La colusión es un delito contra la administración pública recogido en el artículo
384 del Código Penal.
La colusión es un delito de infracción de deber, en el cual el bien jurídico
genérico, de acuerdo con el profesor Salinas Siccha, es el normal y recto
funcionamiento de la administración pública, que no es otra cosa que el Estado
mismo; en tanto que los bienes jurídicos específicos constituyen los principios de
transparencia, imparcialidad y trato justo a los postores.
Estos principios regulan la labor de los sujetos públicos que intervienen en las
contrataciones estatales. Cuando un sujeto público se colude con un postor o
proveedor, infringe aquellos principios, se parcializa, y deja de ser transparente
con los demás postores.
Tipo penal: Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante
concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Sumario:
1. Colusión exige valorar poder de decisión sobre contrataciones públicas, y no
solo condición de alcalde del acusado [Casación 60-2016, Junín]
2. Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude de modo
efectivo patrimonio del Estado [Casación 661-2016, Piura]
3. Citación telefónica, inconcurrencia del perito y prescindencia del debate
pericial [Casación 1072-2016, Huánuco]
4. Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba [R.N. 817-2016, Lima]
5. El delito de colusión y la prueba indiciaria [R.N. 1722-2016, Del Santa]
6. La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad
[R.N. 2648-2016, El Santa]
7. Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la pena
privativa y establecer su plazo de prueba [R.N. 2675-2016, El Santa]
8. Delito de colusión: tipicidad (imputación objetiva) y consumación
9. Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]
10. Colusión: el dolo como atribución según las competencias y máximas de
experiencia [R.N. 791-2017, Junín]
11. Colusión: tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular
tengan un codominio del hecho [R.N. 5-2015, Junín]
12. Colusión: se deben explicar de forma concreta actos colusorios entre
funcionarios y extraneus [R.N. 2673-2014, Lima]
13. La concertación en el delito de colusión [R.N. 1126-2017, Áncash]
14. Instigación en el delito de colusión [R.N. 1015-2009, Puno]
15. El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura), por Raúl
Martínez Huamán
16. Es atípica la concertación o colusión defraudatoria mediante omisión [R.N.
1969-2012, La Libertad]
17. [Colusión] Absolución del extraneus es prueba nueva para la absolución del
funcionario condenado [Rev. Sent. 164-2011, Ayacucho]
• Colusión exige valorar poder de decisión sobre contrataciones públicas, y
no solo condición de alcalde del acusado [Casación 60-2016, Junín]
Sumilla. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, como garantía
constitucionalmente protegida.
El derecho a la debida motivación de las resoluciones implica que los órganos
judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que sustentan una
determinada decisión. Esas razones pueden y deben provenir no solo del
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del proceso.
• Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude de modo
efectivo patrimonio del Estado [Casación 661-2016, Piura]
Sumilla: En el delito de colusión agravada se requiere que el agente perjudique
o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se trata de un
delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación
idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva
lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-. Una prueba
idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una
determinada entidad viene a ser la pericia contable, en tanto esta sea concreta y
específica.
• Citación telefónica, inconcurrencia del perito y prescindencia del debate
pericial [Casación 1072-2016, Huánuco]
Sumilla.- 1. La citación telefónica se realiza en casos de urgencia. La urgencia es
una situación concreta y eventual que se presenta cuando no es posible, por
razones de tiempo o logísticas del órgano jurisdiccional, o por causas de fuerza
mayor o causas imprevistas, la citación por la vía ordinaria de la cédula,
conforme al apartado 1 del artículo 129 del Código Procesal Penal. 2. Los
apercibimientos por el incumplimiento de una citación judicial son expresos, el
artículo 379 del Código Procesal Penal estatuye que cuando el perito,
oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido
compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia.
• Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba [R.N. 817-2016, Lima]
Sumilla. 1. No es posible calificar de excesivo o desproporcionado el acceso por
la empresa al contenido de los correos electrónicos archivados, de suerte que
impida su utilización en este proceso penal. La medida efectuada por la empresa
supera satisfactoriamente los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. Es de acotar que lo realizado por la empresa era la vía para
examinar íntegramente los procedimientos utilizados por la empresa y conocer lo
ocurrido, sin esa información y examen no se podía conseguir el propósito
buscado –no había otra medida menos moderada para hacerlo: los email era una
comunicación necesaria para garantizar una eficaz gestión e información–, y la
actividad de fiscalización ejecutada fue ponderada porque se derivó más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto. En consecuencia, no fue correcto inutilizar o excluir de la
apreciación de la prueba actuada el Informe “Revisión de Operaciones y Control
Interno en Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima’’. 2. La correcta
valoración de la prueba -de todo el material probatorio pertinente, conducente y
útil, excluido lo ilícito, si lo hubiere, en tanto forma parte de la garantía de
defensa procesal en orden al derecho a la valoración de la prueba pertinente-
requiere el examen individual de los medios de prueba y, luego, su análisis
conjunto.
• El delito de colusión y la prueba indiciaria [R.N. 1722-2016, Del Santa]
Sumilla: La concertación, ante la ausencia de prueba directa —testigos
presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y
acuerdos indebidos—, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria.
Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus
aspectos fundamentales o más relevantes —verbigracia: celeridad inusitada,
inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de
precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de
reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores
en la elaboración de la documentación, etcétera—; (ii) si la convocatoria a los
participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad -marcado
favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores—; y, (iii) si los
precios ofertados —y aceptados— fueron sobrevalorados o los bienes o servicios
ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio
público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro
solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con
perjuicio del Estado.
• La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de
falsedad [R.N. 2648-2016, El Santa]
Sumilla: I) En el presente caso, no solo se tiene, desde la perspectiva
clasificatoria referida al objeto sobre el que recae la actividad probatoria: la
denominada «prueba indirecta», del que da cuenta las pruebas periciales,
documentales y personales; sino también la denominada «prueba directa». En
efecto, respecto de esta última, dos encausados en sede plenarial no solo han
reconocido los hechos y su intervención delictiva, sino que han referido cómo se
realizó el delito y la intervención de determinados encausados en su
comisión. II) La colusión cometida generó efectiva defraudación patrimonial al
Estado. Se trata ciertamente de un delito de estructura compleja. De autos fluye
que los funcionarios públicos acusados intervinieron en condición y razón de su
cargo y, según los casos en las etapas de definición del proyecto, formulación de
las bases, concurso público y ejecución de los servicios y supervisión
encargados. Ellos, en el caso concreto, defraudaron patrimonialmente al Estado,
para lo cual se concertaron con los «interesados», esto es, con los extraneus en
un proceso de contratación pública. Así las cosas, la conducta de los particulares
concertados será la de instigación o complicidad primaria –cooperación
necesaria– en el mismo delito, manteniéndose el mismo título de imputación.
• Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la
pena privativa y establecer su plazo de prueba [R.N. 2675-2016, El Santa]
Sumilla: 1. Las razones de prevención general -delito y concierto de personas en
su comisión- no son superiores a las concretas de prevención especial- referidas a
la personalidad de la imputada: joven, profesional en el inicio de su carrera y sin
antecedentes- y, por ende, corresponde imponerle una pena de ejecución
suspendida condicionalmente. [Link] señor Fiscal Supremo en lo Penal en su
dictamen estimó que las absoluciones estaban arregladas a Derecho. Siendo así,
es de aplicación el principio institucional de jerarquía del Ministerio Público -
titular de la acción penal-, en cuya virtud entre dos posiciones disímiles de
fiscales en una misma causa, prima la del superior en grado, como expresión del
conjunto de la institución -principio de unidad-, luego, si no existe contradicción
con el Principio de legalidad, no existe grado que absolver por falta de agravio y,
por ende, no cabe otra opción que ratificar la absolución.
• Delito de colusión: tipicidad (imputación objetiva) y consumación [Exp. 4-
2015-40-5201-JR-PE-01]
Sumilla: El análisis de una conducta, a la luz de los criterios de imputación
objetiva, no podría realizarse sin la mínima aportación de hechos y discusión de
elementos probatorios, prohibidos por la propia naturaleza de la excepción de
improcedencia de acción.
• Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]
Sumilla. La prueba documental como la prueba pericial son contundentes.
Denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del Comité Especial con el
titular de la empresa “Constructora y Servicios Generales Sullana SRL –
Consergesul SRL”. De otra forma, no se explican tantas irregularidades, como no
permitir la postulación de dos empresas, colocar a una indebidamente sin que
hubiera participado, no respetar los tiempos para consolidar la participación de
las empresas interesadas, no suspender el procedimiento ante la impugnación,
aceptar una carta fianza notoriamente ilegal, y autorizar unos adelantos
legalmente inadmisibles. Son indicios graves que articulados entre sí revelan un
concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las
funciones públicas. No existe prueba en contrario. La propia resolución del
Tribunal Administrativo consigna una irregularidad en la actuación del Comité y
del alcalde.
• Colusión: el dolo como atribución según las competencias y máximas de
experiencia [R.N. 791-2017, Junín]
Sumilla: Suficiencia probatoria para condenar. La determinación de
responsabilidades funcionales en el Informe de Verificación de Denuncias
elaborado por la Oficina Regional de Control Huancayo de la Contraloría
General de la República, las declaraciones testimoniales y de los Informes,
Memorandos y Reportes respectivos, se acredita que la necesidad de verificar la
conformidad legal de las cartas fianzas previo al pago correspondiente, fue de
conocimiento de los encausados, quienes además visaron el contrato con
Consorcio Junín, y pese a ello concretaron el pago indebido al indicado
Consorcio. Tal situación refleja un concierto punible, pues de otro modo no se
explica que un dato esencial, y de necesario conocimiento por altos funcionarios
regionales, como es el hecho de una Cooperativa no podía emitir cartas fianza y
se pase por alto. El dolo (desde una perspectiva de atribución según sus
competencias y simples máximas de experiencia) es patente. Además, las dos
cartas fianzas tenían inconsistencias entre sí: los nombres no correspondían, los
sellos no eran los mismos y las firmas eran distintas.
• Colusión: tipo penal exige que tanto el funcionario público como el
particular tengan un codominio del hecho [R.N. 5-2015, Junín]
Fundamento destacado: 5.2. Queda establecido que el acto colusorio estuvo
orientado a la contratación del recurrente para desempeñarse como supervisor de
obra; no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo clandestino contrariamente
tenía como fin que el recurrente realice una conducta lícita dentro de la ejecución
de la obra en cuestión, que conllevó incluso a suscribir un contrato de locación de
servicios, y si bien no se habría cumplido con las normas de la materia para su
contratación, ello no resulta suficiente para dar por asentada la configuración del
delito de colusión, puesto que el tipo penal exige que tanto el funcionario público
como el particular tengan un codominio del hecho (más allá que por la teoría de
la unidad de la imputación, el particular sea considerado como cómplice); en este
caso, no se advierte el aporte colusorio por parte del recurrente, sino que según la
tesis fiscal su coencausado Inga Damián habría tenido la intención de apropiarse
del presupuesto asignado para la ejecución de la obra en cuestión, para lo cual
habría contratado indebidamente al recurrente, presupuesto que no se subsume
dentro del tipo penal en cuestión, y si bien este, dentro de sus funciones de
supervisor de la obra, incumplió sus deberes o funciones, los mismos tendrían
sus efectos correctivos bajo la figura de otro tipo penal o dentro del ámbito
administrativo.
• Colusión: se deben explicar de forma concreta actos colusorios entre
funcionarios y extraneus [R.N. 2673-2014, Lima]
Fundamento destacado: Octavo. Que el argumento de la decisión cuestionada,
más allá de que concluyó por la responsabilidad de los citados acusados,
alegando irregularidades, como haber efectuado cotizaciones a un solo
proveedor, entregado materiales para la fabricación de los tachos de basura y
haber autorizado el desembolso de anticipos, sin que estos actos hayan sido
adecuadamente sustentados; no explica de forma concreta y adecuada cuáles
serían los actos colusorios que estos realizaron con el extraneus para acreditar su
responsabilidad en el delito imputado; pues para la configuración del delito de
colusión, el tipo penal exige: “Que el funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa
de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado […]“. Es
decir, requiere que el funcionario público concierte con los particulares; en el
caso de autos, con el sentenciado Mauro Antonio Porras Jara (único extraneus
comprendido en el proceso), para defraudar al Estado. Pero no se hace referencia
a concertación alguna con dicho imputado; por ende, no se efectuó una adecuada
fundamentación de la decisión judicial, tal y como lo exige el inciso cinco, del
artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución del Estado. Esta misma
falencia se advierte en el título de imputación efectuada en la acusación fiscal de
fojas cinco mil setecientos treinta y uno, tomo IX; donde, incluso, entre otros
aspectos, se atribuye haber dado a los anticipos uso de distinta naturaleza a la
solicitada, imputación que no corresponde a un delito como el que es materia de
análisis.
• La concertación en el delito de colusión [R.N. 1126-2017, Áncash]
Sumilla. La concertación en el delito de colusión: [1] La ley vigente al tiempo de
los hechos para la configuración del delito de colusión no establecía el
detrimento patrimonial al Estado, pues la defraudación se configuraba cuando se
inobservaban las normas de contratación. [2] La concertación consiste en ponerse
de acuerdo subrepticiamente en lo que la ley no permite, en busca de beneficios
propios, que no necesariamente debe causar perjuicio a la administración.
• Instigación en el delito de colusión [R.N. 1015-2009, Puno]
Fundamento destacado: Quinto.- Por consiguiente, es claro que no pueden
tener la calidad de autores porque les falta la estricta relación funcionarial para
decidir la adjudicación a la empresa Wensa, por la que intercedieron
indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para
concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados
ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico
de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad -finalmente
concretada- de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la
que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité
Especial de Adjudicación -sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la
ejecución- el favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa. Los encausados
AFPP, CHCS, ACF, OMMR y TRF, según se tiene expuesto, tenían el dominio
del hecho y realizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello es
que los encausados Fernández de Paredes Arévalo y Pacheco Rodríguez solo
pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la relación
funcionarial específica, como ha quedado expuesto, la ostentaban los cinco
primeros encausados.
• El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura), por Raúl
Martínez Huamán
Sumilla: La Casación materia de análisis realiza un desarrollo sobre los
elementos principales del delito de colusión, desde el bien jurídico penalmente
protegido, la diferencia entre colusión simple y agravada, la participación del
tercero interesado y la complicidad. Además, desarrolla la importancia de la
pericia contable como requisito para determinar la colusión agravada. Así, el
presente trabajo trata de aportar un análisis crítico sobre los elementos del delito
de colusión indicados en la Casación, a fin de salvaguardar los posibles vacíos de
impunidad que podrían surgir.
• Es atípica la concertación o colusión defraudatoria mediante omisión [R.N.
1969-2012, La Libertad]
Fundamento destacado.- Quinto: Que, la norma penal señala claramente que la
defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los
procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un
acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la
concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta
incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es
posible una concertación o colusión defraudaforia mediante una omisión, al
requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo,
de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas
acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este ilícito es que sólo el
funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al
constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los
contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto
es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de
ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesionan
los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una
sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación
resulta imposible defraudar al Estado.
• [Colusión] Absolución del extraneus es prueba nueva para la absolución
del funcionario condenado [Rev. Sent. 164-2011, Ayacucho]
Fundamento destacado. Décimo primero: Que, en el presente caso, la
actividad probatoria constitutiva del presente proceso determinó la absolución del
particular supuestamente interesado en la celebración de un contrato con la
municipalidad Provincial de Huamanga, por tanto no se configuró el ilícito penal
materia de acusación; es decir, se desvirtuó la mencionada colusión o encuentro
clandestino entre los funcionarios o servidores públicos con el particular para
defraudar al Estado, esto es, no se demostró la existencia de uno de los elementos
objetivos del tipo penal que describe el artículo trescientos ochenta y cuatro del
Código Penal; que, en tal virtud, la nueva prueba aportada por los recurrentes -no
conocidas al momento de la condena- que se traduce en la sentencia absolutoria
del particular interesado incide en esencia en el juicio de su responsabilidad
penal, por ende, resulta evidente la absolución de los sentenciados recurrentes, en
tanto la nueva prueba que aportaron tiene entidad suficiente como para enervar el
juicio condenatorio emitido en su contra
