Análisis de la casación N°4414-2014
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.
I.- RECURSO DE CASACIÓN:
Se trata del recurso de casación de fecha treinta de enero de dos mil catorce,
obrante a fojas trescientos quince, interpuesto por el demandante
Municipalidad Distrital de San Isidro contra la sentencia de vista de fecha
tres de junio de dos mil trece, obrante a fojas doscientos sesenta y cinco, que
confirmó la sentencia apelada de fecha siete de junio de dos mil once,
obrante a fojas ciento noventa y seis, que declaró infundada la demanda de
Impugnación de Resolución Administrativa.
II.- CAUSALES DEL RECURSO:
Mediante resolución de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce,
obrante a fojas ochenta del cuaderno de casación, se ha declarado procedente
el recurso de casación interpuesto, por las causales de: Infracción
normativa de los artículos 10, numeral 1, de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General; 26 BIS de la Ley de Organización y
Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - Decreto Ley N° 25868 y 148° de la
Constitución Política del Estado, señalando que la Sala Superior no ha tenido
en cuenta que la presente demanda versa sobre nulidad de resoluciones
administrativas, lo cual se encuentra sustentado en el artículo 10°, numeral 3,
de la Ley N° 27444; sin embargo, para desestimar el petitorio de la demanda,
los magistrados han sustentado su decisión en el artículo 26 BIS de la Ley N°
25868 que establece la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado para
conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración
Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras
burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o
permanencia de los agentes económicos en el mercado; asimismo, se alega que
la Sala de mérito no ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 148° de la
Constitución Po lítica del Perú, pues las actuaciones de la Comisión de
Eliminación de Barreras Burocráticas y de la Sala de Defensa de la Competencia
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual - INDECOPI, no han respetado el ordenamiento jurídico
en cuanto a la competencia y a la observancia del debido proceso, lo cual
acarrea la nulidad de las resoluciones de la referida entidad, por cuanto
ninguna norma le ha otorgado a ésta la facultad de revisar la legalidad de actos
emitidos en un procedimiento administrativo a cargo de un gobierno local.
III.- CONSIDERANDO:
QUINTO: Con la finalidad de resolver este extremo del recurso, es importante
tener en cuenta que, mediante el presente proceso, tal y como se aprecia del
escrito de demanda de fecha veintiocho de abril de dos mil diez, obrante a
fojas ochenta y uno, se pretende que se declare la nulidad de la Resolución
N° 0147-2009/CEBINDECOPI de fecha seis de agosto de dos mil nueve, emitida
por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-
INDECOPI que declaró barrera burocrática la exigencia de presentar el
Certificado del Pago del Aporte del Servicio de Parques de Lima como requisito
para obtener la Conformidad de Obra con Variación y Declaratoria de Fábrica,
contenida en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la
Municipalidad Distrital de San Isidro y en la Ordenanza Nº 1188-MML. Así como
la nulidad de la Resolución N° 0060-2010- SC1-INDECOPI de fecha diecinueve
de enero del dos mil diez, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del
INDECOPI, que confirmó la Resolución N° 0147- 2009/CEB-INDECOPI,
presuntamente por incurrir en las causales de nulidad contenidas en los
numerales 1 y 2 del artículo 10° de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General2.
SEXTO: En este sentido, debemos empezar precisando que la resolución de
fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, de fojas ochenta a
ochenta y tres del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, ha declarado
procedente el recurso de casación, como se ha referido líneas arriba, en la
infracción normativa del numeral 1 del artículo 10° de la Ley N° 27444 , por lo
que, es en base a dicha causal de nulidad que se efectuará el análisis de
legalidad respectivo. 6.1.- Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el
artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General-Ley N° 274 44,
son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes: “…1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas
reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,
salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que
se refiere el Artículo 14. (…)”
De acuerdo a los argumentos expuestos en la demanda, se advierte que el
principal cuestionamiento de la accionante a las resoluciones administrativas
emitidas por la entidad demanda, es que aquella carece de competencia para
disponer la inaplicación del artículo 4° del Decreto Ley N° 195 43, que prescribe
que en construcciones multifamiliares, la conformidad de obra no podrá ser
otorgada sin la presentación del certificado de pago por aporte a SERPAR; de
ahí que, el defecto de validez alegado estaría constituido por vicios en uno de
los elementos constitutivos del acto administrativo como lo es la competencia
del INDECOPI.
NOVENO: Ahora bien, los elementos que integran la figura del acto
administrativo son: los elementos subjetivos (la competencia, la legitimidad del
titular del órgano, investidura del titular del órgano), elementos objetivos
(presupuesto de hecho, objeto o contenido, causa y fin), y elementos formales
(procedimiento, forma de la declaración: la motivación).
9.1.- Para el caso que nos ocupa nos interesa el elemento “competencia”;
invocado como defecto de los actos administrativos impugnados en la demanda,
así como en el numeral ocho de su recurso de casación; al respecto, es del caso
precisar que la Administración se compone de órganos, a través de los cuales
ejerce sus funciones, en esta medida, solo podrá dictar el acto considerado aquel
órgano de la Administración que tenga atribuida la competencia para ello. De
acuerdo a Eduardo García de Enterría, la competencia es: “(…) la medida de la
potestad que corresponde a cada órgano, siendo siempre una determinación
normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la
actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente
administrativo; por ello la distribución de competencias entre los varios órganos
de un ente constituye una operación básica de la organización. La competencia
se determina, en consecuencia, analíticamente, por las normas (no todos los
órganos pueden lo mismo, porque entonces no se justificaría su pluralidad),
siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como
propia (…) aunque la misma norma puede prever supuestos de dislocación
competencial (delegación, sustitución, avocación, que suponen traslados de
competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal expresa esos
traslados no son posibles). La competencia se construye ratione materiae (y
dentro de ella según grados), ratione loci y ratione temporis.(…)”5 . Para
Berrocal Guerrero “(…) La competencia significa que todo funcionario
público, en el desempeño de su cargo, solo puede hacer lo que le está
permitido. Es la situación inversa de la capacidad propia de los particulares,
en cuanto estos pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido.
Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió con el Estado
de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal
limitación a toda persona que ejerza dicho poder (…)”6 . Según Dromi, la
competencia: “(…) es la esfera de atribuciones de los entes y órganos,
determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es
decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe
ejercer legítimamente.”7
9.2.- Lo anterior quiere decir que la competencia es la facultad de decisión que
tienen los órganos administrativos, conferida en forma expresa por la
Constitución, la ley y los reglamentos. La competencia es irrenunciable e
improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la
tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o
avocación previstos en la normatividad aplicable.
DÉCIMO: En sede de instancia, se ha confirmado y declarado infundada la
demanda, sosteniendo los Jueces de mérito que el Decreto Ley N° 25868
en su artículo 26 Bis establece que la Comisión de Eliminación de Barreras
Burocráticas (antes Comisión de Acceso al Mercado) es competente para
conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la
Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que
impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o
irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos del
mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento
de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos
N° 283, 668, 757, el artículo 61° del Decreto Legislativo N° 776 y la Ley N°
25035, en especial los principios generales de s implificación administrativa
contenidos en su artículo 2°, así como las normas reglamentarias pertinentes.
Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas
facultades. En ese sentido, han precisado que conforme al artículo 48° de la
Ley N° 27444, modificado por el artículo 3° de la Ley N° 28996, l a Comisión
de Acceso al Mercado ahora Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas
tiene la atribución legal de declarar aquellos actos o disposiciones
administrativas que constituyen barreras burocráticas ilegales y/o irracionales,
con el propósito de contribuir a su posterior eliminación; en relación a esta
norma es del caso indicar que la misma señala que cuando la barrera
burocrática haya sido establecida por decreto supremo, una resolución
ministerial o una norma municipal o regional de carácter general, la Comisión
se pronunciará disponiendo su inaplicación al caso concreto.
DUODÉCIMO: Entrando al análisis del recurso de casación, y estando al
contenido de la infracción normativa denunciada, este Supremo Tribunal
en sede casatoria ha de verificar si correspondía o no al Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI declarar barrera burocrática la exigencia de
presentar el Certificado del Pago del Aporte del Servicio de Parques de Lima
como requisito para obtener la Conformidad de Obra con Variación y
Declaratoria de Fábrica. Sobre la competencia material del INDECOPI
respecto a la eliminación de barreras burocráticas, es del caso tener en
cuenta las facultades que, en esta materia, le confiere a esta entidad
pública, el artículo 26 BIS del Decreto Ley N° 25868 .8
DÉCIMO CUARTO: De las normas citadas se evidencia que la Comisión de
Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPl cuenta con facultades
para eliminar las barreras burocráticas impuestas por las entidades
públicas, entre ellas las municipalidades a través de normas de carácter
general, que tengan rango de ley, esto es ordenanzas municipales.
Asimismo, es de apreciar que en estos casos, cuando la Comisión detecta
la existencia de barreras burocráticas, dicha Comisión se pronunciará,
mediante resolución, disponiendo su inaplicación al caso concreto.
De conformidad con lo expuesto por el Tribunal Constitucional, no cabe
duda que la competencia material del INDECOPI para conocer y resolver
denuncias sobre barreras burocráticas le confiere la facultad de inaplicar a
un caso concreto cualquier acto administrativo, actuación administrativa
o disposición que se encuentre contenida en una norma de carácter
particular o general, incluyendo las ordenanzas municipales, siempre que
afecten la competitividad del mercado.
DÉCIMO SEXTO: Este Supremo Tribunal advierte del expediente administrativo
que efectivamente mediante escrito del veintidós de abril de dos mil nueve,
obrante a fojas dos, la Constructora Lipcan Sociedad Anónima interpuso
denuncia contra la Municipalidad Distrital de San Isidro, por presunta
imposición de barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad,
consistente en la exigencia de presentar el Certificado del Pago del Aporte
del Servicio de Parques de Lima (SERPAR-Lima) como requisito para obtener
la Conformidad de Obra con Variación y Declaratoria de Fábrica, materializada
en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de dicha entidad y
en la Ordenanza Nº 1188-MML. En esa medida, a través de la Resolución N°
0147-2009/CEB-INDECOPI, confirm ada mediante la Resolución N° 0060-
2010/SC1-INDECOPI, se amparó tal denuncia y se declaró como barrera
burocrática ilegal tal exigencia, determinando su inaplicación para la
denunciante.
DÉCIMO SÉPTIMO: En este sentido, puede apreciarse que la entidad
demandada ha actuado dentro de sus competencias al haber inaplicado a
favor de la empresa Constructora Lipcan Sociedad Anónima la exigencia
contenida en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la
Municipalidad Distrital de San Isidro y la Ordenanza N° 1188-MML, referida
a la presentación de certificado de pago del aporte a SERPAR-Lima para
obtener una conformidad de obra, disposiciones administrativas de
carácter general, que conforme lo hemos explicado son perfectamente
materia de evaluación y pronunciamiento por parte del INDECOPI desde
un punto de vista de protección a la libre competencia.
DÉCIMO OCTAVO: En efecto, el análisis realizado por el INDECOPI se ha
restringido a determinar si la exigencia establecida en el Procedimiento (Nº
06.15) del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad
de San Isidro y en la Ordenanza antes referida sobre la presentación del
certificado de pago del aporte a SERPAR-Lima para el otorgamiento de
conformidad para edificios multifamiliares contraviene lo regulado sobre ese
tema por la legislación de alcance nacional vigente.
18.1.- Si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 79°, inciso
3, numeral 3.6, artículo 161° inciso 1.6 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley N° 27972, las Municipalidades Distritales y en
especial la Municipalidad Metropolitana de Lima, entre otros, tienen la
función de regular las habilitaciones urbanas, construcción, remodelación
o demolición de inmuebles y declaratorias de fábrica, dicha facultad debe
realizarse en armonía con la legislación técnica de alcance nacional
pertinente, así lo establece expresamente el artículo 78° de la misma Ley,
según el cual: “El ejercicio de las competencias y funciones específicas de
las municipalidades se realiza de conformidad y con sujeción a las normas
técnicas sobre la materia.(…)”. Siendo ello así, toda actividad
reglamentaria emitida por las Municipalidades Distritales, Municipalidades
Provinciales e incluso Gobiernos Regionales debe estar en armonía con la
legislación especial dictada por el Gobierno Nacional.
DÉCIMO NOVENO: Del ordenamiento jurídico vigente al momento en que se
presentó la denuncia ante el INDECOPI se desprende que, la norma que regula
la “Conformidad de Obra”, aplicable por razón de temporalidad, es la establecida
en el artículo 28° de la Ley N° 29090, Ley de regulación de habilitaciones
urbanas y edificaciones, y no así -como se alega en el escrito de demanda- el
artículo 4 del Decreto Ley N° 19543, esto, por las siguientes razo nes:
19.2. De lo expuesto, se advierte que existe un conflicto normativo entre
lo regulado en el artículo 4° del Decreto Ley N° 19543 y el art ículo 28°
de la Ley N° 29090, por lo que ante esta situación corresponde aplicar el
criterio cronológico o principio "lex posterior derogat priori", que
significa literalmente que "la ley posterior deroga a la anterior", e
implica que en caso de conflicto entre dos enunciados normativos
de igual extensión e idéntico rango jerárquico, incompatibles
promulgadas en momentos distintos, prevalecerá la norma posterior
en el tiempo. En virtud a ello, se puede concluir que producto de la
nueva regla introducida por la Ley N° 29090, norma técnica de
habilitaciones urbanas y edificaciones, el requisito previsto en el artículo
4° del referido Decreto Ley quedó derogada, más aún cuando, la Octava
Disposición Final de la misma Ley N° 29090 estableció que a su entrada
en vigencia quedan derogadas las Leyes N° 26878 y 2713 5, el Título II
de la Ley Nº 27157 y todas las disposiciones legales que se le opongan, lo
cual ha ocurrido en este caso.
En consecuencia, se corrobora en sede casatoria, como así lo han señalado
los Jueces de mérito, que no constituía requisito la presentación del
certificado de pago de aporte a SERPAR- Lima a efectos de otorgar la
“Conformidad de Obra” para edificios multifamiliares, con lo que, tal
exigencia se trata de una barrera burocrática ilegal, ante lo cual el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, dentro de sus competencias, dispuso su
inaplicación al caso concreto.
VIGÉSIMO: En mérito de lo expuesto, esta Sala Suprema concluye que la
Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI ha
actuado dentro de las facultades y competencias atribuidas por ley,
habiendo respetado el derecho al debido proceso de los administrados,
razón por la cual no se aprecia vicio que afecte la validez de las
resoluciones administrativas cuestionadas; y en ese sentido no se ha
configurado la infracción de los incisos 1, 2 o 3 del artículo 10° de la Ley
N° 27444.
VIGÉSIMO PRIMERO: Sobre la infracción normativa del artículo 148° de la
Constitución Política del Perú; al respecto, la recurrente sostiene que, las
actuaciones de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y de la
Sala de Defensa de la Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, no han respetado el
ordenamiento jurídico en cuanto a la competencia y a la observancia del debido
proceso, lo cual acarrea la nulidad de las resoluciones de la referida entidad, en
tanto ninguna norma le ha otorgado a ésta la facultad de revisar la legalidad de
actos emitidos en un procedimiento administrativo a cargo de un gobierno local.
VIGÉSIMO SEGUNDO: En mérito de lo expuesto, este Tribunal Supremo
advierte que la Municipalidad Distrital de San Isidro incurre en error al referir
que la entidad demandada ha revisado la legalidad de actos administrativos
emitidos en un procedimiento administrativo, ya que, como se ha desarrollado
líneas arriba, lo que ha sido objeto del procedimiento administrativo y
resoluciones administrativas impugnadas es la revisión de la legalidad y
razonabilidad de la exigencia para la conformidad de obra para edificios
multifamiliares referida a la presentación del certificado de pago de aportes a
SERPAR-Lima contenida en el TUPA de la entidad edil y la Ordenanza Municipal
N° 1188, los mismos que no constituyen actos administrativos ni actuación
administrativa, sino se tratan de normas de carácter general dictadas por la
Administración en virtud de su potestad reglamentaria.
VIGÉSIMO TERCERO: Como puede apreciarse ni el TUPA de la Municipalidad
Distrital de San Isidro ni la Ordenanza Municipal N° 1188 reúnen las
características de actos administrativos, por lo tanto su impugnación no puede
ser realizado vía el proceso contencioso administrativo, sino mediante los
mecanismos previstos en el ordenamiento legal para cuestionar normas, como
lo es la denuncia por barreras burocráticas, cuya evaluación y determinación
corresponde en primer término al órgano técnico competente, esto es al
INDECOPI; sin embargo, ello no excluye la intervención del Poder Judicial, en
tanto en vía de revisión de la legalidad del pronunciamiento emitido, conocerá
de tal controversia.
23.1.- Sin perjuicio de ello, la afectada con estas disposiciones legales
podría recurrir también a los procesos constitucionales como el amparo o
acción popular; no obstante, ello, no limita el derecho del administrado de
recurrir a la vía administrativa para su revisión por la entidad competente
para ello.
23.2.- Por tanto, no es correcto afirmar que el INDECOPI a través de la Comisión
de Eliminación de Barreas Burocráticas y su Tribunal ha dejado sin efecto actos
o procedimientos administrativos concluidos; por el contrario, dicha actuación
– inaplicación de normas declaradas como barreras burocráticas-, tiene
respaldo jurídico en el artículo 48° de la Ley N° 27444 y en el 26 BIS del Decreto
Ley N° 25868. En consecuencia, con la actuación de INDECOPI no se ha
contravenido lo dispuesto en el artículo 148° de la Constitución Po lítica del
Perú, por lo que el recurso de casación deviene en infundado.
IV.- DECISIÓN: Por estas consideraciones: declararon INFUNDADO el recurso
de casación de fecha treinta de enero de dos mil catorce, obrante a fojas
trescientos quince, interpuesto por el demandante Municipalidad Distrital de
San Isidro contra la sentencia de vista de fecha tres de junio de dos mil trece,
obrante a fojas doscientos sesenta y cinco; MANDARON a publicar la presente
resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en los seguidos por
la parte recurrente contra Constructora Lipcan Sociedad Anónima y otro, sobre
Impugnación de Resolución Administrativa; y los devolvieron. Juez Supremo
Ponente: Lama More.-
