos y sus anexos.

ETAPA ESCRUTA INICIAL:

Si el caso es sometido por parte de la comisión, esta deberá hacerlo mediante la presentación
del informe preliminar, el que deberá contener los hechos supuestamente violatorios y la
identificación de las supuestas victimas. Además el nombre de los delegados, identificación de los
representantes de las victimas, motivos que llevaron a la comisión a presentar el caso, copia de la
totalidad del expediente, las pruebas que recibió, las designación de peritos, pretensiones incluidas,
las reparaciones y la indicación de cuales de los hechos contenidos se someterán a consideración
de la corte.

225
Si quien somete el caso fuer el estado se requiere un escrito motivado con iguales requisitos que los
exigidos a la comisión excepto que debe indicar las pruebas que ofrece.

La demanda será notificada por el secretario al presidente y a los jueces de la corte, al estado
demandado, a la comisión y a la presunta victima, sus representantes o defensor americano. A partir
de ese momento el estado y la comisión tiene un plazo de 30 días para designar agentes respectivos.

Se deberá informar a los otros estados miembros de la OEA. El plazo para que el estado conteste la
demanda es de 2 meses a partir de la recepción del escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y
sus anexos que presenta la victima o sus representantes.

El contenido material de la contestación incluye la declaración acerca de cuales son los hechos que
se aceptan y cuales se contradicen. Solo los contrarios serán objeto de prueba.

AUDIENCIA ETAPA ORAL:

La apertura de esta etapa será realizada por el presidente fijando las fechas de las audiencias en
que será receptada la prueba oral.

Cualquiera de los jueces podrá interrogar a las personas que comparezcan. Sera la comisión quien
expondrá en primer lugar los fundamentos de su informe preliminar y de la representación del caso
ante la corte. Luego serán llamados a declarar los testigos y peritos debiendo ambos prestar
juramento. Puede la Corte recibir declaraciones testimoniales, periciales o de presentar victimas a
través de medios electrónicos audiovisuales.

Durante los debates los jueces podrán formular las preguntas, también presentar a víctimas,
representantes y al estado. La comisión solo podrá hacerlo de los peritos que propuso. Una vez que
hayan sido escuchados la presidencia concederá la palabra a las presuntas víctimas o sus
representantes y al estado, quienes expondrán sus alegatos. La comisión presentara sus
observaciones finales. Finalmente la presidencia deberá dar la palabra a los jueces para que si lo
desean formulen nuevas preguntas.

EXCEPCIONES PRELIMINARES:

Se debe presentar con la contestación de la demanda. Es un instrumento que permite al estado

intentar un bloque previo y tal vez definitivo del juicio promovido en su contra. Permite presentar
defensas relativas a la ausencia de presupuestos procesales que son importantes para que el
proceso sea regular o valido como la competencia, el incumplimiento de requisitos de admisibilidad,
etc.

PRUEBA. APRECIACIÓN:

La totalidad de la prueba con que las partes intentan acreditar la veracidad de los hechos tendrá
que ser ofrecida en los respectivos escritos introductorios, no obstante la corte podrá admitir una
prueba no ofrecida oportunamente o referida a algún hecho producido con posterioridad. Si la
prueba fuera incompleta o ilegible se dará un plazo par quien la proponga pueda subsanar el
defecto.

Los testigos pueden ser objetados dentro de 10 días siguientes a la recepción de la lista.

226
La jurisprudencia de la corte estableció las siguientes reglas de apreciación:

En cuanto a la recepción y valoración de la prueba, que los procedimiento que se siguen ante ella
no están sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales internas y que la
incorporación de determinados elementos al acervo probatorio deben ser efectuadas prestando
particular atención a las circunstancias del caso concreto y teniendo presente los límites que impone
el respeto a la seguridad jurídica y al equilibrio procesal de las partes. El tribunal se abstendrá a los
principios de la sana crítica, dentro del marco normativo correspondiente.

PROCEDIMIENTO FINAL ESCRITO:

El estado demandado o demandante tendrán oportunidad de presentar alegatos finales por

escrito, en el plazo que determine la presidencia.

Sentencia de la Corte IDH:

La Convención se limita a indicar las formalidades que debe poseer la sentencia.

Características:

El art. 66 CADH dispone:

a. El fallo debe ser motivado.

b. Es definitivo e irrecurrible.
c. Solo puede ser interpretado por la propia corte.

Contenidos formales de la sentencia:

1. Nombre de quien preside la corte, demás jueces, secretario y secretario adjunto.

2. Identificación de los intervinientes en el proceso y sus representantes.
3. Relación de los actos del procedimiento.
4. Determinación de los hechos.
5. Conclusiones de la comisión, victimas o representantes, el estado demandado y
demandante.
6. Fundamentos de derecho.
7. Decisión sobre el caso.
8. Pronunciación sobre las reparaciones y costas.
9. Resultado de la votación.
10. Versión autentica de la sentencia.

Recursos aceptados: la sentencia tiene carácter definitivo. Pero ello no impide que cualquiera de
las partes solicite aclaraciones sobre el sentido o alcance del fallo, en lo que ha dado en llamarse
recurso de interpretación.

227
Presentada una solicitud de interpretación, la misma será comunicada a los demás intervinientes en
el caso, quienes podrán presentar alegaciones escritas en el plazo que fije la presidencia. No
interrumpe la ejecución de la sentencia.

FINALIZACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO:

Desistimiento: La comisión es la única que puede desistir del caso, renunciando a continuar el
reclamo, pero la modificación actual del reglamento coloca en situación de demandante
únicamente a la presunta víctima, en cuanto la comisión se constituye como una especie de
ministerio público. Debe ser aceptado el desistimiento por el estado o la presunta víctima pero la
corte puede decidir que prosiga su examen.

Allanamiento: Importa la aceptación de las pretensiones de las presuntas victimas o de la comisión.

En estos casos corresponde a la corte resolver sobre la procedencia del allanamiento, sus efectos
jurídicos, las reparaciones si fueran procedentes y las costas.

Solución amistosa: avenimiento u otro hecho idóneo para la solución del litigio. Es posible arribar a
este tipo de acuerdos en cualquier etapa del tramite. De todos modos podrá la corte decidir que
prosiga el examen del caso.

4- MEDIDAS DE REPARACIÓN EN LA CORTE IDH (ART 61,3 DE LA CADH). REPARACIÓN

INTEGRAL. REPARACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO: SISTEMAS DE LA CORTE EUROPEA
Y DE LA CORTE AFRICANA. PRINCIPIO “IURA NOVIT CURIA” EN LA CORTE. MEDIDAS DE
REPARACIÓN PECUNIARIA. DAÑO MORAL, LUCRO CESANTE, DAÑO EMERGENTE.
MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS. MEDIDAS DE RESTITUCIÓN, DE
REHABILITACIÓN, DE SATISFACCIÓN, DE GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN: CONCEPTO,
OBJETIVOS Y JURISPRUDENCIA DE CADA UNA.

Medidas de reparación en la Corte IDH (Art. 63.1 de la CIDH)

REPARACION: termino genérico correcto para referirse a cualquier medio de indemnización,
compensación, restitución, rehabilitación o satisfacción.

Las reparaciones revisten un carácter crucial y fundamental para las victimas de violaciones a los
dchos humanos y quienes constituyen su nucleo familiar, porque el conj de obligaciones que surgen
para el estado como consecuencia de los hechos cometidos dirigido a remediar todas las
consecuencias a efecto de que las personas sobrevivientes puedan seguir adelante con sus
programas de vida.

Art. 63.1 de la CIDH: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en
esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o

228
libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el
pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

REPARACIÓN INTEGRAL:

La CIDH consagra el criterio de la reparación integral para una victima de violación a uno o
más de los derechos protegidos en aquella. A partir de esta base normativa la corte IDH ha
realizado una interpretación amplia y extensiva que fue enriqueciéndose en forma progresiva con
las consideraciones efectuadas en sus sentencias.

REPARACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO:

Sistemas de la Corte Europea y de la Corte Africana.
El sistema de la Corte Europea únicamente tiene la facultad de reconocer una satisfacción
equitativa.
El artículo 41 de la Convención Europea, consagra que “Si el Tribunal declara que ha habido
violación del Convenio o sus protocolos, y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo
permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá
a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa”. Este art. se reduce al
reconocimiento de una indemnización económica por los daños materiales y/o morales infringidos
a la víctima, razón que quizá pueda explicar en parte las diferencias estadísticas en cuanto al
cumplimiento de las sentencias de los dos grandes tribunales de derechos humanos, las cuales
ubican al continente europeo muy por encima del americano. Se establecen simples
indemnizaciones pecuniarias, típicas en el Tribunal de Estrasburgo.

(SACADO DE INTERNET PORQUE NO ESTA EN EL LIBRO)…

El sistema africano de derechos humanos todavía se encuentra en evolución. El problema no está

en los compromisos colectivos que han adquirido los Estados africanos respecto a los derechos
humanos sino su actitud individual cuando se trata de demandarlos. No cabe duda que en el aspecto
sustantivo la Carta Africana es un parteaguas en el derecho internacional de los derechos humanos.
Sin embargo, no puede decirse lo mismo con relación a la esfera institucional y adjetiva. Las
dificultades que enfrenta la Comisión, además de los de naturaleza presupuestal, se relacionan
preponderantemente con la falta de fuerza vinculante de sus decisiones. Aquí, definitivamente,
mucho depende de la buena voluntad de los Estados para cumplir con las obligaciones que la propia
Carta Africana les impone. Precisamente por ello se pensó que un órgano de tipo judicial podría
llegar a suplir muchas de las deficiencias del sistema. No obstante, consideramos que esta fe ciega

229
en los tribunales internacionales de derechos humanos poco ayuda si no existen otras vías
institucionales adecuadas que hagan que los Estados garanticen y respeten efectivamente los
derechos humanos. El sistema europeo de derechos humanos y su Comité de Ministros pueden ser
un buen ejemplo. Por su parte, el sistema africano se encuentra en una etapa de prueba en donde
la Corte debe demostrar su capacidad para persuadir a los Estados a que cumplan con sus
sentencias. Sólo así se justificarían no sólo la Corte sino los Estados africanos mismos en su afán por
crear instancias nuevas antes que evitar la violación a los derechos humanos ya desde el ámbito
nacional.

Por otro lado, quizá el aspecto más interesante es el estrecho vínculo existente entre los órganos
de derechos humanos, reflejado principalmente en el preámbulo del Protocolo, según el cual el
objetivo principal de la Corte es completar y reforzar la misión de la Comisión Africana, además de
que este instrumento también dispone que para el análisis de la admisibilidad de casos, la Corte
debe consultar a la Comisión y tomar en cuenta su complementariedad con ésta. Sin embargo,
precisamente este es un punto que en nuestra opinión resulta problemático. Cuando se redactó la
Carta Africana se estableció la creación solamente de la Comisión y no de la Corte, en este sentido,
la culminación de los procedimientos, tratándose de las comunicaciones individuales e
interestatales, son los informes que eventualmente prepara la Comisión y en los cuales emite sus
observaciones y recomendaciones para posteriormente presentarlos a la Asamblea. Ahora bien, ni
la Carta ni el Protocolo señalan el momento ni el procedimiento para que la Comisión remita casos
a la Corte. Sin duda se trata de un tema que deberá ser resuelto conjuntamente por ambos órganos
a través de sus Reglamentos, pues las condiciones de envío y admisión de casos deben ser
establecidas de manera armónica y no unilateralmente para asegurar la eficacia del sistema.

En términos generales, la idea de establecer un órgano judicial para complementar el sistema

africano de derechos humanos se propuso justamente en un momento de gran expectación en
torno al proceso de democratización en África. Con ello parecen dejarse de lado los temores de los
Estados africanos hacia la creación de una instancia judicial africana especializada en la materia lo
cual, además, colma una laguna y conlleva un avance significativo de la protección de los derechos
humanos que aminora de alguna manera las deficiencias del procedimiento ante la Comisión, al
menos por lo que respecta a la carencia de fuerza vinculatoria de sus decisiones.

Sin embargo, ni en su momento la Organización de la Unidad Africana ni ahora la Unión Africana

han cumplido satisfactoriamente con el financiamiento de la Comisión. En la actualidad, parece que
éste seguirá siendo uno de los principales obstáculos que no solamente este órgano sino también
la Corte tendrán que afrontar. La Unión Africana representa un proyecto de integración muy
ambicioso en comparación con la débil economía que prevalece en ese continente. Es interesante
resaltar que su Acta Constitutiva no hace mención alguna al tema, lo cual sorprende precisamente
porque la falta de recursos económicos fue una de las principales razones del fracaso de la
Organización de la Unidad Africana. Entonces, como el sostenimiento de la Comisión representa ya
una gran carga para la Unión Africana, la Corte enfrenta el riesgo de tener que depender
económicamente del apoyo externo. Lo anterior, en una situación extrema, puede llegar a
comprometer su independencia. Por lo tanto, el compromiso de los Estados africanos debe pasar
de la retórica a los hechos, y deben procurar que en la medida de sus limitadas posibilidades se
cumpla cabalmente con el pago de cuotas y se ejerza la presión suficiente para que la Unión Africana
otorgue a los órganos de derechos humanos el presupuesto necesario para su funcionamiento, en
el entendido de que ni la mejor legislación ni la más elegantemente formulada puede por sí misma
ser exitosa sin el cumplimiento debido por parte de los órganos a quienes ello les corresponde.

230
Por lo tanto, consideramos que no debieran tenerse demasiadas expectativas de la Corte. Sería
necesario reforzar y mejorar el funcionamiento de la Comisión, pues el éxito de aquélla dependerá
en gran parte de la capacidad operativa de ésta. Si los esfuerzos tendentes a consolidar el sistema
africano solamente traen como resultado la burocratización de los derechos humanos derivada de
la proliferación de órganos, es muy probable que siga siendo el menos desarrollado y efectivo de
los sistemas regionales en la materia.

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA EN LA CIDH:

El principio iura novit curia expresa, en el ámbito del proceso penal, que el tribunal llamado a juzgar
no se encuentra vinculado a la calificación jurídica propuesta en la acusación, o, en otros términos,
que el tribunal puede calificar estos hechos de una manera distinta.

La Corte IDH ha reconocido esta facultad de los tribunales, pero ha expresado que ella “debe ser
entendida e interpretada en armonía con el principio de congruencia y el derecho defensa”.

La Corte IDH ha afirmado que el órgano juzgador puede modificar la calificación jurídica del hecho
propuesta en la acusación, sin afectar el derecho de defensa, siempre que mantenga sin variación
la base fáctica.

MEDIDAS DE REPARACIÓN PECUNIARIAS: DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL.

La casi totalidad de los asuntos presentados para el tratamiento en la corte IDH han tenido el
pedido expreso de reparaciones pecuniarias bajo las categorías de daño material y daño inmaterial,
sumada a las costas y los gastos. En los pedidos efectuados a la comisión IDH en la primera época y
por la representación de las victimas en los últimos años, se distinguen criterios de indemnización a
los rubros de daño emergente, lucro cesante y daño moral.

MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS:

a. Medidas de restitución: la recuperación del ejercicio pleno del derecho o derechos

involucrados primeramente tienen como efecto inmediato el cese de la violación, para
reconducir a la persona que ha sido víctima de violaciones a los derechos humanos, a la
posibilidad de continuar su vida con una menor consecuencia de estas últimas. Las medidas
de restitución tienen como efecto inmediato el cese de la violación producida. La corte ha
dispuesto en una buena cantidad de casos eliminar efectos de sentencias o resoluciones
judiciales que se emitieron en violación a las normas del debido proceso, quitar
antecedentes penales, volver a juzgar penalmente, conmutar penas o poner en marcha
decisiones judiciales ya tomadas.
b. Medidas de rehabilitación: incluyen el brindar atención médica y psicológica así como la
prestación de servicios jurídicos y sociales a las víctimas de violaciones a los derechos
humanos o sus familiares, tienen la finalidad de restablecer capacidades de distintas índoles
y en algunos casos es imprescindible para hacer efectivas con posterioridad medias de
restitución tratamientos médicos y/o psicológico.

231
 c. Medidas de satisfacción: constituyen reparaciones que buscan básicamente restablecer la
dignidad de las víctimas. Entre las medidas de satisfacción mas importantes están la
realización de actos públicos de reconocimiento de responsabilidad por parte del estado.
Colocar placas en lugares simbólicos, construcción de monumentos en memora de las
victimas. Designar un día nacional dedicado a la memoria de las victimas de violaciones a
los derechos humanos.
d. Medidas de garantía de no repetición: desde el punto de vista de las persona afectadas en
el caso, este tipo de medidas responde especialmente a una necesidad particular de las
victimas y familiares de las victimas de violaciones graves a los derechos humanos y
naturalmente hace al deber de prevenir.
Las medidas mas importantes: ordenar programa de educación en derechos humanos para
agentes del estado y programas de sensibilización destinados a la sociedad. En casos que
involucraron a menores de 18 años años la adopción de políticas publicas para niños o
adolescentes en conflicto con la ley.

JURISPRUDENCIA DE CADA UNA. NO HAY.

5- COMPETENCIA CONSULTIVA. CARACTERÍSTICAS. SUJETOS LEGITIMADOS PARA SOLICITAR

UNA OPINIÓN CONSULTIVA. ALCANCE Y FINALIDAD DE LAS OPINIONES CONSULTIVAS.
CUESTIONES QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA. EL VALOR DE
LAS DECISIONES DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS SEGÚN
LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN. JURISPRUDENCIA.

1. Competencia consultiva. Características:

Se encuentra facultada la corte para dar su opinión sobre distintas cuestiones jurídicas que le sean
solicitadas. Es de carácter facultativo y multilateral.

Competencia contenciosa Competencia consultiva

Depende de la aceptación de la jurisdicción por No depende de la aceptación de la jurisdicción

parte de los estados. por parte de los estados.

Se rige por los art. 62 y 63 de la Conv. Se rige por el art. 64 de la Conv.:

Art.62 1. Los Estados miembros de la Organización

1. Todo Estado parte puede, en el momento podrán consultar a la Corte acerca de la
del depósito de su instrumento de ratificación interpretación de esta Convención o de otros
o adhesión de esta Convención, o en cualquier tratados concernientes a la protección de los

232
momento posterior, declarar que reconoce derechos humanos en los Estados
como obligatoria de pleno derecho y sin americanos. Asimismo, podrán consultarla,
convención especial, la competencia de la en lo que les compete, los órganos
Corte sobre todos los casos relativos a la enumerados en el capítulo X de la Carta de la
interpretación o aplicación de esta Organización de los Estados Americanos,
Convención. reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La declaración puede ser hecha 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro
incondicionalmente, o bajo condición de de la Organización, podrá darle opiniones
reciprocidad, por un plazo determinado o para acerca de la compatibilidad entre cualquiera
casos específicos. Deberá ser presentada al de sus leyes internas y los mencionados
Secretario General de la Organización, quien instrumentos internacionales.
transmitirá copias de la misma a los otros
Estados miembros de la Organización y al
Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta
Convención que le sea sometido, siempre que
los Estados Partes en el caso hayan reconocido
o reconozcan dicha competencia, ora por
declaración especial, como se indica en los
incisos anteriores, ora por convención
especial.
Art. 63:
1. Cuando decida que hubo violación de un
derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho
o libertad conculcados. Dispondrá asimismo,
si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y

233
 el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y
cuando se haga necesario evitar daños
irreparables a las personas, la Corte, en los
asuntos que esté conociendo, podrá tomar las
medidas provisionales que considere
pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún
no estén sometidos a su conocimiento, podrá
actuar a solicitud de la Comisión.

Solo los estados partes de la Conv. Americana y El nro de sujetos habilitados para pedir la en el
la Comision IDH tienen dcho a someter un caso sistema interamericano es mas amplio.
contencioso a la Corte.

Los estados que participan toman No hay partes ya que es de carácter

técnicamente el carácter de partes en el puesto multilateral.
que el proceso es de carácter litigioso.

Se habla de caso en el sentido técnico y es No hay técnicamente un caso, no es nec agotar

necesario que se hayan agotado los rec los rec internos.
internos.

La corte no solo debe interpretar las normas La corte no esta llamada a resolver cuestiones
aplicables, establecer la veracidad de los de hechos para verificar su existencia sino a
hechos denunciados y decidir si ellos pueden emitir su opinión sobre la interpretación de una
ser considerados como una violación de la conv norma jdca.
imputable a un estado parte, también debe
disponer el goce de sus dcho o libertad.

Los estados se comprometen a cumplir con la La corte cumple una función asesora por lo que
decisión de la corte, el fallo es obligatorio su opinión no tiene el mismo efecto vinculante
que las sentencias.

SUJETOS LEGITIMADOS PARA SOLICITAR UNA OPINIÓN CONSULTIVA: los que pueden solicitar
consultas a la corte son:

 Los estados miembros de la OEA.

 Órganos propios de la OEA.
VER ART. 64 (ARRIBA)

234
ALCANCE DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA:

La corte interamericana posee la competencia más amplia, esta competencia se extiende a todos
los estados miembros y a los órganos de la OEA. La interpretación del art. 64 de la convención
americana ha sido el eje central que permite determinar el basto alcance de esta competencia.

Finalidad de las opiniones consultivas: es la interpretación de los tratados en los cuales se halle
involucrada la protección de los derechos humanos en un estado miembro del sistema
interamericano.

CUESTIONES QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA:

La corte puede interpretar los tratados de derechos humanos que pertenecen al sistema
interamericano, inclusive los tratados que protegen a las personas y los tratados de derechos
humanos que no pertenecen el sistema americano que sea parte al menos un estado americano,
sea que se trate de tratados multilaterales o bilaterales.

La declaración americana de deberes y derechos del hombre puede ser objeto de interpretación, en
virtud de la convención americana, a solicitud de un estado miembro de la OEA o en lo que las
compete, de uno de los órganos de la organización.

EL VALOR DE LAS DECISIONES DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN

En los siguientes fallos veremos la fuerza vinculante de las decisiones. La Jurisprudencia de la CS ha

tejido cuidadosamente una red interpretativa del alcance y de la fuerza vinculante de estas
decisiones.

A. Ekmekjian c/ Sofovich 1992: cito la Opinión Consultiva N° 7 de la Corte interamericana como

apoyo de su decisión y sostuvo: “la interpretación del pacto de San José de costa rica debe
guiarse por la jurisprudencia de la corte IDH. En Servini de Cubría reiteraron esa postura.

B. Giroldi Horacio: A pocos meses de vigencia de la reforma constitucional en este fallo la Cs

afirmo que “las condiciones de su vigencia” significa “tal como la Convención efectivamente
rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación”. Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales, y hacer
ingresar a nuestro sistema- la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ya que, a pesar de los términos generales usados por la CS, ese es el único tribunal
internacional en la materia con competencia en nuestro país. El fallo en cuestión hizo suyos
los criterios de la Corte Interamericana en materia de doble instancia e invalido, con base
en ella, una ley del congreso que la Restringía. (art 459 inc 2 del Cod. Proc. Penal).

La aplicación de esa jurisprudencia como pauta interpretativa debe hacerse, creemos, en

forma dinámica, es decir que se debe tomar en cuenta no solo la jurisprudencia dictada
hasta el momento de la reforma constitucional o hasta la fecha del referido fallo, sino

235
 también toda la que en el futuro emane de la Corte Interamericana. De esta manera,
podemos refrescar en forma permanente el sistema constitucional argentino con las
interpretaciones de esa Corte, en una sana aplicación

C. Bramajo: un año más tarde, la Cs extendió su doctrina a los informes de la Comisión

Interamericana al sostener, en el fallo Bramajo, que la opinión de esa comisión debía “servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales” de los tratados de derechos
humanos, con lo cual podía colegirse que los “informes individuales de la Comisión” también
integraban “las condiciones de vigencia” de la Convención (y también de la Declaración)
Americana de Derechos Humanos.

D. Acosta: Pero a fines de 1998, en el fallo Acosta la CS limito esa posible interpretación ya que
sostuvo que, si bien el Estado Argentino debía esforzarse por dar respuesta favorable a las
recomendaciones de la Comisión, “ello no equivale a consagrar como deber para los jueces
el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para
el Poder Judicial… La jurisprudencia internacional por más novedosa y pertinente que se
repute no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales-
equiparables al recurso de revisión- ello afectaría la estabilidad de las decisiones
jurisdiccionales, la que en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la
seguridad jurídica es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional.

El fallo no deja claro si, al referirse a “jurisprudencia internacional”, alude también a las
sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana, o solo a las recomendaciones
de la Comisiones. Creemos que el fallo indudablemente, no se refiere a la jurisprudencia de
la Corte por tres motivos.

1- Primero, porque el término “jurisprudencia” es comúnmente utilizado para referirse a

los informes de la comisión.
2- Segundo, porque si se refiriera también a la jurisprudencia de la Corte interamericana,
estaría abandonando el criterio sostenido en “Giroldi” y ello hubiera requerido una
explicación expresa de porque se cambiaba esa postura (adoptada hace muy poco
tiempo antes y con la misma composición de la CS), la cual no aparece en el fallo de
marras.
3- Tercero, porque todo el fallo gira en torno a un informe de la comisión (ya que en el
caso de autos no había intervenido la Corte Interamericana), con lo cual un cambio de
criterio respecto de lo sostenido en “Giroldi” para fallos de la Corte interamericana
hubiera implicado expedirse sobre un punto extraño al objeto de la Litis. Compartimos
con Sagúes la interpretación armonizante que formula en los fallos “Bramajo” y
“Acosta” en el sentido de que las recomendación de la Comisión deben servir de guía
para interpretar los instrumentos americanos de derechos humanos, pero que los
jueces pueden apartarse de aquellas, puesto que dichas recomendaciones no son
vinculantes.

236
4- En los Fallos “Simón” de 2005 y “Mazeo” de 2007 se verifica una acentuación de la
influencia de las decisiones interamericanas. En “Simón” la Cs Sostuvo:
“La sujeción del Estado Argentino a la jurisdicción interamericana impide que el
principio de “irretroactividad” de la ley penal se invocado para incumplir los deberes
asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos Humanos”.
“que la Traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en “Barrios Altos” al
caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal Internacional
mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. Por
cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno y oro caso, pero
tales menciones serian puramente anecdóticas.
Como se advierte en esos dos párrafos, la CS justifica la violación del principio de
irretroactividad de la ley penal, contenido en el art 18 de la CN, en la sujeción al sistema
interamericano. Pareciera que, a criterio del tribunal, la ratificación de un tratado
internacional acarrea una reforma constitucional y sustrae una norma de la constitución
escrita, lo cual consideramos una afirmación demasiado exagerada para ser correcta. Y
mucho más, cuando el art 75,inc 22, al elevar a jerarquía constitucional ciertos
instrumentos internacionales de derechos humanos aclara que estos “no derogan
articulo alguno de la primera parte de la CN.
Pero allí no termina todo: la CS para seguir la jurisprudencia de la Corte interamericana
omitió la aplicación de la reserva que Argentina había formulado al art 15.2 del Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esa norma establece que: “nada de lo
dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos
u omisiones, que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Pero al momento
de ratificar ese tratado, argentina formulo la siguiente reserva. “el Gobierno Argentino
manifiesta que la aplicación del apartado segundo del art 15 “deberá estar sujeta al
principio establecido en el art 18 de nuestra Constitución Nacional”. Esa reserva tiene
la misma jerarquía que el paco y que la propia CN, ya que esa jerarquía se le reconoce
al tratado “en las condiciones de su vigencia”. Por lo tanto era necesario hacer una
interpretación armonizante de las tres normas. El art 15.2 del Pacto, la reserva
formulada respecto de esa norma y el art 18. La única conclusión posible de una
interpretación armonizante de esas normas es que no puede soslayarse el principio de
“ley anterior al hecho del proceso” que surge del art 18 Cn y de Varias normas
internacionales con jerarquía constitucional. No obstante, la CS, prefirió aplicar a
rajatabla la doctrina del fallo “Barrios Altos” de la Corte Interamericana sin considerar
que el Derecho argentino era, en este punto, distinto al peruano (país donde se dio el
fallo). Pareciera que para la CS una reserva a un tratado es algo “anecdótico”.
Como se advierte, en el fallo “Simón” ( y en su homologo “Mazeo”) el valor de la
jurisprudencia de la Corte Internacional ha sido, a nuestro entender, sobrevaluado por
la CS, que se apoyo en ella para inaplicar principios básicos y normas expresas de la
Constitución nacional.

237
 Lo que si queda claro es que la CS distingue entre fallos de la Corte e informes de la
Comisión Interamericanas y que acepta que existen instancias superiores a ella, que
interpretan los instrumentos internacionales, diferenciando la fuerza vinculante que
atribuye a cada tipo de decisión internacional.

Las decisiones de los órganos internacionales de derechos humanos pueden ser categorizadas en
orden decreciente de fuerza vinculante:

- Fallos de la Corte Interamericana

- Opiniones consultivas de esa Corte.
- Informes de la Comisión Interamericana o de Comités de la Organización de las Naciones
Unidas en casos individuales.
- Informes Generales de la Comisión o de los referidos Comités.

Cada una tiene distinto valor jurídico.

Solo las primeras (fallos de la Corte Interamericana) son normas jurídicas particulares, obligatorias
solamente para las partes y en el caso concreto en que fueron emitidas. El art 59 del Estatuto de la
Corte establece que “No son obligatorias sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha
sido decidido”. Y no hay motivos para no aplicar esa norma al caso de la Corte Interamericana.

En cuanto a las “Opiniones Consultivas”, la propia corte Americana ha sostenido que: “ no debe, en
efecto, olvidarse que las opiniones de la Corte, como las de otros tribunales internacionales, por su
propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en
materia contenciosa en el art 68 de la Convención: y si esto es así, menos razones existen para sacar
argumentos de los eventuales efectos que pudieran tener frente a los Estados que ni siquiera
habrían participado en el procedimiento consultivo”. Interpretando esa opinión Gozaini sostiene
que: “La Corte, en este ámbito, cumple una función asesora de tal modo que sus opiniones no tienen
el mismo alcance que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa.

Pero ni las sentencias de la Corte Interamericana (fuera del caso en que fueron dictadas), ni las
decisiones emanadas de órganos que ejercen facultades investigativas, conciliatorias y/o
recomendatorias (como la Comisión interamericana y los Comités), pueden ser consideradas
normas jurídicas. Ni generales ni particulares. Por lo tanto, constituyen un “medio auxiliar para la
determinación de las Reglas de derecho” conforme con el art 38 del Estatuto citado.

Jurisprudencia.

FALLO: Velásquez Rodríguez Vs. Honduras 1988

FECHA: 29 de julio de 1988

HECHOS DEL CASO:

Manfredo Velásquez, estudiante de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras, "fue

apresado en forma violenta y sin mediar orden judicial de captura, por elementos de la

238
Dirección Nacional de Investigación y del G-2 (Inteligencia) de las Fuerzas Armadas de
Honduras". El apresamiento había tenido lugar en Tegucigalpa, el 12 de septiembre de
1981 en horas de la tarde.
Juzgados Internos:
el Juzgado de Letras Primero de lo Criminal, el cual dictó auto de sobreseimiento "a
excepción del General Gustavo Álvarez Martínez, por haberse sacado testimonio, por
hallarse éste fuera del país", decisión posteriormente confirmada por la Corte Primera de
Apelaciones.

TRÁMITE ANTE LA COMISIÓN:

Según la denuncia presentada ante la Comisión y la información complementaria recibida
en los días inmediatamente siguientes, Manfredo Velásquez, fue apresado en forma
violenta y sin mediar orden judicial de captura, por elementos de la Dirección Nacional de
Investigación y del G-2 (Inteligencia) de las Fuerzas Armadas de Honduras.
Después de haber transmitido la denuncia al Gobierno, la Comisión, en varias
oportunidades, solicitó del mismo la información correspondiente sobre los hechos
denunciados. Ante la falta de respuesta del Gobierno, la Comisión, por aplicación del
artículo 42 (antiguo art. 39) de su Reglamento, presumió "verdaderos los hechos
denunciados en la comunicación de 7 de octubre de 1981 relativos a la detención y
posterior desaparición del señor Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez en la República de
Honduras" y observó al Gobierno "que tales hechos constituyen gravísimas violaciones al
derecho a la vida (art. 4) y al derecho de libertad personal (art. 7) de la Convención
Americana.
La Comisión, en resolución 22/86 de 18 de abril de 1986, consideró que la nueva
información presentada por el Gobierno no era suficiente para ameritar una
reconsideración de su resolución 30/83 y que, por el contrario, "de todos los elementos de
juicio que obran en el caso se deduce que el señor Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez
continúa desaparecido sin que el Gobierno. . . haya ofrecido pruebas concluyentes que
permitan establecer que no son verdaderos los hechos denunciados". La Comisión en esta
misma resolución confirmó la 30/83 y refirió el asunto a la Corte.

FALLO DE LA CORTE Interamericana de Derechos Humanos:

Número y nombre de los jueces que integran la mayoría:(6) Rafael Nieto Navia- Héctor
Gros Espiell-Thomas Buergenthal- Pedro Nikken- Héctor Fix-Zamudio- Rigoberto Espinal
Irías.
La Corte es competente para conocer del presente caso.La demanda ante la Corte fue
introducida el 24 de abril de 1986. La Secretaría de la Corte, en cumplimiento del artículo
26.1 del Reglamento, la remitió al Gobierno el 13 de mayo de 1986.
Por resolución de 29 de agosto de 1986 el Presidente, después de haber consultado con
las partes, señaló el 31 de octubre de 1986 como fecha límite para que el Gobierno
presentara su escrito sobre este caso. A la vez fijó el día 15 de enero de 1987 para que la
Comisión presentara el suyo y el 1º de marzo del mismo año como límite temporal para la
presentación de la respuesta del Gobierno.
La audiencia pública sobre las excepciones preliminares opuestas por el Gobierno se

239
celebró el 15 de junio de 1987. A ella comparecieron representantes del Gobierno y de la
Comisión.

El 26 de junio de 1987 la Corte resolvió las excepciones preliminares en sentencia

adoptada por unanimidad. En ella la Corte:

1. Desestima las excepciones preliminares opuestas por el Gobierno de Honduras, salvo la

referente al no agotamiento de los recursos de jurisdicción interna que ordena unir a la
cuestión de fondo.

2. Continúa con el conocimiento del presente caso.

3. Reserva el pronunciamiento sobre costas para decidirlo con la cuestión de fondo.

En esa misma fecha la Corte adoptó una resolución mediante la cual dispuso:

1. Instruir al Presidente para que, en consulta con las partes, otorgue al Gobierno un plazo
definitivo y perentorio, que no podrá exceder del 27 de agosto de 1987, para que presente
su contramemoria sobre el fondo del asunto y ofrezca sus pruebas, con indicación de los
hechos que con cada una pretende demostrar. El ofrecimiento de pruebas deberá indicar
la forma, ocasión y términos como desea presentarlas.

2. La Comisión, dentro de los treinta días siguientes a la comunicación de esta resolución,

deberá ratificar por escrito su solicitud de prueba ya formulada, sin perjuicio de que pueda
modificar o completar la ofrecida. En tal ratificación deberá indicar los hechos que con
cada una de las pruebas pretende demostrar y la forma, ocasión y términos como desea
presentarlas. La Comisión podrá también ampliar o modificar su ofrecimiento de pruebas,
a la mayor brevedad, cuando haya tenido conocimiento del escrito del Gobierno a que se
refiere el punto 1 de esta resolución.

3. Instruir, asimismo, al Presidente para que, sin perjuicio de la alzada que sea procedente
ante la Corte, resuelva las cuestiones incidentales que surjan, admita o rechace las
pruebas ya ofrecidas o que se ofrecieren, ordene la evacuación de las documentales,
periciales u otras no testimoniales que acoja, y, en consulta con las partes, convoque a la
audiencia o audiencias sobre el fondo, en las cuales se incorporarán las pruebas recibidas,
se recibirán la declaración de testigos y peritos que fueren del caso y se oirán las
conclusiones finales.

4. Instruir al Presidente para que gestione con las autoridades respectivas las garantías
necesarias de inmunidad y participación de los representantes y asistentes de las partes,
testigos y peritos, así como, en su caso, delegados de la Corte.

Disidencias:

240
 Nombre y NÚMERO DE QUIENES LAS EMITEN:(1)Rodolfo E. Piza Escalante.

SINTESIS DEL FALLO:

Considero que, si la Convención y los reglamentos de la Comisión y de la Corte autorizan, en
general, formas de solución amistosa antes o después de planteado el proceso ante la Corte,
siempre en manos directamente de la parte lesionada y tan sólo con la intervención mediadora o
fiscalizadora de la Comisión, carece de sentido que ahora, al autorizar un acuerdo directo para
después de la sentencia que ha condenado en abstracto al pago de una indemnización, lo haga
invistiendo a la Comisión, para esos efectos, de la condición de única parte frente al Estado
responsable, en lugar de los causahabientes de Manfredo Velásquez, únicos acreedores de esa
indemnización.

DISCREPANCIAS CON EL VOTO MAYORITARIO:

Se diferencia del voto de la mayoría en su interpretación de la Convención y de los propios
reglamentos de la Comisión y de la Corte. Por lo tanto, considera que la Corte está obligada a
aplicar las normas de la Convención y de su Reglamento de conformidad con su sentido objetivo,
y, el texto claro de esas normas no autoriza la interpretación adoptada, con respecto a colocar a la
Comisión como única parte procesal frente al Estado honestazo que intervengan en un caso ante
la Corte sin reconocer la legitimación autónoma de las víctimas o sus causahabientes.

BREVES CONCLUSIONES PERSONALES SOBRE EL FALLO: con respecto a este fallo, podemos concluir
la importancia de la protección de la integridad física de las personas y la efectividad de los
procesos en los juzgados de cada estado para que se puedan garantizar dichos derechos, es asi
que aclara y explica la excepción, para poder acceder al sistema interamericano, del no
agotamiento de los recursos internos, en este caso, por parte del Estado de Honduras. Además del
esfuerzo de los organismos Interamericanos por que los Derechos Humanos se vean contemplados
dentro de la legislación interna de cada país.

FALLO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE

RESUMEN OFICIAL EMITIDO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE LA SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO

DE 2012 (FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

Los hechos del presente caso se relacionan con el proceso de custodia o tuición que fue
interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de las niñas M., V. y R.1 en contra de la señora
Karen Atala Riffo por considerar que su orientación sexual y su convivencia con una pareja del mismo
sexo producirían un daño a las tres niñas. En este sentido, la Corte tuvo que resolver, entre otros
elementos, la responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato discriminatorio y la
interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora Atala debido a su
orientación sexual en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas
M., V. y R.. Para estos efectos, la Corte analizó, entre otros, los argumentos expuestos por la

241
sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria del Juzgado de Menores de
Villarrica.

De este modo, la Corte Interamericana precisó que no desempeña funciones de tribunal de

“cuarta instancia”, razón por la cual no le correspondía establecer si la madre o el padre de las tres
niñas ofrecían un mejor hogar para las mismas, valorar prueba para ese propósito específico, o
resolver sobre la tuición de las niñas M., V. y R., aspectos que se encuentran fuera del objeto del
presente caso.

En la Sentencia la Corte declaró a Chile responsable internacionalmente por haber

vulnerado: i) el derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24 (igualdad
ante la ley), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención
Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; ii) el derecho a la igualdad y la no discriminación
consagrado en el artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación con los artículos 19 (derechos del
niño) y 1.1. (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas
M., V. y R.; iii) el derecho a la vida privada consagrado en el artículo 11.2 (protección a la honra y a
la dignidad), en relación con el artículo 1.1. (obligación de respeto y garantía) de la Convención
Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; iv) los artículos 11.2 (protección a la honra y a la
dignidad) y 17.1 (protección a la familia), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y
garantía) de la Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las niñas M., V. y R.; v)
el derecho a ser oído consagrado en el artículo 8.1 (garantías judiciales), en relación con los artículos
19 (derechos del niño) y 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana en
perjuicio de las niñas M., V. y R., y vi) la garantía de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1
(garantías judiciales), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la
Convención Americana, respecto a la investigación disciplinaria, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
Por otra parte, la Corte declaró que el Estado no violó la garantía judicial de imparcialidad
consagrada en el artículo 8.1 (garantías judiciales) de la Convención Americana, en relación con las
decisiones de la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica.

Síntesis de los hechos principales

En el marco del proceso de tuición, el Juzgado de Menores de Villarrica adoptó, entre otras,
dos decisiones. La primera de ellas se concentró en decidir sobre una tuición provisional solicitada
por el padre. El 2 de mayo de 2003 dicho Juzgado concedió la tuición provisional al padre aunque
reconoció que no existían elementos que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la
madre. En dicha decisión, el Juzgado motivó la decisión, inter alia, con los siguientes argumentos: i)
“que […] la demandada haciendo explícita su opción sexual, convive en el mismo hogar que alberga
a sus hijas, con su pareja, […] alterando con ella la normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus
intereses y bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y adecuado proceso de
socialización de sus hijas”, y ii) “que la demandada ha privilegiado su bienestar e interés personal
por sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que pueden afectar el desarrollo
posterior de las menores de autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta
argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto
de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia”.

El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adoptó una segunda decisión

en la que rechazó la demanda de tuición considerando que, con base en la prueba existente, había

242
quedado establecido que la orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento
para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que
le impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores que permitieran presumir la
existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de
edad. Dicha decisión fue apelada. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco
confirmó la Sentencia.

Posteriormente, el padre de las niñas presentó un recurso de queja contra la Corte de

Apelaciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de
Chile acogió el recurso de queja, concediendo la tuición definitiva al padre. En dicha sentencia, la
Corte Suprema indicó que “en todas las medidas que le conciernan [a los niños y niñas], es
primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a
sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres”. Además, la Corte Suprema
fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: 3 i) “se ha prescindido de la prueba
testimonial, […] respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional
en que se desenvuelve la existencia de las menores [de edad], desde que la madre empezó a convivir
en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social
derivada de este hecho”; ii) “el testimonio de las personas cercanas a las menores [de edad], como
son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de
confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en
el hogar con su nueva pareja”; iii) la señora Atala “ha antepuesto sus propios intereses, postergando
los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo
hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas”;
iv) “la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de
un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una
situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad] respecto de la cual deben
ser protegidas”, y v) “es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia
significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que
habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su
desarrollo personal”. Por tanto, la Corte Suprema consideró que las condiciones descritas
constituían “causa calificada” de conformidad con el artículo 225 del Código Civil, para justificar la
entrega de la tuición al padre, dado que la situación actual configuraba “un cuadro que irroga el
riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores [de edad],
cuya protección debe preferir a toda otra consideración”.

Por otra parte, el presente caso también se relaciona con la investigación disciplinaria y la
visita extraordinaria que fue llevada en contra de la señora Atala en abril de 2003. Dicha
investigación fue ordenada por el Pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco con el fin de indagar
sobre “dos hechos fundamentales: uno, las publicaciones aparecidas en los diarios „Las Últimas
Noticias‟ […] y „La Cuarta‟ […] en las que se ha[ría] referencia al carácter de lesbiana que se
atribu[ía] en dichas publicaciones a la [señora] Atala” y el otro, correspondía a la utilización de
elementos y personal para cumplir diligencias decretadas por el Juez de Menores de Villarrica en la
que ella era parte. Respecto a la orientación sexual de la señora Atala el ministro visitador que
realizó la visita extraordinaria, concluyó en su informe que la “peculiar relación afectiva [de la señora
Atala] ha trascendido el ámbito privado al aparecer las publicaciones señaladas precedentemente,

243
lo que claramente daña la imagen tanto de la [señora] Atala como del Poder Judicial” y que ello
“reviste una gravedad que merece ser observada por el […] Tribunal” de Apelaciones.

Como consecuencia de esa visita la Corte de Apelaciones de Temuco formuló cargos en

contra de la señora Atala por la utilización de elementos y personal para cumplir diligencias
decretadas por el Juez de menores, la utilización indebida de un sello del Tribunal y las publicaciones
aparecidas en la prensa que informaron sobre el proceso de tuición y su orientación sexual.

Conclusiones y determinaciones de la Corte

1. Conclusiones en relación con las controversias respecto al proceso de tuición.

- 1.1. Igualdad y no discriminación y la orientación sexual como categoría protegida por el
artículo 1.1 de la Convención Americana.

La Corte reiteró que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo
contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados
Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades 4 allí reconocidos
“sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo
tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los
derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma. Además, respecto al
derecho a la igualdad y no discriminación, la Corte estableció que la orientación sexual y la identidad
de género son categorías protegidas por la Convención Americana bajo el término “otra condición
social” establecido en el artículo 1.1 de la Convención. Por ello está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades
estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una
persona a partir de su orientación sexual.

- 1.2. El principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo.

La Corte Interamericana resaltó que el objetivo general de proteger el principio del interés superior
del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En el mismo sentido, indicó que
para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo
de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y
el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de
protección”. Igualmente, la Corte Interamericana constató que la determinación del interés superior
del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación
de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo
del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por
tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a
ciertos conceptos tradicionales de la familia. La Corte observó que al ser, en abstracto, el “interés
superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o
daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de
medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los
derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés
superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el

244
padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar
en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia. El
Tribunal agregó que una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre
la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño
no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte
consideró que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación
sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las
personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los
niños.

- 1.2.1 Presunta discriminación social

La Corte consideró que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no
puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada 5 o no, a
la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es
cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la
nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como
justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados
a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la
Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben
propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el
fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición.

El Tribunal constató que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios

sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las
opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas
interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos
no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al
avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de
discriminación violatorias de los derechos humanos.

Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del interés superior del niño
puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte consideró que un posible
estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un
“daño” valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que
analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente
inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor
de edad. En el presente caso, el Tribunal resaltó que, además, la señora Atala no tenía porque sufrir
las consecuencias de que en su comunidad presuntamente las niñas podrían haber sido
discriminadas debido a su orientación sexual.

Por tanto, la Corte concluyó que el argumento de la posible discriminación social no era
adecuado para cumplir con la finalidad declarada de proteger el interés superior de las niñas M., V.
y R..

- 1.2.2. Alegada confusión de roles

245
Frente a la alegada confusión de roles en las tres niñas que podría generar la convivencia de la
señora Atala con su pareja, el Tribunal consideró que tratándose de la prohibición de discriminación
por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y
de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la
autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio. En efecto,
es el Estado el que tiene la carga de la prueba para mostrar que la decisión judicial objeto del debate
se ha basado en la existencia de un daño concreto, específico y real en el desarrollo de las niñas. El
Tribunal observó que, en el presente caso, la Corte Suprema de Justicia no falló con base en un
análisis in abstracto del alegado impacto de la orientación sexual de la madre en el desarrollo de las
niñas, sino que invocó la supuesta existencia de pruebas concretas. Sin embargo, se limitó en sus
consideraciones a la aplicación de un test de daño especulativo limitándose a hacer referencia,
respecto al supuesto daño, a la “eventual confusión de roles sexuales” y la “situación de riesgo para
el desarrollo” de las niñas. Por tanto, el Tribunal concluyó que la Corte Suprema de Justicia no
cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y
específico supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una
pareja del mismo sexo.

- 1.2.3 Alegado privilegio de intereses

Respecto al alegado privilegio de los intereses de la señora Atala, la Corte indicó que el alcance del
derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual,
en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de
las personas. La Corte precisó que el ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido
interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al
señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad.

En este sentido, la orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al concepto de
libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las
opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y
convicciones. Por lo tanto, “[l]a vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro de
la que se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los aspectos principales de ese
ámbito o círculo de la intimidad”.

Al respecto, el Tribunal consideró que dentro de la prohibición de discriminación por orientación

sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la
homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la
persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia.
No se puede considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente” que la señora Atala haya
tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado un daño que haya
perjudicado a las tres niñas.

En consecuencia, la Corte consideró que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida
implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según
la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus
hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas
renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, el Tribunal manifestó que bajo esta

246
motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se
cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas.

- 1.2.4. Alegado derecho a una familia “normal y tradicional”

Finalmente, ante el presunto derecho de las niñas de vivir en una familia “normal y tradicional”, la
Corte observó que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado
de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. El
concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. En el presente
caso, este Tribunal constató que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con
la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada
en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, reflejaba una percepción limitada y
estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo
específico de familia (la “familia tradicional”).

- 1.2.5. Conclusión

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente reseñado, el Tribunal concluyó que si bien la sentencia
de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria pretendían la protección 7 del interés
superior de las niñas M., V. y R., no se probó que la motivación esgrimida en las decisiones fuera
adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores
de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la señora Atala con su pareja
afectó de manera negativa el interés superior de las menores de edad y, por el contrario, utilizaron
argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión, por lo
que dichas decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de la señora Atala que viola los
artículos 24 y 1.1 de la Convención Americana.

Además, la Corte Interamericana resaltó que las niñas y los niños no pueden ser discriminados en
razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se extiende, además, a las condiciones de sus
padres o familiares, como en el presente caso a la orientación sexual de la madre.

El Tribunal señaló que, al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de
la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó, a su vez, a las tres niñas, puesto que tomó en
cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres
heterosexuales. En particular, la Corte reiteró que el interés superior del niño es un criterio rector
para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del
niño.

Además, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusión en las niñas, pues fue el
fundamento para decidir que ellas no continuarían viviendo con ella. De manera que dicha decisión
irradió sus efectos al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de la orientación sexual
de la misma. Por tanto, la Corte concluyó que se vulneró el artículo 24, en relación con los artículos
19 y 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R..

- 1.3. Derecho a la vida privada y vida familiar

247
La Corte señaló que el artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en
la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de
sus familias. En ese sentido, el Tribunal sostuvo que el ámbito de la privacidad se caracteriza por
quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o
de la autoridad pública. La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones
exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y
desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el
individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás.

Dado que los tribunales internos tuvieron como referente de peso la orientación sexual de la señora
Atala al momento de decidir sobre la tuición, expusieron diversos aspectos de su vida privada a lo
largo del proceso. El Tribunal observó que la razón esgrimida por dichos tribunales para interferir
en la esfera de la vida privada de la señora Atala era la misma que fue utilizada para el trato
discriminatorio, es decir, la protección de un alegado interés superior de las tres niñas. La Corte
consideró que, si bien dicho principio se relaciona in abstracto con un fin legítimo, la medida era
inadecuada y desproporcionada para cumplir este fin, por cuanto los tribunales chilenos tendrían
que haberse limitado a estudiar conductas parentales -que podían ser parte de la vida privada- pero
sin efectuar una exposición y escrutinio de la orientación sexual de la señora Atala.

El Tribunal constató que durante el proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada sobre
los alcances de la orientación sexual de la señora Atala, se generó una injerencia 8 arbitraria en su
vida privada, dado que la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene
relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad. Por
tanto, la Corte concluyó que el Estado vulneró el artículo 11.2, en relación con el artículo 1.1. de la
Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.

En cuanto al derecho a la protección a la vida familiar, la Corte reiteró que el artículo 11.2 de la
Convención Americana está estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la familia y
a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la Convención, según el cual el Estado está obligado
no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a
favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. El Tribunal señaló
que diversos órganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no existe un
modelo único de familia, por cuanto este puede variar. En el presente caso, la Corte determinó que
era visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los
artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto
frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres
niñas. Por tanto, este Tribunal concluyó que la separación de la familia constituida por la madre, su
pareja y las niñas, constituyó una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar.

- 1.4. Garantías judiciales

Respecto a la presunta violación de las garantías judiciales de independencia e imparcialidad en

detrimento de la señora Atala, la Corte consideró que no se aportaron elementos probatorios
específicos para desvirtuar la presunción de imparcialidad subjetiva de los jueces y elementos
convincentes que permitieran cuestionar la imparcialidad objetiva en la sentencia de la Corte
Suprema. De manera, que una interpretación de las normas del Código Civil chileno en forma
contraria a la Convención Americana en materia del ejercicio de la custodia de menores de edad por

248
una persona homosexual no es suficiente, en sí misma, para declarar una falta de la imparcialidad
objetiva. En consecuencia, la Corte consideró que el Estado no violó las garantías judiciales
reconocidas en el artículo 8.1 de la Convención en relación con la decisión de la Corte Suprema de
Justicia en el presente caso.

Por otra parte, la Corte concluyó que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho
de las niñas a ser oídas consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la
Convención Americana, ya que la Corte Suprema no había explicado en su sentencia cómo evaluó o
tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en
el expediente. En efecto, el Tribunal constató que la Corte Suprema no adoptó una decisión en la
que se razonara sobre la relevancia atribuida por dicha Corte a las preferencias de convivencia
expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las
tres niñas. Por el contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto
interés superior de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que
consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición,
teniendo en cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niños y niñas y el objetivo
de cumplir con el principio del interés superior del niño. Por tanto, la Corte concluyó que la referida
decisión de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho a ser oídas de las niñas y ser debidamente
tomadas en cuenta consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la
Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R.. 9

2. Conclusiones sobre las controversias respecto a la investigación disciplinaria.

En cuanto a los hechos relacionados con la investigación disciplinaria, la Corte manifestó que no
observaba relación alguna entre un deseo de proteger la “imagen del poder judicial” y la orientación
sexual de la señora Atala, ya que la orientación sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo
ninguna circunstancia, fundamento para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe
relación alguna entre el correcto desempeño de la labor profesional de la persona y su orientación
sexual. Por ello, concluyó que era discriminatoria una diferenciación en una indagación disciplinaria
relacionada con la orientación sexual. Por ello, el Estado vulneró el artículo 24 en relación con el
artículo 1.1 de la Convención, en perjuicio de Karen Atala Riffo.

Por otra parte, la Corte constató que, si bien la investigación disciplinaria se inició con un
fundamento legal y no terminó con una sanción disciplinaria en contra de la señora Atala por su
orientación sexual, sí se indagó en forma arbitraria sobre ello lo cual constituye una interferencia al
derecho a la vida privada de la señora Atala, el cual se extendía a su ámbito profesional. Por lo tanto,
el Estado es responsable por la violación del derecho a la vida privada, reconocido en el artículo 11.2
en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.

Respecto a la protección de la garantía de imparcialidad subjetiva, la Corte consideró que existieron

prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe emitido por el ministro visitador,
que demostraban que quienes realizaron y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto
a este punto y que, por el contrario, dejaron plasmada su posición personal respecto a la orientación
sexual de la señora Atala en un ámbito disciplinario en el que no era aceptable ni legítimo un
reproche jurídico por este hecho, por lo que se estableció que la visita extraordinaria y la
investigación disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad subjetiva necesaria. Por tanto, la Corte

249
concluyó que el Estado vulneró el artículo 8.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención, en
perjuicio de Karen Atala Riffo.

Reparaciones

Respecto de las reparaciones, la Corte estableció que su Sentencia constituye per se una forma de
reparación y, adicionalmente, ordenó al Estado las siguientes medidas de reparación: i) brindar la
atención médica y psicológica o psiquiátrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a
través de sus instituciones públicas de salud especializadas a las víctimas que así lo soliciten; ii)
publicar el presente resumen oficial de la Sentencia, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un
diario de amplia circulación nacional, y la totalidad de la Sentencia en un sitio web oficial; iii) realizar
un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente
caso; iv) continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de
educación y capacitación dirigidos a funcionarios públicos a nivel regional y nacional y
particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial, y v)
pagar determinadas cantidades por concepto de indemnización por daño material e inmaterial y
por el reintegro de costas y gastos, según corresponda. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos supervisará el cumplimiento íntegro de la Sentencia y dará por concluido el caso una vez
que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia.

ABUJALL, Guillermo Alejandro.

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