Quintin Metsys

EL PRESTAMISTA Y SU MUJER
O LOS CAMBISTAS
 "

.'

THEMIS
Revista de Derecho
Prohibida la reproducción parcial o total del
contenido de esta publicación sin autorización
expresa de la revista.
 PRESENTACIÓN

Con no poca frecuencia los operadores del Derecho somos acusados de conservadurismo, de ser responsables de la
preservación de un ordenamiento rígido e inflexible, de permanecer envueltos en ritos y formalidades, en suma, de
cerrar los ojos a la realidad. Es forzoso reconocer que estas críticas tienen algún tipo de asidero, pues la inercia y
la rutina conducen a veces al estancamiento y la mediocridad, y es labor de quienes estudiamos el Derecho tratar
de revertir esta situación. Debe señalarse que quien interpreta el Derecho no realiza la labor del arqueólogo, pues
no busca desentrañar un significado inmutable depositado en las normas desde el momento de su creación; el
intérprete intenta más bien encontrar un sentido adecuado a las condiciones siempre cambiantes de la realidad, sin
importar para ello que el resultado al que se arribe sea o no idéntico a los obtenidos en anteriores procesos
interpretativos. Esta indeterminación y mutabilidad del contenido del Derecho explica por qué cada operador puede
obtener conclusiones distintas al momento de contrastarlo con los hechos, sin que tal disparidad sea atribuible al
error o a la mala fe. La textura abierta y a veces incompleta de las normas ocasiona que respecto de ellas se puedan
dar posiciones contrapuestas, por lo que no se puede considerar válidamente en Derecho que la discrepancia sea una
herejía o la contradicción una ofensa; todo lo contrario, esta pluralidad debe servir para poner al descubierto lo que
consideramos constituye un rasgo central en todo hombre de leyes: la tolerancia. Empero, la tolerancia a que
hacemos referencia no puede entenderse como permisividad o condescendencia; la tolerancia más bien es el elemen to
básico de toda verdadera mentalidad liberal, pues implica el respeto a la libertad ajena.

Debemos decir también que dentro del extenso ámbito del Derecho, los principios de libertad y tolerancia han
encontrado especial acogida al interior de las disposiciones del Derecho Civil, pues dentro del marco de esta
disciplina los individuos pueden configurar libremente los aspectos más inmediatos y tal vez más importantes de
Sil vida, como son la familia, la propiedad, los contratos o la herencia. Para comprender la capital importancia del
Derecho Civil basta revisar su dilatada historia, y darnos cuenta que en él o contra él han encontrado su origen las
diversas disciplinas que actualmente componen el Derecho. Sin embargo, la fecundidad y longevidad del Derecho
Civil no han sido un obstáculo para su evolución constante, que le ha permitido siempre estar a tono con los tiempos;
testigos de esa renovación permanente son las páginas del número 38 de THEMIS - Revista de Derecho. En
efecto, en esta edición se incluyen artículos de los destacados especialistas -nacionales y extranjeros- en el Derecho
Civil; importantes materias como el negocio jurídico, las obligaciones, el Derecho Contractual o la responsabilidad
civil son objeto de interesantes estudios que constituyen una prueba de la vitalidad que conserva la tradición
civilista. A pesar de la preeminencia concedida en este número a los ensayos relativos al Derecho Civil, como ya
es tradición en THEMIS no se ha dejado de lado el tratamiento de otros temas de interés, como pueden ser la
propiedad intelectual o el mercado de las telecomunicaciones.

Quienes hacemos THEMIS - Revista de Derecho consideramos que la libertad y la tolerancia son los
fundamentos de cualquier ordenamiento jurídico que aspire a la justicia,fin último del Derecho, y por ello buscamos
que nuestras páginas acojan diversas voces, diversas perspectivas, diversas ideas. Tal vez de esa manera podemos
contribuir -con las limitaciones y dificultades propias de una revista de estudian tes- a crear un Derecho más libre,
y de una vez por todas terminar con la idea de que los abogados, jueces e incluso los estudiantes de Derecho somos
sólo los guardianes de venerables cosas viejas.

EL COMITÉ DIRECTIVO
 THEMIS
Revista de Derecho

Publicación Editada por los Alumnos de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITÉ DIRECTlVO

Bruno Amiel Rodríguez-Carpi

Conzalo Barrionuevo Alba
Ximena Benavides Reverditto
Fernando Cáceres Freyre
Luis Vargas Loayza

MIEMBROS
Carlos Arata Delgado Fernando Lanfranco Garrido-Lecca
Licy Benzaquén Gonzalo Verónica Maseda Beaumont
Liz Chirinos Cuadros M. Giselle Pacheco Guillén
Rita Cornejo Lanao Rafael Prado Bringas
Pablo Cueto Saco Roxana Ramírez Ráez
Andrés Gómez de la Torre Barrera Hugo Sifuentes Domenack
Carlos Granda Bullón Gilda Spallarossa Lecca
Rosa María Kresalja Santos Jéssica Valdivia Amayo
Felix Labrín Mendoza María Teresa Vizcarra Alarcón
Rafael Lanfranco Gallofré Carlos Zelada Acuña

'COMITÉ CONSULTlVO

Jorge Avendaño Valdez Baldo Kresalja Rosselló

Carlos Cárdenas Quirós Elvira Méndez Chang
Manuel de la Puente y Lavalle Juan Momoy Gálvez
Carlos Fernández Sessarego Javier Neves Mujica
Fernando de Trazegnies Granda

THEMIS -Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas

por los autores y entrevistados en el presente número.

© Asociación Civil THEMIS -Revista de Derecho

2do. piso de la Facultad de [Link] de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Teléfono: 460-2870 anexo 346. Casilla Postal 11 0711-Lima 11.
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A lIspiciada por el Ministerio de Justicia: Resolución Ministerial No.072-88-JUS del 15 de febrero de 1988
 ÍNDICE

Fernando de Trazegnies Granda 7

La desmaterialización del Derecho. Del derecho de pernada al Internet.

Freddy Escobar Rozas 15

Contribución al estudio de la relación jurídica -intersubjetiva-

Guido Alpa 31
Nuevas fronteras del Derecho Contractual

Eric Palacios Martínez 41

Contribución a la teoría de la nulidad parcial del negocio jurídico

Piero Schlesinger 59
Reflexiones sobre la prestación debida en la relación obligatoria

Massimo Bianca 73
Reflexiones sobre el principio del consenso traslativo

Massimo Franzoni 81
La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado

Leysser L. León Hilarío 89

Responsabilidad indirecta por el incumplimiento de las obligaciones.
Régimen actual en el Código Civil peruano y pautas para su modificación

Hugo Forno Flórez 103

Resolución por intimación

Manuel de la Puente y Lavalle 125

Derecho de retracto

Juan Espinoza Espinoza 141

Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente

Luciana CabeUa Pis u 163

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad en Italia tras la adopción de la Directiva europea
sobre las cláusulas abusivas

Luis Moisset de Espanés 173

Lesión. Elementos y naturaleza jurídica

Carlos Fernández Sessarego 179

Daño a la persona y daño moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana actual

Roberto A. Vázquez Ferreyra 211

Responsabilidad civil por pluriparticipación médica o en ejercicio de la medicina en grupo
Fernando Morales Olivera 231
Aspectos legales de la implantación del Euro: el principio de continuidad de los contratos

INTERDISCIPLINARIAS

Elisabeth Krecke 241

El Derecho y el orden del mercado: una crítica austríaca al Análisis Económico del Derecho

Lorenzo Bernaldo de Quiróz 255

Estado, economía y corrupción

Teodoro Hampe Martínez 263

Recuerdo de Jorge del Busto Vargas (1916-1995), paladín del humanismo y del Derecho

Juan Luis Iglesias Prada 269

Disposiciones generales y principios básicos en el "Acuerdo Sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio" (ADPIC)

Allíbal Sierra/ta Ríos 277

Breve introducción a la Teoría de los Juegos y su aplicación en el Derecho

MESA REDONDA
Jorge KUlligal11i, Hortensia Rozas y Rafael Muente
La apertura del mercado de las telecomunicaciones en debate 289

Virginia Nakagawa M. 299

Interconexión de redes y servicios públicos de telecomunicaciones: real acceso a la competencia

Julio H. Cole 315

¡,Se justifican las patentes en una economía libre?

GO/lzalo Zegarra Mulanovich 325

Liberalismo y política nacional de población: a propósito de un despropósito

Hugo H. Sijitentes Domenack 357

Algo sobre la nueva Ley de la Empresa: el levantamiento del velo jurídico

PÁGINA UNIVERSITARIA 373

RESEÑAS DE LIBROS 375

 ,
LA DESMATERIALIZACION DEL DERECHO.
Del derecho de pernada al Internet*

Fernando de Trazegnies Granda**

1. INTRODUCCIÓN

En los conventos de la Edad Media, se acostum-

braba designar a un miembro de la comunidad
para que a la hora de la cena entretuviera a los
demás monjes con lecturas espirituales. Estas char-
las de refectorio tenían una doble finalidad. De un
lado, permitían aprovechar el tiempo y no perder
Cuando uno mira hacia el pasado, lo explica y lo ni aún el momento de satisfacción de las bajas
juzga; hace historiografía. Cuando más bien gira la necesidades materiales para proseguir en la tarea
mirada hacia el presente, trata de explicárselo, juz- de la edificación del alma. Por otro lado, la lectura
ga esa realidad que encuentra y trata de alzar la apartaba a los monjes de los sabores y olores que
mirada hacia lo que viene; es un poco filósofo y un ascendían desde la mesa y así evitaba que éstos
poco vatídico. incurrieran en la tentación de la sensualidad culi-
naria.
Quien escribe el presente artículo ha narrado ya
desde esas perspectivas. Hoy me siento muy incómodo entre ustedes porque
tengo la impresión de que estoy en la situación de
En las líneas que siguen nos informa sobre un pro- ese monje aguafiestas, que ha sido llamado para
ceso de cambio que sufre actualmente el Derecho; frustrarles con abstractos discursos los placeres
producto de su interacción con el entorno social con materiales -pero no por ello menos legítimos- de un
el que, en las sociedades occidentales y buen almuerzo.
occidentalizadas, se relaciona.
Pero como en este gran teatro del mundo a cada uno
"La desmaterialización del Derecho" supone que le corresponde desempeñar el papel que le ha sido
las instituciones jurídicas se han ido alejando de la asignado, no me queda más remedio que proponer-
tangencia de las cosas para desenvolverse a través les un tema de reflexión.
de las representaciones de las cosas.
El pintor belga Magritte hizo un hermoso y preciso
La explicación de esta idea y el análisis de ciertas cuadro en el que solamente aparecía una impecable
instituciones jurídicas actuales desmaterializadas pipa. Pero agregó debajo de ella la frase: "Esta no es
son lo que a continuación sigue. una pipa". Y efectivamente no era una pipa: era la

* Conferencia pronunciada como Discurso de Orden en la Asamblea de la Federación Interamericana de Abogados que tuvo Jugar en
Lima el 28 de Mayo de 1998 .

•• Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Filosofía del Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú.

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7
imagen de una pipa. Lo mismo podríamos decir hoy 11. LA DESMATERIALIZACIÓN
de muchas cosas y, en particular, del Derecho. MODERNA DEL DERECHO
Muchas de las instituciones y procedimientos que
utilizamos los juristas contemporáneos han perdi- 1. Materialismo y des~aterialización
do su materialidad: ya no son una cosa sino la
representación de una cosa. Por eso, he pensado Hablar de desmaterialización en el mundo moder-
que podríamos conversar sobre la desmateria- no puede parecer un tanto paradójico porque esta-
lización del Derecho. mos acostumbrados a oír que la modernidad ha
acentuado el materialismo y que, consecuentemen-
¿Qué significa esta expresión que suena muy abs- te, vivimos en un mundo que es calificado como
tracta? ¿Qué es lo que quiero decir cuando hablo materialista. La Iglesia nos lo ha dicho con censura
de una desmaterialización del Derecho? En reali- en repetidas oportunidades. Nos lo han dicho con
dad, el concepto se va a ir mostrando más clara- nostalgia los sectores sociales tradicionales que la-
mente durante el desarrollo de esta exposición. mentan la substitución de los valores y jerarquías
Pero me gustaría desde el inicio presentarles una aristocráticas por aquellos derivados del dinero y el
aproximación, incluso un tanto brutal, al tema que comercio. También algunos movimientos políticos
quiero tocar. reformistas o revolucionarios han insistido en la
condena al materialismo capitalista. Ciertos
Regresemos por unos instantes nuevamente a la espiritualismos de fuente diversa han expresado
Edad Media. En esa época fascinante y aterradora, con acritud su preocupación por el hecho de que el
el señor feudal tenía el derecho de gozar de la materialismo prima en nuestras vidas de hombres
primera relación sexual con cada mujer de sus modernos. Y algunos de ellos, convertidos en
dominios. En consecuencia, la noche anterior a la fundamentalistas, han proclamado airadamente la
boda, todo novio debía llevar a su futura esposa a guerra santa contra el materialismo actual.
la cama del señor. Este era un derecho absoluta-
mente ma terial, un derecho sobre el cuerpo mismo, Pero, ¿qué significa esta afirmación de que el mun-
un derecho tangible en el sentido más literal del do de hoyes materialista? ¿Cómo se compatibiliza
término. Sin embargo, pronto ese derecho inició, con el planteamiento que quiero hacerles de que el
ya en la propia Edad Media, un proceso de Derecho se encuentra en proceso de desmaterializa-
desmaterialización, tanto debido a la reprobación ción?
de la Iglesia como a cambios en las costumbres.
Paulatinamente, el derecho de pasar la noche con la En realidad, el materialismo puede ser entendido
joven virgen y gozar físicamente de su cuerpo fue de muchas maneras; por eso,la afirmación de que el
ejercitado bajo la forma emblemática de que el mundo actual es materialista tiene también múlti-
señor pusiera solamente una pierna sobre el lecho ples significados. Para unos, el materialismo impli-
de la novia. De ahí que ahora conozcamos esa ca una primacía de lo económico sobre lo moral, una
institución feudal con el nombre de derecho de atención prioritaria a las formas de producción de
pernada. Como podemos ver, ese derecho que bienes materiales sin tener en cuenta las exigencias
tenía originalmente una substancialidad material axiológicas, sin prestar atención a los valores, parti-
pasó a convertirse en un mero gesto simbólico, en cularmente aquellos, como la espiritualidad, la jus-
un emblema abstracto del señorío sin ninguna ticiay la caridad, aportados por el cristianismo. Para
participación de los sentidos. Para utilizar pala- otros, el materialismo está constituido por el predo-
bras hoy de moda, podríamos decir que, al pasar a minio de la sociedad burguesa sobre la aristocrática,
ser pernada, el derecho al sexo material se convir- con su acento en la obtención sistemática de bienes
tió en una forma jurídica de sexo virtual. materiales antes que en la búsqueda de la gloria o en
el respeto de la tradición. Por su parte, las tenden-
Este proceso de desmaterialización, como lo vere- cias políticas de izquierda, si bien otorgan la máxi-
mos a continuación, ha afectado en general a todo ma importancia a la economía y a la producción de
el Derecho y se ha ido profundizando a medida que bienes materiales, utilizan un cierto concépto de
avanzaba la modernidad; al punto que la práctica materialismo para denunciar las desigualdades e~
y el orden jurídico contemporáneos [Link] parte la distribución de esos bienes. Por su lado, los
están construidos sobre la base de símbolos y em- espiritualismos critican al materialismo por' que-
blemas, de representaciones, de sombras, de situa- darse en la parte exterior de las cosas, lo que lleva a
ciones meramente delineadas que, sin embargo, cegar los espíritus, frustrándoles su capacidad na-
son tan fuertes o más fuertes que las realidades tural de percibir realidades interiores más sutiles y
tangibles. elevadas.

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Para los efectos de la reflexión que quiero llevar a 2. El Derecho desmaterializado
cabo en esta exposición, voy a utilizar los términos
materialismo y material en un sentido bastante más Este fenómeno de desmaterialización afecta todas
simple, más pragmático, casi de diccionario. Así, las formas sociales. Y, ciertamente, el Derecho no
dentro de este orden de ideas, lo material es aquello podía quedar inmune. Si tenemos en cuenta que el
que constituye el cuerpo de las cosas, es la parte de DerecDo es una de las formas más determinantes de
la realidad percibida por los sentidos, que tiene un la organización social, no cabe duda de que las
lugar en el espacio y en el tiempo y que se manifiesta nuevas orientaciones en las relaciones entre los
a través de un cierto comportamiento físico. hombres producen inmediatamente efectos tanto
en la concepción del Derecho como en sus técnicas.
De esta forma, lo material se opone a lo formal, se Este proceso de desmaterialización del Derecho se
opone a lo representativo y también a los productos ha venido produciendo desde tiempos antiguos,
de una racionalidad descarnada. Quizá podríamos cobró una gran importancia con la modernidad, y
decir más directamente, hablando en el lenguaje de se ha vuelto decisivo en las últimas décadas.
moda, que lo material se opone a lo virtual. Sin
embargo, esta afirmación sólo puede hacerse con Es interesante realizar si no un inventario, cuando
una previa aclaración. Lo virtual ha sido siempre - menos un muestrario de estas desmaterializaciones
filosóficamente hablando- algo que tenía una posi- en el Derecho moderno.
bilidad de realidad, pero que todavía no estaba
actualizado. De alguna manera, dentro de la acep- Las personas
ción tradicional, lo virtual era algo que es y no es; o,
quizá mejor, era algo que tenía el ser de poder ser Podemos comenzar con las personas, ya que son las
pero todavía no era: lo virtual era lo que la filosofía protagonistas de la acción jurídica.
llamaba la potencia. En cambio, con el desarrollo de
la computadora y de las comunicaciones electróni- Como es sabido, los romanos entendían el Derecho
cas, la palabra «virtual» ha tomado más bien la como la ciencia de lo justo y de lo injusto basada en
connotación de inmaterial: no es algo que debe ser la rerum notitia, según frase de Ulpiano. Esta rerum
actualizado sino algo que ya es actual, pero que ha notitia implicaba que había que atender a las cosas
sido actualizado relativamente fuera del dominio como son, sin caer en la tentación de operar dentro
de lo material, de lo físico. de un paraíso conceptual. Y, desde esta perspectiva
asumida en forma restringida, el Derecho romano
El camino de la desmaterialización de la sociedad y, construyó la noción de persona sobre la base del
consecuentemente del Derecho, se inicia hace mucho hombre real, de la persona natural. En cambio, si
tiempo atrás. Y, paradójicamente, quizá el primer bien reconoció la existencia de personas jurídicas
hito de ese camino es la invención de un elemento que con personalidad independiente, les dio muy poca
usualmente caracteriza al materialismo: el dinero. importancia. Las fuentes casi no se ocupan de ellas
y todo indica que tu vieron una mayor vigencia en lo
El dinero es un bien que no es un bien, es decir, es un que hoy llamaríamos el "Derecho Público": entre las
bien que no tiene ninguna utilidad propia, que no corporaciones o universitates (palabra que viene de
nos da ninguna satisfacción por sí mismo, sino que universalidad de patrimonio) se encontraba en pri-
simplemente nos coloca en la posibilidad de tener mer lugar el Estado romano, luego los municipios y,
todo tipo de satisfacciones. Podríamos decir que el por último, las asociaciones (llamadas también
dinero es un bien de satisfacción virtual. collegia o sodalitates) que agrupaban a los gremios,
las hermandades y otras instituciones con funciones
Por consiguiente, el dinero no es una cosa sino un casi públicas. Pero la vida civil, la actividad de todos
símbolo, una representación de cosas que no están los días, la operación propiamente dicha de la socie-
prefiguradas en la naturaleza del dinero mismo, dad, se realizaba siempre por personas naturales en
una forma abstracta de acceder por su intermedio a toda su corporeidad, seres de carne y hueso, perfec-
cosas concretas. Por eso, el dinero puede ser un . tamente identificables y ubicables en el espacio.
pedazo de metal o un pedazo de papel. Poco impor-
ta, porque lo que cuenta no es su materialidad sino La situación ha cambiado radicalmente en nuestro
su poder evocador. Por consiguiente, cuando las mundo moderno, donde la persona natural ha sido
relaciones económicas entre los hombres se relegada a un segundo plano, tanto porque existen
monetizan, el valor sensorial de uso cede en impor- otros centros no materiales de derechos y obligacio-
tancia ante el valor simbólico de cambio; y así lo nes que actúan como biombos delante del hombre
virtual pasa a jugar un papel más activo que lo material llamados personas jurídicas, como tam-
material. bién porque las funciones económicas más impor-

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tan tes de nuestra sociedad corresponden ahora pre- Las cosas
cisamente a esos centros abstractos de imputación y
no a las personas naturales. Y, ¿qué sucede con las cosas? Las cosas constituyen
por excelencia el reino de la materialidad. Las cosas
La persona jurídica no es una persona material sino son aquellos objetos físicos que el Derecho conside-
una construcción lógica. Sin embargo, piensa, deci- ra como un "bien", es decir, como algo que puede
de, es propietaria, lucha contra otras personas jurídi- tener un valor digno de ser protegido. Es por eso
cas o celebra alianzas para aumentar su poder. El que, en la antigüedad, cada vez que se planteaba la
hombre real desaparece detrás de ella porque ya sólo cuestión de saber cuál era el objeto de la propiedad,
cuenta desde la perspectiva abstracta del voto: es se abría paso la cosa en toda su materialidad, como
simplemente una unidad en la toma de decisiones; modelo de aquello que puede ser propio.
pero lo decidido se impone en tanto que voluntad de
la sociedad sobre todos y cada uno de los miembros Si regresamos nuevamente al Derecho romano,
que la integran. En consecuencia, el hombre material observaremos que ahí las cosas tenían una
ha pasado a formar parte de un todo constituido por corporeidad definida: eran aquellos objetos tangi-
un sistema inmaterial; y ese sistema prima sobre sus bles, es decir, perceptibles por los sentidos, que
partes individualmente consideradas. requerían un espacio donde ubicarlos y que no
podían ser desdoblados imaginativamente por-
Aún más. La relación entre la persona natural y la que cada cosa era, para decirlo de manera
persona jurídica se hace cada vez menos directa y perogrullesca, una cosa. Por eso también es que los
transparente: una multitud de abstracciones tejen romanos consideraban que sobre cada cosa no
una red desmaterializada entre el hombre de carne y podía haber sino un propietario: la copropiedad, si
hueso y la sociedad. En la mayor parte de los casos de bien era admitida en algunos casos no sin cierta
personas jurídicas significativas, los accionistas no repugnancia conceptual, constituía para el Dere-
son personas naturales sino otras personas jurídicas cho romano una suerte de monstruo jurídico por-
que a su vez pertenecen a otras personas jurídicas y que perdía el contacto físico con la cosa material y
éstas a otras, constituyendo una maraña de irrea- le daba calidad de objeto del Derecho a unas
lidades que, sin embargo, tienen una realidad mayor cuotas ideales, causando muchas perturbaciones
que la material. Rastrear la presencia de los hombres en la relación real entre la persona natural y la cosa
naturales detrás de esas construcciones de espejos, material.
resulta difícil aún para un experto genealogista. Den-
tro de ese mundo de corporaciones, el hombre indi- Por todo ello es que la organización que el Derecho
vidual, la persona natural, se encuentra tan empe- romano da a la propiedad, apunta siempre a lo
queñecido que cuenta muy poco. De ahí que se diga concreto, a las cosas en su verdadera realidad mate-
actualmente que las grandes corporaciones no perte- rial. La propiedad romana se refiere a las tierras y a
necen a sus accionistas sino a sus ejecutivos. Pero, si las fincas, a los elefantes y otros cuadrúpedos que se
bien es exacto que los accionistas por sí mismos son doman por el cuello, a las ramas de los árboles, a los
incapaces de dirigir estas sociedades gigantescas, no vuelos de los muros, a las sepulturas, al oro y la
es cierto tampoco que los ejecutivos y funcionarios plata, al rebaño y a las cosechas, a las carrozas con
de ellas tengan una capacidad total de manejo. En el sus caballos. Solamente por excepción se habla de
fondo, las sociedades no pertenecen a esos ejecutivos derechos reales sobre cosas incorporales, como en el
y funcionarios sino que éstos pertenecen a la socie- caso de la servidumbre o del uso; pero aun entonces,
dad; y, finalmente, los criterios colectivos, que sobre- esa incorporeidad se resuelve en última instancia en
pasan abrumadoramente las posibilidades tanto del una materialidad que constituye su sustento de
funcionario como del accionista, se imponen en for- realidad.
ma impersonal.
Esta concepción material de la propiedad está pre-
Claro está que todavía los hombres reales tienen sente todavía en la mentalidad de los juristas del
una presencia en la vida del Derecho. Todavía son siglo pasado y de comienzos del presente· siglo.
los hombres quienes contraen matrimonio, quienes Planiol y Ripert, en su célebre «Tratado de Derecho
tienen hijos, quienes se mueren y quienes heredan. Civil», todavía sostienen que el objeto de la propie-'
¡Menos mal! Pero no puede ocultársenos que esa dad es una cosa corporal y que no es propio aplicar
presencia es muy marginada y que la sociedad se este concepto a derechos incorporales. Y Colin y
encuentra conducida por las corporaciones. Casi Capitant, reconociendo que ya comienza a hablar-
podríamos decir que en nuestro mundo de fines del se de propiedades abstractas, indican que sólo
siglo XX, el hombre natural sólo tiene vigencia en el metafóricamente puede admitirse una expresión
espacio reducido de la intimidad del hogar. como "propiedad intelectual".

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Porque la idea central de esa propiedad clásica es bien inmaterial pierden a su vez corporeidad. En la
que está referida a: la tierra, a la casa, al ganado, a los práctica, vemos que el dinero constituido por la
granos, a los objetos producidos en el taller. Quizá moneda, por los billetes, es utilizado únicamente
hasta bastante entrada la modernidad, la sociedad para las transacciones microscópicas que tienen lu-
tenía todavía un carácter fundamentalmente agrí- gar con relación a los aspectos más ordinarios de la
coia y la propiedad era tratada por el Derecho con vida en ~ociedad. Pero esa" cosa" llamada dinero no
esa concreción y ese apego a la naturaleza que tiene existe como cosa en todas las operaciones importan-
el hombre de campo en su encuentro con el mundo tes de la economía. El cheque y la letra de cambio han
que lo rodea. El Derecho Civil tradicional pretende sustituido al dinero en gran parte de los casos. Y la
organizar legalmente un paisaje bucólico, con tie- anotación en cuenta corriente constituye una forma
rras amenas, ríos, montes, frutos, animales que tie- todavía menos material de pago. Si agregamos que
nen crías, instrumentos de labranza. las instrucciones para realizar tal anotación pueden
ser impartidas mediante una comunicación electró-
Notemos que nuestras leyes actuales cultivan una nica a través de Internet, la poca materialidad que
cierta nostalgia de esas épocas. El Código Civil tenía la moneda metálica o el papel moneda, queda
peruano legisla todavía sobre las piedras, las con- así reducida a cero.
chas u otras cosas análogas que se hallen en la orilla
del mar, como las que podemos encontrar en un En verdad, ¡qué lejos está la propiedad moderna de
caluroso día de playa. Y se refiere también a los esa propiedad que era organizada jurídicamente
animales de cacería, anotando con ingenioso razo- por el Code Napoléon! Hoy en día ya no sabemos
namiento que pertenecen al cazador aun cuando bien lo que es una cosa. ¿Podemos decir, por ejem-
éste sólo los haya herido, siempre que después los plo, que la electricidad es una "cosa"? ¿Y el know-
persiga sin interrupción. Igualmente, nuestro Códi- how, lo es? Hablamos hoy de propiedad de turnos,
go tiene particular preocupación por las cosechas, en donde lo que cuenta no es la cosa sino el tiempo;
por las siembras con semillas ajenas y por las porcio- hablamos de propiedad de frecuencias, que son
nes de tierra de cultivo que el río pueda arrancar de meras vibraciones; hablamos de propiedad de dere-
un predio y depositar en otro. chos de conexión, de propiedad del empleo, de
propiedad de un cierto mercado. Estoy seguro que
Es posible que alguna vez se presente una ardua todo ello habría puesto absolutamente nerviosos a
discusión jurídica por algunas conchas encontradas Marcel Planiol y a Georges Ripert, para no hablar de
en la playa; o que dos cazadores discutan sobre cuán los civilistas franceses del siglo XIX.
intensamente uno de ellos persiguió a la presa heri-
da para determinar la propiedad del animal muer- Notemos cómo estas propiedades contemporáneas
to. Pero no cabe duda de que todos estos temas, tan desconocen las bases más elementales del antiguo
concretos, tan ingenuamente materiales, no consti- derecho de propiedad, fundado en el carácter mate-
tuyen aspectos decisivos de la vida moderna. Y es rial de la cosa. Uno de los principios básicos de la
que esa convivencia en amorosa intimidad con la propiedad clásica es que la cosa es siempre una sola.
naturaleza ha sido sobrepasada ya en el siglo ante- Esto significa que pueden establecerse cuotas partes
rior por la civilización industrial. Y en este siglo, sobre ella pero no puede decirse que una cosa son
incluso ese mundo industrial está siendo superado dos cosas, ya que ello sería una contradicción. De
por el mundo de los símbolos y de los sueños. ahí que la propiedad sea siempre exclusiva: el dere-
cho de propiedad puede ser compartido pero no
En nuestra época, el reino de la materialidad ha sido pueden haber dos derechos de propiedad diferen-
subvertido por bienes más sutiles e incorpóreos. tes con relación al mismo objeto físico.
Cada vez que nos preguntamos ahora sobre la pro-
piedad, la cosa material lejos de imponerse como lo Pero sucede que en la propiedad intelectual, una
hacía antes, se esconde, se evapora; cada vez que misma cosa da lugar a dos propiedades diferentes.
intentamos coger la cosa se nos escapa entre los Una pintura es de propiedad de quien la ha compra-
dedos. do. Pero, a su vez, el pintor retiene un derecho de
propiedad, como autor de ella, llamado moral, que
Este hecho puede ser comprobado a propósito de le permite oponerse a que le agreguen bigotes a la
cualquier aspecto de nuestra vida cotidiana. Hemos imagen que ha pintado, que la presenten como si la
hablado del dinero como una desmaterialización del hubiera pintado otro o que la usen en una forma
valor. Pero a su vez, ese bien incorpóreo y solamente denigrante. En consecuencia, sobre un mismo obje-
simbolizado por el metal o el papel, se vuelve cada to existen dos propietarios, con sus respectivos de-
vez menos aprehensible físicamente si tenemos en rechos de uso y de señorío sobre la cosa. Pero no son
cuenta que las representaciones materiales de ese condóminos, no tiene cada uno una cuota ideal, sino

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que cada uno es totalmente propietario desde un En el Derecho medieval anglosajón, el indenture era
cierto punto de vista. La solución de este aparente un contrato que se celebraba por duplicado en una
dilema consiste en que una misma cosa se convierte misma hoja de papel. Luego se partía en dos esa
en dos cosas para los efectos del Derecho: la cosa hoja, de manera que quedaba con los dientes e
"moral o autoral" y la cosa "patrimonial"; de mane- irregularidades propios de la rotura. Para darle
ra que pueden haber dos propiedades que, si bien se fuerza legal al contrato era necesario poner los dos
dirigen al mismo objeto físico, tienen como base dos ejemplares lado a lado y ver si efectivamente la
cosas distintas, una material y la otra inmaterial. desgarradura de uno coincidía con la del otro.

Esta suerte de esquizofrenia jurídica llega al pa- Todo esto nos parece exótico porque se nos ha hecho
roxismo cuando se trata de bienes que forman perfectamente natural que los contratos se perfeccio-
parte del patrimonio cultural de la Nación. En ese nen al margen de una materialidad preestablecida,
caso, si una obra de factura contemporánea es mediante el simple acuerdo de las partes. Nuestras
declarada de valor cultural, encontramos tres dere- leyes ya no exigen el pronunciamiento de fórmulas
chos con relación al mismo objeto: el del propieta- rituales ni la confección de documentos especiales;
rio del bien físico, el del autor o sus herederos y el salvo raras excepciones, las formalidades previstas
de la Nación. por la ley tienen un carácter ad probationem y no ad
solemnitatem. Un contrato puede cerrarse con una
Los contratos palabra, con un gesto, con una señal electrónica; ni
siquiera se requiere que la voluntad sea simultánea
El mismo proceso de desmaterialización ha marca- ni que las partes estén físicamente una frente a la otra.
do la contratación moderna. Todos los aspectos materiales, corpóreos, han perdi-
do su carácter de condición del acto y ahora sólo
Tanto la contratación romana como la medieval cuenta la inmaterialidad de la concordancia lógica
estaban basadas en el cumplimiento de ciertas for- entre la intención de los contratantes.
malidades materiales. En otras palabras, de manera
general, la forma no era simplemente ad probationem y si nos preguntamos por las garantías, encontrare-
sino ad sole111nitatem. mos la misma evolución. Entre los métodos más
antiguos de contraer deudas está la prenda de sí
En el Derecho romano, los contratos podían perfec- mismo, por la cual el deudor se obligaba a permane-
cionarse sea mediante el pronunciamiento de cier- cer como esclavo del acreedor hasta que pudiera
tas palabras, sea mediante la entrega de la cosa. hacerle el pago: el cuerpo del deudor era la garantía
Como puede verse, en ambos casos se trata de de la obligación. Posteriormente y hasta hace pocos
formalidades materiales, sometidas a comproba- años, si bien se había suprimido esa garantía bárba-
ción por los sentidos. Estas formalidades eran muy ra, era todavía condición fundamental para la exis-
rigurosas y, por ejemplo, la más pequeña equivoca- tencia de la prenda que el bien pignorado se entre-
ción de las partes al pronunciar las fórmulas solem- gara físicamente al deudor o a un tercero. Hoy se
nes constitutivas del acto, daba lugar a que éste se habla de la posibilidad de que la entrega sea física o
entendiera como no realizado. Cuando se trataba de jurídica; y, ciertamente, la entrega jurídica simple-
entregar un bien, la toma de posesión por el mente consiste en no entregar el bien sino en rete-
adquirente solamente se entendía efectuada cuan- nerlo. Por consiguiente, incluso la entrega -que usual-
do esa persona recibía el bien físicamente. Es perfec- mente implica un desplazamiento físico en el espa-
tamente conocido y no necesito abundar en el tema, cio- ha sido igualmente desmaterializada.
que en Derecho romano la posesión tenía que
adquirirse corpore et animo, es decir, por el cuerpo y La responsabilidad
por la intención. Esta corporalidad del derecho exi-
gía que el adquirente recibiera en la mano la cosa si En el campo de la responsabilidad, los juristas roma-
se trataba de un mueble o que pusiera el pie en ella nos optaron también por la materialidad. Es por ello
si se trataba de un inmueble. En épocas más anti- que, con esa precisión, esa economía de palabras y
guas se exigió incluso que el nuevo poseedor se esa elegancia que ostenta el latín, la [ex Aquilía esta-
revolcara en el suelo y que rompiera ramas de los blece que el daño reparable se prod uce corpore corpori',
arbustos que en adelante quedaban bajo'su arbitrio. esto es, "por el cuerpo y al cuerpo". En consecuencia,
En el Perú virreynal del siglo XVIII todavía se prac- el daño -para ser reparable por intermedio del Dere-
ticaba la diligencia de toma de posesión recorriendo cho- tiene que haber sido producido físicamente y
los linderos en todo el perímetro del fundo en haber causado a su vez daños físicos. Los daños que
presencia de notario y testigos, mientras se gritaba no tienen materialidad y que, por tanto, carecen de
"¡Posesión, posesión!". expresión económica, no son reparables.

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12
 En el Derecho moderno, el concepto de daño ha sido empezado a dejar de tomar en cuenta al individuo.
ampliado de manera que ya no se requiere que sea La producción no atiende a ninguna persona con-
causado materialmente ni tampoco, en ciertos ca- creta, como lo hacía el antiguo artesano zapatero
sos, que se haya producido mediante un acto mate- que hubiera considerado imposible hacer un zapato
rial. Si bien el llamado "daño moral" del Derecho sin tomar las medidas del pie del cliente. Ahora se
actual no es muchas veces sino una forma de calcula, se programa, se prevén las necesidades
. disimular el pago de una reparación por daños atendibles sobre la base de la idea del consumidor
materiales que no pueden ser probados al detalle, es abstracto, sobre la base de un prototipo del compra-
verdad también que una corriente doctrinaria pro- dor. Las empresas investigan a sus clientes no en
pone indemnizar aspectos tan inmateriales e términos de hombres reales con nombre y apellido,
incorpóreos como la frustración del plan de vida de con gustos y medidas específicos, sino como prome-
una persona, la imposibilitación de lograr ciertos dios: el consumidor medio es el héroe del mercado
objetivos y otros conceptos análogos que, en tanto pero, al mismo tiempo, es un ser inexistente.
que daños, no se apoyan en una substantia física.
Igualmente, el Derecho actual reconoce la posibili- Por otra parte, el marketing y la publicidad -que en
dad de causar daños sin tocar el cuerpo de la perso- principio nacen para poner en contacto al prod uctor
na, sin que intervenga ningún hecho material: la con el hombre- abandonan ahora al hombre real y se
injuria, la calumnia -que en tiempos de Roma eran dedican a inventar hombres virtuales, hombres que
sancionadas punitivamente- ahora son configura- nunca han existido: el intermediario entre dos rea-
das como daños civilmente reparables aunque el lidades se ha convertido en un destructor de la
causante no haya tenido contacto físico alguno con realidad y un promotor de mundos de ensueño que
la víctima a través de ningún medio material. sabemos que no tienen realidad presente ni futura
pero cuya mentira crea una verdad irreal que permi-
In. VENTAJAS Y PELIGROS DE LA te una mayor venta de ciertos productos. Basta con
DESMATERIALIZACIÓN encender la televisión o con mirar los anuncios
publicitarios en las calles para toparnos con tipos
No cabe la menor duda de que este proceso de humanos inventados, casi caricaturas, que, sin em-
pérdida de la materialidad ha dado una gran soltu- bargo, tienden a convertirse en prototipos o mode-
ra, una gran agilidad a la contratación y, en general, los de la realidad.
a la organización de la vida moderna. Las formali-
dades materiales constituían una carga pesada que Este mismo proceso lleva a una transformación de
hacía muy torpe la operación del Derecho. En cam- los roles de los diferentes sectores de la actividad, de
bio, lo que hemos llamado desmaterialización per- manera que en muchos casos los servicios superan
mite estar a tono con este mundo en el que vivimos, a las actividades productivas en cifras de venta y
donde lo virtual tiene un papel tan importante. pasan a ocupar el primer lugar de la dinámica
económica. Curiosamente, en un mundo acusado -
Por otra parte, el reconocimiento de aspectos probablemente con razón- de materialista, los mejo-
inmateriales que pueden y deben ser tutelados por res negocios no se hacen vendiendo bienes destina-
el Derecho enriquece sin duda el universo de los dos a satisfacer los apetitos materiales y las necesi-
bienes jurídicos. No podríamos vivir en un mundo dades individuales efectivas, sino alimentando sue-
como el nuestro si el Derecho no admitiera la reali- ños e ilusiones. Es sintomático que Disneyworld
dad de la existencia de acciones de sociedades, tenga una cifra de negocios que excede largamente
derechos de autor, daños producidos por la compe- al presupuesto de algunos Estados sudamericanos:
tencia desleal y un gran número de otros elementos la manipulación de símbolos y de ensueños, está en
indispensables de la vida social contemporánea. camino de ser extraordinariamente más rentable
que la fabricación de cosas materiales.
Sin embargo, no cabe duda de que este proceso
despierta también preocupaciones y recelos cuando N o es un secreto para nadie que el negocio del
se advierte que lo virtual se extiende a la sociedad turismo tiene mucho más de fantasía y de irrealidad
toda y comienza a superar lo real. En este caso, la que de verdadera satisfacción personal: los afiches
desmaterialización puede ir acompañada de una turísticos son más sugestivos que la realidad ofreci-
despersonalización y de una desensualización que, da; y, a su vez, para gozar de esa realidad ofrecida,
en vez de facilitar l~ vida, podrían terminar una vez en el sitio tenemos que asumir una perspec-
empobreciéndola. tiva de afiche. Cuántas veces hemos llegado a un
lugar pub licitado y heqlOs pensado que la fotogra-
Notemos cómo una sociedad que nació bajo las fía era más linda que la escena en la que ahora
banderas del individualismo y del liberalismo, ha podemos participar directamente. E incluso si viaja-

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13
mos con una cámara fotográfica, buscamos el ángu- cuerpos, pasiones, intereses y que, precisamente, por
lo desde el cual se han tomado las fotografías publi- ello, entran en conflicto unos con otros, pretenden
citarias para hacer una igual y luego disfrutar con superarse unos a otros. El papel del abogado no es
ella al regreso a casa como si fuera el verdadero suprimir los conflictos sino organizarlos; no es do-
recuerdo de un lugar que quizá era diferente. Cons- mar los intereses individuáles hasta que desaparez-
cientes de esta necesidad de virtualidad, algunos can, sino combinarlos para que esa competencia
lugares turísticos tienen la gentileza de marcar con entre ellos y ese conflicto natural que ellos despier-
una señal esas «esquinas de la foto» que reemplaza- tan, sea productivo. Nada está más lejos del abogado
rán en nuestra memoria a la complejidad del con- que la mentalidad del frío planificador que mira el
junto de nuestras sensaciones e impresiones. mundo desde lo alto; nosotros miramos el mundo
desde tierra, desde la perspectiva de nuestros clien-
De esta manera, el mundo virtual de fines del siglo tes que actúan en el corazón de la batalla social.
XX corre el riesgo de vivir del sueño y en el sueño.
y la situación es aún más grave si esa virtualidad se Es por ello que los abogados no creemos que la
asocia con una racionalidad fría y crea un programa sociedad se ordena desde arriba, cubriendo los con-
de vida en común que excluye lo sensual, lo irracio- flictos con una manta para ocultarlos y apagarlos.
nal, lo caótico, lo material, con la idea de instalar una No creemos que el Derecho sea simplemente una
organización perfectamente tecnocrática en la que expresión del poder político que se impone sobre
no haya conflictos, oposiciones ni discrepancias y los miembros de la sociedad civil para darles un
en la que, bajo una apariencia democrática, vivamos orden conforme a un modelo preestablecido. La
un totalitarismo que se funda no en el Partido ni en vida en común no puede ser una creación del Estado
la ideología sino en una razón desmaterializada e sino el producto de la actividad conflictiva, desor-
institucionalizada. denada pero vital, de los particulares; el producto
de múltiples relaciones a nivel de la sociedad civil
Los abogados -y me refiero a quienes practicamos el que cada individuo libre va creando en todos los
Derecho- podemos y debemos contribuir a la cons- sentidos. Estos encuentros múltiples y de todo tipo
trucción del mundo del siglo XXI aportando una van agregándose y forman una tela que constante-
perspectiva de saludable conflicto. Porque nuestra mente es tejida por el Derecho, destejida por la
profesión nos lleva a relacionarnos no con entelequias vitalidad disociante de los actores sociales y vuelta
sino con hombres reales, con personas que poseen a tejer por la actividad de los abogados.

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 CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LA
RELACIÓN JURÍDICA -INTERSUBJETIVA-

Freddy Escobar Rozas*

I. INTRODUCCIÓN

La relación jurídica es, qué duda cabe, uno de los

institutos centrales del Derecho, no en vano en cierto
momento de la evolución del pensamiento jurídico
fue considerada como la partícula elemental a partir
1
de la cual se construía todo el ordenamient0 .

Contra lo que pudiera pensarse, sin embargo, no

existe aún una noción satisfactoria de esta figura, ni
mucho menos una explicación coherente de los
Entre los tópicos más discutidos por la doctrina alcances de la función que debe cumplir como
encontramos, ineludiblemente, al de la relación ju- instituto ordenador de la experiencia jurídica. En
rídica; instituto cuyo análisis ha motivado el surgi- efecto, si por un lado resulta sumamente cuestio-
miento de numerosas teorías, desde la Teoría Sub- nable la idea de que la relatio se resuelve siempre en
jetiva de Savigny hasta los modernos desarrollos un vínculo de cooperación, desde que así queda,
de la Teoría de la Complejidad de López de Zavalía. por decir lo menos, notoriamente desfigurado el
En el presente artículo, el doctor Escobar estudia el derecho real en general"; por el otro deviene en
concepto de la relación jurídica intersubjetiva, con harto discutible el recurso de utilizarla para estruc-
base en las distintas teorías que sobre la misma ha turar sectores como el procesal o el administrativo,
elaborado la doctrina, buscando definir y precisar donde las situaciones de controversia o conflicto
los contornos tenues y equívocos que todavía ro- no parecen susceptibles de ser comprendidas por
dean a esta figura. una categoría cuyo presupuesto iusfilosófico toda-

* Abogado. Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú

De acuerdo con Alessandro Levi, uno de los más representativos exponentes de la teoría relacional del Derecho, el concepto
fundamental, central, del ordenamiento jurídico no era el de deber jurídico, ni el de derecho subjetivo, ni el de norma jurídica. Para él,
el concepto sobre el cual se basaba toda la elaboración sistemática o científica del ordenamiento jurídico era el de relación jurídica (ver:
BOBErO, Norberto, Teoría General del Derecho, traducido por Jorge Guerrero R., Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992, pág. 16).

, El hecho de poner €l acento de la noción de relación jurídica sobre la exigencia de cooperación no hace otra cosa que colocar en la
penumbra a la esencia del derecho real, en tanto que no se encuentra cOnexión intersubjetiva alguna que contenga a la posibilidad de obrar
sobre la cosa que procura el bien (utílífas) deseado para la satisfacción del interés típico presupuesto por dicho derecho. El resultado es
mucho más grave si, corno lo ha hecho notar Rescigno, se considera que todo derecho subjetivo se resuelve siempre en una pretensión
-lo que equivale a estimar que frente a todo derecho existe un deber correlativo-; pues así se termina negándole al derecho real la
naturaleza de derecho subjetivo, cosa realmente insólita si se toma en cuenta que este último instituto fue conceptualmente construido
-y políticamente justificado- sobre la base del modelo proporcionado por la proprietas (ver: RESCIGNO, Pietro, Proprietii (diritta privato),
Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editore, 1988, tomo XXXVII, pág. 276).

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15
vía vigente reclama la idea de composición de tad. Cada uno de estos espacios constituía, se-
intereses opuestos. gún Savigny, una relación jurídica.
4
Tomando en consideración semejante contexto, el En efecto, para este autor , una relación jurídica no
presente artículo pretende, a partir de un análisis era más otra cosa que una vinculación interin-
suscinto de las distintas teorías que la doctrina ha dividual que, determinada por una regla de Dere-
elaborado sobre la relación jurídica, intentar sentar cho, confería a los hombres un ámbito de dominio
las bases de una concepción desprejuiciada que en el cual la voluntad de aquéllos reinaba
termine por eliminar los contornos tenues y equívo- soberanamente. Cada relación estaba conformada
cos que todavía delinean a esta figura. Antes de por dos elementos: uno "material", constituido por
emprender la tarea enunciada una advertencia debe el entramado social o económico que se producía en
ser hecha. Por razones de espacio no vamos a la realidad; y otro "formal", constituido por el "halo"
abordar aquí la problemática del rol que debe jurídico que revestía al primer elemento.
asignársele a la relación jurídica; problemática que
en nuestro concepto no puede ser desarrollada sin Ahora bien, con esta primera noción, la teoría clási-
antes efectuar un análisis detenido sobre la situa- ca no hizo otra cosa que confundir la relación jurídi-
ción jurídica -subjetiva. ca con el derecho subjetivo. En este sentido, quienes
siguieron la idea -central- de que tal relación sólo
11. TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN vinculaba a sujetos, se vieron en la necesidad de
JURÍDICA precisar el concepto que Savigny había dado sobre
la misma. Es así como la teoría clásica elaboró una
1. La teoría clásica o intersubjetiva segunda definición acerca de la relación jurídica.
Según esta definición, dicha relación no era sino un
La teoría clásica o intersubjetiva fue la primera que vínculo entre dos o más sujetos, en cuya virtud uno
formuló la ciencia jurídica moderna en tomo al de ellos tenía el derecho de exigir al otro la realiza-
instituto que nos ocupa. Su autor fue Friedrich Carl ción de cierta conducta a la que este último se
von Savigny. encontraba obligados.

Según Savigny' , en la realidad social asistían y se Con esta nueva noción, la relación jurídica no
polarizaban un sinnúmero de vinculaciones o rela- sólo quedó claramente diferenciada del dere-
ciones intersubjetivas. Unos con otros, los indivi- cho subjetivo, en tanto que este último pasó a
duos se relacionaban incesantemente a fin de satis- ser parte del con-tenido de aquélla; sino que,
facer sus propias necesidades y de equilibrar sus además, se convirtió en la partícula fundamen-
propios intereses con los de los demás. De este tal a partir de la cual se estructuró el derecho
proceso nacía, como una manifestación de la con- objetivo. De este modo, todas las situaciones en
ciencia jurídica popular, la norma positiva. las que era posible hallar algún grado de
juridicidad terminaron encontrando una expli-
El derecho objetivo, así formado, tenía como fina- cación "relacional". Y a tal punto llegó esto que
lidad suprema la convivencia social ordenada. Para de la antigua distinción entre derechos subjeti-
que dicha finalidad pudiera ser alcanzada, era vos absolutos y relativos, se pasó a la distinción
imprescindible, sin embargo, impedir que las vin- entre relaciones jurídicas absolutas y relativas,
culaciones o relaciones intersubjetivas se convir- siendo las primeras aquellas que vinculaban a
tiesen, producto de los excesos individuales o un "sujeto activo" determinado -o determina-
grupales, en "obstáculos" que entorpeciesen el ble- con un "sujeto pasivo" universal (propie-
desarrollo de la vida social. Se necesitaba, en dad etcétera); y las segundas aquellas que vin-
consecuencia, que el ordenamiento jurídico limita- culaban a un "sujeto activo" determinado -o
ra la actuación de los sujetos en interrelación, defi- determinable- con un "sujeto pasivo" también
niendo "espacios" fuera de los cuales dichos suje- determinado -o determinable- (obligación etcé-
tos no pudieran obrar con entera y absoluta liber- tera).

J SA VIGNY, Friedrich Carl von, Sistema de Derécho Romano Actual, traducción de Jacinto Mesía y Manuel Poley, Centro Editprial
de Góngora, Madrid, si f, tomo 1, pág. 259.

SA VIGNY, Friedrich Carl von, loc. cit.

WINDSCHEID, Bernhard, Tratado de Derecho Civil Alemán, traducido por Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1987, tomo T, vol. J, pág. 144 Y 148.

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16
Con estos anteced~ntes, la teoría clásica ganó la recho impusiese deberes tendientes a su protec-
adhesión de un importante sector doctrinal, que ción.
6
hasta ahora puede considerarse predominante •
Ahora bien, cuando se hablaba de relaciones jurí-
2. L'1 teoría de la interconexión dicas no se aludía, según Von Tuhr, a entidades
normativa y abstractamente creadas, sino más
.La teoría de la interconexión fue elaborada luego bien a relaciones "humanas" que el ordenamien-
que la teoría clásica fuera dada a conocer por Savigny. to encontraba formadas y a las cuales únicamente
Quienes se encargaron de propugnarla fueron, fun- les daba cierto efecto jurídico. Que esto fuera así
damentalmente, Andreas Von Tuhr y Heinrich no significaba, sin embargo, que aquellas relacio-
Lehmann. nes no pudieran establecerse entre personas y
lugares, o entre personas y cosas. En efecto,
De acuerdo con el primero? , el derecho objetivo según este autor, eran verdaderas relaciones jurí-
regulaba las relaciones humanas, asignando a dicas tanto la vinculación que existía entre la
cada individuo una esfera de poder en la que su persona y su domicilio como la que había entre el
voluntad era determinante. Para que esta esfera propietario y el bien sobre el que recaía su dere-
pudiese existir, era necesario empero que el De- cho. ¿La razón? Muy simple: las referidas vincu-

Comparten esta teoría: DABlN, Jean, Teoría General del Derecho, traducido por Francisco Javier Osset, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1955, pág. 125; LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, traducido por Miguel Izquierdo y Macias-Picavea,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1976, pág. 249; PUGLIATTI, Salvatore, Introducción al Estudio del Derecho Civil,
traducción a la segunda edición italiana, Porrúa Hermanos y Cia., México D. F., 1943, pág. 192 a 195; CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo,
Mnllualcdel Diritto PrivatoItaliano, Unione TipograficoEditrice Torinese, Roma, 1947, pág. 8; COSTA, Fausto, Trattatodi Fílosofia del Diritto,
Fratelli Bocca Editori, Milano, 1947, pág. 145; DE SEMO, Giorgio¡ Istituzioni di Diritto Privato, G. Barbosa Edítore, Fírenze, 1952, pág. 94;
CARNELUTTI, Francesco, Teoría General del Derecho, traducción de Francisco Javier Osset, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, pág. 184 Ysgtes.; BARASSI, Lodovico, Instituciones de Derecho Civil, traducido por Ramón García de Haro de Goytisolo,
José María Bosch Editor, Barcelona, 1955, pág. 105 Y 106; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducido por
Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955, tomo n, pág. 3 Y 5; ROCCO, Alfredo, Principios de
Derecho Mercantil, traducción de la Revista de Derecho Privado, Editora Nacional, México D. F., 1956, pág. 215; ROCCO, Ugo, Teoría
General del Proceso Civil, traducción de Felipe de J. Tena, Editorial Porrúa S.A., México D. F., 1959, pág. 31 Y32; DEL VECCHIO, Giorgio,
Filosofía del Derecho, traducción de Luis Legáz y Lacambra, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1980, pág. 401; ZATTI, Paolo y
COLUSSI, Vittorio, Lineamentí di DirittoPrivato, Casa Editrice Dott. Antonio Milaní, Padova, 1989, pág. 68; TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni
di Diritto Privato, Giuffre Editore, Milano, 1989, pág. 64; BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI,
Francesco D., Derecho Civil, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, tomo 1, vol. 1, pág.
337; TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, Manuale del Diritto Privalo, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1994, pág. 55; DU
PASQUIER, Claude, Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Jurídica, traducido por Juan Bautista de Lavalle y Julio
Ayasta Conzáles, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, pág. 113; GRANFIELD, David, La experiencia Interna del Derecho. Una
Jurisprudencia de la Subjetividad, traducido por Armando J. Bravo Gallardo con la colaboración de Víctor M. Pérez Valera y Miguel
Romero Pérez, Universidad Iberoamericana, México, D. F., 1996, pág. 112 Y113; JAWITSCH, L. S., Teoría General del Derecho, traducido
por Cristina Carda, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1988, pág. 186; BITTAR, Carlos Alberto, Teoría Ceral do Direito Civil, Forense
Universitária, Rio de Janeiro, 1991, pág. 14; DINIZ, Maria Helena, Compendio de lntroducao aCiencia do Diráto, Editora Saraiva, Sao Paulo,
1995, pág. 459; DOURADO DE GUSMAO, Paulo, 111troduciío al Estudio do Direito, Editora Forense, Río de Janeiro, 1998, pá~ 243; LEGAZ
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Tratado de Derecho Civil Español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, vol. 1, págs. 2 a 4; MANTILLA, Benigno, La
Relaci6n Jurídica, Revista de Derecho Español y Americano, Madrid, slf, año VII, número 31, págs. 209 a 211; SANTOS BRIZ, Jaime,
Derecho Civil. Teoría y Práctica, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, vol. 1, pág. 277; CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho
Ci vil Español, Común y Foral, Reus S.A., Madrid, 1982, tomo 1, vol. !I, págs. 11 a 15; BADENESGASSET, Ramón, Las Relaciones Jurídicas
Patrimoniales, Marcambo Boixareau Editores, Barcelona, 1982, pág. 37; MARÍN PÉREZ, Pascual, Derecho Civil, Editorial Tecnos S.A.,
Madrid, 1983, voL 1, págs. 20 a 22; DIEZ-PICAZO, Luis y CULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos S.A., Madrid, 1985, vol.
Il, págs. 49 y 50; LACRUZBERDEJO,José Luis, Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introducción al Derecho,JoséMaría BoschEditor
S.A., Barcelona, 1991, pág. 63; TORRENT, Armando, Instituciones de Derecho Privado, NEO Ediciones S.A., Madrid, 1994, vol. 1, parte
1, págs. 159 a 161; HERVADA, Javier, Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho, Ediciones Universidad de Navarra, S.A.,
Pamplona, 1995, pág. 244; GOLDSMITH, Werner, Introducción al Derecho, Aguilar, Buenos Aires, 1960, pág. 241; SMITH, Juan Carlos,
El Concepto de Relación Jurídica, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y SOCÍales de la Universidad Nacional de la Plata, tomo XXV,
1966, pág. 284 a 286; ROJINA VILLEGAS, Rafael, Introducción al Derecho! Editorial Porrúa S.A., México, 1967, pág. 135 Ysgtes.; REALE,
Miguel, Introducción al Derecho, traducción de Jaime Brufau Prats, Ediciones Pirámide S.A., Madrid, 1979, págs. 172 y sgtes.; TORRES
LACROZE, Federico y PATRICIO MARTíN, Guillermo, Manual de Introducción al Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág.
235; GATTI, Edmundo, Derechos Subjetivos yRelaciones Jurídicas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 21; BULLARD, Alfredo, La
Relación Jurídico Patrimonial. Reales vs. Obligaciones, Ara Editores, Lima, 1990, págs. 122 y 123.
Esta postura también ha sido consagrada legislativamente. El ejemplo más ilustrativo de di~ha consagración lo proporciona el actual
Código Civil cubano, que en sus artículos 22 y 23 llega a contemplar una definición de la relación jurídica. De acuerdo con el primer
artículo, "Tiene el carácter de jurídica la relación entre personas a la que la ley le atribuye efectos". De acuerdo con el segundo, "Los
elementos de la relación jurídica son: al los sujetos que intervienen en ella; b) el objeto; y, e) la causa que la genera".

7 VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, traducido por Tito Rava, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1946, tomo 1, vol. 1, págs. 155 a 157.

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17
laciones constituían "fenómenos" de la vida a los sujeto de derechos y el creador de los derechos
cuales el ordenamiento les daba efectos. subjetivos que le correspondían a aquél.
8
De acuerdo con el segundo , la relación jurídica no En consecuencia, de acuerdo con Cicala 11 , de rela-
era sino aquella vinculación de la vida social que el ción jurídica sólo se podía hablar para señalar a una
Derecho consideraba "relevante" y que, por este entidad de consistencia puramente ideal, cuya fun-
motivo, devenía en objeto de regulación positiva. ción consistía, no en vincular al sujeto de derechos
Ahora bien, tal relación consistía, en algunos casos, con el exterior, sino en vincular al mismo con el
en una reglamentación en virtud de la cual un sujeto ordenamiento jurídico; cosa que por lo demás se
quedaba obligado a efectuar cierto comportamiento producía cada vez que aquél, voluntaria o
en favor de alguien distinto; y en otros, en una involuntariamente, "entraba" en uno de los supues-
permisión en virtud de la cual un individuo queda- tos previstos por el referido ordenamiento como
ba facultado para efectuar cierto comportamiento hechos determinantes de efectos -jurídicos.
sobre un bien. Lo primero ocurría, por ejemplo, en
12
la obligación, desde que el deudor tenía que ejecutar De acuerdo con Barbero ,la definición más difun-
una prestación a favor del acreedor. Lo segundo dida de la relación jurídica era aquella que la conce-
ocurría, por ejemplo, en la propiedad, desde que el bía como vínculo o nexo entre dos o más sujetos, uno
propietario podía disponer libremente de la cosa. de los cuales estaba investido de un poder sobre el
En este sentido, podía concluirse que la relación otro o contra el otro. Semejante concepción no
jurídica no era sino la vinculación ordenada por el podía, sin embargo, ser aceptada, debido a que los
Derecho hacia -otras- personas o hacia cosas . individuos, dentro del ordenamiento jurídico, no
estaban el uno sobre el otro, ni podían, cual anima-
3. La teoría normativa les,lanzarse el uno contra el otro. A su entender, los
individuos debían estar el uno con el otro, en cola-
La teoría normativa constituyó el tercer intento que boración recíproca y todos sub iure. En tal sentido,
la doctrina realizó en su propósito de definir a la para este autor la relación jurídica no era otra cosa
relación jurídica. Quienes la propugnaron fueron que la vinculación existente entre -cada uno de- los
Francesco Bernardino Cicala, Domenico Barbero, individuos y el ordenamiento jurídico. Las relacio-
Hans Kelsen y Hans Nawiasky. nes que aquéllos establecían entre sí no eran más
que simples "relaciones de hecho".
Según Cicala10, a partir de la elaboración de las
teorías anteriores, era comúnmente aceptado que la Según Nawiasky13 , las normas de derecho objetivo
relación jurídica constituía un vínculo entre el indi- prescribían a los sujetos a los que se dirigían deter-
viduo y el mundo exterior (conformado por los minado comportamiento externo bajo sanción "co-
sujetos y las cosas). Del mismo modo, era común- activa". En este sentido, los destinatarios de tales
mente aceptado que el derecho subjetivo constituía normas, por el solo hecho de serlo, se veían inmersos
el pilar sobre el cual se sostenía dicha relación. en una situación de necesidad (o de deber). Ahora
Ahora bien, se preguntaba este autor si es que con bien, era indudable, para este autor, que al imponer
estas teorías era posible explicar la relación existen- la norma cierto deber, de algún modo revelaba la
te entre un sujeto de derechos y los derechos subje- existencia de una vinculación, esto es, de una rela-
tivos de los cuales era titular. A ello respondía de ción. Tal vinculación, por otro lado, tenía efectos
modo negativo, reconociendo que la única forma de jurídicos. En consecuencia, la relación jurídica de la
superar el obstáculo presentado era considerar a la que la doctrina tradicional hablaba era, en realidad,
relación jurídica como vínculo gnoseológico entre el la que vinculaba al sujeto gravado con el deber y al

LEHMANN, Heinrich, Parte General, traducción de José María Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. 1, pág. 116.

LEHMANN, Heinrich, lue. cit.

10 CICA LA, citado por: SMI1H, Juan Carlos! 0P+ cito pág. 268.

II CICA LA, citado por: PALAZZOLO, Víncenzo, La Teoría del Rapporto Giurídíco, Rivista del Diritto Commerdale e del Diritto Genefale
delle Obbligazioni, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano, 1946, armo XLIV, parte prima, pág. 582.

II BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, traducción de Santiago Sentís Melend~, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1967, tomo J, pág. 150.

n NAWIASKY, Hans, Teoría General del Derecho, traducción de José Zafra Valverde, Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1962, pág. 214 a 216.

THEMIS38
18
autor de la norma que lo imponía (esto es, al Estado cados de forma inversa respecto de los primeros. ASÍ,
o a quien hiciera sus veces). en la obligación, por ejemplo, además del derecho
del acreedor de "recibir" la prestación y del deber del
Finalmente, de acuerdo con Kelsen 14, la idea de que deudor de ejecutarla, existía un derecho del deudor
la relación jurídica era una "relación social" que los a liberarse y un deber del acreedor de cooperar para
hombres creaban y que el Derecho simplemente que el deudor recupere la libertad que había perdido
reconocía, era totalmente insostenible, ya que se al asumir dicha relación 17 .
basaba en una visión iusnaturalista del fenómeno
jurídico. Para este autor, antes de la norma jurídica Según este autor, únicamente los derechos subjeti-
no existía Derecho alguno. En tal sentido, solamen- vos "inversamente" colocados podían ser parte de
te podía hablarse de relación jurídica cuando, en el una relación jurídica. Los deberes jurídicos a ellos
contexto del derecho objetivo, se divisaba, no una vinculados eran simples mecanismos de conexión
relación entre sujetos, sino más bien una relación de tales derechos. En este sentido, y en el contexto
entre "hechos" (supuesto y consecuencia) prevista del ejemplo propuesto, el derecho de recibir la pres-
por alguna norma jurídica. tación y el derecho de liberarse de la deuda eran los
únicos términos que podían quedar vinculados por
' ., 18
4. La teoría de la homogeneidad 1a obl19aclOn .

La teoría de la homogeneidad fue creada por Luigi Ahora bien, que la relación jurídica constituía un
Bagolini, constituyendo, una vez producida la pri- vínculo entre dos -o más- derechos subjetivos no
mera "crisis" de la relación jurídica15, el primer podía, de acuerdo con Bagolini, ser objetado en base
intento por redefinir su estructura y de este modo al argumento de que el deudor no tenía derecho
situarla nuevamente en el lugar que hasta entonces alguno a lograr su liberación -en tanto que un terce-
había venido ocupando. ro podía, incluso contra la voluntad de aquél,
liberarlo mediante el cumplimiento de la presta-
Según Bagolini16, la relación jurídica no podía vin- ción, lo que significaba admitir que tal derecho era
cular dos elementos heterogéneos como eran, de un susceptible de ser "actuado" ~orzadamente) por
lado, el deber jurídico; y, del otro, el derecho subje- personas distintas a su titula/ . Así es, de la cir-
tivo. En su opinión, la vinculación en la que toda cunstancia de que un tercero pudiese liberar al
relación se resolvía debía tener como términos a dos deudor aun contradiciendo la concreta voluntad de
entidades entre sí homogéneas. Consideró, por ello, éste, no se podía deducir la inexistencia de un
que únicamente se podía hablar de relación jurídica derecho subjetivo a la liberación; en tanto que lo
cuando existía un "nexo" entre dos o más derechos único que realmente importaba, a efectos de la
subjetivos, pertenecientes a dos o más personas. configuración de tal derecho, era la voluntad presu-
puesta por la norma que lo consagraba y no la
Para sostener esta construcción teórica, Bagolini in- voluntad (psicológica) del deudor específico. En
tentó demostrar que cada vez que un derecho subje- este sentido, toda liberación del deudor era "volun-
tivo y un deber jurídico se vinculaban de manera taria", desde que la norma que concedía la posibili-
"correla tiva", existían otro derecho y otro deber colo- dad de alcanzarla presuponía una voluntad objeti-

l. KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, traducido por Luis Legaz y Lacambra, Editora Nacional, México D. F., 1959, pág. 109.

l' Luego de ser considerada como "criterio fundamental de calificación jurídica", capaz de comprender e incluso describir con fines

didácticos cualquier rama del Derecho (teorías clásica y de la interconexión), la relación jurídica atravesó por una serie de etapas críticas
que terminaron por redefinir no sólo su concepto sino también la función que debía cumplir. La primera "crisis" se produjo cuando un
importante sector doctrinal (Hartmann, Camarata, Nicolo, Barbero, entre otros) cuestionó la recíproca correspondencia de los términos
de la relación -o sea, del derecho subjetivo y del deber jurídico (teoría clásica}-; sosteniendo que por lo menos en el ámbito obligacional
el derecho y el deber no tenían contenidos recíprocos, desde que distintas figuras (pago por tercero, pago al acreedor aparente etcétera)
demostraban que el primero podía realizarse sin que el segundo se actúe y que, viceversa, el segundo podía actuarse sin que el primero
se realice (para una comprensión cabal de semejante planteamiento: NICOLO, Rosario, L'Tnadempimento de/[' Obbligo Alttruí, Raccolta di
Scritti, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1980, pág. 1073 Ysgtes. Para una sesuda crítica: CASCIO, Salvatore, Estinzione del/'Obbligazione
per COIlseguime/lto de/lo Scopo, Dott. A. Giuffre Editare, Milano, 1938, pág. 138 Y sgtes.).

lA BAGOLINI, Luigi, Notas Acerca de la ReladónJurídica, traducción de Francisco Elías de Tejada, Anuario de Derecho Civil, Madrid,

MCML, tomo 111, fascículo I, pág. 13.

17 BAGOLINI, Luigi¡ op. cit., pág. 14.

lH BAGOLINI, Luigi, lue. cit.

19 BAGOLINI, Luigi, op. cit., pág. 15.

THEMIS38
19
va dirigida a la consecución de la desaparición de la era de carácter intersubjetivo, ya que contenía,
necesidad que afectaba al deudor. Por lo tanto, el por un lado, el derecho a exigir una prestación; y,
concepto de derecho subjetivo no se veía -en este por el otro, el deber de ejecutarla. El segundo -o
caso- afectado ni siquiera cuando los terceros, aun sea, el vínculo de responsabilidad- era en cambio
en contra del querer del deudor, cumplían la presta- de carácter subjetivo-objetivo, ya que contenía,
ción y "ejercían" de este modo el derecho que aquél por un lado, un derecho a "ejecutar" el patrimo-
20
tenía a su liberación . nio del deudor; y, por el otro, un estado de suje-
ción patrimonia¡24 .
5. La teoría de la complejidad
Por su parte, el lado interno en las relaciones
La teoría de la complejidad constituyó el segundo reales estaba constituido, en algunas casos, por
intento realizado por la doctrina con el fin de un vínculo entre un sujeto y una cosa; y, en otros,
reformular el concepto de relación jurídica y lograr, por un vínculo entre dos sujetos que se agregaba
de esta manera, que la misma vuelva a ser conside- a un vínculo subjetivo-objetivo (el de la respon-
rada como elemento central del Derecho21. El autor sabilidad). Lo primero ocurría por ejemplo en el
de esta teoría fue Fernando López de Zavalía. caso de la propiedad, en tanto que aquí el dere-
cho se ejercía directamente sobre una cosa. Lo
Según López de Zavalía22, la relación jurídica no era segundo ocurría por ejemplo en el caso del dere-
sino un conjunto de conexiones unificadas en tomo cho real in facendo, ya que aquí el titular del
a un núcleo fundamental, que a su vez se trad ucía en mismo veía satisfecho su interés con la actuación
una conexión entre un individuo, considerado como de un sujeto pasivo. En este caso, sin embargo,
fin; y un ente exterior a él, considerado como medio. había que tener en cuenta que la actuación de
dicho sujeto se hacía a título de "cumplimiento
Ahora bien, esta relación, que vinculaba a un indivi- de una carga", mientras que la actuación del
duo (i) con otros individuos y (ii) con cosas, estaba sujeto pasivo en las relaciones personales se ha-
conformada por dos lados: el interno y el externo. El cía a título de "cumplimiento de un deber,,25.
primero difería según se tratara de relaciones perso-
nales o reales. El segundo, en cambio, se mantenía En cuanto alIado externo, que tenía una configura-
. 23
SIempre constante . ción unívoca, López de Zavalía sostenía que estaba
conformado por un conjunto de vínculos que conec-
En efecto, el lado interno en las relaciones perso- taban al sujeto activo de los vínculos internos con
nales estaba constituido por un vínculo jurídico una pluralidad indeterminada de sujetos, los mis-
entre un sujeto activo y un sujeto pasivo. De mos que estaban sometidos al deber jurídico gene-
ellos, el primero tenía un derecho, mientras que ral de no transgredir los vínculos internos de toda
el segundo tenía un deber. Este lado no era, sin relación jurídica. El lado externo constituía una
embargo, simple, en tanto que estaba conforma- consecuencia lógica y necesaria del lado interno, ya
do, a su vez, por otros dos vínculos: el del débito que el ordenamiento no podía instaurar determina-
(Sclwld) y el de la responsabilidad (Haftung). De do enlace -interno- y, a la vez, autorizar a todos a no
26
los dos, el primero -esto es, el vínculo del débito- respetarlo .

2<1 BAGOLINI, Luigi, luc. cit.

21 La teoría de la complejidad intentó superar la crísis que produjo la demostración de la oponibilidad erga omnes de todos los derechos
subjetivos; demostración que determinó que las teorías anteriores-fundamentalmente la clásica- se vieran imposibilitadas de mantener
la distinción entre relaciones "absolutas" y "relativas", en tanto que el presupuesto del cual partían había quedado destruido con la
admisión del precepto que obligaba a cualquier tercero a no frustrar la satisfacción del interés presupuesto en cada uno de los derechos
reconocidos por el ordenamiento (para una clara exposición de las distintas teorías que afirmaron la oponibilidad erga omnes de todos
los derechos subjetivos: BUSNELLI, Francesco Donato, La Lesione del Credito da Parte diTerzi, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1963, pág.
7 a 48).

22 LÓPEZ DE ZAVALíA, Fernando, Derechos Reales, ZavaHa Editor, Buenos Aires, 1989, tomo 1, págs. 15 y 16.

2J LÓPEZ DE ZA VALíA, Fernando; op. cit., tomo 1, pág. 28-

24 LÓPEZ DE ZAVALíA, Fernando, op. cit., tomo 1, págs. 31 y 32.

25 LÓPEZ DE ZA VALíA, Fernando, op. dt:. !omo t págs. 35 a 40.

21, LÓPEZ DE ZA VALíA, Fernando, op. cit., tomo 1, págs, 28 y 29.

THEMIS 38
20
III. RECONSTRUCCIÓN DE LA FIGURA Semejantes razones, de innegable origen kantiano,
no son, empero, lo suficientemente válidas para que
1. El modo de configurarla (apreciaciones críticas) se considere inexacta la noción amplia de relación
jurídica. En efecto, cuando se afirma que existe esta
1.1. La intersubjetividad relación tanto en el caso de un vínculo entre perso-
nas como en el caso de un vínculo entre personas y
El término relación jurídica denota "vinculación cosas -o e:ntre personas y lugares-, en modo alguno
jurídicamente reconocida". Como bien se ha se pretende sostener que el derecho objetivo deja de
7
hecho nota/ , en un sentido amplio, relación ser una forma de control social y, por consiguiente,
jurídica puede ser tanto aquella que vincula a un medio de "regulación" de la conducta humana.
una persona con otra, como aquella que vincula a En realidad, reconociendo que solamente es posible
una persona con una cosa, a una persona con un hablar de Derecho en un contexto de
lugar etcétera. "intersubjetividad", es perfectamente factible ha-
llar vínculos que, uniendo términos entre sí diver-
Una concepción como ésta, sin embargo, no ha sos -como son las personas, las cosas, los lugares
merecido la aceptación -general- de la doctrina etcétera-, poseen el atributo de la juridicidad del
contemporánea. Las razones que han provocado cual obtienen su naturaleza de relaciones de Dere-
su rechazo son fundamentalmente dos. En pri- cho. Así, si se piensa en el vínculo existente entre
mer lugar, se ha afirmado que el Derecho (objeti- una cosa "principal" y otra "accesoria", o en el
vo) únicamente rige las relaciones humanas, de vínculo que hay entre una persona y un lugar (na-
lo cual se deduce que aquellas relaciones existen- cionalidad, domicilio), fácilmente se comprobará
tes entre el hombre y los seres no sensibles no que la relación jurídica no necesariamente vincula a
28 . JO
pueden llegar a ser jurídicas • En segundo lu- sUjetos .
gar, se ha dicho que la relación jurídica supone
siempre un poder y un deber recíprocamente Asimismo, cuando se afirma que la relación jurídica
vinculados, y que de ninguno de estos "institu- puede vincular, incluso, a una persona con un lugar
9
tos" puede ser titular una cosa o un luga/ • o con una cosa 31 ,en mod i
o a guno se ·
qUIere d '
eClr

,-, d'AVANZO, Walter, Istituzioni di Diritto Civile, Orientamenti, Roma, 1945, tomo I, pág. 14; SANTORO-PASSARELLI, Francesco,
Diritti A,;soluti e Rc/alwi, Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editore, 1964, tomo XII, pág. 751; PALAZZOLO, Salvatore, Rapporto Giuridico,
El1ciclopedia del Diritto, Giuffre Editore, 1987, tomo XXXVIII, págs. 293 y 294; ALPA, Guido y BESSONE, Mario, Eleme1Jti di Dirilto Civile,
Dot!. A. Gi uífre Editore, Milano, 1990, pág. 23; RODRrGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino y PErDRÓ PASTOR, Ismael, Teoría del Deber
Jurídico y del Derecho Subjetivo, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año XCIII, número 3, tomo XV, pág. 278; LÓPEZ DE
ZA VALÍA, Fernando, op. cit., pág. 19.
" En este sentido: CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo, op. cit., págs. 7 y 8; PUIG PEÑA, Federico, op. cit., vol. I, págs. 2 a 5; EspíN
CÁNOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil Español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, vol. 1, pág. 227; BULLARD,
Alfredo, op. cit., págs. 107 y sgtes.
2" En este sentido: CASA TI, Ettore y RUSSO, Giacomo, luc. cit.; DE SEMO, Giorgio, op. ci!., págs. 94 y 95; EspíN CÁNOVAS, Diego, luc. dt.
'" La única manera de contradecir esto que se afirma es desconociendo la eficacia jurídica de los vínculos indicados. Semejante actitud,
sin embargo, carecería del más mínimo respaldo positivo. Para despejar cualquier duda al respecto, piénsese en el siguiente caso extraído
dt' la realidad: una empresa dedicada a la comercialización de bebidas gasesosas (la "empresa") celebró con una asociación pro-vivienda
(la "asociación") un contrato en cuya virtud la primera quedó autorizada a utilizar, para fines publicitarios, un panel instalado en un
terreno de propiedad de la segunda. Transcurridos algunos meses y antes de que el plazo del contrato expirara, la asociación procedió
a retirar unilateralmente los avisos que había colocado la empresa en el panel publicitario. Ante tal hecho, la empresa planteó un interdicto
de recobrar. Ahora bien, tomando en consideración que el artículo 921 del Código Civil establece que únicamente el poseedor de bienes
muebles inscritos o el de bienes inmuebles está facultado a interponer acciones posesorias e interdictos, ¿podía la empresa pretender por
la vía del interdicto la tutela de su interés? Veamos. Un panel publicitario, como se sabe, es un bien mueble que una vez instalado en
cualquier bien inmueble se convierte, por disposición del artículo 888 del Código Civil, en accesorio de este último. La accesoriedad de
un bien respecto de otro no determina, sin embargo, la pérdida de la individualidad del primero. En efecto, la norma citada no sólo
establece que el bien accesorio sigue conservando su individualidad sino que incluso reconoce la posibilidad de que el mismo sea objeto
de derechos singulares. En realidad, de acuerdo con el artículo 889 del mismo cuerpo normativo, el único efecto que se deriva de la
accesoriedad es -de ser procedente- el cambio de la condición (mueble o inmueble) original del bien accesorio en función de la que tenga
el principal. Ahora bien, en el caso analizado semejante efecto significó considerar "inmueble" al panel publicitario y, por lo tanto, admitir
la legitimación de la empresa para interponer el interdicto de recobrar. En consecuencia, de acuerdo con una visión desprejuiciada del
asunto no se puede ignorar que, en aplicación de las normas citadas, dos bienes jurídica!)1ente independientes resultaron reéíprocamente
vinculados y que, como consecuencia de ello, uno cambió de condición jurídica, permitiendo de este modo la actuación de un mecanismo
de tutela abstracto como es el jnterdicto. Como se podrá advertir, demostrar la irrelevancia jllrídica del vínculo entre el panel publicitario
y el terreno es, a la luz del derecho positivo, una tarea imposible de realizar.
" La afirmación de que existe relación jurídica entre una persona y una cosa es, en realidad, una simple forma de aludir a la relación
(vinculación) existente entre cierta situación jurídica subjetiva (el derecho de propiedad, por ejemplo) y el objeto sobre el cual dicha
situación recae.

THEMIS38
21
que el lugar o la cosa tienen algún deber para con el con un deber jurídico, esto es, un vínculo que "co-
individuo. Ello sería un absurdo. Sin embargo, que necta" a una facultas agendi con su referente objetivo
el lugar o la cosa no estén gravados con un deber no de actuación.
significa que ambos no puedan ser términos de una
relación jurídica: la idea de que ésta necesariamente Ahora bien, si esto es así, o sea, si la obligación
se resuelve en el binomio derecho subjetivo - deber constituye un vínculo entre el derecho subjetivo
jurídico no sólo es errónea -desde que derecho y de crédito y el objeto sobre el cual recae, ¿porqué
deber no son las únicas entidades ideales que ago- no puede ser una verdadera y propia relación
tan el espectro de las situaciones jurídicas subjeti- jurídica el vínculo que hay entre el derecho de
vas-, sino también apriorística. Así es, ¿porqué propiedad y el objeto sobre el que recae? Se dirá
razón los términos de una relación jurídica tienen que no puede ser una verdadera y propia relación
que ser situaciones jurídicas subjetivas? ¿N o puede, jurídica por el simple hecho de que el derecho
acaso, constituir una relación jurídica el vínculo objetivo únicamente regula el comportamiento -
existente entre el derecho subjetivo y su objeto? interrelacionado- de los seres humanos, lo que no
Nótese que de negarse esto, no podría afirmarse que puede realizarse en este caso, en tanto que existe un
la obligación es una relación jurídica. En efecto, el solo comportamiento a "regular": el del propieta-
33
objeto del derecho de crédito es, como se sabe, la ri0 • Pero este argumento, qué duda cabe, es
prestación'2. Ésta, a su vez, no es otra cosa que el inidóneo para responder negativamente a la pre-
"contenido" de una situación jurídico subjetiva de- gunta formulada. En efecto, si bien no es posible
terminada: el deber. En tal sentido, la obligación, poner en duda el hecho de que, al tener como
como relación jurídica, no es más que un vínculo finalidad el logro de la pacífica y justa convivencia
que une a un derecho subjetivo (derecho de crédito) entre los seres humanos, el derecho objetivo sólo se
con su objeto (deber jurídico -patrimonial y especí- explica en una situación de convivencia, no parece
fico-). Claro, lo que ocurre es que, como dicho igualmente indudable el hecho que, en su afán de
derecho y su objeto son situaciones jurídicas subje- alcanzar la finalidad" deseada", aquél únicamente
tivas -esto es, situaciones jurídicas que solamente se sirva de preceptos que establezcan los comporta-
surgen en "cabeza" de sujetos de derecho-, se dice, mientos que unos deben de tener frente a otros. Así
sin mayor preocupación, que "la obligación es entre es, resulta claro para nosotros que el Derecho tam-
sujetos". Pero esto, evidentemente, resulta exacto bién puede servirse, como efectivamente lo hace, de
sólo en la medida en que los sujetos sean efectiva- preceptos que establecen los comportamientos que
mente titulares de situaciones jurídicas subjetivas se deben o que se pueden observar hacia las cosas,
34
(esto es, del derecho y del deber que constituye su los animales etcétera • En estos casos, la finalidad
objeto). Si es que carecen de ellas, no surgirá obliga- mencionada no es obviada, desde que así se pro-
ción alguna. Por consiguiente, desde un punto de mueve un estado de cosas que, desde una perspec-
vista interno -o estructural-, la obligación no es otra tiva general, es considerado deseable y útil a los
cosa que un vínculo que une un derecho subjetivo fines de una ordenada coexistencia35 .

32 Sobre el objeto del derecho de crédito la doctrina comparada ha debatido arduamente¡ al punto que quienes se ocuparon de estudiar
este tema llegaron a elaborar una multiplicidad de planteamientos que sólo con gran esfuerzo de sistematización pueden ser agrupados
en ocho teorías, a saber: (i) la teoría personalista; (ii) la teoría realista; (iii) la teoría de la carga; (iv) la teoría del débito y la responsabilidad;
(v) la teoría del bien debido; (vi) la teoría de la tolerancia; (vii) la teoríaneosubjetiva; y, (viii) la teoría de la integración. Ni la considerable
dificultad del tema ni la proliferación de postulados impidieron, sin embargo, que la doctrina finalmente alcance el consenso deseado,
de modo que se puede afirmar, sin temor alguno, que, salvo unas pocas excepciones, actualmente se considera a la prestación'debida
como objeto del derecho de crédito.

TI KELSEN, Hans, op. cit., pág. 190.

1~ Que el Derecho establece conductas que deben o que pueden desarrollarse respecto de cosas, anirnales etcétera, es algo de lo que no
pUE'de dudarse. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad no es sino un conjunto de facultades que el ordenamiento jurídico concede
sobre un "bien". A este respecto, conviene puntualizar que no se puede sostener válidamente, como lo pretende Kelsen, que la propiedad
" ... no consiste sino en las normas que sancionan con pena y ejecución los actos de disposición y goce sobre cosa ajena y en la posibilidad
concedida al propietario de provocar unilateralmente, mediante una simple manifestación de su voluntad (... ) la consecuencia jurídica
contra el infractor" (op. cit., pág. 190) (el énfasis es nuestro); pues, si así fuera, las referidas facultades solamente tendrían juridicidad
en caso que no sea el propietario quien las ejerza, l~ cual resulta a todas luces absurdo.

]S Resulta significativo comprobar como esta consideración es finalmente reconocida por quienes se resisten a aceptar la idea de ~ue
la re/afio vincula términos heterogéneos. Así, por ejemplo, Dabin, uno de los máximos exponentes de la teoría clásica o intersubjetiva,
llega a admitirla afirmando que "Es, pues, un error representarse el mundo del Derecho, a pretexto de que rige las relaciones de los
hombres entre sí, a modo de una red dé lazos de derechos y obligaciones entre personas determinadas. Esa representación simplifica
la complejidad de las relaciones humanas, quellevan consigo no solamente relaciones inmediatas, con sujetos actiyos y pasivos limitados
desde el primer momento (...) sino también r€laciones más indirectas, más inciertas con sujetos ilimitados desde el primer momento (... )

THEMIS38
22
 En consecuencia, al no ser cierta la afirmación de 1.2. La intersubjetividad (sigue)
que el Derecho sólo regula el comportamiento
interrelacionado de los seres humanos, no es posi- Afirmar que la relación jurídica intersubjetiva es un
ble, con base en las razones críticas que han sido vínculo entre -dos o más- personas supone, cierta-
expuestas, rechazar la idea de que el vínculo exis- mente, rechazar aquellas opiniones que la señalan
tente entre el derecho de propiedad y el objeto sobre como un vínculo instaurado, no entre sujetos, sino
,el cual recae constituye una verdadera y propia más bien entre éstos y el ordenamiento jurídico. Y
37
relación jurídica. el repudio puede, como lo ha notado Bagolini ,
justificarse en una razón muy sencilla: resulta impo-
sible considerar, sin caer en contradicción lógica, a
La conclusión de que la relación jurídica no se
la relación jurídica como un vínculo con el derecho
instaura únicamente entre personas no debe, por lo
objetivo, desde que así se tendría, de un lado, a la
demás, causar asombro; pues entre nosotros no es
norma jurídica como uno de los "términos" de la
desconocida la existencia de institutos que alber-
relación jurídica; y, del otro, como condición de
guen fenómenos en lasque no sea posible divisar
juridicidad de la misma,.lo cual, desde el punto de
comportamiento humano alguno. Así, si se tiene en
vista ontológico, es un absurdo.
cuenta el concepto de "hecho jurídico" que la doctri-
na pacíficamente ha adoptado, se advertirá que en él
1.3. La complejidad
se han comprendido tanto conductas ("negocios
jurídicos" y "actos jurídicos en sentido estricto")
La relación jurídica intersubjetiva es, según se ha
como acontecimientos en los que no interviene el
dicho, un vínculo que une situaciones jurídicas sub-
hombre ("hechos jurídicos en sentido estricto"), sin
jetivas; o, en otras palabras, un vínculo que liga a
que frente a esto alguien haya levantado voz de
personas. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de la
disconformidad.
intersubjetividad en esta clase de relación? A esta
pregunta, la doctrina tradicional respondió en un
Ahora bien, el hecho de que todo vínculo -entre sentido "amplio", ya que consideró a la relación
dos entidades- con relevancia jurídica pueda jurídica, bien como un vínculo entre dos o más
ser considerado como "relación jurídica" no individuos determinados -o determinables- (la rela-
significa que, en aras a la sistematicidad con- ción personal), bien como un vínculo entre un indi-
ceptual, no sea posible distinguir a las relacio- viduo determinado y una pluralidad indetermina-
nes que unen situaciones jurídicas subjetivas da de personas (la relación real).
(relaciones entre sujetos) de las demás. En efec-
to, atendiendo a la diversa naturaleza de la Con semejante actitud, empero, la referida doctrina
composición que las primeras presentan, cabe - únicamente buscó estructurar un" esquema perfec-
al igual que lo que ocurre a propósito de las to", en su propósito de explicar y justificar la exis-
distintas clases de "hecho jurídico" - hablar de tencia de todo derecho subjetivo con base en la
"relaciones jurídicas intersubjetivas" para dife- relación jurídica -intersubjetiva-o
renciar de este modo a las relaciones que contie-
nen -en sus dos extremos- situaciones jurídicas Esta forma de entender la intersubjetividad de la
intersubjetivas de las que no presentan tal ca- relación fue, empero, dejada de lado. Efectivamen-
racterística'" . te, una vez demostrado, con incontestables argu-
mentos, que la "protección" frente a los terceros
En este sentido, y considerando que sólo las rela- acordada por el ordenamiento jurídico es igual para
ciones jurídicas intersubjetivas presentan aspec- todos los derechos subjetivos, la doctrina abandonó
tos que requieren ser esclarecidos, continuare- la concepción amplia de la intersubjetividad, ya que
mos nuestro análisis únicamente respecto de es- o se tenía por relaciones jurídicas -intersubjetivas- a
tas últimas. todas las vinculaciones entre sujetos, cosa que origi-

Más aún, hay reglas de Derecho que, aunque partiendo de la hipótesis general de las relaciones humanas no crean regla alguna de
Derecho ni entre personas determinadas, ni entre indeterminadas: la regla dicta simplemente una solución obligatoria en materias
que, de cerca o de lejos, interesan a las relaciones humanas" (op. cit., págs. 128 y 129) (el énfasis es agregado). Como [Link]á advertir,
a pesar de que este autor no traiciona sus ideas en lo concerniente al concepto derelatio que defiende, admite expresamente que el derecho
objetivo contiene preceptos que en modo alguno vinculan a los individuos.

]" De acuerdo con Barassi, el término "relación jurídica intersubjetiva" fue creaci6n de Garbagnati (ver: BARASSI, Lodovico, 1 Díritti
Renli ¡¡el NWJ710 Codice Civile, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1943, pág. 7) .

.17 BAGOLINI, Luigi, op. cit., pág. 11.

THEMIS38
23
naba el problema de explicar cómo era que solamen- de esta relación es, entonces, de "protección", en el
te en ciertos casos había, además de una conexión sentido de que se dirige a mantener a los terceros al
a b stracta38 ,una concreta39 ; o, se reservab
a el nomen margen de la relación de" satisfacción", dependien-
únicamente para las vinculaciones entre los sujetos do de este modo su existencia de la del interés en el
que estuviesen determinados o fuesen goce de algo.
determinables. Ante tal disyuntiva, se optó por lo
.JO
segundo . Ahora bien, el hecho de que tanto las vinculaciones
entre sujetos determinados o determinables (rela-
Por lo que a nosotros concierne, consideramos que ciones "concretas") como las vinculaciones entre
puede mantenerse la idea de que la relación jurídica sujetos determinados o determinables, de un lado, e
intersubjetiva es tanto la que existe entre sujetos indeterminados, de otro (relaciones" abstractas"),
determinados o determinables como la que hay constituyan auténticas relaciones de carácter
entre sujetos determinados o determinables, por un intersubjetiva no quiere decir, empero, que ambas
lado, e indeterminados, por el otro 41. En efecto, formen una unidad total, de manera que pueda
habiendo adoptado una noción desprejuiciada en hablarse de una sola gran relación jurídica. En
torno a la re/afio, no hay razón para excluir de su efecto, si bien resulta incuestionable que las relacio-
ámbito a las vinculaciones existentes entre un sujeto nes "abstractas", en tanto protectoras de un interés
y un grupo indeterminado de personas. Claro, lo de goce, van a estar presentes en todos los casos,
que ocurre es que estas vinculaciones tienen una garantizando la existencia de cuanto derecho subje-
función muy distinta de la que le corresponde a las tivo aparezca, no se puede considerar que ellas sean
primeras. Así, mientras las relaciones instauradas el lado externo de una supra-relación, que tendría
entre sujetos determinados o determinables tienen como lado interno a las relaciones que contienen el
como función la satisfacción de un interés de goce (y derecho subjetivo cuya existencia garantizan, y esto
por eso primario), las relaciones instauradas entre simplemente porque, desde una perspectiva estruc-
sujetos determinados o determinables, de un lado, e tural, ambas no parecen ser susceptibles de
indeterminados, del otro, tienen como función la reconducción a una sola entidad. Así es, la relación
satisfacción de un interés de protección (y por ello "concreta" une a dos individuos, uno de los cuales
secundario), consistente en impedir que cualquier (" sujeto activo") es quien porta el interés presu-
tercero frustre la realización del interés de goce. Los puesto del derecho subjetivo contenido en dicha
casos de la obligación y del deber de no dañar a los relación. Sobre la base de este interés "tutelado", la
demás sirven para ilustrarlo afirmado. En efecto, en relación "abstracta" impone a los terceros la necesi-
el primer supuesto se tiene un vínculo en virtud del tas de no interferir en la realización del mismo. Es
cual un sujeto tiene que procurarle a otro cierto bien claro, en consecuencia, que hay una vinculación
de la vida, a fin de que éste elimine el estado de entre el "sujeto activo" y los terceros; vinculación
necesidad que lo agobia. La función de esta relación que por lo demás justifica la "responsabilidad" que
es, pues, de "satisfacción", en el sentido de que se éstos puedan tener frente a aquél por la transgresión
dirige a la consecución de un bien cuyo" goce" se del deber a su cargo. Ahora, ¿ existe alguna vincula-
asegura. En el segundo supuesto se tiene, en cam- ción entre el "sujeto pasivo" -de la relación" concre-
bio, un vínculo en virtud del cual todo sujeto tiene ta" - y los terceros? No. La necesitas impuesta a éstos
que abstenerse de efectuar actos que impidan a los no se dirige a proteger el interés del" sujeto pasivo",
demás el -efectivo- disfrute de un bien. La función de forma que éste no tiene "atribución" alguna

11' Conexión abstracta" es,. en este contexto,. la que "une" una situación .. jurídica subjetiva de ventaja- de #protección" con un deber
11

jurídico general. Esta conexión se presenta siempre, pues su función consiste en "impedir" que los terceros se interpongan en la
satisfacción del interés presupuesto en cada situación - jurídica subjetiva de ventaja- de "goce".

J') Conexión "concreta" es, en este contexto, la que "une" una situación -jurídica subjetiva de ventaja- de "goce" con un deber jurídico
específico o con un estado de sujeción. Este vínculo sólo se presenta cuando el interés que presupone dicha situación requiere, para su
satisfacción, de la "cooperación" de otro.

"" Siguen este camino: PUGLIATTI, Salvatore, Il Tras/crimen/o delle Situazioni Soggetive, Dott. A. Giuffre, Milano, 1964, pág. 22;
GIACOBBE, Giovanni, Mora del Credi/ore, Enciclopedia del Dil·itto, Giuffre Editore, 1976, tomo XXVI, pág. 950; COMPORTI, Marco, Diritti
Rcn/i in Generale, Tratatto di Dirítto Civile e Commerciale, diretlo da Antonio Cicu e Francesco Messineo, continua/o da Luigi Mengoni, Dott. A.
Giuffre Editore, Milano, 1980, vol. VIII, tomo 1, págs.'23 y sgtes.; BRECCIA, Umberto; BIGLJAZZJ GERI, Una; NATOLI, Ugo; BUSNE¡D,
Francesco D.: op. cit., tomo J, vol. J, pág. 337; JAWJTSCH, L. S., op. cit., pág. 195.

41 Evidentemente, este último tipo de relación jurídíca intersubjetiva no llega a establecer un vínculo con la totalidad de los miembros
de la comunidad, sino solamente con aquello.,:; .que, de hecho, se encuentren en contacto con el objeto de la situación jurídica subjetiva
de ventaja y puedan por ello realizar un acto de ingerencia que frustre la satisfacción del interés presupuesto por li,i misma. En tal sentido:
TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, op. cit., pág. 61.

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24
respecto de aquéllos. Y si esto es así -o sea, si es que subjetivas -esto es, dos posiciones que el ordena-
la relación "abstracti1" únicamente vincula al "suje- miento reserva para los sujetos de derecho-, sin que
to activo" de la relación "concreta" con los terceros interese si éstas corresponden a una o más personas
respecto de ella-, ¿puede considerarse que ambas detetminadas o determinables, o a una pluralidad
relaciones llegan a formar una supra-relación? Cree- indeterminada de personas.
mos que no. La ausencia de conexión entre todos
sus "polos" determina, en nuestro concepto, lainexis- 1.4. La homogeneidad
tencia de semejante instituto.
La relación jurídica intersubjetiva es, hasta aquí, un
Una vez aclarado esto último, necesario es puntua- vínculo intersubjetivo" concreto" o" abstracto". Esto,
lizar que la circunstancia de que consideremos a la sin embargo, nada nos dice sobre la naturaleza
relación jurídica intersubjetiva en los términos bási- jurídica de sus dos términos. Tradicionalmente, se
cos de la doctrina clásica no quiere decir que acep- ha indicado que tales términos son el deber jurídico
temos la idea de que todo derecho subjetivo se y el derecho subjetivo. A esta concepción se ha
explica en función a dicha relación. Así es, para opuesto, sin embargo, una teoría según la cual, los
nosotros resulta claro que existen derechos subjeti- polos de la relación únicamente pueden ser dere-
vos que están muy al margen de esta clase de chos subjetivos. La razón por la cual se propugna tal
relación. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad. cosa parte de un presupuesto muy simple: la rela-
Es cierto que a propósito de estos derechos surgen ción, se sostiene, cualquiera que sea su tipo, sólo
relaciones de carácter intersubjetivo, como la rela- puede unir términos homogéneos.
ción que existe entre quien es propietario de un bien
y los terceros respecto del mismo; pero es cierto Frente a esta particular concepción del contenido
también que semejantes relaciones son distintas de mismo de la relación jurídica cabe oponer dos con-
las que acogen a los mencionados derechos. En sideraciones. En primer lugar, nada hay que impida
efecto, mientras que las relaciones intersubjetivas lo concebir a la relación jurídica, en tanto "nexo",
único que hacen es otorgar una situación de ventaja como entidad que une a dos términos heterogéneos,
en virtud de la cual un sujeto puede esperar - como evidentemente son el derecho subjetivo y el
legítimamente-42 de otros la abstención de todo deber jurídico. La validez de la teoría de la homoge-
comportamiento respecto de cierto bien, las relacio- neidad pasa, en consecuencia, por la necesaria de-
nes que contienen a los derechos en cuestión (o sea, mostración de la exactitud de la premisa de la cual
a los que se encuentran al margen de las relaciones parte. En este sentido, en tanto no se demuestre,
de carácter intersubjetivo) le otorgan a dicho sujeto como efectivamente no lo ha sido, que existe algún
la posibilidad de obrar directamente sobre el referi- inconveniente lógico o conceptual que hace imposi-
do bien, viniendo así a constituir "relaciones de ble admitir la existencia de una relación jurídica
satisfacción"; es decir, relaciones que procuran el entre -dos o más- términos heterogéneos, no hay
goce de algo y, por eso, devienen en primarias porqué atender a la posición que criticamos.
respecto de cierto de tipo de relaciones
intersubjetivas (las" abstractas,,)43 . Pero aun cuando se logre demostrar que la "antíte-
sis" que existe entre derecho subjetivo y deber jurí-
Vistas así las cosas, podemos concluir, en conse- dico impide toda conexión entre ambos, resulta
cuencia, que una relación jurídica intersubjetiva es sumamente cuestionable, por artificioso, que se co-
aquella que une o conecta dos situaciones jurídicas loque, por un lado, a los derechos subjetivos como

42 Se trata de una situación jurídica subjetiva de ventaja innominada, en tanto que la misma no puede ser identificada con el derecho
subjetivo (ni con el poder ni con la expectativa ni con el interés legítimo). Así es, el titular de tal situación no tiene a su favor facultad
alguna a fin de lograr la satisfacción de su interés (en no ser "perturbado"). Nótese que no se puede afirmar que al mismo le corresponde
la pretensión de exigir el cumplimiento del deber general de abstención; pues, como lo ha hecho notar THON (Norma Giuridica e Diritto
Soggetlivo, 1I1dagi di Teoria Genemle del Diritta, traduzione di Alessandro Levi, Casa Editrice Dott. A. Mílani, Padova, 1951, pág. 159), la
posibilidad de exigencia de respeto carece, en este contexto, de toda relenncia jurídica (¿se deriva alguna consecuencia jurídica si,
ejerciendo su "pretensión", el propietario exige a un tercero el cumplimiento del referido deber? ¿Existe algún reconocimiento por parte
del ordenamiento respecto de tal acto?).
Es importante puntualizar, sin embargo, queel carácter "jurídico" de la situación en la que se encuentra quien espera no ser "perturbado"
en modo alguno puede ser negado, pues es notorio que el interés que ostenta el titular de tal situación ha sido valorado positivamente
por el ordenamiento jurídico, que (i) conecta un deber tendiente a su satisfacCión y (ii) otorga medios de "protección" frente a la
transgresión del mismo. De igual modo, es importante destacar que son titulares de esta situación innominada no sólo aquellos que
tienen derechos que no se insertan en relaciones jurídicas intersubjetivas sino también aquellos que tienen derechos que se insertan en
tales relaciones (yen general aquellos que ostentan situaciones de goce que puedan ser objeto de perturbación por parte de terceros).

43 Sustancialmente de acuerdo: PUGLIATTI, Salvatore, op. dt., págs. 22 y 23.

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25
"términos" de la relación; y, por el otro, a los deberes al otro, sin que alguno de ellos pueda pretender
jurídicos como simples "instrumentos" que permi- tutela, en tanto que ambos actuarían "conforme a
ten la coexistencia y conexión de dichos términos. Derecho,,45 . .
En realidad, si tal como se reconoce, los deberes
jurídicos son los que hacen posible la propia vincu- En consecuencia, al revés de lo que postula la teoría
lación de los derechos subjetivos, aquéllos no pue- de la homogeneidad, la -exacta- noción de relación
den ser excluidos de la condición de "elemento" de jurídica no puede sino partir del presupuesto de que
la relación jurídica, a no ser que se quiera colocar los "términos" por ella vinculados son, necesaria-
aquello que hace posible la vinculatoriedad al exte- mente, opuestos u heterogéneos. Sólo de esta forma
rior de la misma, cosa que sería un absurdo. Y si esto uno de los sujetos (o, mejor, una de las partes) puede
es así, o sea, si los deberes jurídicos son elementos de realizar su interés a costa del interés del otro.
la relación jurídica, resulta claro que ésta termina
por contener a términos heterogéneos. Ahora bien, si esto es así, ¿cómo queda el ejemplo a
partir del cual se "demuestra" la validez de la
En segundo lugar, y más allá de la validez de la construcción sostenida por la referida teoría? Muy
premisa y del razonamiento de los que se sirve la simple, queda desvirtuado. Así es, no se puede
teoría de la homogeneidad, es vana, a todas luces, sostener que en la obligación el deudor ostenta un
la pretensión de estructurar el contenido de la derecho que se conecta con el derecho del acreedor
relación jurídica en base a la conexión de derechos a exigir la prestación. Como ha sido ampliamente
subjetivos, ubicados en polos opuestos de manera demostrado 46, el-innegable- derecho que el deudor
correlativa. En efecto, ninguna relación jurídica tiene a su liberación no está funcionalmente conec-
puede cobijar un derecho "en frente de otro", en tado con el derecho de crédito sino más bien con el
tanto que ello implicaría admitir la coexistencia de deber del acreedor de cooperar para que se produz-
dos situaciones jurídicas subjetivas de ventaja ca el cumplimiento de la obligación.
funcionalmente conectadas, cuyo contenido
(facultas) permita a sus titulares obrar de modo 2. El modo de configurarla (sigue)
simultáneo sobre un mismo objeto, cosa que a
nosotros nos parece imposible. Así es, tal como ha 2.1. Los polos (insuficiencia de la correlatividad
sido relievado 4-1, no puede existir una situación de deber-derecho)
libertad (o de ventaja) para uno, sin la respectiva
situación de necesidad (o de desventaja) para el De lo hasta aquí dicho, resulta que la relación
otro. En realidad, todo derecho (yen general toda jurídica intersubjetiva es una vinculación" concre-
situación de ventaja) que se inserte en el contenido ta" o "abstracta" en cuyos polos se ubican situacio-
de una relación jurídica intersubjetiva requiere de nes jurídicas subjetivas heterogéneas. Ahora bien,
la presencia de una situación correlativa y a la vez ¿qué situaciones jurídicas subjetivas heterogéneas
contraria -o sea, de un deber jurídico (u otra situa- son estas? Tradicionalmente, se ha sostenido que
ción de desventaja)- que posibilite la satisfacción ellas son el derecho subjetivo, por un lado; y, el
del interés que el mismo presu pone. Pretender que deber jurídico, por el otro. Es así como en base a
coexistan dos derechos -o más exactamente dos estas dos entidades se estructuraron unas relacio-
situaciones de ventaja- funcionalmente ligados es nes jurídicas "absolutas" y otras "relativas", las
una ingenuidad, pues en tal caso los individuos mismas que terminaron por abarcar dentro de sí a
serían libres de actuar y podrían interferirse el uno todo derecho subjetivo.

+l ROCCO, Ugo, op. cit., tomo 1, pág. 31; TRIMARCHI, Pietro, op. cit., pág. 57; ZATTI, Paolo y COLUSSI. Vittorio, op. cit., pág. 68.

4' Aquí hay que hacer una precisión. Sostener que dos derechos subjetivos (u otras situaciones de ventaja) no pueden estar
correlativamente ligados no significa negar que en una relación jurídica intersubjetiva ambas partes puedan tener uno o más derechos
subjetivos a su favor. En efecto, semejante cosa constituiría un absurdo, sobre todo a la luz de la existencia de las relaciones recíprocas,
en las que cada una de las partes asume tanto derechos como deberes. En realidad, 10 que con nuestras afirmaciones hemos pret~dido
signi ficar es simplemente que un derecho subjetivo no puede estar funcionalmente" conectado" a otro, esto es "ligado" con motivo de
un mismo objeto a otro, ya que en tal caso carecería de "garantía", entendida ésta como la situación jurídica subjetiva opuesta que
posibilita el efectivo despliegue de la facultad de o~rar contenida en tal derecho. Que la relación jurídica intersubjetiva otorgue a cada
una de las partes varios derechos subjetivos es cosa distinta, pues seguramente cada uno de esos derechos estará conectado a un deber
(u otra situación de desventaja), de manera que no podrá decirse que en tal caso los derechos de las partes están recíprocamente "ligados"
(para una visión suscinta acerca del derecho subjetivo: ESCOBAR ROZAS, Freddy, El Derecho Subjetivo. Consideraciones en torno a su
esencia y estructura, ¡us et veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, año IX, número 16, pág. 280 Ysgtes.).-:. .

•" A modo de referencia: GIACOBBE, Giovanni, op. cit., pág. 950 Y sgtes.

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Es oportuno aclarar, sin embargo, que para esta actuada", en donde uno de los" polos" se traduce en
doctrina -tradicional':: el" derecho subjetivo" se iden- un derecho potestativo y el otro en un estado de
tificaba con la "pretensión ", esto es, con la facultad de sujeción48. El referido derecho se resuelve en la
exigir la realización de una conducta. Así, el crédito facultas que tiene el optante para que, con su sola
era la facultad de exigir al deudor la -efectiva- ejecu- declaración, quede celebrado el contrato definitivo,
ción de la prestación debida, mientras que la propie- mientras que el estado de sujeción se resuelve en la
dad era la facultad de exigir a los terceros el irrestricto afectación que de su esfera realiza el concedente a
"respeto" del bien que se tenía en poder. fin de que la decisión del optante pueda producir
efectos -jurídicos.
Contra esta manera de concebir la "naturaleza" del
contenido mismo de la relación jurídica se ha pro- Ahora bien, quien quiera sostener que la relación
4
nunciado una moderna doctrina ,que en su propó- jurídica es un simple vínculo que "conecta" un
sito de encontrar una terminología precisa suscepti- derecho (pretensión) con un deber, tiene, a propósi-
ble de ser empleada en cualquier razonamiento que to de este contrato, la siguiente alternativa: (i) de-
aspire a ser analítico y profundo, ha logrado identi- mostrar que aquí también existen derecho (preten-
ficar situaciones jurídicas subjetivas distintas tanto sión) y deber; o, encaso de ser infructuoso el intento,
del derecho subjetivo como del deber jurídico. Es (ii) negar que hay aquí una relación jurídica. Plan-
así como alIado de estas "viejas" figuras han sido teado así el asunto, a nosotros nos parece que no se
colocados, por un lado, el interés legítimo, la expec- puede adoptar ni una ni otra solución, y que lo
tativa y el poder; y, por el otro, el estado de sujeción mejor es, más bien, renunciar a la noción de la cual
y la carga. se parte. En efecto, en primer lugar, resulta imposi-
ble afirmar que el optante es titular de una preten-
La sola constatación de que esto es así -o sea, de que sión y que el concedente tiene a su cargo un deber.
hay una pluralidad de situaciones jurídicas subjeti- Así es, el optante no tiene posibilidad de exigirle al
vas de ventaja y de desventaja- resulta suficiente concedente el cumplimiento de prestación alguna a
para abandonar de manera definitiva la noción que fin de satisfacer su interés. ¿Y porqué no tiene dicha
circunscribe los términos de la relación al binomio posibilidad? Muy simple: porque la facultad que se
derecho (pretensión)-deber. Sin embargo, como le ha dado posee tal naturaleza, que él mismo pue-
quiera que no podemos demostrar en este lugar la de, sin la cooperación -actuada- del concedente o de
validez de la premisa de la cual partimos -esto es, la cualquier otro, realizar su propio interés. De la
existencia de una diversidad de situaciones jurídi- misma manera, el concedente no tiene que dar,
cas subjetivas-, no nos queda más que evidenciar la hacer o no hacer algo para satisfacer el interés del
imposibilidad de seguir manteniendo en pie una optante. Su situación jurídica subjetiva no contem-
noción tan estrecha sobre la composición de la rela- pla necesidad alguna de desplegar un comporta-
ción jurídica intersubjetiva. Y para ello nos servire- miento, sino simplemente el padecimiento de un
mos del contrato de opción. estado del cual no es posible sustraerse, bajo ningu-
na forma. En segundo lugar, resulta igualmente
De conformidad con lo dispuesto por el artículo imposible negar la existencia de una relación jurídi-
1419 del Código Civil, el contrato de opción es aquel ca en el caso del contrato de opción, desde que nadie
por el cual una de las partes ("concedente") queda puede dudar que el mismo genera dos situaciones
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro jurídicas subjetivas concretas, opuestas y
un contrato definitivo, mientras que la otra funcionalmente conectadas.
(" optante") tiene el derecho exclusivo de celebrarlo
o no. Comentando la clase de relación jurídica que Por lo tanto, no existe otra salida que reconocer la
surge de este con trato, la doctrina reconoce que aquí insuficiencia de la correlación derecho (pretensión)-
se está ante una típica relación de cooperación "no deber para explicar, sin artificio de por medio, el

·ti PUGLIATTI, Salvatore, Introducción O'" pág~ 201 Ysgtes.; BIGLIAZZl GERI, Una, Profili Sistematici dell' Au totu tela Privata, Dott. A.
Giuffre Editore, Milano, 1971, pág. 12 Ysgtes.; PALAZZOLO, Salvatore, op. cit.,pág. 307 Ysgtes.; TRIMARCHI, Pietro, op. cit., págs. 58
y 59; ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio, op. cit., pág. 64 Y sgtes.; ALPA, Guido y BESSONE, Mario, op. cit., págs. 24 y 25; BIGLIAZZI
GER1, Lina; BRECCIA, Umberto; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D" op. cit., tomo T, vol. 1, pág. 353 Ysgtes; NIC0LÓ; Rosario, Le
Sitllaziolli Giuridiclle Soggetive, Letturedi Diritto Gvile, raecolte da Guido Alpa e Pa% Zattí, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1990, pág.
129 Y sgtes. ' .

" En tal sentido: BlANCA, Massimo, Diritto Civi/e, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1984, vol. lIt pág. 227; CARRESl, Franco, Il
COl1tratto, Tratlalo di Diritto Civilee CornrnercÚlle, giiídirettoda AntonioCicu e FmncescoMessíneo, c011tilluatodaL4igi Mengol1i, Dott. A. Giuffre
Editore, Milano, 1987, tomo n, pág. 755; RA VAZZONI, citado por: SACCO, Rodolfo y DE NOVA; Giorgio, Il Contratto, Tratatto di Dirítto
Cil,iIe, direlto da Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1993, tomo n, pág. 323.

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27
contenido abstracto de la relación jurídica relaciones, éstas únicamente se diferencian por la
intersubjetiva. Para nosotros, tal contenido sólo clase (patrimonial o extrapatrimonial, simple ocom-
puede ser reconducido a la situación jurídica subje- pIejo etcétera) del interés sobre el cual recaen.
tiva de ventaja y de desventaja.
52
Para una cuarta corriente de opinión , el objeto de
2.2. El objeto la relación jurídica -intersubjetiva- es la propia rela-
ción que, desenvolviéndose en el plano social, es
El afán por hallar la exacta configuración de la elevada a la categoría de "jurídica" por el Derecho.
relación jurídica intersubjetiva ha hecho que la doc- En consecuencia, lo que hace distintas a las relacio-
trina debata acerca de lo que constituye el objeto de nes jurídicas es la propia configuración que en la
la misma. Así, desde la época de Savigny hasta realidad tengan las vinculaciones sobre las que se
nuestros días, las distintas posiciones en tomo a este edifican.
tema no han cesado de hacer sentir sus voces, sin
53
que pueda decirse que ha sido logrado el consenso. Para una quinta corriente de opinión , el objeto de
la relación jurídica -intersubjetiva- es la utilidad que
Con una visión meramente panorámica, desde que en el sujeto recaba o confía recabar de la situación de
realidad el asunto no tiene la importancia que aparen- ventaja que la ley ha acordado a su favor. En tal
ta, se puede resumir, en los siguientes términos, el sentido, las relaciones sólo se distinguen por la
desarrollo del discurso doctrinario sobre el mismo. particular utilidad (patrimonial, extrapatrimonial
etcétera) que le ha sido asegurada al sujeto" activo".
Para una primera corriente de opinión49, el objeto
de la relación jurídica -intersubjetiva- es el "bien". Ahora bien, de todas estas teorías, ¿cuál es la correc-
Ahora, tal "bien" puede tener la más diversa confi- ta? En realidad, ninguna. Antes de explicar la razón
guración. Así, puede traducirse en ciertos atributos que justifica esta respuesta, consideramos necesario
de la personalidad del sujeto; en actividades de detenemos en una cuestión previa: ¿la relación tiene
otras personas; o en entidades no sensibles, corpó- -un- objeto?
reas o incorpóreas. Las relaciones jurídicas para
esta tendencia doctrinal se diferencian entonces por S~ún el Diccionario de la Real Academia Españo-
la calidad de los "bienes" sobre los cuales recaen. la ,de "objeto" en general puede hablarse en dos
50
sentidos: (i) como finalidad hacia la cual algo tiende;
Para una segunda corriente de opinión , el objeto de o, (ii) como materia sobre la cual algo recae. De los
la relación jurídica -intersubjetiva- es la prestación. dos significados de la palabra "objeto", es evidente
En tal sentido, dado que todas las relaciones jurídicas que el segundo es el único que aquí interesa. En
se estructuran sobre la base de comportamientos que efecto, si se habla de "objeto" como finalidad, la
se deben, la diferencia existente entre las mismas está respuesta no admite dudas: la relación jurídica tiene
dada por dos criterios: la calidad (individual o plu- como finalidad la actuación de la situación jurídica
ral) del sujeto deudor; y, (ii) la calidad (patrimonial o subjetiva de ventaja a fin de que se satisfaga el
extrapatrimonial) de la prestación. interés presupuesto en la misma. El problema es,
51
entonces, determinar cuál es la entidad sobre la que
Para una tercera corriente de opinión , el objeto de actúa la relación.
la relación jurídica -intersubjetiva- es el interés (o
intereses) de uno o más individuos en obtener una Ahora bien, para hallar la materia sobre la cU,al recae
utilidad determinada. En este sentido, como quiera la relación jurídica intersubjetiva, resulta necesario
que el elemento objetivo es común para todas las no perder de vista que ésta no es más que un vínculo

.9 Así: GARCfA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979, págs. 59l y 592;
BADENES GASSET, Ramón, op. cit., pág. 37, DIEZ-PICAZQ, Luis y GULLÓN,Antonio, op. cit., vol. lI, pág. 50; REALE, Miguel, op. cit.,
pág. 117.

5{1 Así: LEGAZ y LACAMBRA, Luis, op. cit., pág. 534; BULLARD, Alfredo, op. cit., págs. 155 Y 156.

51 Así: CANDIAN, Aurelio, Instituciones de Derecho Privado, traducido por Blanca P. L. de Caballero, Unión Tipográfica Editorial
Hispano Americana, México D. F., 1961, pág. 213. '

52 Así: ESPíN CÁNOVAS, 'Diego, op. cit. vo!. 1, pág. 228.

;, Así: RESCIGNO, Pietro, Manuale del [Link], Privato Italiano, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1986, pág. 256.

5. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Espasa CaIpe, Madrid, 1992, tomo lI, pág. 1459.

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-ideal- que conecta dos términos (situaciones jurídi- relación, la teoría bajo análisis no hace otra cosa que
cas subjetivas). Y daro, desde un punto de vista colocar al contenido del deber (o sea, la prestación)
estricto, dicha relación no puede tener un solo obje- en la posicióñ de materia sobre la que recae el
to, en tanto que, en su propósito de vincular, recae vínculo, desfigurando de esta forma su estructura,
finalmente sobre dos entidades. En este sentido, en tanto que el mismo recae también sobre la facul-
tales entidades serían, en realidad, los objetos de la tad. En tal sentido, o se coloca a la prestación y a la
relación jurídica. Pero esto, evidentemente, no es lo facultad como objetos de la relación o se excluye a
que comúnmente se sostiene. En realidad, la bús- ambas de tal categoría.
queda realizada por la doctrina en ningún momento
consideró a los términos de la relación como los De acuerdo con la segunda teoría, el objeto de la
posibles referentes objetivos de la misma. Es segu- relación jurídica -intersubjetiva- es la prestación.
ramente por este motivo que juristas de la talla de ¿Porqué esto no es correcto? Por dos cosas. Prime-
55
Ludwig Ennecerus y Alfredo ROCC0 sostuvieron ro, porque no toda relación jurídica se resuelve, en
enfáticamente que ciertas relaciones jurídicas (como su lado pasivo (o de desventaja), en un deber, esto
la obligación) carecían de objeto. es, en una situación jurídica subjetiva que impone al
sujeto a quien grava la necesidad de efectuar cierta
Por nuestra parte, consideramos que si bien no es conducta. Segundo, porque la prestación, tal como
posible compartir semejante afirmación, resulta irre- se acaba de ver, es el contenido del deber, o sea, el
levante la discusión en torno al objeto de la relación contendido de uno de los términos de la relación, lo
jurídica intersubjetiva, pues ésta no es más que un que determina que no se la pueda considerar como
simple vínculo o nexo. En nuestra opinión, lo que en materia sobre la cual recae -de manera exclusiva-
realidad interesa hallar es el objeto de la situación todo el vínculo.
jurídica subjetiva de ventaja, en tanto que es ésta la
que tutela la realización de los intereses de los De acuerdo con la tercera teoría, el objeto de la
individuos. relación jurídica -intersubjetiva- es el interés (o los
intereses) de uno o más sujetos en obtener una
Hecha esta aclaración, veamos, sólo para compro- utilidad determinada. ¿Qué se le puede objetar a
bar lo inicialmente afirmado, cómo es que ninguna esta teoría? Muy simple: el interés no es aquello
de las teorías brevemente expuestas resulta satisfac- sobre lo cual recae la relación, sino más bien aquello
toria. hacia cuya realización tiende la misma.

De acuerdo con la primera teoría, el objeto de la De acuerdo con la cuarta teoría, el objeto de la
relación jurídica -intersubjetiva- es el "bien"; el cual relación jurídica -intersubjetiva- es la relación social
puede ser un atributo de la personalidad; una con- "elevada" a la categoría de jurídica por el Derecho.
ducta -de otra persona-; o, una entidad no sensible. ¿Cuál es el error aquí? Si es que la relación jurídica
¿Qué es lo que hace errónea a esta teoría? Dos cosas, es algo que resulta de la conjunción de dos elemen-
fundamentalmente. Primero, comete el error de tos: (i) uno material (relación de "hecho"); y, (ii) otro
considerar al objeto de la relación jurídica en térmi- formal (juridicidad), su objeto no puede ser el pri-
nos demasiado amplios. En efecto, no puede por mero, desde que éste viene a ser el referente sobre el
ejemplo considerarse al "honor" como referente cual actúa el segundo para de esta manera dar vida
objetivo de dicha relación, pues la situación de a una nueva entidad.
ventaja consagrada para tutelar la buena reputación
56
no recae sobre este bien de la vida , de donde se De acuerdo con la quinta teoría, el objeto de la
sigue que el mismo no puede constituir el objeto del relación -intersubjetiva- es la utilidad que el indivi-
vínculo que conecta a la referida situación con su duo recaba o, en todo caso, confía recabar de la
respectiva garantía. Segundo, confunde el conten- situación de ventaja que la ley le ha concedido.
dido de uno de los términos de la relación jurídica ¿Porqué esto no es correcto? La respuesta es eviden-
con el objeto de la misma. En efecto, al sostener que te: la utilidad que se recaba o que se espera recabar
-también- la prestación puede ser objeto de dicha -no es objeto de la situación de ventaja, en tanto que

ENNECERUS, Ludwig, Derecho de Obligaciones, trad ucido por BIas Pérez Gonzáles y José. Alguet, Librería Bosch, Barcelona, 1933,
"io;

volumen primero, pág. 6; RQCCO, Alfredo, op. cit., pág. 214.

'" En efecto, la situación jurídica subjetiva de ventaja acordada para "proteger" el honor de las personas no permite obrar sobre este
"bien" ni mucho menos exigir que el mismo sea procurado. En realidad, lo que la referida situación concede es la posibilidad de esperar
el respeto de los demás.

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ésta recae sobre la cosa o la conducta de las que 4. La relación jurídica intersubjetiva puede ser" abs-
aque'11 a se extrae57 . tracta" o "concreta". Es" abstracta" cuando su
función consiste impedir la perturbación de la
satisfacción del interés presupuesto por la situa-
IV. CONCLUSIONES ción de goce. Es "concreta", en cambio, cuando
su función consiste en lograr la satisfacción del
1. La relaciónjurídica es un vínculo reconocido por interés presupuesto por la situación de goce.
el ordenamiento que une términos homogéneos
o heterogéneos. La relación "abstracta" (o de protección) vincula
al titular de la situación de goce con todos los
2. La relación jurídica intersubjetiva es aquella que, terceros que estén en condiciones de perturbar la
por "conectar" situaciones jurídicas subjetivas, satisfacción del interés presupuesto por la misma.
surge únicamente entre personas (sujetos de La relación "concreta" (o de satisfacción), por su
derecho). parte, vincula al titular de la situación de goce con
el que coopera para que se produzca la satisfac-
3. Las situaciones jurídicas subjetivas a las cuales la ción del interés presupuesto por la misma.
relación jurídica intersubjetiva conecta son de
distinta clase. El binomio" derecho-deber", en 5. La relación jurídica intersubjetiva no tiene uno
consecuencia, no puede ser considerado como sino dos objetos, que son aquellas situaciones
contenido abstracto de dicha relación. jurídicas subjetivas que conecta.

" Así: MESSINETTI, Davide, Oggetto dei Dirittí, Enciclopedia del Diritto, Dott, Giuffre Editore, 1979, tomo XXIX, pág. 809.

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 NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO
CONTRACTUAL

Guido Alpa*

SUMARIO: 1. Perspectivas. 2. Los procesos de armo-

nización y unificación del Derecho Contractual. 2.1.
Fundamentos. 2.2. Método. 2.3. Construcción sistemá-
tica. 2.4. Ejemplos en los textos confrontados. 3. Algu-
nas conclusiones.

1. PERSPECTIVAS

La pregunta sobre las nuevas fronteras del Derecho

ontractual no demanda una respuesta única, sino una
multiplicidad de respuestas; y no respuestas simples,
sino complejas. Si se razona en términos de afinidad, la
pregunta sobre las nuevas fronteras de la responsabili-
dad civil parece mucho más sencilla de absolver: el pen-
Nuestra época asiste a un acelerado proceso de samiento del jurista se traslada de inmediato a las áreas
armo1lización y de u1lificación de la regulación del del daño, a los nuevos supuestos en los que cabe reexami-
contrato; proceso que tiene su origen no e1l las nar los extremos del ilícito aquiliano, a la aplicación de los
criterios de imputabilidad, a los métodos de estimación
afirmadas raíces comunes del Derecho Contractual
del daño, a las técnicas de ponderación de los intereses y
(provenientes del Derecho romano), ni e1l1a ficticia
de composición de los conflictos entre agente y damnifi-
definición de una trama común de valores, si1lO más
cado, a los resultados del análisis económico del derecho
bien e1l los procesos económicos y en los propósitos y del análisis comparatiyo: en suma, a los nuevos aspectos
empíricos de las partes. De esta manera vemos de la "filosofía" del torf ,sobre los que han escrito recien-
cómo el contrato aparece como el atuendo jurídico temente Barak y Englard .
1

de una operación económica, matizado por una

tonalidad económico-comercial, que en palabras Si de contratos de trata, por el contrario, el desarrollo
del autor -lino de los más destacados juristas ita- de la elaboración teórica, de la regulación normativa y
lia1los- a c01lducido a la desaparición de la c01lcep- de las prácticas no ha significado únicamente la crea-
ción tradicional, aséptica y neutra, de contrato. ción de nuevas figuras contractuales relativas a la

* Profesor ordinario de la Universidad de Roma "La 5apienza"

• Nota del traductor: En inglés en el original (torto en italiano). No tiene equivalente en castellano. Según el contexto vale por "daño" o por
"responsabilidad civil".

Estos han sido los problemas imperantes en la literatura italiana de los últimos lustros; véáse, por todos, ROOOTÁ, Modellí efunzioni della
respollsabilita civile. En: Rivísta Critica dí Diritto Privato, 1984, p. 595 ss.
El debate sobre el área del" daño injusto" ha vuelto a abrirse con el ensayo de CALCANO, Le mofiílijrontiere del danno ingíusto. En: Contralto
e Impresa, 1985; Y la commedia della responsabilitil civile. En: Rivista Crítica di Dirilto Privato, 1987, p. 191 ss.
Han participado de la discusión, entre otros varios, LIBERTINI, Le nuovejrontíere del danno resarcibile, i'Oi,)987, p. 85 ss.; BUSNELLI, Laparabola
deIla respollsabilitiJ civile, ivi, 1988, p. 643; CASTRONOVO, Lefrontierenobili dellaresponsabilitil dvile, ahora en La nuotJo responsabilitilcivile. Regala
e /Iletafora, Milano, 1991; FERRARI, Attipicitií: del/'illecito civile, Milano, 1992.

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circulación de bienes, a la oferta de servIClOS, a la (iii) la aplicación de criterios de "justicia contractual"
propuesta de inversiones; mucho menos la sola regla- en relación con los valores de la persona y la
mentación de nuevas técnicas de contrato negocial y equidad del intercambio;
de formación del contrato, en relación, especialmente, (iv) la aplicación de cláusulas generales para el con-
con el empleo de mass media', de visitas domiciliarias, trol del comportamiento de las partes en la fase
de tecnologías informáticas y telemáticas. Lo que cau- prenegocial, y en las fases de conclusión y ejecu-
sa más estupor es la sustancial uniformidad de los ción del contrato;
trl'llds •evolutivos en la experiencia extranjera de ma- (v) la adaptación del contrato a las circunstancias
yor referencia, en los proyectos de codificación unifor- sobrevinientes.
me y en las reglas del comercio internacional: unifor- (vi) la codificación social de fórmulas contractuales
midad que se concreta, tanto en una nueva concepción internacionales;
de la categoría misma, lógica y practica, de "contrato", (vii) la confianza de la solución de las controversias a
como en la disolución del modelo tradicional de con- órganos extrajudiciales.
2
trat0 • Se trata, en otros términos de una evolución
interna - por decirlo así - de la concepción del contra- Cada uno de estos aspectos merecería ser examinado
to, que va de la mano, naturalmente, con la evolución por sí solo, lo que sobrepasa los propósitos de estas
externa, que concierne a las áreas que poco a poco se breves notas.
van sumando a la "provincia" del contrato, a través de
la invención de nuevas figuras, de la instauración de De manera concisa, sin embargo, es posible exponer
nuevas prácticas, y de la activación de nuevas técnicas algunas consideraciones.
de relación.
2. LOS PROCESOS DE ARMONIZACIÓN
Sin ambiciones de agotar el tema, es posible dar cuenta Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO CON-
de algunos de los aspectos más relevantes de esta TRACTUAL
evolución:
2.1. Fundamentos
(i) la relevancia del status de las partes;
(ii) la relevancia de las técnicas de control interno de Es traslaticia"la opinión que subraya las raíces comunes
la operación económica, con instrumentos como del Derecho Contractual en los distintos modelos norma-
la causa, el objeto y la forma; tivos, asociándolas con el Derecho Romano (justinianeo) 3.

La cuestión, obviamente, ha vuelto a estudiarse en los tratados de amplio espectro; véase: FRANZONl, Dei falti i1Ieciti. En: Commcntario del Codice
civil" iniciado por SCIALOJA y BRANCA, y continuado por GALGANO; BlANCA, Diritto civile, 5, La respollsabilitii, Milano, 1994; ALPA, ZENO-
ZENCOVlCH, 1fatti illecíti. En: Trattata di dirilto privato dirigido por RESClGNO, 2' ed., Torino, 1995; G. VlSlNTINl, Trattafo breve dclla respol1sabilitil
civill', Padova, 1996; MONATERl, La respollsabilitií civíle. En: Tralta/o di dírítto privato dirigido por SACCO, Torino (en prensa).
La delimitación de las fronteras del daño resarcible se plantea, en las diversas experiencias, en torno de las técnicas apropiadas a los orígenes
y a la estructura de los sistemas jurídicos de base: se trata, de vez en cuando, de la aplicación de cláusulas generales, de la extensión
interpretativa de fórmulas determinadas, de confrontación de intereses contrapuestos, y así por el estilo: en todo caso, estas valoraciones son
confiadas a la discrecionalidad del intérprete; el área de la responsabilidad civil deviene, entonces, en un auténtico laboratorio de la
discrecíonalidad del juez; véase: BARAK, Judicial Discretíon, tr. italiana al cuidado de MA ITEl, con prefacio de GAMBARO, Milano, 1995
(sobre el pensamiento de BARAK he expresado algunas observaciones críticas enL'artedigiudicare, Roma-Bari, 1996); la discrecionalidad,en
todo caso, se apoya en los valores de base del intérprete; véase: ENGLARD, The Pllilosoplty of Tort Law, Dartmouth, 1993 (sobre cuyo
pensamiento puede verse, a su vez, ALPA, 1fondamenti filosofici del/a responsabilitil civile. En: La responsabilitii civile, Rassegna di gillrisprudenza
sis/ematica dirigida por BlGlAVl, Torino, 1996, vol. l).
El terreno del commonlaw parece más sensible ante esta perspectiva; véase, ya, FLEMlNG, Ce UI1 futuro per i torts? En: Rivista Critica di Diritto
Priva/o, 1984, p. 271 ss.; y sobre todo, MARKESINlS y DEAKIN, Tort Law, 3' ed., Oxford, 1994; CANE, Tlle Anatomy ofTort Lo1O, Oxford, 1997;
ATIY AH, TiJe Damages Loltcry, Oxford, 1997.
* Nota del traductor: Los medios de comunicación.
Nota del traductor: En inglés en el original. Vale por "tendencias".
Fenómeno que sacase a luz, en su momento, GILMORE, La morle del contralto, tr. italiana al cuidado de A. FUSARO, Milano, 1977, en relación
con la concepción del "cO/ltract" en la experiencia estadounidense, y al empleo de la "consideration" como técnica de control de las operaciones
económicas. En la literatura angloamericana, véase, en particular, FRlED, Contrae! and Promise. A Theory of Contractual Obligation, Cambridge
(Mass.) y Londres, 1981; ATIYAH, Promises, Mora/s, and tite Law, Oxford, 1981; SLAWSON, Binding Promises. The Lale 20th Century. Reforma/ion
ofCol1/rae! Lazo, Princeton, 1996; WIGHTMAN, Contracto A Critical Commentary, Londres y Chicago, 1996, y los apuntes de ALPA y DELP'INO,El
cOl1tralto /lel common [me inglese, Padova, 1997. En la literatura francesa, véase, las contribuciones compiladas en Droits, 12. Le contrat, 1990.
Son de recordar, en este contexto, los ensayos de MOCClA, Promessa e contratlo (sprm!i storico-comparatívi). En: Rivisfa di Diritto Civile; 1994, 1

1, p. 819 ss.; MARlNl, Promessa e affidamenta ne! dirítto dei contrattí, Napoli, 1995; por la originalidad de sus resultados, y por su acuciosa
investigación histórica, remitimos a las páginas de D' ANGELO, Promessa e ragiol1i del vinco[o, Torino, 1992, y Lepromesse wzilaterali. En: IllXldice
cil'ilc, Commenfario dirigido por SCHLESINGER, Milano, 1996.
,') Nota del traductor: Tralatizja en el original. Traduzco por su exacto equivalente en castellano: traslaticio (a), adjetivo que se aplica al
significado tergiversado de un vocablo: Figurativamente, para el presente ensayo, podría valer por "engañoso" o "impreciso".

Así, por ejemplo, HONDIUS, Tawards an Eu'h5pean Cantraet Law, relación introductoria al Congreso de Schevening~n, 1997, p. 2 ss. Un análisis
agudo de la ascendencia y del rol actual del negocio jurídico es el que expone GALGANO,Il negozio guiridico, Milano, 1988, pp. VII, 6 ss.

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Como a menudo acontece, respecto de muchas tradi- cual, sin embargo, ninguna de las versiones correspon-
ciones, se trata de una opinión que sólo parcialmente de al significado originario. Transaction, por ejemplo,
corresponde a los hechos históricos. Es indudable que presupone un concierto de voluntades, y una plurali-
gran parte de la terminología y de los conceptos utili- dad de partes, por lo que aludiría solamente a una
zados encuentran su origen en las fuentes romanas. categoría entre las distintas operaciones que abarca el
Tal es el caso, por ejemplo, de los vocablos "contratto" "negocio jurídico", dado que éste puede ser unilateral.
(cO/ltrat, c01ltract, contrato), "obligación", "deuda", el Acte juridique, a su turno, alude sin distinción a actos
caso de los vocablos que derivan de estos últimos que - según algunos sistemas continentales - pueden
(obligado, contratante, etc.), y así por el estilo. Pero, carecer de valor negocia], como ocurre en el caso de la
como fambién suele ocurrir, la más de las veces se trata traditio.
de casos de homofonía: de vocablos que tienen la
misma raíz, a los que no corresponde, luego, el mismo Igualmente traslaticia es la opinión según la cual la
concepto. Si se aprecia la regulación, por lo demás, regulación del contrato en los distintos ordenamientos
emergen algunas singularidades. Por ejemplo, el régi- está fundada en "valores comunes"". También respec-
men contractual en el C011l1l1011 lmu es más cercano a la to de esta opinión, puede afirmarse aquello a que
disciplina romanística que el régimen continental, que hicimos referencia, sintéticamente, sobre las fuentes
se forjó·a partir de reglas racionales y prácticas, enun- romanas. Es claro que - entendiéndose genéricamente
ciadas por Domat Pothier, yvertidasenel Code Napoléoll. el contrato como "operación económica" - es posible
Como es sabido, la teoría general del contrato se desa- percibir valores comunes, orientados a destacar el
rrolló, sobre todo, por mérito de la Pandectística, que "consenso" (y, por ende, la voluntad de quien conclu-
tomó su distancia respecto de las fuentes romanas, y ye el contrato), la "libertad de contratar" y la exigencia
que desarrolló las categorías generales de "relación de "conservar" la operación económica, sea por razo-
jurídica", de "declaración", y de "negocio jurídico"- nes de economía de las relaciones, sea por la certeza
después vertidas en la cultura jurídica alemana, en la misma de éstas y por el desarrollo del tráfico y del
italiana, española y austríaca; la cultura jurídica fran- comercio. No menos claro, sin embargo, es el hecho de
cesa elaboró la categoría del acte juridique. Operaciones que en algunas experiencias se enfatizan y se subrayan
lógico-geométricas (o ideológicas) de esa índole no valores - como el valor de la "persona", por ejemplo-
tuvieron lugar en la cultura jurídica del common law, ,mientras queen otras, dichos valores no están tutelados
donde la figura más general fue desprendida, esencial- en materia contractual. Al respecto, resultan
mente, de la "promesa" (promise). La situación se com- emblemáticas la experiencia alemana, donde es recien-
plicó con la adaptación de las teorías generales a las te la consideración, por parte de la jurisprudencia
disposiciones contenidas en los códigos, lo que en constitucional, de que el valor de la persona incide
ocasiones derivó en una suerte de esquizofrenia, y dio sobre la validez misma del contrato en el que se plas-
como resultado la superposición - obtenida por vía maran valores contrarios a aquéllaS, y la experiencia
hermenéutica - de las nociones sobre la normativa italiana, donde se ha discutido mucho sobre la relevan-
vigente. Ejemplos emblemáticos al respecto los encon- cia de los valores de la persona en esta materia b. Por
tramos en la experiencia italiana, donde todavía se otro lado, el reconocimiento de los objetos o conteni-
razona en términos de "negocio jurídico", a pesar de dos posibles del contrato es revelador de los valores y
que esta noción no es familiar al Código Civil, y en la de los límites que son tomados en cuenta por los
experiencia austríaca, donde la teorización general del distintos ordenamientos: el valor jurídico de los nego-
negocio jurídico, por efecto de la fuerza expansiva y cios familiares, el valor jurídico de los acuerdos para la
persuasiva de la Pandectística en esa cultura jurídica, maternidad subrogada, o para la transferencia de ór-
se su perpuso a las nociones cod ificad oras, a un siglo de ganos del cuerpo humano, son sólo muestras de las
distancia desde de la entrada en vigencia del Código diversas concepciones de los valores que afectan la
Civil. noción y la disciplina contractuales.

Aunque no sea lo usual, estas diferencias se advierten Es evidente, entonces, que los procesos de armoniza-
inclusive en la traducción de los términos, tal como ción y de unificación de la regulación del contrato no
sucede al vertir la expresión Rechtgeschaejt (traducida, pasan a través de las afirmadas raÍCes comunes, ni de
corrientemente y sin problema, tanto en italiano como la ficticia definición de una trama común de valores,
en español) en lengua inglesa (juristic act, legal act, sino más bien a través de los propósitos empíricos y
trallsactiO/l) y en francés (acte juridique), supuesto en el económicos que los juristas combinan en la tentativa

, Así, STEIN y SHAND, l valori comuni dell'Occidente, tr. italiana, Milano, 1980; véase,asimismo, ALPA, 1 principi generalí, Milano, 1993.

BlIIl<iesvafassllllgsgericlzt, 19.10.93. En: La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1995, 1, 202, con nota de BARENGHI.

" Véase, por ejemplo, MENGONI, Autonomía privata e Costituzíone. En: Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1996,1, p. 1; IRTI, Persona e mercato. En:
Ril'istn di Diritta Civile, 1995, I, p. 289; UPARI, «SpirUo di liberalitií" e «spirito di $alidarietil». En: RivisttÍ Trimestrale di Dirilto e Pracedura Civile,
1997,1; RESCIGNO, Mallllille del dirilto priva/o italiano, Jovene, 1994.

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33
de facilitar los intercambios de bienes, de servicios y de vivas las barreras constituidas por las lenguas distin-
ca pi ta les. En otras palabras, el tejido conectivo de estos tas, por categorías conceptuales diversas o contra-
procesos es el substrato económico: la concepción del puestas, por reglas jurídicas distintas o confluyen tes.
contrato como "atuendo jurídico" de la operación eco- Para lograr ello, es necesaria la disponibilidad al diálo-
nómica es lo que tienen en común los textos predis- go y la voluntad de arribar, por la vía convencional, a
puestos para la ,generación de una lengua común, una un terreno común para todos. Desde esta perspectiva,
auténtica koiné terminológica, conceptual y normati- hay que superar tanto las críticas contra las iniciativas
va. para la redacción de un Código europeo de los contra-
tos, como las críticas contra el establecimiento de prin-
Como ocurre para todas las koiné, los resultados obte-- cipios generales que rijan el comercio internacional.
nidos poseen un valor funcional, por encima de los
valores estético o filológico: los términos se simplifi- Por otro lado, es la realidad misma de las cosas la que
can, los conceptos se clarifican, las particularidades u nos invita a apreciar estas iniciativas con mirada bené-
originalidades se atenúan hasta desaparecer. Es una vola y con la mente libre de prejuicios; una realidad
suerte de renuncia colectiva, que se impone a cada que - como suele acaecer en el Derecho - se contrapone
portador de una cultura propia, de una tradición pro- a los viejos esquemas, a las viejas reglas, para extraer
pia, de convenciones y usos propios, en la persecución de ellos nuevos esquemas y reglas, mejor adaptados a
de objetivos comunes, que se consideran preeminentes los tiempos y a la vocación europea y universal que
en comparación con esas singularidades. No se trata, anima las relaciones económicas. En todo caso, no se
por consiguiente, de la preponderancia de un modelo trata de una realidad meramente imaginaria; se en-
sobre otro, de una concepción sobre las demás, sino cuentra, más bien, en camino de maduración. Nada
más bien de la concertación de instrumentos hay que pueda oponerse a este proceso: sería una lucha
terminológicos, conceptuales y normativos unívocos. contra molinos de vientos. Hay que tenerlo presente, y
La concepción funcional del Derecho y de sus instru- cooperar con el logro de los fines predeterminados con
mentos prevalece sobre la concepción histórica, el método más favorable 9.
filológica, nacional, etc. Por ello, se deben abandonar
los caprichos particularistas, que caracterizan a los que 2.2. El método
desean mantener vivos el pasado y el presente, para
pasar a pensaren proyectar el futuro; todo ello,aunque Los procesos de armonización y de unificación del
esta renuncia implicara sacrificios y dificultades de derecho de los contratos no nacen ex novo, sino que
adaptación, fantasía y simplificación. A fin de cuentas, muestran un trasfondo fascinante y complejo al mismo
los anhelos de conservación de lo existente (en sus tiempo; un trasfondo compuesto por varios estratos, a
componentes terminológicos, conceptuales y normati- menudo amalgamados, a menudo sobrepuestos entre
vos) se e!,frentan con la convergencia natural de los sí. Entre otros varios, debe tomarse en cuenta la com-
sistemas', y se muestran, en consecuencia, como paración, el análisis económico, y el análisis
antihistóricos, dado que proponen la perpetuación de hermenéutico.
la tradición, a despecho de las exigencias jurídico-
económicas dictadas por el nuevo contexto, o, como (i) Los estudios comparativos más informados se han
diría Pietro Barcellona, por la "modernidad". ocupado de la circulación de los modelos nacionales,
sea sobre el aspecto de las codificaciones, de los prin-
Una Europa común no se construye si se prescinde de cipios generales, de las leSislaciones especiales, o de
1
la elevación de un edificio jurídico común; las relacio- los modelos conceptuales ; (ii) los estudios de los jus-
nes económicas no son promovidas si se mantienen economistas han innovado instrumentos conceptuales

Nota del traductor: Koiné es como se conoce a la lengua común en la que se fusionaron cuatro dialectos de la antigua Grecia hacia el siglo
IV a.c., sobre la base del que primaba en la región ática. .

MARKESINTS, TIJe Gradual Convergence, Oxford, 1996.

LEGRAND, Sens el non-sens d'un Code civil européen. En: Revue lnternationeIlc de Droit Comparée, 1996, p. 779 ss.

" Pero no se debe asumir ni siquiera una aproximación superficial o simplista: apreciables, al respecto, son las advertencias señaladas por
algunos estudiosos franceses como SPlNOSI y OPPETIT (véase las actas del seminario organizado en la Universidad de Florencia por'A. DE
BIT A, en el curso del año académico 1996-1997). Igualmente apreciables son las sugerencias que más de cuarenta años atrás propusiera
SACCO, en un ensayo publicado en Nueva Rivista del Diritto Commerciale (19S3,II, p. 49ss.),nuevamente pubJicadoensu obra 1contrattí, 1995,
p. 73 ss., con el título 1problemí dell'uniji"cazíone del d1ritto in Europa.

\11 Véase, por todos: GAMBARO y SACCO. Sistemi giuridici comparati, Torino, 1996. Para el análisis de algunos sectores en especia1 (fuentes,
personas, contratos, responsabilidad civil, acceso a la justicia) véase, así mismo, las investigaciones coordinadas por ALPA, Corso di sistemi
gillridici comparati, Torino, 1996. En materia de contratos, son de destacar los trabajos de MARKESINIS. The Law of Contracts and Restitution.
A CO/llparative Introduction, Oxford, 1997; y, mtturalmente, ZWEIGERT y KOETZ, Introduzione al diritto comparato, trad. italiana al cuidado de
DI MAJO Y GAMBARO, Milano, 1992; alguna indicación útil en VRANKEN. Fundamentals of European Civil LalO, Londres, 1997.

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34
uniformesen torno de la violación de losefectoseconó- niente que nos guiemos por una confrontación tex-
ll
micos de las reglas jurídicas ; la construcción del tual afín a la mentalidad del jurista continental, que
análisis económico del Derecho ha devenido en un tiende al análisIs de las disposiciones escritas; una
modo común de dialogar entre juristas de orígenes y operación útil, si bien no exhaustiva de la riqueza de
formaciones distintos, de sopesar instrumentos y téc- las experiencias consideradas; una confrontación en
nicas de comparar soluciones y problemas; la varie-
k la que prevalecen los intentos didascálicos', que pue-
dad de las teorías y las diferencias de discurso y de den considerarse, de todos modos, (si no satisfacto-
presupuestos ideológicos, no han impedido la circula- rios), cuanto menos indicativos de las elecciones y de
ción de textos, manuales, ensayos, ni su discusión y los resultados. Dado que el jurista orientado a la
apreciación; los jus-realistas se han acostumbrado a la formación de la koíné no puede despojarse de la
idea de que los fenómenos jurídicos deben ser conside- experiencia de la que proviene, mientras la koíné no
rados no sólo en su forma, sino también en su sustan- esté universalmente acreditada, es conveniente pro-
cia; más a fondo, igualmente, dentro de la norma, ceder a través de la confrontación de los corpora •
existen intereses concretos y reales que deben ser normativos. El lector italiano podrá, supuesto por
apreciados, sopesados, compuestos; las actitudes de supuesto, efectuar la confrontación con la disciplina
los juristas no pueden ser entendidas como una refe- interna, y comprender hasta qué punto existe con-
rencia imposible de eliminar, sino más bien como el vergencia y hasta qué punto divergencia respecto de
fruto de tradiciones y culturas que deben ser su modelo doméstico.
decodificadas, de acuerdo con los códigos analíticos
convencionales y, por lo mismo, necesariamente uni- Ahora bien, el proceso de armonización y de unifica-
formes; los intereses de los trabajadores, de los profe- ción del Derecho Contractual en curso, se guía a través
sionales, de los consumidores, de los ahorristas, las de un triple corpus normativo:
dinámicas de los mercados (internos, comunitarios e
internacionales) devienen, por lo mismo, en directrices
para el análisis de los modelos normativos y para la (i) La construcción del Derecho Comunitario de los
12
plasmación de modelos uniformes. contratos • En éstas páginas se tomarán como
base las directivas: N° 85-577-CEE, sobre los con-
No se trata, sin embargo, de la sola circulación de los tratos negociados fuera de los locales comerciales
modelos jurídico-formales; sino así mismo de la circu- (adoptada en Italia mediante decreto legislativo
lación de prácticas contractuales y comerciales, de la del 15 de enero de 1992, n.50); N° 90-31 4-CEE,
circulación de modelos de decisión judicial. sobre los contratos de viaje y vacaciones y sobre
los paquetes "todo incluido" (adoptada en Italia
La circulación de las prácticas, invita a considerar los mediante decreto legislativo del 17 de marzo de
efectos, en el plano jurídico, de los intercambioseconó- 1995, n. 111); N° 93-13-CEE, sobre las cláusulas
micos y comerciales; la circulación de las decisiones abusivas (incorporada al Código Civil, artículo
judiciales - mediante la comparación de la jurispru- 1469 bís-sexies); N° 94-45-CE, sobre los contratos
dencia, es decir, de los casos que alimentan los textos relativos a la multipropiedad, y N° 97-7-CE, sobre
normativos o los principios normativos - induce a los contratos a distancia, aún no adoptada en
ampliar los horizontes, a verificar lo que acontece en Italia. Valga la advertencia de que en estas notas
otros países, a sopesar los resultados de la aplicación no se tomarán en cuenta los problemas de adop-
de normas y principios. ción legislativa de las directivas, ni desde el punto
de vista terminológico, ni desde el punto concep-
2.3. La construcción sistemática tual, ni desde el punto de vista de las opciones
legislativas;
Para comprender estos procesos hacia la armoniza- 13
ción y unificación del Derecho Contractual, es conve- (ii) El proyecto de Código europeo de los contratos ;

11 Para la materia contractuales particularmente afín al jurista continental el aporte de SCHAEPER yOTT, Lellrbuch deroekonomischen. Analyse
des Zivilrechts, Berlin, 1995, p. 321 ss.
• Nota del traductor: El mismo valor que en castellano (del gr. didaskálikós): didáctico, pedagógico, docente. En Grecia, dídaskalia era el
conjunto de instrucciones que un poeta dramático daba a los actores par! que las obras se recitaran de una manera determinada. El nomen
se sigue utilizando para hacer referencia a las indicaciones que contienen los guiones cinematográficos y teatrales, acerca de la exacta forma
corno deben actuarse las escenas. Véase el análisis de esta voz que suministra la prestigiosa Enclíclapedia Pratica Bompíani, valume primo, Casa
Editrice Valentino Bompiani & C.5.A., Milano, 1938, p. 632.
• Nota del traductor: En latín en el originaL Vale por "cuerpos" (plural de corpus).
10 De lo que se ha ocupado el ~quipo (1' equipe) de investigadores coordinados por UPARI. Dirítta privato europeo, Padova, 1997.
j) Texto y comentarios se encuentran en Toward a European Civíl Code, al cuidado de HARTKAMP, HESSELINK, HONDIUS, DU PERRON,
VRANKEN, Nijmengen, 1994 (el texto ha sido sucesivamente revisado); LANDO, El/rapean COlltract Lazo. En: Il díritto privatoeuropeo; Problemi
e¡mlspeltive, al cuidado de MOCCIA, Milano, 1993, p. 119 ss. La edificación de un Código europeo de los contnltos ha apásionado a la doctrina
italiana, que registra intervenciones de ilustres maestros, compiladas por STEIN, Milano, 1996. En particular, véase: GANDOLFI. Per la

THEMIS38
35
(iii) La redacción de principios uniformes del Derecho regulaciones específicas, sector por sector, o materia
14
de los Contratos en el comercio internacional . por materia. En la operación de confrontación se debe
tener en cuenta, entonces, tanto los orígenes de los
Es el caso advertir, respecto de estos tres corpora, que se textos, como la finalidad a la que están dirigidos y la
diferencian entre sí por múltiples razones: (i) por la valoración normativa que les corresponde.
autoridad de la fuente, ya que en el primer caso se trata
de reglas jurídicas, bajo la forma de reglamentos o de Los ejemplos de confrontación requieren, todavía, al-
directivas, de principios y de modelos normativos de gunas precisiones de naturaleza preliminar en orden a
adopción, de reglas jurisprudenciales, referidas a los las directivas comunitarias en materia de contratos.
poderes normativos reconocidos a los órganos de la Estas precisiones conciernen a todas las directivas tout
Unión Europea; en el segundo caso, se trata de la court, o sólo a las directivas en materia de contratos, o
elaboración teórica, efectuada de forma totalmente bien únicamente a algunas de éstas últimas.
priv,1da y considerativa, de reglas propuestas por una
comisión de docentes (presidida por el jurista danés Como hemos anticipado, las directivas comunitarias
Ole LANDO) que actualmente está en curso de conclu- no nacen de modo ordinario, de acuerdo con criterios
sión y que - si tiene suerte - podría ser adoptada por la o lógicas unívocos. El "legislador comunitario" (es
Unilll1 Europea; en el tercer caso, se trata de principios decir, los órganos comunitarios que tienen poder legis-
con I(ls que se codifican e innovan las reglas que rigen lativo) no está dispuesto, en otros términos, a regular
los contratos comerciales internacionales, elaborados el contrato en general, o figuras contractuales singula-
por el Instituto para la Unificación del Derecho res, o materias contractuales específicas, por medio de
(UNIDROIT); (ii) por el ámbito geográfico, ya que en intentos sistemáticos, realizados progresivamente en
los principios del comercio internacional existe una el tiempo, y sucesivamente entre ellos. Por esta razón,
vocación universal, lo que no concuerda con los dos el proyecto, la discusión, la redacción y la aprobación
primeros cuerpos, de tendencia circunscrita a Europa; de la directiva son, por así decirlo, "erráticos": hay
y (iii) por la dimensión de su perspectiva, ya que el directivas que, aun atendiendo a materias específicas,
Código europeo tiene ambiciones sistemáticas de una anticipan a una directiva de alcance más general; más
"p,1rte genera 1" de la disciplina de los contratos, mien- aún, aunque aprobadas en tiempos distintos, las direc-
tras que los principios del UNIDROIT se preocupan tivas no están coordinadas entre sÍ, ni en su contenido,
por resolver cuestiones prácticas nacientes de la con- ni respecto de su vigencia, ya que ellas no nacen
clusión v de la ejecución de los contratos comerciales coordinadas en su fuente; corresponde a los legislado-
internacionales; y el Derecho Comunitario de los con- res nacionales, por lo tanto, coordinarlas en el momen-
tr,)Íos es el fruto de la aprobación de directivas comu- to de la adopción (una operación compleja que de
nitarias, al efecto emanadas de la Unión, y de la regu- sólito se evita cumplir). Las directivas nacen con una
lacilll1 de 1,1 adopción legislativa por parte de los distin- doble ambigüedad, terminológica y conceptual, dado
tos Estados miembros, así como de su interpretación que están redactadas inicialmente en francés e inglés,
por parte de la Corte Europea de Justicia, y están y se traducen, posteriormente, a los idiomas de los
dirigidos, en todos los casos, a la realización de los demás países comunitarios. Las directivas presentan
fines comunitarios en orden a la libre circulación de las un tenor distinto: unas en relación con operaciones
personas, de las mercaderías, de los servicios y de los específicas (por ejemplo, los contratos de viaje, o bien
(,1 pi ta les. los contratos relativos a la multipropiedad); otras con-
sideran la modalidad de conclusión del contrato (por
['or consiguiente, la confrontación de los textos puede ejemplo, el contrato a domicilio, o a distancia); otras,
cmprenderse fácilmente sobre la base de los dos "códi- incluso, toman en cuenta el contenido del contrato y
gos": el texto de la Comisión Lando y el texto del sus cláusulas (por ejemplo, la directiva sobre cláusulas
U N I1 [Link]; más complicada, en cambio,es la confron- abusivas en los contratos de los consumidores); otras,
t,Killl1 del conjunto de las directivas comunitarias, en fin, no están destinadas a regular directamente el
dado que éstas no están redactadas, ni aprobadas, con contrato, sino que se limitan a contener reflexiones
intentos sistemáticos: se presentan, más bien, como sobre la disciplina del contrato (como sucede, por

rcdn:iollC di 1/11 "codicc europeo dd con traft i", En: Ril'ista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1995, p. 1073 ss.; ídem, Sul progelto di un "codice
CI/ropco rió coll/mlti", En: Rllssegna di Dír/tto Civi/e, 1996, p. 105 ss; también ZENO ZENCOVICH, JI "Cvdice dvi/e europeo", le tradizúme giuridiche
Iln:iollnli Cil Ilcoposi/iuismo, en curso de publicación para los SIl/di in ollore del pro! Pietro Rescigno. .

II Textos y comentarios en los Principi dei COlltratli CommerciaU Internaziollali, Roma, 1994. Sobre este punto, véase también: BONELL, Un
"codicc illtcmaziolll1lc per il dir/tla dei contratli", Milano; 1995; ídem, The UNIDROIT Principies in Prac/ice: The Experience of the Firts Two Ye¡¡rs.
En: Ulli{ol"/ll La", Review, 1997, 1, 30; AA. VV. Principi per in contratti wmmerciali internazionali e il sistema giuridico latino-americano, dirigido por
1l0NELL y SCHIPANI, Padova, 1996. Sobre aspectos singulares de los "Principios" tratan los estudios compilados en Contratti, 1995, p. 5 ss.;
DI MAJO, 1 principies dei conlráttícommerciali internazionali Ira cívillaw e commol1laIV. En: Rivista di Diritto Civile, 1995, 1, p. 609 ss; FERRI, II
1'11010 dtll'oll!cmmllia delle parti e la rilevanza-degliusi ¡¡ei prinópi del/'UNIDROIT. En: Con/ralli e Impresa. Europa, 1996, p. 825 ss. Por mi parte, he
participado en la discusión con Prime 110tedi raffrrmlo Ira i prine/pi de/l'UNIDROITe ilsistemacontrattuale italiano, En: Contratti e Impresa. Europa,
1<)<)6, p. 316 ss.

THEMIS 38
36
ejemplo, en la directiva sobre las inversiones financie- más bien los límites que las directivas imponen a la
ras). libertad contractual.

Si se considera, además, que cada directiva actúa de Estos límites tienen un doble valor: se dirigen a privar
modo distinto en los países miembros, sea de acuerdo de efectos jurídicos a los pactos que obstaculizan la
con las fuentes normativas, sea en relación con la termi- circulación de las mercaderías, de los servicios, de los
nología o con los conceptos utilizados para la "traduc- capitales; se dirigen a contener el poder negocial de la
ción" (o "transposición") en el ordenamiento interno; si parte más fuerte, la misma que se encuentra en grado
se consjdera, más aun, que el tiempo de emisión de la de" abuso" de este poder en desventaja de la parte más
directiva no corresponde al momento de adopción en los débil. La parte más débil, desde esta perspectiva es el
países miembros; y, en fin, que la interpretación de las consumidor, es decir, la contraparte del "profesio-
directivas y de las disciplinas de adopción puede ser nal"'; se presume, en otros términos, que el profesio-
diferente de país a país, se comprende cuán difícil es (y nal, d e por sí, se encuentra en una situación de ventaja,
cómo no siempre es atendible) la construcción de un sea porque tiene más información o porque está más
corpus comunitario en materia de contratos. documentado que el consumidor; la categoría de pro-
fesional es comúnmente asumida en términos abstrac-
Ello no obstante, y con todas las cautelas que comporta tos, porque se prescinde de las circunstancias del caso
cuanto ya ha sido expuesto, se pueden verificar corres- concreto en la calificación de los status respectivos que
pondencias, y quizá hasta una continuidad en el trata- revisten las partes contractuales.
miento de los mismos argumentos, en las diversas
directivas. En otras palabras, mediante la asunción de El Código europeo enuncia el principio de libertad
lo necesario que contenga cada directiva en particular, contractual (artículo 1102), de la misma manera que los
es posible (y se ha hecho de modo notable)!5 intentar Principios UNIDROIT (artículo 1.1); ambas fórmulas
una construcción de reglas comunitarias en materia de hacen referencia a la libertad de determinarse a contra-
tratativas, de formación de los contratos, de redacción tar y la libertad de elección del contenido!6.
de modelos contractuales standard, de forma, de inter-
pretación, de integración, de ills variandi, de iLls (ii) Buena fe, lealtad', razonabilidad
pocllitClldi, de adaptación a las circunstancias, de pro-
En las enunciaciones normativas se citan a menudo
tección de la parte débil, de daños, de remedios, de
cláusulas generales y estándares de comportamiento.
cláusulas arbitrarias, y así por el estilo.
AlIado de los contenidos terminológicos, que podrían
2.4. Ejemplos de los textos confrontados presentar dificultades de individualización de un te-
rreno común (la "b0/l11e ¡oi" puede ser equiparable a la
(i) Libertad Contractual "buena fe", pero no a "Treu lllld Glaube" o a la "Good
Faith"), el significado de la cláusula general de buena
Las directivas comunitarias adscribibles al sector del fe debe ser examinado a la luz del contexto en el cual es
Derecho Contractua 1no contienen enunciados sobre la utilizado el concepto!7. En efecto, si bien se puede
libertad contractual de las partes; sin embargo, alguna equiparar la "buena fe" que se encuentra en la directi-
de ellas la presupone, sea con atención a la elección del va comunitaria (si pensamos en la directiva sobre
otro contratante, sea con atención a la determinación cláusulas abusivas, la buena fe es un parámetro de
del contenido, a la forma, y así por el estilo; lo que control de lo abusivo de la cláusula) y la "buena fe" que
destaca, en materia de Derecho Comunitario, no es hace mención el Código europeo (artículo 1102), resul-
tanto la enunciación de dicha libertad - intrínseca al ta difícil asumir la misma noción en la interpretación
sistema y connatural a los fundamentos mismos del de los Principios UNIDROIT, en vista de que en ellos
mercado comunitario y de sus formas jurídicas - sino la buena fe es conectada con el" comercio internacional"

" Me refiero a la investigación coordinada por LIP AlU, o/,. cit.

Nota del traductor: Aquí, y en adelante, se refiere al empresaríou operador comercial "profesionales". Sobre los equívocos generados por
la traducción del vocablo francés /,rofcosiO/me! (operador económico profesional) al italiano (professionista), véase, en este mismo número de
THEÍ'vlIS -Revista de Derecho, mi versión castellana del estudio de CAI3ELLA PISU, Luciana: "Le c/ausole di esonero da res/,onsabilítil do)'o iI
IWcpilllCIJIO Úl Italia della direttiva europea sulle clausole abusíve" (1998), nú~. 2.
,,, Sobre el principio común de autonomía contractual ya se manifestaba SACCO en! problemi dell'lmificazíone, cil. parte II; sobre los principios
UNIDROIT, véase: I30NELL. AnInternatíonal Restateme/lt ofContraet Law, Irvington, New York, 1994, p. 5 ss.; Y PONTIROLI. La protezione del
"[olllmente debolc" /leí Principlcss ofIntemational Colt/mereíal Contraets di Unidroit: mueIJ ado abollt l1otlJing? En: Giurísprlldcnza CommerciaIc, 1997,
p. 566 ss. Para el aspecto histórico, véase la reciente obra de DI LUCIA. L'universllle della ¡mmleSSIl, Milano, 1997, y la elaboración dogmática
de D'ANGELO. Promesso e ragioni del ViII colo, cit.
Nota del traductor: Correttczza, en el original.
" Sobre este argumento se cuenta actualmente con una amplia literatura. A manera de ejemplo, véase: Contraet La", Today. Allglo~FrCllcil
COIll¡Jarisons, al cuidado de HARRIS y TALLON, Oxford, 1989; BURTON. Jlldíng in Goud Foitlz in America!1 Law, Roma, 1993; SCHLECHTRJEM.
Good Foilll in Gcmlml LalO ond International Uniform Laws, Roma, 1997; BROWNSWORD. "Good Faitil in Contraets». Revisited. En: Current Legal
Problems, 49,1<,196, p. 111.

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37
(artículo 17). En otros términos, el contexto presupone la interpretación "contra proferentem" (artículo 5.103). En
relevancia de los roles que se adscriben a las partes; dos los Principios UNIDROIT - no obstante que fueron
"comerciantes", es decir, dos operadores profesionales, concebidos para regular las relaciones entre los sujetos
que tienen cánones usuales de comportamiento que no tendencialmente iguales - se encuentran reglas sobre
se identifican con los cánones de comportamiento del cláusulas sorpresivas (artícul"o 2.20), sobre la interpre-
"contratante" a los que se refiere el Código europeo, y tación "contra proferentem" (artículo 4.6), y sobre la
menos aún con los cánones de comportamiento del "gross disparity" (artículo 3.10)18.
consumidor. Un discurso similar puede hacerse respec-
to de la lealtad (jair dealing). Más distintas, todavía, son (v) La tratativa
las consideraciones acerca de la "razonabilidad", que es
un extraño parámetro en las directivas comunitarias, y Sobre la tratativa, la orientación es sustancialmente
extraño igualmente en el Código europeo, donde la uniforme en los tres corpora normativos; se enuncia,
razonabilidad está asociada con la buena fe (artículo efectivamente, la libertad de las partes en la fase de
1302), y no de manera difusa, como en los Principios contacto anterior al contrato; la libertad de contratar es
UNIDROIT, donde se manifiesta más de sesenta veces. entendida, también, como libertad negativa, de no
contratar (artículo 2.301 del Código europeo; artículo
(iji) Usos 2.15 de los Principios UNIDROIT); la falta en la concre-
ción del acuerdo no puede, en modo alguno, compor-
Es comprensible que los usos no sean considerados tar responsabilidad; ambos textos, sin embargo,
favorablemente en las directivas comunitarias: los usos circunscriben la libertad en la tratativa al comporta-
reclaman, sobre todo, el particularismo jurídico, están miento de acuerdo con la buena fe, de modo tal que el
arraigados en las tradiciones locasles, y por lo mismo, comportamiento contrario a la buena fe implicará res-
están en contraste -ontologicamente- con la creación ponsabilidad; responsabilidad que se prescribe para el
de un Derecho común; más aún, los usos negociales y caso del receso injustificado.
los usos del comercio tienden a reflejar los intereses de
los "comerciantes" (ahora, profesionales) y a imponer En el ámbito comunitario, es bastante pormenorizada
al consumidor, por ende, reglas que no tienen que ver la disciplina en torno de los comportamientos de las
con el remedio de la disparidad de posiciones en el partes en el transcurso de la tratativa, o, de cualquier
Jmbito contractual. Es comprensible, a su turno, que modo que sea, en la fase anterior a la conclusión del
los usos aparezcan exaltados, por el contrario, en los contrato. La tratativa es considerada desde una doble
principios UNIDROIT, que se ubican perspectiva: como la fase en la que las partes expresan
ontológicamente- como reglas generales tales de codi- efectivamente su libertad negocial, una relación dialé-
ficar (o innovar cuando fuera el caso) la lex mercatoria. ctica, por ende, de discusión y de influencia recíproca;
No resulta sorprendente, pues, que en el corpus de los y como la fase en la que las partes intercambian infor-
Principios esté prevista una regla general sobre "usos maciones. En cuanto al primer aspecto, instaurada que
y prJcticas", vinculatorias para las partes, con el solo fuera una tratativa efectiva, ésta implicará la exclusión
límite de la irracionalidad (artículo 1.8). del control sobre el abuso de poder contractual de una
parte en perjuicio de la otra (el ejemplo pertinente es
El Código europeo, alIado de los usos comúnmente dado por el artículo 3.2. de la directiva sobre las cláu-
asumidos, para los cuales prevé una disposición simi- sulas abusivas); en cuanto al segundo aspecto, el haber
lar a la prevista en los Principios UNIDROIT, introdu- informado a la contraparte implica la exclusión del
ce una noción subjetiva de uso, en cuanto considera efecto sorpresa, y sobre todo, la manifestación de un
vinculante el uso que las partes han acordado o que consenso informado (múltiples son los ejemplos al
han instaurado entre sí (artículo 1.105). respecto: véase el artículo 5.2. y 5.3. de la directiva
sobre contratos concluidos fuera de los locales comer-
(iv) La protección de la parte débil ciales; el artículo 4 de la directiva sobre los contratos
concluidos a distancia; los artículos 4, 8 Y 9 de la
Gran parte de la disciplina del contrato, suministrada directiva sobre contratos de viaje; el artículo 3 de la
por las directivas comunitarias, está dirigida a tutelar directiva relativa a los contratos de multipropiedad).
los intereses de la parte débil, entendida, se ha dicho,
como "consumidor"; en el Código europeo no se con- (vi) La formación
tiene una definición de parte débil, pero algunas dis-
posiciones tienen en cuenta la posición de debilidad de Las reglas de formación del contrato parecen homólogas
una de las partes, en modo indirecto, corro ocurre en todos los textos que hemos considerado. Son, pro-
respecto de las cláusulas no negociadas individual- bablemente, las secciones reguladas con mayor detalle
mente (artículo 2.104), para las cláusulas abusivas no en el Código europeo y en los Principio UNIDROIT. En
negociadas individualmente (artículo 4.110) y para la el ámbito de las directivas comunitarias, las reglas

" Contra, rONTIROLI. Op. loco dI.

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38
están contenidas en las directivas referidas a la contra- le prevé sólo en favor del consumidor, no crea desequi-
tación a distancia ya la contratación fuera de los locales librio entre las posiciones jurídicas de las partes; si se le
comerciales, El tratamiento puntual del tema excede prevé sólo en favor del profesional, es considerado
los fines de la presente nota, como un elemento desfavorable, y la cláusula que lo
contempla se califica como abusiva.
Vale la pena, empero, señalar que la conclusión de con-
tr,ltos stalldard es tomada en consideración tanto en el (viii) El contenido
Código europeo (artículo 4,110, en relación con las cláu-
sulas a1;lusivas) como en los Principios UNlDROIT Po- Dado que los distintos ordenamientos difieren en tor-
dría parecer curioso que principios de este jaez atiendan no de los elementos esenciales del contrato, el Código
a la tutela de la parte que es requerida para la suscripción europeo no contempla una relación de tales requisitos;
de un texto contractual preestablecido por la otra; sin además, este silencio es más elocuente que cualquier
embargo, esta técnica ha sido apreciada con moderado enunciación en sentido contrario; significativa es la
favoL Aunque obedece al principio de libertad contrac- ausencia de la más mínima mención a la "causa" del
tual, es una técnica que termina colocando, de todos contrato. De igual manera, los Principios UNIDROIT,
modos, íl una de las partes en posición desventajosa al cuyo interés consiste, sobre todo, en considerar al
momento en que la relación se establece, dado que dicha contrato como un "negocio", al que las partes, por
parte no conoce las sutilezas que los textos encierran, y decirlo de una manera natural, no pueden despojar de
tiene que ejercitar su propia fuerza persuasiva y su los requisitos esenciales (que, por lo demás, no están
propia fuerza negocial para que se modifiquen, De aquí enunciados), prescinden de la enumeración.
las varias alusiones a los contratos standard que se regis-
tran en los Principios (artículos 2,19,2.20,2,21,2,22), Tampoco las directivas se preocupan por los elemen-
tos esenciales del contrato; les ha interesado, sin em-
En el Derecho Comunitario, el empleo de formularios bargo, el contenido mínimo esencial, que el jurista
S tillldard está
considerado como una de las técnicas de las continental adscribe al objeto (o contenido) del contra-
que se sirve el profesional para imponer cláusulas to, La preocupación, una vez más, está inspirada en la
abusivas al consumidor; por lo tanto, dicho actuar es tutela de la parte débiL Se trata, entonces, de una óptica
regulado con especial cuidado en la directiva pertinente, "intervencionista", ya que las directivas prescriben la
previsión de determinados elementos que se conside-
Las directivas comunitarias regulan de forma puntual ra esenciales, y cuya falta privaría al consumidor de la
el ¡liS pOCllitClldi del consumidor, permitiendo a éste posibilidad de manifestar un consenso informado, y le
que revoque la oferta o que se aparte del contrato, expondría al riesgo de suscribir un contrato lagunoso
Oportunidades semejantes no están contempladas ni (en relación con los aspectos considerados esenciales),
en el Código europeo ni en los Principios, Ello es de lo cual podría aprovecharse el profesional. De aquí
perfectamente comprensible: ni el contratante ordina- que se prevea un contenido mínimo esencial de los
rio, ni el contratante operador económico, pueden contratos en materia de viajes (por ejemplo, el artículo
apartarse del contrato si este derecho potestativo no es 7) y de multipropiedad (artículo 5 y alegato).
estipulado por las partes; en todo caso, se trataría de
una eventualidad inusual, ya que una vez que el con- Las directivas comunitarias se preocupan, también,
trato se ha establecido, el vínculo se mantiene en pie, y porque el contenido del contrato se exprese con cláu-
no es posible que sea nulificado ad libitu1Il por una sola sulas claras e inteligibles, a fin de que el consumidor
de las partes, Para el Derecho Comunitario, el ius pueda manifestar un consenso informado.
pot'llitclldi constituye el mecanismo más seguro para
sustraer al consumidor de una operación cuyo signifi- Las reglas de interpretación, por lo demás, son simila-
cado y conveniencia no ha comprendido: el significa- res en los distintos corpora (por ejemplo, en el Código
do, porque recibida la documentación contractual, el europeo, véase los artículos 5:101 y 5:107; de los Prin-
consumidor puede reexaminarla, integrando, even- cipios UNlDROlT, véase los artículos 4.1 y 4,7). Es
tualmente, las propias informaciones técnicas; la con- interesante, sin embargo, hacer notar cómo es que
veniencia, porque el reexamen de las condiciones jurí- tanto el Código europeo como los Principios se han
dicas y económicas, aun con la ayuda de terceros, inclinado a acoger el instituto de la integración del
podría sugeri r el aba ndono del negocio o la determina- contrato, quizá en reconocimiento a las reglas sobre
ción para concluir el contrato con otro profesionaL De «implied obligatiolls» que derivan del comlllOlllaw inglés
aquí la consideración del ills poellitelldi en las directivas (véase los artículos 6:102 y 4.8, respectivamente).
sobre contratos de viaje (artículo 13), sobre contratos a
distancia (artículos 5 y 6), sobre contratos de Una particular atención de las directivas comuni tarias
multipropiedad (artículo.S), sobre contratos fuera de se ha dedicado al ius varial1di. Trátase de una limitación
los locales comerciales (artículos 4, 5, 6, 7 Y 8). Por relevante de la libertad contractual, dictada por la
cuanto es considerado como una técnica de tutela del exigencia de proteger a la parte más débil, que se
consumidor, el ills poellilelldi debe estar incluido en las encontraría expuesta a los abusos del profesional, más
clá usulas contractuales, allí donde se le prescriba; si se dedicado a limitar, recortar, excluir deberes, desventajas, costos, etc

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Del ills mrimzdi se ocupa una gran parte de las disposiciones de la ver el vínculo o reducir su incidencia, en lugar de
directiva sobre cláusulas abusivas, así como la directiva sobre contra- mantener viva la relación, sin importar el costo; a
tos de viaje (artículo 12). De manera indirecta, también hay reglas menos que la conservación de esa relación pudiera
dirigidas a contener el poder de modificar el contrato en los Principios favorecer al consumidor.
UNIDROIT (artículos 1.3, 6.2.3b, 3.10). Este problema es ignorado, en
cambio, por el Código europeo. 3. ALGUNAS CONCLUSIONES

El control sobre el contenido es el fin fundamental de Tras la confrontación de la disciplina comunitaria, el

la directiva sobre las cláusulas abusivas. Asimismo, Código europeo y los principios para los contratos co-
empero, los Principios UNIDROIT se ocupan del con- merciales internacionales, es posible inferir,
trol sobre el contenido, sea en relación con el tiempo y sintéticamente, algunas conclusiones. Se trata, obvia-
l¿¡s modalidades del cumplimiento (cap. 6), sea en mente, de conclusiones arbitrarias, en cierto sentido,
relación con las cláusulas de exoneración de responsa- pero que se exponen como indicativas de trends, de
bilidad (artículo 7.1.6). direcciones de la evolución, de perspectivas que se abren
paso en el sector del Derecho contractual. El "contrato"
(viii) La forma - cualquiera que fuera su denominación o concepción -
aparece como el atuendo jurídico de una operación
En el contenido del principio de libertad contractual se económica; la terminología en estos textos es lo suficien-
considera igualmente a la libertad de forma. Es natural temente homóloga en inglés (quizá, sería más apropiado
que ello acontezca en el comercio internacional, donde decir "jerga" inglesa); los conceptos están simplificados,
la forma no haría otra cosa que obstaculizar la conclu- y responden tanto a los intereses prácticos como a los
sión de los negocios (véase los artículos 1.2. y 2.18 de intereses teóricos que el jurista persigue; el objeto o el
los Principios UNIDROIT). Es natural, así mismo, que contenido del contrato prevalecen sobre la causa; el
en una variedad de sistemas, en los que la forma es control de la licitud es confiado a los jueces nacionales;
regulada de las maneras más heterogéneas, se piense el contrato ya concluido prevalece sobre la seriedad de
que ésta constituye un elemento irrelevante del contra- la intención de contratar y sobre el cumplimiento de los
to (al respecto, el Código europeo no regula específica- efectos; el contrato es considerado en su función de
mente la materia). fuente de obligaciones, antes que como un instrumento
de transferencia de la propiedad; el contrato es conside-
Contrariamente, también en este sector, las directivas rado como esquema de repartición de los riesgos, de las
asumen una tendencia intervencionista. La forma es ventajas y desventajas; se tiende a asignar al contrato
entendida con un doble perfil: como una técnica para una duración, así como a los fines específicos que aquél
hacer conocer a la parte más débil el contenido del está dirigido a realizar; la forma es por lo general libre,
contrato que está a punto de concluir, y como una a fin de no perturbar la conclusión de operaciones eco-
técnica para llamar la atención respecto de las cláusu- nómicas; cuando está prevista, la forma se entiende
las específicas de la relación. Son elocuentes, en este como técnica de tutela de las partes contratantes, para
punto, la directiva sobre contratos de viaje (artículo 6), que éstas comprendan el significado vinculante de la
la directiva sobre contratos a distancia (artículo 5), la operación y los contenidos de las obligaciones asumi-
directiva sobre los contratos fuera de los locales comer- das; la parte más "débil" está protegida frente a la más
ciales (artículo 1,9), Yla directiva sobre los contratos de fuerte, más informada y más preparada; el desequilibrio
multipropiedad (artículo 4). económico entre las prestaciones cede frente al desequi-
librio jurídico, y en todo caso, al juez le corresponde
(ix) La conservación introducir elementos correctivos; los mismos comporta-
mientos de las partes, en las distintas fases de la opera-
Un análisis más articulado y completo es el requerido ción, son controlados mediante criterios de lealtad y de
por las reglas relativas a la resolución y a la invalidez razonabilidad; la operación económica es salvada cuan-
del contrato. Más aún, la confrontación entre los tres do ello es posible, en el sentido de que prevalecen los
empara normativos no estaría completa, ya que las instrumentos de reequilibrio y de adaptación por enci-
directivas comunitarias no se ocupan de esas figuras, ma de los instrumentos que se dirigen a la disolución del
si no es en casos particulares de invalidez de determi- vínculo; la interpretación y la integración operan de
nadas cláusulas. Lo que vale la pena aclarar es la forma objetiva, antes que en concordancia con la volun-
tendencia a la conservación del contrato que se detecta tad subjetiva de las partes; las partes no son considera-
en la regulación de los Principios UNIDROIT, en los das como operadores neutros, sino que se da relevancia.
cuales se confían al juez notables. poderes a su status; el modelo de referencia - no develado, pero
modificatorios. Más tradicional en este aspecto es el traslúcido - sigue siendo, todavía, el de la compraventa
régimen del Código europeo. Las directivas comunita- o cualquier forma de intercambio.
rias explicitan un control permanente de las cláusulas
por parte del juez, pero no muestran II}ayor preocupa- Una tonalidad económico-comercial matiza las diver-
ción por salvarel contrato: cuando el interés delconsu- sas disciplinas, pero al parecer la-concepción tradicio-
midoresconculcado, parece que fuera preferibledisol- nal, aséptica y neutra de contrato se ha desvanecido.

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 CONTRIBUCIÓl\f A LA TEORÍA
DE LA NULIDAD PARCIAL, DEL
NEGOCIO JURIDICO

Eric Palacios Martínez* **

SUMARIO: 1.- Introducción: La nulidad parcial en

el sistema de ineficacia s negociales. Su intrínseca
unitariedad. Las grandes codificaciones. 11.- Es-
quema general de la nulidad parcial: construcción
de su mecanismo de actuación: l.-El concepto de
nulidad parciaL 2.-Los requisitos de operatividad
de la nulidad parcial i) Nulidad de algún o algunos
puntos específicos del contenido de un negocio de
carácter unitario. ii) Prescindibilidad objetiva del
punto o aspecto del contenido afectado por la nuli-
dad. iii) No existencia de una declaración común
contraria a la aplicación de la nulidad parcial. 111.-
La protección de las iniciativas negocia les de los La nulidad parcial en el Código Civil peruano de
particulares, que se manifiesta en el denominado 1984. Supuestos especiales de aplicación.
"principio de conservación de los negocios jurídi-
cos", impone que se deje de lado la tradicional Para la protección de las iniciativas negociales, ex-
contraposición entre la "validez total" y la "inva- presadas en actos autovinculatorios de naturaleza
lidez total" del negocio jurídico. Esta necesidad ha regulatoria, denominados negocios jurídicos, el or-
llevado a que el ordenamiento incorpore figuras denamiento jurídico prevé mecanismos de curación
atenuadas de ineficacia tales como la nulidad par- y conservación. Resulta ello de una exigencia prác-
cial, por medio de la cual se circunscribe la nulidad tica para complementar y hacer más flexible el siste-
a la parte de la reglamentación negocial por ella ma de ineficacias negociales, sistema que, sin tener
afectada, dejándose indemne el resto del contenido limitación alguna, podría llevar a una
del negocio particular. desincentivación de la propia actividad regulatoria
o negocial de los sujetos.
La teoría de la nulidad parcial, a pesar de su eviden-
te importa1lcia, ha sido poco estudiada por la doc- Tal exigencia se encuentra recogida en lo que se
tri1la nacional, por lo que el presente ensayo resulta conoce como el «principio de conservación de los
particularme1lte significativo, ya que su autor de- negocios jurídicos», que tiñe a toda la Teoría Gene-
sarrolla el concepto de la nulidad parcial tal como ral del Negocio, y que, en su actuación, ha generado
ha sido planteado por las codificaciones más im- la aparición de diversos mecanismos mediante los
portantes y la doctrina más autorizada, culminan- cuales los negocios jurídicos afectados por algunos
do su estudio con los supuestos especiales de la tipos de ineficacia, podrían, en la medida de lo
1lulidad parcial comte111:plados en el Código Civil posible, ser salvados de la inoperatividad efectual a
pemano de 1984. la que normalmente estarían condenados.

• Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú

Para Jean Paul y Val Jean.

THEMIS38
41
La presente investigación tiene como materia uno ras atenuadas de ineficacia (en sentido amplio) que
de estos mecanismos; en particular, la nulidad par- reduzcan al máximo los efectos negativos de la
cial del negocio jurídico, la misma que puede ser sanción de ineficacia. Ello importa una superación
entendida, en una primera aproximación, como de la atonía característica del estado liberal clásico y
aquella nulidad que sólo afecta parte de la regla- el reconocirnien to indirecto de la función integradora
mentación negocial, dejando incólume el resto de en el negocio, como contenido auto y heteroregulado
ella, es decir, manteniendo la plena eficacia del sobre el que el ordenamiento interviene indepen-
contenido negocial no afectado. dientemente de la voluntariedad de los sujetos. Se
ha llegado incluso, en algún momento, a catalogar a
La motivación que nos ha impulsado al tratamiento la nulidad parcial como un "tercer tipo de invali-
de este tema es, sin temor a equivocarnos, precisar dez" l.
las pautas generales de su correcta aplicación en el
sistema normativo del Código Civil, para lo cual A partir de lo dicho, pensamos que un correcto
resulta ineludible tener la base lógico-conceptual enfoque, en una indagación científica acerca de la
apropiada, siempre necesaria en cualquier labor nulidad parcial, tiene que estar conectado con el
intelectual seria. concepto genérico de nulidad. De ahí, que se haya
afirmado que la noción de la nulidad parcial va
Asimismo, en el transcurso de nuestro desarrollo unida a una nueva idea de la nulidad, más dinámica
expondremos nuestras personales, a veces de lo que es en su concepción clásica, refiriéndonos
personalísimas, opiniones y convicciones; sin las a aquella que origina ipso jacto la carencia de efectos
cuales, me parece, el ensayo perdería todo interés al negociales cuando faltan los requisitos necesarios
red ucirse sólo a una mera exposición de lo que, en la para la formación de un acto válido (estructura), o
mayoría de tratados y obras institucionales, se cono- cuando no han sido respetadas las reglas que les
. 2
ce como «nulidad parcia!», perdiendo con ello todo conCIernen .
interés académico. Planteado así el asunto, inicie-
mos la tarea enunciada. Al afirmar que la nulidad se produce porque a la
jattispecie le faltan los elementos constitutivos-esen-
ciales o porque éstos se encuentran viciados 3 , no se
1.- INTRODUCCIÓN: LA NULIDAD
llega a caracterizar el fenómeno de la nulidad con
PARCIAL EN EL SISTEMA DE contornos estrictamente configurados; también la
INEFICACIAS NEGOCIALES. SU anulabilidad supone un defecto en la jattispecie, es
INTRÍNSECA UNIT ARIEDAD. LAS decir, en el conjunto de presupuestos, requisitos y
GRANDES CODIFICACIONES. elementos que conforman la estructura del nego-
cio. Dicha definición, entonces, resulta insuficiente
La nulidad parcial, en las aproximaciones científi- y se ve muchas veces contradicha por el orden
co-jurídicas que en tomo a ella se han producido, positivo, lo que hace necesario valorar el significa-
resulta ser un fenómeno relativamente nuevo en la do que se atribuye a la nulidad teniendo presente
doctrina francesa, española e italiana, que ha cobra- los intereses que ella afecta en el cuadro de los
do vigencia como resultado de las nuevas necesida- valores del sistema. La nulidad del negocio, según
des económicas y sociales. La protección de los la más acreditada doctrina, constituye el "medio
intentos prácticos de los particulares exige que se para la tutela efectiva de intereses generales, consi-
rompa la contraposición "validez total" -"invalidez derados valores fundamentales para la entera or-
total" y que aparezcan tertium genus, es decir, figu- ganización social" 4 •

I En tal sentido PACCHIONI, Giovanni. Diritto Ovile Italiano. Parte Seconda Vol.!. Dei Contralti in Genera/e. Padova: Casa Editrice Dott.

Antonio Milani, 1939. p. 191.

Sin embargo, estamos constreñidos a disentir de este uso terminológico, ya que, en nuestra opinión, la nulidad parcial es una especie
de nulidad que se caracteriza por afectar sólo a una parte del contenido negocial, como veremos más adelante.

2 Es la definición de los MAZEAUD, Henry, Jean y León. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda, Vol. !. Buenos Aires: Ediciones

Jurídicas Europa-América, 1978. p. 335.

J
.
En tal sentido MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato T.n. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986.
p. 264; BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959. p. 353; PUIG BRUTAU,
José. Fundamentos de Derecho Civil. T. lI, Vol.!. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1987. p. 286; entre otros.

<Es el parecer de MONTICELLI, Salvatoré. f:011damento e!wlzione della rí/evabílitá d'ufficiodella nuIlítá negoziale. En: Rivista di Diritto Civile,
AIlI/O XXXVI Parte Prima. Padova: Casa Editrice Dott. Antoruo Milani, 1990. p. 674; YGALGANO, FrancescO': AUa rícerca del/e sanzioni
premesse generali. En: Contralli e Impresa Parte Seconda. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1987. p. 532.
civile illdircfte:

THEMIS 38
42
El enfoque señalado es de vital importancia para El Código Civil alemán (B.C.B.) de 1900, en el § 139
comprender el fenómeno denominado nulidad par- ha dispuesto que" si una parte de un negocio jurídi-
cial, y empezar a tomar posición frente a su no muy co es nula, el negocio jurídico es nulo en su totali-
acertada catalogación como simple "especie" de dad, cuando no se hubiera querido sin la parte
nulidad. nula". De allí que se infiera que, para el sistema
alemán, la· nulidad total sería la regla y la nulidad
La nulidad parcial vendría a ser el reflejo de la parcial la excepción 7 •
orientación señalada -que denominamos personal-
mente" concepción valorativa" de la nulidad- con la Así Oertmann, profesor de la Universidad de
que se explica perfectamente no sólo su modo par- Catinga, en un ensayo magistral, fundamenta
ticular de funcionamiento sino, a su vez, el de meca- esta toma de posición en que "no se puede exigir
nismos de conservación afines destinados a conser- a todo el mundo que, en caso de nulidad de una
var las iniciativas negociales, como es, a título de parte del negocio, se conforme que reste útil la
ejemplo,_ la figura de la conversión del negocio parte que acaso carezca de valor para el sujeto,
jurídico" . como sucederá por ejemplo, si habiendo compra-
do una obra de tres volúmenes, se ha perdido o
De acuerdo a lo señalado, podremos coincidir en destruido uno de ellos"s .
que la nulidad parcial tiene sustento en una concep-
ción flexible de la nulidad y que encuentra funda- En lo que se refiere al Código Civil italiano de
mento en ella, puesto que, por un lado, no se debe 1942, el primer parágrafo del artículo 1419 es el
dejar al margen la protección de las iniciativas que la recoge expresamente, estatuyendo que
negociales', y por otro, es necesario proteger los "la nulidad parcial de un contrato o la nulidad
valores fundamentales de la entera organización de cláusulas singulares importará la nulidad de
social. El principio de conservación, vigente en todo el contrato, si resultara que los contratan-
6
nuestro ordenamiento , impone la opción de que la tes no lo habrían concluido sin la parte de su
nulidad parcial sea la regla y aquella que afecte a la contenido que ha sido afectada por la nuli-
totalidad del negocio la excepción. dad,,9. En tal sentido, comentando el menciona-
do texto legal, Bugani advierte que "según el
Sin embargo, puede ser discutible que esto sea sistema del Codice Civile, el principio de la con-
válido para la generalidad de sistemas jurídicos, servación del negocio jurídico afectado por la
basándonos en la distinta y contrapuesta toma de nulidad parcial (utile per inutile non vitiatur) es la
postura aparente de las dos codificaciones civiles regla, mientras la extensión al entero negocio de
más importantes en el mundo: el Código Civil los efectos de tal nulidad constituye la excep-
alemán (B.G.B.) de 1900 y el Código Civil italiano ción, cuyos extremos deben ser probados por la
de 1942. parte interesada" 10.

5 Mecanismo heterointegrativo mediante el cual se salva al negocio afectado por la invalidez, reconduciendo su contenido hacia otro
tipo negocial: el intento práctico es materia de una corrección en la calificación realizada por el ordenamiento, que originalmente lo
catalogó como inválido, para utilizarlo como fattispecie de otro tipo de negocio jurídico que satisfaga adecuadamente el propósito
práctico de los sujetos. Para los detalles de la gran "problemática" que supone la conversión, ver del autor, PALACIOS MARTINEZ,
Eric. La Conversión del Negocio Jurídico, en preparación por Ara Editores.

" Recogido indirectamente con la previsión legal de la Buena Fe en el artículo 1362 del Código Civil, y en algunos casos aislados que
serán examinados, con referencia a la nulidad parcial, más adelante en el presente estudio.

7 Como lo sei'lala MARfN PADILLA, María Luisa. El Principio General de Conservación de los Negocios Jurídicos. Barcelona: Casa
Edi torial Bosch, 1990. p. 103. Corrobora esta conclusión ENNECCERUS, Ludwig,KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo 1-2 Vol. 2. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1981. p.731; cuando afirman que "si la causa de nulidad sólo alcanza a una parte
del negocio, el artículo 139 establece con razón que todo el negocio e~ nulo. Sólo se d¡¡ una excepción, que tiene que probar el que la
alega, cuando procede suponer que el negocÍo hubiera sido celebrado también sin la parte nula".

'OERTMANN, Paul. Invalidez e Ineficacia de los Negocios Jurídicos. En: Revista de Derecho Privado. Madrid Año XVI, Número 186.
(1929) p. 75; donde agrega que para la aplicación de esta "excepción", "el interés de las partes será la medida decisiva", ihfiriéndose de
sus ejemplos que se refiere al interés de las partes en la ejecución material del reglamento negoc~al autoregulatorio. En idéntico sentido
se pronuncia en su obra Introducción al Derecho Civil. Barcelona: Editorial Labor S,A., 1933. p. 282.

Texto extraído de MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil

'1 y Comercial, Tomo I - Código Civil Italiano. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979. p. 284.

10 BUGAN!, Ira. La Ilullitá del cOlltratto. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1990, p. 590.

THEMIS38
43
Por demás, agrega Colagrosso, en una afirmación rrespondiendo siempre la actividad probatoria al
que señala la consecuencia práctica de la toma de sujeto interesado. Éste tiene la carga de probar que
postura del Código Civil italiano, que "si fuese su requerimiento se funda en la particular intención
proclamada la nulidad total del contrato se haría / . d e 1as partes 13 . _
practIca
imposible la misma inserción automática de las
disposiciones imperativas" 11 , con lo que se reco-
noce la enorme utilidad de la nulidad parcial para 11.- ESQUEMA GENERAL DE LA
armonizar el respeto a la autonomía privada de NULIDAD PARCIAL: CONSTRUCCIÓN
los particulares y los fines que el ordenamiento DE SU MECANISMO DE ACTUACIÓN
persigue.

Una vez realizada la presentación de la figura de la

A pesar de los enunciados literalmente contradicto- nulidad parcial, y habiéndonos introducido en su
rios de los respectivos artículos en ambos cuerpos pro-blemática respecto a su forma de actuación a
legislativos, es preciso anotar que, en su sustancia, nivel de las principales codificaciones, es preciso
tienen una misma previsión normativa, y que lo ahondar en la configuración de la estructura de la
único que diferencia ambos tratamientos de la nuli- nulidad parcial, enunciando los lineamientos de su
dad parcial es la necesaria actividad de algunos de teoría general.
los sujetos negociales para efectivizar la nulidad
total o parcial según sea el caso.
1.- El concepto de nulidad parcial

Si por un lado afirmamos que el negocio afectado en Cuando se define a la nulidad parcial, algunos
parte de su contenido es nulo en su totalidad" cuan- autores remiten su conceptuación a la más genérica
do no se hubiera querido sin la parte nula", como lo definición de "nulidad". Tal es el caso, y es el
hace el B.C.B.; y por otro que, la nulidad parcial de ejemplo más clarificador, del italiano Criscuoli, el
un contrato o de sus cláusulas singulares importará que de una forma excesivamente descriptiva la
la nulidad de todo el contrato, "si resultara que las conceptúa como "la mayor sanción civil con la que
partes no lo habrían concluido sin la parte afecta- el ordenamiento jurídico sanciona una parte de una
da", como lo hace el Código Civil italiano; estamos especie negocial contraria a los límites impuestos a
diciendo intrínsecamente lo mismo, puesto que, en la autonomía pri-vada, negándole reconocimiento
los dos casos, se concluye que el efecto expansivo de y tutela jurídica" 14.
la nulidad se verificará solamente cuando quede
claro que las partes no lo hubieran celebrado sin la Disentimos de la forma como se ha enfocado a la
parte afectada, marcándose un límite subjetivo a la nulidad parcial, pues sólo se la reconduce al más
actuación de la nulidad parcial 12. amplio concepto de nulidad, planteando en forma
redundante las ideas de" sanción" y" contravención
La única consecuencia diversa de los dos regímenes a los límites de la autonomía privada".
de nulidad parcial está en que la carga de la prueba
estaría dirigida, en un caso, a argumentar la nulidad También se ha explicado la nulidad parcial identifi-
total, y en el otro, a evitar ésta y demostrar la cándola como una manifestación del principio "utile
aplicación de la nulidad parcial; evidentemente co- per inutile non vitiatur", destinada a salvaguardar el

t t COLAGROSSO, Enrico. Commento al Nuovo Codice Civile Italiano Tomo IV. JI Libro de/le Obbligazioni (parte generale). Milano: Societá

Editrice Libraria, 1945. p. 418-419.

" Efectuamos esta aproximación sólo con ánimo expositivo a fin de demostrar la paridad sustancial de los sistemas aludidos en lo que
respecta a la nulidad parcial, lo que no implica de ninguna forma convenir con la exigencia de una voluntad de las partes, sea real,
presunta o hipotética, problema sobre el cual volveremos más adelante.

II De acuerdo BETIl, op. cit., p. 361. Asimismo, es menester señalar la existenda de presunciones que apuntan a supuestos distintos

en el Sistema Alemán e Italiano; siendo necesario, para romper dichas presunciones en favor de la nulidad total o parcial respectiva-
mente, la actividad probatoria de los sujetos, de lo que se induce la imposibilidad de declarar, en este especifico supuesto, la nulidad
parcial o total de oficio. Es en ese sentido, en la realídaditaliana, que se ha pronunciado la Cassazioncdel22demarzo de 1983 En: Massime
del Foro Italiallo No. 590, 1983.

"CRISCUOLI. Giovanni. La nullitá parzÚlle de! negozio giuridico. Teoríagenerale. Milano: Dott. A. Gíuffre Editore, 1959. p. 131. En idéntico
sentido, y admitiendo la influencia de CRISCUOLI, los españoles GOMEZ MARTfNEZ, Juan. La nulidad parcial de los negocios
jurídicos. En: Estudios de Derecho Privado. Madrid: Casa Editorial Bosch, 1962. p. 339; Yel laboralista PALOMEQUE LÓPEZ, M.e. La
nulidad parcial del Contrato de Trabajo. Madrid: 1975. p. 112.

THEMIS38
44
contenido del negocio no afectado por el defecto del esquema negocial por defectuosidad del su-
que acarrea la nulidad 15. puesto de hecho o por contravención a normas
imperativas, referibles exclusivamente a puntos
A pesar de ser adecuado el enfoque, porque es concretos de su contenido. Por ello, con razón, se ha
imposible negar la conexión entre la nulidad parcial concluido que "las propias normas jurídicas entien-
y la regla "¡¡tile per inutile 11011 vitiatllr", no es para den que, estando prohibida sólo una condición o
nosotros la mejor forma de abordar a la figura que presupuesfo concreto, ello no debe arrastrar bajo su
centra nuestra atención. La definición de la nulidad caída a todoelnegocio,,17, puesto que sólo "algunos
parcial debe ser tal que nos otorgue con su sola de esos aspectos pueden ser calificados de nulidad
aprehensión lo esencial de su naturaleza, puesto e impedir la producción de algunos efectos" 18,
que, de lo contrario, nos adentraremos inexorable- siendo esto último explicado principalmente por el
mente en el terreno de la ambigüedad. "contenido complejo" que puede presentar el nego-
. lY
clO .
Por lo señalado, opinamos personalmente que
la nulidad parcial debe ser conceptuada como Pero la verdadera utilización del concepto construi-
una de' las técnicas de sanatoria del negocio do se encuentra en la correcta verificación de los
jurídico, que implica una conminación limitada requisitos necesarios para su operatividad. En efec-
específicamente al contenido negocial afectado to, cuando el negocio está viciado en solo una parte
por la nulidad, es decir, la afectación cuantita- de su contenido preceptivo, es abstractamente posi-
tivamente restringida de la nulidad sólo al con- ble, tanto la solución según la cual la invalidez se
tenido afectado por ella; en suma, circunscribir man tiene como parcial, circunscrita a aquella dispo-
la nulidad y sus consecuencias, concretamente a sición o parte del contenido preceptivo del negocio,
la parte de la reglamentación negocial que la como la solución contraria, en el sentido de que la
motiva y justifica. parte viciada arrastre tras de sí, y someta al régimen
de invalidez también a la parte sana, dando lugar a
Se explica con ello el fenómeno producido por la la invalidez total del negocio jurídico 20 . La elección
nulidad parcial, pudiéndose entrever claramente la ante esta alternativa la tendremos en la materializa-
forma de actuación de su mecanismo sobre el "con- ción o no de los requisitos que se consideren rele-
tenido negocial" lh, punto primordial para com- vantes para dar paso a la operatividad de la nulidad
prender su problemática. Dicho esto, queda demos- parcial, por lo que es de vital importancia señalar
trada la enorme utilidad del mecanismo de la nuli- dichos requisitos, y su correcto entendimiento, en
dad parcial en virtud a que no tendría ningún un acercamiento coherente con las modernas con-
sentido práctico, en todos los casos, impedir la cepciones del sistema negocial, lo que haremos a
realización de los intereses caracterizan tes-típicos continuación.

le Así SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Reimpresión, 1991. p. 330;

PUGLIATTI, Salvatore. Introducción al Estudio del Derecho CiviL México D.P.: Editorial Forma Hnos. y Cía., 1943. p. 318; CRISCUOLl,
op. cit., p. 99; etc. Entre los españoles tenemos a MARfN PADILLA, op. cit., p. 103; GORDILLO CAÑAS, Antonio. La nulidad parcial
de los contratos con precio ilegal. En: Anuario de Derecho Civil, Tomo XXVIII. Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, Centro de
Publicaciones, (1975) p.186; DE LOS MOZOS, José Luis. El Principio de la Buena Fe. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1965. p. 37; DIEZ
SOTO,CarlosManue!. La conversión del contrato nulo. Barcelona: José María Bosch Editor S.A., 1994;CASTÁNTOBEÑAS,José. Derecho
Civil español, Común y Foral Tomo J, Vo!. n. Madrid: Instituto Editorial Reus S.A., 1987. p. 60.
1', Consideramos así poco adecuada la definición que señala que "se llama nulidad parcial a la que no opera sobre todo el negocio, sino

sobre una cláusula o elemento del mismo", enunciada por DE LOS MOZOS, José Luis. El Negocío Jurídico. Madrid: Editorial Montecorvo,
1987. p. 591. La multivocidad de los términos "cláusula" y "elemento" y la impropiedad de su uso en una investigación científico-
dogmática sobre la nulidad parcial será examinada en el punto siguiente de nuestro trabajo.
17 RlJIZ SERRAMALERA, Ricardo. El Negocio Jurídico. Madrid: Universidad Complutense, Sección de Publicaciones, 1980. p. 378.
J< MALUQUER DE MOTES, Carlos. Derecho de la Persona y Negocio Jurídico. Barcelona: Casa Editorial Bosch S.A., 1993. p. 317.
1" Así SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 330.
2<1 Son las palabras del maestro BETTI, op. cit., p. 360. Es de igual opinión BUGANI. La nulidad del contrato. Padova: CEDAM, 1990. p.
589, quien advierte que "el problema si tal invalidez se propone en modo tal de hacer nulo el entero contrato, o bien, si permaneciendo
firme el reglamento contractual (... ) se discuta solamente la cuestión de cómo colmar la laguna del contenido negociar:.
Las palabras de BUGANI nos llevan al planteamiento de un problema de no muy fácil solución, es decir, aquel de cómo colmar las lagunas
dejadas por la actuación de la nulidad parcial en el contenido negocia!.
La respuesta a la interrogante puede tenerse en el fenómeno de la sustitución automática departe del contenido negocia!, cuando ella
sea expresamente prevista. En el caso en que dicha sustitución no sea dable tendremos 'que utilizar el método heterointegrativo del
contenido negocia!, adecuando los vacíos existentes al resto del contenido cuando el ordenamiento nos facilite la oportunidad de hacerlo.
En caso contrario, deberemos aplicar la solución interpretativa, es decir, como si las partes no hubiesen previsto literalmente el punto
eliminado.

THEMIS38
45
2.- Los requisitos de operatividad de la nulidad parcial nos conducirían a un resultado distinto, contra-
parcial rio al que se arribaría después de haberse aplicado
correctamente las directrices provenientes de una lógi-
Individualizada la interrogante, dirigida a la averi- ca construcción dogmática, siempre socialmente útil.
guación de cuáles son los requisitos operativos del
mecanismo de conservación denominado "nulidad Así, referirnos a una previa constatación de la
parcial", es necesario ahondar sobre su especial unitariedad del negocio sobre el cual se pretende
configuración. aplicar la nulidad parcial resulta de vital importan-
cia, en la medida que ante la eventualidad de que
Por ello -dejando de lado la referencia a las diversas existieran dos o más negocios distintos, estos ten-
formas de enumerar a lo que nosotros denomina- drían que ser sometidos al tratamiento diferenciado
mos como" requisitos", (llamados por otros" condi- de las causales de nulidad concernientes a cada uno
ciones,,2l o "presupuestos,,22), de aplicabilidad de por separado, dejándose de lado la valoración de los
la nulidad parcial realizadas por la doctrina-, consi- eventuales requisitos necesarios para la nulidad
deramos necesaria la concreción de los siguientes parcial. De lo contrario, cabría el peligro de que, al
"requisitos de procedibilidad". ser nulo un negocio sólo fácticamente vinculado a
otro, por ejemplo, mediante un único acto declara-
i) Nulidad de algún o algunos puntos específicos tivo, se arrastre a la invalidez (nulidad) un negocio
del contenido de un negocio de carácter unitario. perfectamente válido cuando no se reúnan los re-
ii) Prescindibilidad objetiva del punto o aspecto del quisitos previstos para la actuación del mecanismo
contenido afectado por la nulidad. de conservación materia de nuestro estudio.
iii) No existencia de una declaración común contra-
ria a la aplicación de la nulidad parcial. Pero, ¿cómo determinar ante un único acto declara-
tivo, si nos encontramos frente a un negocio unitario
Examinemos separadamente cada uno de ellos. o frente a una pluralidad de negocios jurídicos?

i) Nulidad de algún o algunos puntos específicos Al ser la pregunta directa, la respuesta también
del contenido de un negocio de carácter unitario debe serlo: la determinación de la singularidad o
pluralidad negocial tiene que ser examinada de
El primer requisito para que pueda realizarse la acuerdo a la identificación de la "causa del nego-
actuación concreta de la nulidad parcial, es la exis- cio", es decir, de una o más operaciones que reflejen
tencia de un negocio jurídico unitariamente confi- "funciones objetivas". Se pone así de relieve uno de
gurado en el que alguna parte de su contenido se los aspectos de la continuada influencia de la causa
encuentre afectado por la nulidad. que, según la doctrina más avanzada, actúa como
elemento objetivo de individualización de los tipos
Aunque pareciera que es redundante insistir en este negociales dispuestos por el sistema normativo 2:1 •
aspecto, el planteamiento de la cuestión no es del todo
estéril, por cuanto en el terreno concreto de la expe- Sin embargo, el problema no es de tan sencilla
riencia negocial nos podríamos encontrar ante un con- solución. Puede presentarse la hipótesis de que un
junto de negocios jurídicos independientes, pero agru- negocio calificado como "unitario" sea compuesto
pados en un solo acto declarativo, que al ser indistin- por varios negocios 24, Yque, por ello mismo, tenga
timwnte examinados bajo las reglas de la nulidad que atenerse en su globalidad a los requerimientos

" Así LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil Vol. 1, Introducción. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1982, p. 294.

22 Así MARIN PADILLA, María Luisa, op. cit., p. 105 Y ss.

"1
. Para una revisión integral de la problemática del concepto de "causa del negocio", ver por todos el excelente trabajo científico-jurídico
de TABOADA, Lizardo. La causa del negocio jurídico. Lima: Editora Jurídica Grijley EJ.R.L., 1996.

" Han planteado el difícil asunto los alemanes ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, op. cit., p. 932; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte
-
General. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978. p. 628; LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil Vol. 1, Parte.
Gl'JWral. Madrid: Editorial Revista de Derecho P~ivado, 1956. p. 250; entre otros.

La hipótesis planteada hace entonces surgir automáticamente el discutidísimo problema del reconocimiento de la unidad o pluralidad
dt' negocios en una fattispecie negocial, abordado en la doctrina italiana, francesa yespañola, ycasi totalmente ignorado en un medio como
el nuestro. Así se ha dicho, en la doctrina italiana, que "el tema de la unidad o pluralidad de negocios ha sido considerado en general
bajo dos puntos de vista diferentes: por un lRdo, desde el punto de vista de la teoría de los contratos mixtos, y por otro, desde la reciente
teoría de los negocios conexos. Ha acaecido, por ende, que la solución de aquel problema ha resentido, en medida no leve, el particular
interés de cada uno por el tema de fondo afrontado, con la consecuencia de que se nos ha inducido a desvalorar la importancia

THEMIS 38
46
exigidos para la verificación de la nulidad parcial. dios instrumentales para la actuación de un único
Aquí el criterio de la causa no sería relevante a objetivo económico, apuntando todos ellos a la ob-
efectos de resolver el punto discutido. tención del mismo intento práctico-negocia!, debe-
rá concluirse que nos encontramos ante la figura de
Para resolver tal dificultad la doctrina alemana ha un negocio unitario, pero de naturaleza compleja.
propuesto dos criterios, a manera de hechos
sin tomáticos, para discernir si nos encontramos ante En síntesis, la unitariedad del negocio, necesaria
un negocio jurídico complejo, es decir compuesto para iniciar cualquier valoración en tomo a la nuli-
de varios negocios, que pueda en su conjunto ser dad parcial del negocio, tendrá que ser calificada de
analizado como un solo negocio jurídico unitario. acuerdo a la presencia de una sola "causa-función"
Así se ha considerado como criterios diferenciado res en el negocio concreto, o a la "conexidad" entre los
la celebración simultánea y el entrelazamiento de varios negocios, de acuerdo a un único objetivo
25
los varios negocios en el orden económic0 . económico al que se encontrarían dirigidos, en el
caso de un negocio compuesto o complejo, según se
A nuestro entender consideramos que sólo el se- ha explicado con anterioridad.
gundo de los criterios señalados podría otorgar la
suficiente seguridad para confirmar la presencia de
un conjunto de negocios entrelazados entre sí, que ii) Prescindibilidad objetiva del punto o aspecto
componen un solo negocio complej02h. Y es que del contenido afectado por la nulidad
cuando en lafattispecie negocial compleja los varios
negocios tengan entre ellos una relación de subordi- El siguiente requerimiento para la procedibilidad
nación funcional, y constituyan simplemente me- de la nulidad parcial radica en que, luego de efec-

respectivamente de la teoría del concurso de negocios o de la teoría, por así decir, unitaria; según nos ubiquemos en un estudio de los
contratos, o bien, de los negocios conexos". En tal sentido DI SABATO, Franco. Unílií epluralítá di negozí. En: Rívistadi Diritto Civile, ArillO
V. Padova: Casa Editrice Dot!. Antonio Milani, 1959. p. 414.

Los criterios para determinar la unidad o pluralidad negocial se han estudiado con cierto rigor por algunos autores italianos, los cuales,
en su gran mayoría, acuden para dar solución al problema a lineamientos objetivos, existiendo sólo discrepancia en la elección del criterio
de naturaleza objetiva relevante. Así, para un sector debe tomarse en cuenta la relación en que se encuentran las diversas prestaciones
concurrentes en la situación de hecho, es decir, la relación real entre las consecuencias de índole económica de la operación, por lo que,
si una de aquellas consecuencias es prevalente y las otras están subordinadas a ella, sólo existirá un negocio. Esta es la opinión de
GIORGIANI, Michele. Negozi giuridicí collegali. En: RÍvÍsta Italiana di Scienze Giuridice, citado por GASPERONI, Nicola. Collegamento e
COllll~ssiOJIC Ira lIegozi. En: Rivista del Diritto Commercialc e del Diritto Gencrale delle Obbligazioni. Milano: Casa Editrice Dottor Franceso
Vallardi, 1955. p. 360, cita número 8; MACIOCE, Francesco. Un interessante caso di collegamento llegozillle. En: Rivista Trimestrale di Diritto
e Proccdura Cil'ile. Padova: Dott. A. Giuffré Editore, 1979. p. 1586-1598.; entre otros.

Para otros el asunto debe resolverse ciñéndose al encuadramiento del supuesto concreto en los esquemas o tipos legales-negociales
existentes. Así, cuando el negocio sea reconducible a un sólo tipo negocial, deberá hablarse de negocio único, y cuando resulte de la
combinación de varios supuestos típicos completos existirán vados negocios. Sin embargo, puede ocurrir que el contenido del negocio
no se adecúe il un tipo negocial en particular, lo que sucede cuando el supuesto concreto consta de elementos de un tipo legal determinado
y además de otros elementos pertenecientes a otro tipo negocial, o bien, pertenecientes a un esquema negocial atípico. Para solucionar
dicho problema SE' ha propuesto comprobar si los aspectos añadidos pueden sercalificados como cláusulas complementarias de un único
Jwgocio o como un negocio distinto aunque conexo. Esta es la opinión de DI SABATO, op. cit., p. 421; CLARIZIA, Renato. Collcgamento
IIcgoziale f vicellde dclla propíetá. Due profili della locaziol1cs fil1llnziaria. Maggioli, 1982; entre otros.

Por último se ha sostenido, que el criterio diferenciador para dilucidar la existencia de uno o más negocios jurídicos en un supuesto de
hecho, se tiene en la "causa del negocio jurídico", entendida como función económico-social. Esta es la opinión de la gran mayoría de
autores italianos. En tal sentido se pronuncia GA5PERONI, op. cit., p. 359-360, el cual señala que " ... premisa y presupuesto lógico-
jurídico ineliminable, aunque claramente intuible, para que pueda hablarse de conexión negocial en sentido técnico, es que subsista una
pluralidad de negocios jurídicos. Sería aquí superfluo una disgresión sobre el complejo problema de la unidad o pluralidad de los
Jwgocios y nos limitamos, por tanto, a acoger el criterio que reconduce la unidad del negocio a la unidad de la causa. Si de la causa se
adopta un concepto objetivo y se la entiende cual función económico-social del negocio, no puede desconocerse que ella es elemento
objetivo de identificación y de individualización puesto por el sistema normativo, asumiendo la posición de límite respecto a la voluntad
negocial". En idénticos términos LA LUMIA. Depósito e locaziollc .¡rcrpere. Negozio uníco e pluralitá di l1egozi. En: Rivista del Diritto
Cnl/111cyciale e del Dirilto Gmerale delle Obbligazíol1Í, Anno V. Milano: Casa Editricie Dottor Francesco Vallardi, 1912. II p. 921.
En nuestra particular opinión, por las razones ya expuestas adoptamos también la última de las tesis señaladas.

:; Así LARENZ, op. cit., p. 629 Y ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF op. cit., p. 732. Estos criterios son los únicos capaces' de dar paso a la
aplicación de la nulidad parcial en los negocios jurídicos complejos dentro del Sistema Alemán, ya que en él rige el riguroso "principio
de abstracción", según el cual cada operación identificable es un negocio jurídico independiente.

Por la sencilla razón de que la celebración simultánea de dos o más negocios puede ser un criterio engañoso, en tanto muchas veces
el tráfico comercial y jurídico revela múltiples relaciones de distinta naturaleza y alcance entre ios sujetos, con lo que se podría tener
celebraciones simultáneas sin que los negocios se encuentren necesariamente vinculados.

THEMIS 38
47
tuada la pertinente calificación del contenido del necesario evaluar en qué consiste aquella "porción"
negocio, se concluya que la parte afectada, o "conta- del contenido sobre la cual puede recaer la mencio-
minada", por la nulidad es prescindible, y como tal, nada valoración; es decir, examinar preliminarmen-
que pueda ser excluida sin afectar la estructura y te las nociones de "contenido" y "cláusula", para
función básica del tipo negocia!. analizar, en el primer caso~ su composición y, en el
segundo, su posibilidad de extracción sin afectar el
No se trata entonces, como ha sostenido casi toda la sentido funcional del reglamento negocial ni la es-
doctrina, de un problema de divisibilidad o indivi- tructura del tipo, ya que si se diera esta circunstan-
27
sibilidad , dependencia o independencia 28, cia, sería más oportuno referirse a la conversión del
oq
aislabilidad o no aislabilidad- ete., con referencia al negocio jurídico.
contenido del negocio; puesto que tales indagacio-
nes implicarían un mal enfocado análisis integral de Para evitar entrar en un arduo desarrollo del con-
dicho contenido, que podría ser en algunos casos cepto de "contenido negocial" nos vamos a limitar
infructuoso para nuestros fines, en tanto, lo que en a acoger la definición que, en parecer propio, con-
verdad interesa para efectos de la nulidad parcial, es cuerda mejor con las modernas concepciones
la valoración concreta y específica de la porción del negociales, basadas todas ellas en el reconocimiento
contenido afectada por la nulidad. En suma, lo que de la autonomía privada de los sujetos. En tal senti-
reviste verdadera importancia es la decisión sobre si do, por contenido entendemos al "conjunto de las
el punto contaminado es posible de ser separado del determinaciones de las partes de las que resulta el
resto del contenido sin afectarlo cualitativamente. tipo de regulación (de intereses) que ellas han que-
rido actuar con el contrato,,30 , en sintesis, el reflejo
Pero, antes de abordar la temática referida a la por concreto del intento práctico en el que se denota la
nosotros denominada "prescindibilidad", se hace entera estructura negocial.

,; La divisibilidad considerada como requisito de operatividad-actuación de la nulidad parcial, supone que el contenido integral
del negocio pueda ser fraccionado, de tal suerte que una vez separada la parte nula, quede un "resto" que pueda subsistir como
negocio jurídico independiente. En tal sentido son enfáticas las obras de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF op. cit., p. 732; LEHMANN,
op. cit., p. 250; SCOGNAMIGLIO, Renato op. cit., p. 330; RUIZ SERRAMALERA, op. cit., p. 378; ROPPO, [Link]á parziale del
co)/tmtto e gilldizio di buollafede, En: Rivista di Dírítto Civile, Anno XVII. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1971. p. 687; entre
otros.
Sin embargo el mayor desarrollo de la divisibilidad lo hace MARÍN PADILLA, op. cit., p. 112 Y SS., desarrollando los parámetros
conceptuales de Divisibilidad e Indivisibilidad Objetiva y Divisibilidad e Indivisibilidad Subjetiva, llegando en nuestro parecer a
resultados redundantes en la medida que su amplio enfoque engloba dentro del binomio "divisibilidad-indivisibilidad" al requisito
subjetivo de la "voluntad de las partes", en tanto hace depender a los conceptos señalados de la verificación de una divisibilidad
subjetiva.
Nuestro parecer se inclina, más allá de la sustancial discrepancia en la forma como examina el problema, por abordar el tema de la
"indivisibilidad-divisibilidad" del contenido en forma objetiva, en virtud a que en el estudio del contenido negocial se debe prescindir
d,,1 ('\empnto subjetivo, pi que sólo toma importancia en el momento generatriz del acto de iniciativa negocia\, por lo que, luego de aquel
momento, el contenido se torna inobjetablemente independiente de la intencionalidad de los sujetos que dieron vida al negocio.
2< Se refieren a una relación de dependencia entre las diversas disposiciones, como elemento excluyente de la nulidad parcial,
COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. México: Unión Tipográfico-Editorial Hispano-Americana, 1938. p. 364; y
particularmente COLAGROSSO, op. cit., p. 418, quien textualmente afirma que " ... no es aplicable (la nulidad parcial), cuando entre las
diferentes disposiciones del negocio haya una relación de dependencia; en este caso, si la nulidad golpea la parte considerada corno
principal, la nulidad parcial equivale a la total".
Pero la más importante adhesión al concepto de "dependencia", es la de BETTI, op. cit., p. 362, quien señala que la invalidez parcial
presupone que "las varias disposiciones de que consta el negocio pueden ser consideradas como independientes una de otra, de manera
que la invalidez de algunas puede ser circunscrita a ellas y resulte no influyente y compatible con la validez de las otras",
'" Toma en cuenta el criterio de la "no aislabilidad" para sancionar la nulidad de todo el contenido negocial, ante un caso de nulidad
parcial, FERRI, Giovanni Battista. Volontádel privato e va/onld della legge nella Ilu/litá del negozio giuridico. En: Rivista del Dirilto Commerciale
e del Diritto GL11crale delle Obbligazíoni, Anno LXI. Milano: Casa Editricie Dott. Francesco Vallardi, 1963. p. 273, quien señala que "el
problema en esta hipótesis es sustancialmente aquel de individualizar respecto al negocio concreto, cuáles son las partes esenciales, 'no
aislables' que faltando, [) siendo ilícitas o imposibles, producen la nulidad del entero contrato, y cuáles, en cambio, son aquellas'partes
que no arrastran consigo, siendo nulas, el entero contrato... ".
," Así CARRESI, Franco. JI contenuto del contrato. En: Rívista Diritto Civile, Anno IX, Número 4, Parle Prima. Padova: Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, 1963. p. 365. Se debe considerar, sin embargo, para evitar malos entendidos, que el contenido consiste tanto en las
determinaCiones queridas e insertas por las partes, como en aquellas insertas por el ordenamiento jurídico, a través de la ley, los usos,
la equidad, etc. Aclara esta idea GALGANO, Francesco. Il negozio gíllridico. En: Traltato di Diritto Civile e Commercíale, diretto da Cicu-
Messil1fO, Vol. III, Tomo 1. Milano: Dot!. A. Giuffré Editore, 1988. p. 103.
Con pilo, pensamos, queda claro que en la construcción del contenido negocia!, éste debe ser concebido finalmente como soporte auto
y Iwterointegrado. -

THEMIS 38
48
Debe recordarse, en relación con la generación del la determinación relativa a un punto cualquiera de
contenido negocia!, que el poder preceptivo 31 otor- la fattispecie negocial 33.
gado a los sujetos (autonomía privada) supone no
solamente la elección de los esquemas (tipos Sin embargo, la definición contemplada no esclare-
negociales) más idóneos para realizar las finalida- ce cómo se va a distinguir una cláusula de otra, en
des u objetivos escogidos, sino también la más espe- tanto no establece ningún criterio para su ubicuidad
cífica determinación de su contenido. Los sujetos concreta dentro del contenido negocia!, a fin de que
están también autorizados para completar la estruc- se pueda individualizar en forma unívoca si la
tura esencial del negocio con proposiciones o cláu- nulidad está afectando una única cláusula, una plu-
sulas accesorias. De ahí, que el contenido puede ralidad de ellas, o una parte de alguna de ellas, y con
comprender o estar compuesto por cláusulas prin- ello discernir, según el caso, si resulta aplicable el
cipales y cláusulas accesorias. Las primeras caracte- mecanismo conservativo de la nulidad parcial.
rizan el esquema o tipo negocial escogido, mientras
que las segundas asumen importancia en la especí- Para resolver tal incertidumbre se ha propuesto
fica programación de las partes. Estas últimas, claro entender como "cláusula" al precepto de autono-
está, presuponen la existencia de las cláusulas prin- mía privada aislado o aislable en el contexto com-
cipales sin las que no podrían asumir relevancia plejo de un contrato, que la leX no considera
alguna 32. escindible en varias proposiciones 4 Se desprende
de la definición que, para que se pueda calificar
Es entonces evidente que "contenido" y "cláusula" como cláusula singular y autónoma a un precepto
son conceptos vinculados, en la relación de "todo" de autonomía privada, éste debe presentar dos ca-
a "parte". ASÍ, en principio, no se equivoca la doctri- racterísticas: la aislabilidad y la inescindibilidad.
na que entiende por "cláusula" una cualquiera de Requisitos que nos vemos forzados a desarrollar
las proposiciones en las cuales consta, o puede personalmente en una contribución al esclareci-
constar, el contenido del negocio jurídico, es decir, miento del concepto de "cláusula".

" No compartimos bajo ningún aspecto la teoría normativa del negocio jurídico, expuesta y defendida por Luigi Ferri, por la simple
consideración de que el negocio, desde la perspectiva de la clasificación general de los hechos jurídicos, es un supuesto de hecho al que
el ordenamiento conecta los efectos jurídicos correspondientes. No se puede afirmar, como lo hace Ferri, que el negocio crea normas
jurídicas apoyándose enla idea de que el negocio pueda ser a la vez un hecho jurídico regulado y a la vez fuente reguladora. Ello en virtud
a que el negocio supone solamente un "acto vincula torio" reconocido como tal para tener eficacia jurídica. El sostener que el negocio
es fuente sustantiva de producción de efectos jurídicos separaría arbitrariamente el aspecto estructural y funcional del mismo, pues la
estructura se encontraría identificada con un supuesto normativo, el que, cabe señalarlo, sería formado libremente por los propios
sujetos, sin ningún tipo de control que pueda limitar su actividad "creadora", ante lo cual la función del tipo perdería toda utilidad como
Iími te de la autonomía privada. De ello es perfectamente colegible que la teoría normativa es una" reviviscencia individ uaJista" utilizada
ahora por aquellos que creen en el liberalismo y que sirven a sus intereses.
Por último, para terminar de desdeñar esta teoría, el negocio carece del elemento de la generalidad, la que en nuestro parecer, es
caracterizan te del concepto de norma.

32 Esta es la clasificación enunciada por TOMMASINI, Raffaele. Voce "Nullitá (dirittoprivattoY'. En: Enciclopedia del Diritto, Tomo XXVIII.
Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1979. p. 902. Por otro lado, a este criterio de clasificación se ha opuesto CARRESI, op. cit., p. 368, el que
divide las determinaciones contractuales en esenciales y no esenciales, tomando como punto de referencia la estructura del negocio
concreto; y sub-divide a aquellas "no esenciales" en principales y secundarias, según hayan o no hayan sido determinantes del consenso,
señalando que la regla "titile per inutile non vitintur" se aplica sólo a las determinaciones secundarias.

En nuestro entender, no cabe una clasificación de las cláusulas o proposiciones que tome como punto de referencia su mayor o menor
injerencia sobre la plasmación del consenso (para los contratos) o de la declaración unilateral (para los negocios unilaterales: promesa
unilateral, testamento, etc.), porque supone tomar en consideración la interna valoración de los sujetos sobre las proposiciones del
contenido negocial; lo que llevaría, en última instancia, a aceptar que la verificación de las reglas de la nulidad parcial sólo tendría
importancia cuando el examen de las intencionalidades declaradas así lo consienta, lo que, en una concepción objetiva y preceptivista
del Sistema Negocial, como la tenemos, resulta abiertamente inaceptable.

33GERI, Lina. 5ul significato del termine "clausola" in re/aziane al comma 2". dell'art. 1419C.C. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, diretta da Cicu-Redenti, Anllo XIV, n. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1960. p. 683. Se deja así de lado el criterio de valoración
formalista, según el cual, por cláusula contractual debería entenderse una declaración contenida en un artículo, en una línea, o en
cualquier forma gráfícamente separada o aislada de las otras, contenida en uno o más documentos. Este es lamentablemente el criterio
seguido por DIEZ PICAZO, José Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Editorial Ternos, 1986. T. I. p. 243, donde
afirma, siguiendo a Carnelutti, que "la idea de cláusula alude más al documento en que el contrato se refleja que al contrato mismo".
Nos llama la atención cómo un autor moderno y de la importancia de Diez Picazo, pueda seguir proponiendo construcciones teóricas
del todo superadas. Por ello la lectura de su obra debe ser cuidadosa y estar siempre acompañada de un atento examen en la reflexión
de las ideas que expone.

" Expresa dicho criterio la Corte di Cassazione en un Sentencia del 16 de octubre de 1958. Citada por GERI, op. cit., p. 685.

THEMIS38
49
Por aislabilidad se puede entender aquella posibili- dría lógicamente hablarse de una sola cláusula, sino
dad de que una determinada proposición pueda ser de dos o más cláusulas incorporadas en una sola
separada del resto del contenido negocial sin que determinación preceptiva dentro del contenido del
afecte el sentido otorgado a las otras proposiciones negocio. Otro ejemplo está en la incorporación de
ni el suyo propio; supone que, al extraer hipotética- una condición o plazo suspensivo, que afecte el
mente una proposición, sea perfectamente momento en que habrán de iniciarse los efectos
distinguible 1a particular regulación que ella incor- negociales en una determinada proposición; hecho
pora, es decir, el punto autoregulado que ella con- que, sin lugar a dudas implica la existencia de una
creta independientemente. proposición-cláusula, porque en sí misma resuelve
la controversia, evidentemente de interés para las
El segundo requerimiento para que se pueda hablar partes, referida al momento idóneo para el comien-
de" cláusula" lo tenemos en la inescindibilidad. Ella zo de la producción de efectos. Dentro de lo expli-
consiste en la característica por la cual aquella por- cado centramos lo dicho en nuestra posición.
ción del contenido calificada como" cláusula", debe
ser unitaria e insusceptible de dividirse en partes El siguiente punto es abordar, en nuestros términos,
que, en sí mismas, puedan constituir puntos de el concepto de "prescindibilidad" y resolver así la
regúlación autónomos, ya que, en caso contrario, aplicación o no aplicación de las reglas de nulidad
estaríamos hablando de cláusulas compuestas o parcial en un supuesto concreto.
complejas por estar integradas por dos o más pun-
tos de regulación35 . Si se ha aceptado que el negocio jurídico tiene un
contenido complejo, y que produce, en tanto ello,
Pero habiendo llegado hasta aquí, queda por pre- efectos de diversa naturaleza o grado; es también
guntarse ¿ qué cosa se entiende por lo que nosotros necesario aceptar que dentro del contenido negocial
hemos llamado punto autoregulado o punto de existen "cláusulas" necesarias e "imprescindibles"
regulación autónomo? Para lo cual tenemos una para lograr la función social propia del negocio, y
respuesta directa que ayudará a esclarecer en buena otras que se pueden catalogar como "prescindi-
medida la problemática de la definición del término bIes", es decir que no son estrictamente necesarias
"cláusula". Punto de regulación es la proposición o para que el reglamento, propuesto en la iniciativa
determinación independiente que resuelve satisfac- negocial, cumpla con dicha función y satisfaga los
toriamente una concreta incertidumbre, exigida o intereses objetivos de los sujetos.
permitida por el ordenamiento para una reglamen-
tación de intereses destinada a satisfacer las necesi- En el sentido anotado tenemos cómo una determi-
dades de los sujetos negociales. Así por ejemplo, en nada cláusula puede ser valorada en relación direc-
el negocio jurídico denominado compraventa es ta con el papel que desempeña en la entera regla-
evidente cómo la específica determinación que in- mentación de acuerdo al logro de la "función so-
corpora el establecimiento del precio del bien mate- cial", que absorbe a las iniciativas negociales; y
ria del contrato, es una cláusula en el sentido seña- tener con esto una graduación estrictamente objeti-
lado, en virtud a que resuelve una incertidumbre va, que servirá de mucho en el momento de decidir
necesaria para la específica concreción del tipo si una cláusula puede ser excluida del contenido sin
negocialllamado compraventa. Si en la proposición afectar la consecución de dicha función. Evitamos
se incorporase, además del precio, lo estatuido con- así los múltiples inconvenientes que surgen de una
cerniente a la descripción del bien o a la imposición consideración subjetiva de la importancia de las
de un plazo esencial para el cumplimiento, no po- cláusulas insertas en el contenido negocial 36 .

" Así se ha distinguido: el concepto de cláusula "simple" que resulta de una sola proposición, que se tendría cuando la proposición esté
comprendida por todos los elementos que integran una reglamentación, de modo que revele enteramente el presupuesto de la
determinación o la disposición correlativa; el concepto de cláusula "compuesta", resultado de más de una proposición, las que se
encuentran integradas recíprocamente, de modo que la disposición resulte de la unión de las mismas; y, por último, el concepto de
cláusula "compleja", consistente en una pluralidad de proposiciones compenetradas en tal forma que las modalidades expresadas en
una precisen el alcance vincula torio de la disposición que está contenida en la otra. En tal sentido FRAGALI, Michele. Clausole,frammenti
di c1ausole, rapporti Ira clausole e lJegozio. En: Giustizia Civile, II. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1959. p. 317-318.
Por nuestra parte, pensamos que la clasificación enqnciada carece de la claridad necesaria para ser adoptada, sobre todo porque resulta
muy difícil plasmar y distinguir prácticamente los criterios de integración recíproca y compenetración, para calificar respectivamente
la categoría de cláusulas compuestas y complejas. Tampoco compartimos el concepto de cláusula como u ••• parte del contenido del acto
autónomamente identificable" propuesto por BUGANI, op. cit., p. 589, en tanto se apoya en un criterio demasiado amplio que
evidentemente puede llevar a confusio~es en su concreta aplicación e individualización.

3h Dificultad puesta de manifiesto por ZICCARDI, Francesco. L'ilJtegraziolJe del con/ratto. En: Rivísta TrimestraLe di Díritto e Procedura
Cipile, AllIlO XXIII. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1969. p. 152.

THEMIS38
50
 Se tiene entonces a la "prescindibilidad" como el iii) No existencia de una declaración común con-
criterio decisivo sobre el que se debe apoyar la traria a la aplicación de la nulidad parcial en el
valoración de una cláusula golpeada por la nulidad específico negocioj urídico
para decidir si ésta va a afectar a ella sola o se va a
extender a todo el reglamento, por incidir directa- Cuando la doctrina ha estudiado el mecanismo de
mente sobre su causa (función social), que al final de conservación de la nulidad parcial, en varias opor-
.cuentas es la individualizad ora y justificadora de tunidades se ha referido a la necesidad de que ella
los efectos negociales. busque un soporte sobre la voluntad de las partes,
en forma real o hipotética. En dicho planteamiento
La plasmación de la "prescindibilidad", se puede se encuentra ínsito el problema que implica la acep-
colegir, en un congruente desarrollo constructivo, a tación o no aceptación de la voluntad de las partes
través de una rápida constatación de dos factores como fundamento operativo de la nulidad parciaL
consistentes en la identificación del tipo negociaL
Con ello se logra también aislar, en este caso, la A tenor de lo dicho nos vemos en el imperioso deber
función social concreta del negocio y, en un segun- de rechazar de inmediato que la nulidad parcial
do plano, extrayendo abstractamente la cláusula tenga su fundamento en la voluntad de las partes.
afectada, juzgar si ésta es absolutamente necesaria Las razones de tal toma de postura se encuentran en
para el cumplimiento fiel de la función que tiñe al que no es racionalmente aceptable exigir a las partes
negocio. que prevean la posibilidad de la nulidad parcial, y
que por tanto, se les imponga expresamente que la
Así, por ejemplo, en el caso de un contrato de consideren en el contenido concreto del negocio que
intercambio, llámese arrendamiento, la nulidad concluyen; por otro lado, tampoco es aceptable
generada en el acto del administrador por arren- recurrir a la referencia de la voluntad que las partes
dar en contravención al plazo de duración máxi- "habrían tenido" para explicar dicho fenómeno,
mo, que es de 10 años, no afecta la función puesto que ella, encarnada en la teoría de la volun-
propia del contrato de arrendamiento, consis- tad hipotética, no es otra cosa que un infeliz vestigio
tente en el intercambio entre uso y renta, el cual del "dogma de la voluntad", una ficción incoheren-
puede subsistir, por cierto, tomando en cuenta te con el espíritu y con el moderno sistema negocial
3H
la reducción legal del plazo de duración, recogi- basado sobre módulos objetivos • No se puede
da en el artículo 1688 del Código Civil, conside- decidir sobre el destino de una reglamentación de
rando que éste se haya limitado al período máxi- intereses apoyándose solamente en suposiciones
37
mo señalado por la citada norma • También arbitrarias de una voluntad que pudo o no pudo
tenemos otro ejemplo clarificador para afirmar existir prácticamente.
nuestra tesis, en el supuesto de un testamento
que contiene una cláusula que conceda algún En el sentido planteado, es decir, aceptando la nece-
beneficio económico al notario ante el cual se sidad de la existencia positiva de la voluntad de las
otorga el testamento. Es claro cómo en este caso partes para la procedencia de la nulidad parcial, se
la "prescindibilidad" de una cláusula, examina- ha pronunciado Marín Padilla, quien abiertamente
da separadamente, puede establecerse conside- sostiene que "el factor decisivo para apreciar la
rando la no afectación de la función social que el invalidez parcial o total se encuentra constituido
testamento cumple, cual es la atribución de bie- por la voluntad presumible, conjetural o hipotética
nes patrimoniales para el momento de la muerte del autor o autores del negocio jurídico,,39. Para la
de una persona natural. averiguación de tal voluntad, respecto a la nulidad

37 Lo que por demás, constituye un típico caso de sustitución del contenido negocial por normas imperativas, cuya actuación específica,
se debe señalar, no obsta para la no producción del fenómeno materia de estudio: la nulidad de esa particular cláusula y su no expansión
al resto del contenido.

]XSin embargo, a pesar de los contundentes argumentos a favor de la- imposición de un sistema negocial objetivo, constantemente nos
vemos" sacudidos" por intentos -algunas veces" disfrazados"- para retomar los modelos de corte voluntarista. La razÓn de esto resulta,
para nosotros, obvia: la postura voluntarista defiende o tutela mejor los intereses individuales de los sujetos, y se complementa
perfectamente con las "reglas del mercado", puntos vitales para todos aquellos que perm~nentemente se encuentran en la busqueda de
colocar sus intereses por encima de los demás a cualquier costo.

J" MARfN PADILLA, op. cit., p. 103, 111. De acuerdo en su lineamiento GORDILLOCAÑAS,·óp. cit., p. 189. En Italia siguen esta postura
CRISCUOLI, op. cit., p. 103; BOLOCNA, op. cit., p. 1111; SARACINI, Eugenio. Nullítd e sostituzione di clausole contrattuali. Milano: Dott.
A. Giuffré Editore, 1970, p. 295; ROPPO, Enza. Nullitá parzialedel contratto egíudizio di buona fede. En: Rivísta di Diritto Cívile. Padova: Casa
Editore Do!t. Antonio Milani, 1971. Anno XVII, pp. 688 Y SS.; entre otros. En Alemania siguen esta posición ENNECCERUS, KIPP y
WOLFF op. cit., p. 735.

THEMIS38
51
total o parcial del negocio jurídico celebrado por Otro autor nacional que utiliza la voluntad de las
ellas, sería necesario indagar si, expresa o tácita- partes como criterio determinante en la decisión de
mente, manifestaron su voluntad de anular el utilizar la nulidad parcial es Lohmann Luca de
negocio jurídico totalmente o sólo en la parte Tena, quien ha señalado en relación con la nulidad
nula 40. parcial, que se habrá de indagar" si el agente habría
celebrado el negocio de todas maneras sin la parte
afectada de nulidad en su contenido" 42.
Llama la atención, por cierto, cómo dos de los
más notables representantes de la doctrina na-
cional asumen en forma tan abierta la posición Asentada y expuesta la posición de quienes creen
señalada, la misma que toma como necesaria la que la voluntad es necesaria, en una forma de
constatación de la existencia de una voluntad en actuación positiva, para la procedibilidad de la
el contenido del negocio que permita operar el nulidad parcial, pasemos a exponer nuestro punto
mecanismo de la nulidad parcial. Así, por un de vista, el que difiere ineludiblemente, hay que
lado Zusman, en un "didáctico" artículo en tor- decirlo ya; de las posturas aludidas en los párrafos
no a la invalidez e ineficacia, señala cómo la precedentes.
procedencia de la nulidad parcial "se vincula en
principio con la pregunta de ¿cuál ha sido la La referencia a un criterio subjetivo, para decidir
voluntad de las partes al haber pactado cláusu- el grado de "expansividad" de la nulidad, sea
las no vinculadas entre si?, o, 10 que es 10 mis- para que ella afecte todo el contenido del nego-
mo, ¿habrían querido las partes el negocio aún cio, o bien, para que sólo lo haga con respecto a la
sin la parte nula?,,41 . específica" cláusula afectada"; implica un con-
traste clamoroso con toda concepción del nego-
Más allá de la evidente toma de postura, con la cio jurídico que se inspire en postulados objeti-
que no estamos de acuerdo, podemos entrever en vos, y, en todo caso, aparece como un criterio
.. . 43
la afirmación de Zusman una terrible contradic- mCIerto e Inseguro .
ción, cuando equipara expresamente, lo que re-
sulta incluso poco coherente dentro de la lógica Se hacer preciso, por ende, hacer referencia a un
de la propia posición voluntarista, los términos criterio objetivo, desdeñando toda alusión a la vo-
de "voluntad real" y "voluntad hipotética", cuan- luntad real, hipotética o potencial de las partes, que
do en verdad la existencia o relevancia de alguna refleje la verdadera influencia que la nulidad parcial
de ellas, excluye la existencia o relevancia de la tiene en la "economía" total del acto de autonomía
. d a 44 .
prIva
otra. La afirmación de Zusman, por otra parte,
implica la incorporación de dos módulos distin-
tos de naturaleza subjetiva utilizables en un solo Si se tendría que tomar en cuenta al criterio subjeti-
caso concreto, aceptable en todo caso, si se consi- vo ya enunciado, al dilucidar la procedencia del
deraran como medios alternativos, pero nunca mecanismo de la nulidad parcial restringido a la
como medios equiparables o sustancialmente parte del contenido calificada como nula, se llegaría
idénticos. a aceptar que sólo una "suposición", basada sobre

'" MARÍN PADILLA, op. cit., p. 118.

'1 ZUSMAN TINMAN, Shoschana. Teoría de la invalidez y la ineficacia. En: ius et veritas, Lima, Año IV, No. 7 (1993). Es notorio cómo
en este trabajo se hace una referencia casi permanente a la obra de Federico de Castro y Bravo, sorprendiéndonos por ello que, en este
punto, se asuma una posición tan disímil a la que propugna el maestro español, la que se afinca en que para la actuación de la nulidad
parcial es decisiva "la correspondencia del resultado de mantener la validez de la parte no afectada con el propósito concreto negocial
de los sujetos" (DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Madrid: Editorial Civitas, 1985. p. 494).

42 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. Lrna: Editora Jurfdica Grijley, Segunda Edición, 1994. p. 581.

" Según algunos autores, es más conveniente referirse, como criterio valorativo, al orden general de los intereses típicos, cual resulta
de la actividad declarativa negocial, integrada por el comportamiento total de las partes y por la situación general-circunstancial en la
cual se inserta el negocio. AsfTOMMASINI, op. [Link]., p. 903.

En el sentido anteriormente señaíado, optamos por tener a la función económico-social, como el módulo valorativo para establecer la
aplicabilidad o no de la nulidad parcial, en tanto, si se afecta irremediablemente con ella lo esencial de la fattíspecíe, es evidente que no
podrá ser aplicada en el caso concreto_

En tal sentido se habla del criterio de "correlación inescindíble" con el reglamento válido habida consideradén de los intereses de las
.¡.¡

partes. Así BlANCA, Massimmo. Díritto Cíuile. Il Contralto, T. IlI. Milano: Dott. A. Giuffré Editare, 1987. p. 600-601.

THEMIS 38
52
una" ficción" ~5 (en vista de que la indagación sobre la A pesar de lo dicho, y demostrada la perspectiva
voluntad efectiva es ilnposible salvo declaración ex- teórica que hemos asumido, ésta no desdeña total-
presa en un determinado sentido), es el factor deter- mente la eventual relevancia del factor subjetivo.
minante de la extensión a todo el contenido negocial Nos referimos al supuesto en que los sujetos exclu-
de los efectos de la invalidez; lo que según la lógica yan mediante una declaración expresa la aplicación
más elemental, que subyace a una teoría realista del de la nulidad parcial al supuesto concreto. Ello
negocio jurídico, es absolutamente inaceptable. implica aceptar la renuncia anticipada de los sujetos
a los mecanismos de protección, lo que es viable en
Sin embargo, resulta discutible la necesidad del la medida de que estos se encuentran predispuestos
recurso a las reglas de la interpretación del conteni- a su favor por el ordenamiento jurídico.
do negocial, posición puesta de relieve y asumida
46
por Trimarchi y Scognamiglio47. Reviste importancia sin embargo, la problemáti-
ca planteada sobre el perjuicio de un tercero en
El problema encuentra solución, a nuestro parecer, virtud de la no aplicación de la nulidad parcial,
en la posición que se adopte respeto a la función que por lo que pensamos que éste podría exigir, res-
desempeña la interpretación48. Si por un lado, se pecto a él, la continuación de los efectos negociales
concibe que ella tiene la función principal de encon- referidos a la parte no afectada directamente por
trar la voluntad real del agente; utilizando para ello la nulidad, motivo por el cual su requerimiento
el texto, contexto, conductas, actos previos y poste- ante el Juez, previa demostración de su interés y
riores como base que permita descubrir hasta dón- legitimidad para obrar, tendría que ser admitido
de "han querido los individuos"; evidentemente no en un singular proceso.
podremos considerar como necesaria la interpreta-
ción para la actuación del mecanismo conservativo En suma, el funcionamiento efectivo del mecanismo
de la nulidad parcial. Si por el contrario, asumimos de la nulidad parcial dependerá, en todo caso, de un
que la interpretación tiene como meta el significado análisis funcional de la fattispecie negocial, que sirve
objetivo del contenido preceptivo, expresado de como sustento al automandato contenido en el ne-
acuerdo a los factores objetivos (determinados no gocio jurídico concretamente sometido a la protec-
4Y
como dice Trimarchi , de acuerdo al equilibrio que ción conservativa caracterizante del fenómeno de la
ellos entendían realizar, sino por los datos objetivos nulidad parcial.
consistentes en declaraciones expresas, usos de los
negocios, aceptación del medio social, etc.) la res- Agotada la temática básica, de naturaleza teórica, es
puesta deberá ser la aceptación de los sistemas imprescindible examinar con algún detenimiento,
interpretativos como coadyuvantes de la la normativa del Código Civil que pudiera tener
operatividad de la nulidad parcial, en tanto revela- alguna vinculación con el tema propuesto en nues-
rían, en los términos planteados, la función econó- tra investigación.
mico-social cumplida por el negocio, inferida direc-
tamente de su contenido particular y concreto. Ello es objeto de la parte final de nuestro trabajo.

" Definida, y reconducida a veces, como un "cálculo de probabilidad retrospectivo". Así PUGLIATI!, Salvatore. Voz "Conoscenza". En:
Ellciclopedia del Diritto. T. IX. Milano: Dott. A. Giuifré Editore, 1961. p. 80.
", TRIMARCHI, Pietro. Istítuzioni di Diritto Privato, Ottava Edizione. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1989. p. 277; quien afirma que el
problema de aplicar la fórmula legislativa del Codíce Civile italiano, expresada en el artículo 1419, primer párrafo, que rendía
aparentemente el criterio decisivo de aplicación de la nulidad parcial a la voluntad de las partes, no es aquel de reconstruir una voluntad
efectiva de las partes (inexistente, y como tal irrelevante, cual hecho meramente psicológico), sino aquel de dar una valoración jurídica
que satIsfaga los mtereses de las partes en modo objetivamente justo y conforme, en la medida de lo posible, en relación con aquel
equilibrio que las mismas partes entendían realizar con el negocio.
-4/
SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 331, el que señala que "del texto legislativo no debe entenderse que la ley atribuya relevancia definitiva
a la llamada voluntad hipotética de las partes, y que la decisión deba d~pender del factor psíquico, tan equívoco como improbable; pues
lo que se pretende es establecer si el contrato (diseccionado) por la nulidad de algunas de sus partes sea concretamente compatible con
la finalidad perseguida por los estípulantes". "
" Expresadas en los sistemas de interpretación subjetivo y objetívo. Para una referencia especial de los sistemas interprt:.tativos, ver por
todos el trabajo de ARANA, Carmen. La Interpretación del Acto Jurídico. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1992.
Es de advertir, cómo los autores mencionados en la cita anterior no están confo;mes ni aceptañ una aplicaciÓn literal del artículo 1419
del Código Civil italiano, y de su texto infieren la necesidad de una interpretación dirigida al averiguamiento de la "finalidad perseguida"
o de los "intereses regulados en el negocio", con lo que inevitablemente también estarían haciendo referencia al factor subjetivo; aunque
uno de ellos (Trimarchi) utilice engañosamente el término "objetivización". "
.4 TRIMARCHI, op. cit., p. 277.

THEMIS38
53
III. LA NULIDAD PARCIAL EN EL rectores de nuestro sistema y que servirá even-
CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. tualmente como punto de apoyo para una desea-
¿SUPUESTOS ESPECIALES DE ble construcción dogmática.
APLICACIÓN?
Con respecto a lo segundo conviene aclarar, de
acuerdo al propio criterio, cuál es el significado del
Nuestro ordenamiento jurídico ha recogido, en el
término "separable" en nuestra Codificación Civil.
primer párrafo del artículo 224 del Código Civil, el
mecanismo de la nulidad parcial, otorgándole a
ella, por estar inmersa en del Libro del Acto Particularmente pensamos que la idea de
Jurídico, un marco de aplicación general, que se separabilidad es fácilmente reconducible a la idea
extiende a todos los actos vinculatorios priva- de "prescindibilidad", expuesta por nosotros como
dos, típicos y atípicos, en particular a los contra- requisito central de operatividad de la nulidad
tos, testamentos, promesas unilaterales, etc. parcial. Para ello debemos asumir que la
Dicha extensión se debe a la naturaleza "separabilidad" de cierta parte del contenido im-
generalizante de la figura del negocio jurídico, plica que ésta no va a afectar la función objetiva-
(acto jurídico en el contradictorio "sistema" Fran- esencial que cumple el negocio concreto en el con-
co-Italiano acogido por nuestro Código), que por texto social. En síntesis, la separabilidad es la
suerte ha sido expresamente contemplado ennues- consecuencia directa del juicio de prescindibilidad,
tro ordenamiento, lo que nos permitirá en un efectuado sobre el parámetro de la función objetiva
futuro, aunque con un esfuerzo bastante grande, que el específico tipo de negocio jurídico desempe-
construir un sistema negocial propio, sin necesi- úa en el contexto social. Los otros requisitos enun-
dad de utilizar el recurso analógico, forma de ciados en nuestro tratamiento, es decir, la nulidad
construcción indirecta, como ha ocurrido, por ejem- de un punto específico en un negocio unitario y la
plo, en la experiencia italiana 50. no existencia de voluntad contraria de los sujetos,
se encuentran inmersos respectivamente en el tex-
El artículo 224 del Código Civil en su primer to del artículo aludido, cuando seúala el marco de
párrafo seúala que "la nulidad de una o más dis- actuación de la figura materia de tratamiento a
posiciones de un acto jurídico no perjudica a las través de la expresión" nulidad de una o más de las
otras, siempre que sean separables". Del texto disposiciones"; y en la propia esencia de la nulidad
citado se pueden inferir dos proposiciones lógicas parcial enfocada como expresión del principio de
interdependientes: que la nulidad parcial viene conservación.
siendo considerada como la regla general en nues-
tro sistema de ineficacias, y que ella se verificará La existencia de una norma general, como lo es el
sólo cuando la disposición o disposiciones afecta- artículo 224 de nuestro Código Civil, posibilita lógi-
das por la nulidad sean separables. camente in abstracto una construcción objetiva de la
nulidad parcial, facilitando con ello su virtual apli-
En lo que concierne a lo primero, se confirma que cación sin necesidad de inútiles e imprecisas averi-
nuestro ordenamiento jurídico positivo está ins- guaciones en torno a lo que las partes" querían o
pirado en el aludido "principio de conservación habrían querido en aquel momento". Para efectos
del negocio jurídico", que, como es conocido, de la norma seúalada bastará con lograr encuadrar
tiende, en la medida de lo posible, a proteger los el significado objetivo de la fattispecie concreta, a
intentos prácticos de los particulares salvándo- través de una calificación, para luego individualizar
los de la sanción de la ineficacia. Este es un punto su "función", y finalmente, valorar la relevancia de
51
importante en la decantación de los lineamientos la parte afectada por la nulidad •

'" Motivo por el cualseha catalogado al negocio jurídico como una categoría "analógica", en vista de queel Código Civil italiano no acoge
expresamente a la figura del negocio jurídico, motivo por el cual la doctrina científica italiana ha debido "construir" su sistemática, a
partír de las normas relativas a los contratos y testamentos. No se trata entonces, corno sarcástica e impunemente ha dicho Franzoni,
de una "nostalgia científica", en el marco del Primer Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial celebrado en nuestra Facultad
de Derecho; hecho que demuestra que este autor ha asumido una clara oposición al método y a los principios que por siempre la doctrina,
italiana ha defendido; y que ahora lamentablemepte se ven atacados por una orientación claramente "antisistemática", propugnada por
la Escuela de Bologna. Para una exposición que recoge los términos en que se ha definido al negocio corno categoría analógica, ver por
todos GALGANO, op. cit., p. 15 Yss.

c,¡Para efectos de la enunciación te~rica objetiva, sustentada por el autor del presente ensayo, aparentemente resultaría más útil la
redacción del artículo 25 del Anteproyecti;l $ustitutorio de la doctora Shoshana Zusman Tinman y del doctor Manuel de la Puente y
Lavalle cuyo texto era el que sigue: "Artículo 25.- La invalidez de una o más de las disposiciones de un acto ~urídico no perjudica a las
demás, salvo que se demuestre que las disposiciones inválidas son esenciales para la existencia del acto".

THEMIS 38
54
Pero también existen en el Código Civil normas Un supuesto aparentemente más claro de nulidad
que estatuyen casos concretos de nulidad parcial, parcial del negocio está en el artículo 1631, que
referidas a un determinado tipo negocial. Es intere- sanciona, en el caso de la donación, con la nulidad el
sante, aunque de manera breve, hacer referencia a pacto de reversión en favor de un tercero, dejándose
ellas. en la propia norma expresamente anotado -y aquí
viene lo p¡¡culiar- que la nulidad de aquella cláusu-
Un caso aparente de nulidad parcial lo tenemos, la, no producirá la nulidad de la entera donación.
para los testamentos, en el artículo 688 del Código Sin embargo, a pesar de la aparente claridad de la
Civil. Se prevé en tal hipótesis, la nulidad de las norma en su referencia a la nulidad parcial, es
disposiciones testamentarias en favor del notario interesante destacar que ella misma estatuye la "no
ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge nulidad" de todo el contrato de donación, sino sólo
o pariente dentro del cuarto grado de consanguini- de la cláusula acotada. Ello tal vez se debe a que la
dad y segundo de afinidad; así como en favor de los reversión en ciertos casos podría afectar la función
testigos testamentarios. La nulidad parcial se con- del negocio, adquiriendo, por tanto, la calidad de
figura en virtud a que el testamento permanece "imprescindible", descartándose, en tal caso, la po-
válido y eficaz, en vista a que la norma sólo sanciona sible "separabilidad" exigida por el artículo 224
53
la nulidad referida específicamente a las disposicio- para la viabilidad de la nulidad parcial . Es propio
nes señaladas. Se verificaría la previsión de un caso entonces, como siguiente paso, esclarecer la función
de nulidad parcial en el hecho de que la norma no de la donación y establecer si el pacto de reversión
establezca la nulidad de todo el testamento, sino afectaría en algo su desenvolvimiento.
sólo específicamente de las disposiciones de atribu-
ción patrimonial en favor de los sujetos enunciados La donación es por antonomasia un negocio de
taxativamente en el texto. transmisión derivativa de propiedad con causa gra-
tuita, en virtud a que supone un puro beneficio sin
Otro caso que parecería identificarse con la nulidad la existencia de un correlativo, para una parte; y
parcial se tiene en el artículo 1587 del Código Civil, para la otra, una disminución del patrimonio sin
54
aplicable para el contrato de compraventa y para el compensación económica . Si a ello agregamos que
S2
de permuta . Este artículo contempla la sanción de el pacto de reversión implica que el donante estipu-
nulidad para la estipulación que impone como le que la propiedad de los bienes donados retorne a
correspectivo al derecho de resolución a favor del él en el caso de que el donatario, o sus descendientes
55
vendedor, presente en la retroventa, la imposición hubieran de premorirle ; resulta evidente que la
de una obligación dineraria, o más genéricamente permanencia de la propiedad en cabeza del donata-
de una atribución patrimonial a favor del compra- rio podría resultar afectada en la medida de que
56
dor. Al igual que el caso anterior, resulta importante dicha condición resolutoria se cumpla . Se tiene
la limitación de la sanción de nulidad a la concreta entonces una cláusula, que afectando el desenvolvi-
estipulación y no a todo el negocio jurídico de miento de la función traslativa, podría en un análisis
compraventa. objetivo, troncar la validez de todo el negocio, pues

Sin embargo, en la correspondiente exposición de motivos señalan los autores mencionados que "el artículo 25 del Anteproyecto opta
por un criterio más subjetivo al establecer que, para la invalidez de todo el acto, será necesario que se demuestre que las disposiciones
inválidas del acto son esenciales para las partes".

Evidentemente nos encontramos frente a un texto engañoso que podría ser interpretado en varios sentidos. Se acoge, en suma, en
el a rtícu 1025 del Anteproyecto, la denominada esenciabilidad subjetiva, es decir, determinada por la importancia que le den las partes
al contenido negocial afectado. Criterio con el que estamos en completo desacuerdo por lo anotado anteriormente (Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, T. n. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1980. p.
2(1).

c, Por la remisión normativa del artículo 1603 del Código Civil.

,) Queda por ello claro que, en los dos anteriores supuestos, en el caso del testamentoy de la compraventa, se trata de cláusulas accesorias,
que bajo ningún punto de vista afectan la función de atribución y de intercambio, presentes respectivamente enambos negocios jurídicos.

S4 De acuerdo en la definición, DE CASTRO Y BRAVO, op. cit. p. 262.

;c Así BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, Tomo IV, 1987 p. 575;
TORRENTE, Andrea. La dO/wzione. En: Trallalo di Diritto Civile e Commerciale, diretto da Cic!l-Messineo. Milano: Dott. A. Giuffré Editore,
1':150 .p. 4113; entre otros.

'., De acuerdo BARBERO, op. cit., p. 575.

THEMIS 38
55
incide sobre la traslación misma de la propiedad. Se de la nulidad parcial, o en todo caso, si la solución
explica entonces que la misma norma circunscriba adoptada presenta una coherencia dogmática armo-
la nulidad al específico pacto, y evitar, que en un niosa con los principios rectores del sistema.
acercamiento posterior, pueda afectarse a todo el
negocIO. La norma bajo examen es aquella contenida en el
artículo 171 del Código Civil. Ahí se señala que la
De lo dicho se puede colegir una regla-principio condición suspensiva ilícita ~ la física o jurídica-
importante, y que en algún momento podría pasar mente imposible "invalidan" 7 el acto.
inadvertida. Ella consiste en que se debe excluir ab
initio, que nos encontremos frente a un caso de La condición suspensiva, como sabemos, es una
nulidad parcial cuando una norma específicamente modificación voluntaria a la temporalidad normal
prevea la sanción de nulidad para un punto particu- de los efectos negociales, que se hacen depender de
lar del contenido de un negocio. Por ello, con ante- la ocurrencia de un hecho futuro pero incierto. La
rioridad, al examinar las normas aisladas que con- problemática está en que, más allá de que se prevea
tendrían supuestos de nulidad parcial, hemos utili- expresamente la "invalidación del acto", no se pue-
zado los términos "aparente" y "posible", para de saber ab initio la razón por la que esta sanción
dejar entrever que su asimilación a los casos de debe afectar de todas formas a la integridad del
nulidad parcial, por lo menos, suscita algunas obje- contenido negocial.
ciones.
Se debe tener primeramente en cuenta que la condi-
Se debe puntualmente llamar la atención cómo las ción, a pesar de ser considerada como elemento
normas comentadas (artículos 688, 1587 Y 1631 del accidental, una vez insertada en el específico nego-
Código Ci vil) sólo sancionan la nulidad de una deter- cio asume un valor determinante con respecto al
minada y exclusiva cláusula en el contenido de un interés concreto que las partes persiguen (causa
negocio jurídico, sin dictaminar nada sobre la subjetiva), produciéndose en el caso de que ella sea
"expansividad" al resto del contenido negocial. Si se ilícita o imposible, la nulidad de todo el contenido.
observa bien, este fenómeno no difiere mucho de la El tratamiento similar, en estos casos, asignado
sanción de nulidad para todo el negocio, puesto que, tanto al elemento accidental como al esencial res-
en ambos casos, se afecta una autoregulación de los ponde, en una construcción sistemática, a la identi-
intereses de las partes; siendo por tanto necesario dad existente en la forma patológica que es materia
remitirnos a la normativa general del artículo 224 del de sanción, expresada básicamente en la ilicitud, y
Código Civil para, con los criterios valorativos ex- en la imposibilidad, lo que se ve confirmado por el
puestos en su debida oportunidad, resumidos en la texto del artículo 171 del Código Civil, a partir del
separabilidad de la cláusula afectada, juzgar la pre- cual se deduce el principio enunciado. Todo ello es
sencia de un caso de nulidad parcial. independiente de la aparente falta de lógica en tener
una disciplina análoga para elementos esenciales,
Consideramos por ello oportuno atenernos a la mejor llamados constitutivos, y accidentales, con
lógica del sistema y concluir que la particular san- diferente grado de relevancia en la estructura del
ción de nulidad para esas cláusulas, supone simple- negocio.
mente la verificación de un requisito de operatividad
para la nulidad parcial. En suma, pensamos que el y es que lo accidental debe ser entendido en un
artículo 224 del Código Civil es el soporte básico análisis individualizado, y considerar que significa
sobre el cual se concreta la verificación del fenóme- solamente que dichos elementos no son necesarios
no conservativo de la nulidad parcial, por lo que los per se en la estructura del negocio. Por tanto, la
aparentes supuestos aislados, constituyen solamente diferenciación entre elementos esenciales, o consti-
pun tos de referencia para comenzar un análisis más tutivos, y accidentales es adecuada tan sólo en un
detallado. plano estrictamente conceptual, ya que en la concre-
ta reglamentación, asumen igual relevancia.
Para terminar con el excursus en el Código Civil, nos
referiremos ahora a la hipótesis de la condición Al disciplinar el legislador la nulidad del todo el
suspensiva ilícita e imposible, a fin de establecer si en negocio cuando se presente la hipótesis de la previ-'
este caso se podría haber considerado la 'aplicación sión de una condición ilícita o imposible, ha fijado,

;7 La sanción establecida se refiere indudablemente a la nulidad, y no a la anulabilídad, en la medida en que para que se considere
aplicable esta última, es imprescindible qui¡ ~e le prevea literalmente, como lo señala el artículo 221 del Código Civil. Por ello, nos
inclinamos a pensar que nos encontramos ante un caso de nulidad, aunque el Código hable genéricamente de ;'invalidez", es decir de
una ineficacia estructural en sentido amplio.

THEMIS 38
56
por un lado, la importancia que para el sistema entero negocio, por lo que éste desplegaría sus
adquiere la concreCÍón específica de la estructura normales efectos típicos frente a los sujetos
del negocio, en la equiparación entre sus elementos intervinientes en él.
según sus consecuencias; y por otro, que es regla
primordial que, en el particular intento práctico, La nulidad parcial se configura, en suma, como un
resulte de vital importancia la eventual previsión de medio de protección de las iniciativas negociales,
la suspensión de los efectos negociales al momento que, positivamente valorado y convenientemente
normal de su aparición. aplicado, puede en muchos casos evitar que se
cometan arbitrariedades contra los sujetos que, en
Además, como los efectos no se verificarán si es que un posible afán regulatorio, previnieron disposicio-
la condición suspensiva deja de tener relevancia nes que posteriormente serán calificadas como nu-
ante el ordenamiento, al calificársele como nula, y las, y que, por lo demás, no constituyen factores
por ello privada de efectos, devendría en absurda la indispensables e imprescindibles en la reglamenta-
valoración concreta de los requisitos de ción negocial, que en un análisis inspirado en la
procedibilidad de la nulidad parcial, en el caso en equidad, debe quedar indemne frente a la sanción
que la norma no hubiese previsto la nulidad del invalidatoria impuesta a esa particular disposición.

THEMIS38
57
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LIMA, NOVIEMBRE DE 1998

REFLEXIONES SOBRE LA PRESTACIÓN DEBIDA
EN LA RELACIÓN OBLIGATORIA *

Piero Schlesinger**

Sumario: 1. La prestación debida y sus aspectos

objetivo y subjetivo. 2. La llamada obligación" de
garantía". 3. Carácter esencial de la previsión de un
comportamiento del deudor en la estructura de la
obligación. 4. Relación de coincidencia o de
causalidad entre conducta y resultado. 5. Recondu-
cibilidad de los aspectos objetivo y subjetivo al
Las teorías personalistas han concebido como obje- concepto unitario de prestación debida. 6 Limita-
to de la obligación a la prestación debida; las ción del concepto de prestación objetiva al resultado
patrimonialistas lo han hallado en el bien debido o realizado mediante la conducta del deudor. 7.
resultado útil obtenido, precisamente como conse- Extensión del concepto de prestación subjetiva al
cuencia de aquel comportamiento debido a quien es comportamiento seguido del resultado útil para el
acreedor de él. acreedor. 8. Confirmación de tal extensión con base
en las normas sobre la mora del acreedor. 9. "Obli-
Sclllesinger, en el presente artículo, propone que en gación" y "deber jurídico". 10. Disciplina de la
la relación obligatoria ambos elementos son igual- responsabilidad por incumplimiento en el caso de
mente indispensables. Esto porque cuando entre la falta de realización del resultado. Confirmación de
actividad del deudor y el resultado de ésta no se la noción unitaria de prestación debida.
verifica una relación de coincidencia, se encontrará
una relación de causalidad. 1.- Para el artículo 1174 del Código Civil, la presta-
ción que constituye objeto de la obligación" debe
Concluye postulando que las llamadas prestación corresponder a un interés, aunque no sea patrimo-
subjetiva (conducta) y objetiva (consecución del nial, del acreedor". La relación obligatoria, por lo
bien debido) son perspectivas diversas del análisis tanto, está siempre preordenada a la realización de
de una sola entidad; idea que obtiene examinando un resultado útil para el acreedor. El interés en la
ambas figuras (actividad y resultado útil) desde el realización de este resultado viene tutelado por el
tratamiento del incumplimiento en diversos tipos legislador a través de la previsión de consecuencias
1
obligacionales. sancionatorias a cargo del deudor "que no ejecuta

* Artículo publicado bajo el título Riflessionisul/a prestazionedoZ'uta nel rapporto obblígatorioen la Rivista Trimestraledi Diríttoe Procedura
Cil'ile, Anno XIII. Milano, 1959. Traducido delItaliano por el Doctor Hugo Fomo Flórez. Catedrático de Derecho Civil porla Pontificia
Universidad Católica del Perú.
** En la fecha en que se publicó este articulo, su autor era profesor encargado de la Universidad Católica de Milán. En la actualidad
es profesor ordinario de Instituciones de Derecho Privado en la misma universidad.
1 Cualquiera que sea la concepción que se acoja en tomo a la estructura cÍe li¡! relaCió~ obligatoria, no puede dudarse de que ella se
distingue de la obligación na,tural por las consecuencias derivadas del incumplimiento: :'.no se tiene débito jurídico sin responsabi.
lidad" (CICU. L' obbligazione nel patrimonio del debitore. Milano, 1948. p. 232); "Un débito sin responsabilidad, o sea sin sanción para
el deudor no puede considerarse una entidad jurídicamente relevante. La obligación natural, que ha sido frecuentemente
considerada como el caso típico de débito sin responsabilidad, en realidad no es una obligación" (NICOL"Ú. Della responsabilita
patrimoniale. En Commentario del Codice.C¡Z'ile. Diretto da SCIALO¡A e BRANCA, libro VI, Tutela dei dirittí2, arto 2740-2899. Roma -
Bologna, 1955, p. 9). .

THEMIS38
59
exactamente la prestación debida" (artículo 1218 2.- Antes de afrontar tal estudio, es menester supe-
del Código Civil). El delicado problema de la es- rar primero una duda que pone directamente en
tructura de la obligación consiste, justamente, en discusión la oportunidad de hacer referencia al
precisar el contenido de la prestación que el deudor concepto de prestación subjetiva, al delinear la es-
debe ejecutar exactamente para evitar tales conse- tructura de la relación obligatoria. Es necesario
cuencias. preguntarse si "cualquier" evento puede ser dedu-
cido como contenido de la obligación con tal que sea
Es sabido cuánto ha sido discutido el problema y útil al acreedor o bien si la constitución de un
cómo su solución encuentra hasta ahora dividida vínculo obligatorio es admisible solamente cuando
a la doctrina: de un lado, en efecto, las concepcio- la realización de la utilidad perseguida por el acree-
2
nes personales limitan el objeto de la obligación dor esté vinculada por una relación instrumental a
al comportamiento que el deudor debe desplegar un comportamiento del sujeto obli&ado. Para quien
(llamada prestación en sentido subjetivo), rele- se pronuncia en el primer sentido , el objeto de la
gando la realización del resultado útil para el obligación no puede, ciertamente, encontrarse en la
acreedor al exterior de la relación; del otro, las conducta del deudor, desde el momento en que la
3
concepciones patrimoniales , invirtiendo la pos- previsión de una conducta no sería ni siquiera esen-
tura tradicional, encuentran el objeto de la obli- cial para el surgimiento de la relación; la obligación
gación en el bien debido (llamada prestación en vendría a configurarse exclusivamente comovíncu-
sentido objetivo); en fin, existen concepciones lo de responsabilidad, o sea como sujeción a una
4
intermedias , que en el intento de evitar los in- sanción, condicionada no a la violación de un deber
convenientes de las teorías opuestas, asignan un de comportamiento, sino a la objetiva verificación
objeto distinto al deber del deudor (el comporta- de un evento contrario a aquel asumido como con-
miento debido) y al derecho del acreedor (el tenido del deber.
resultado útil), renunciando a la idea de una
perfecta correspondencia entre lado activo y lado Esta tesis parecería justificada por el hecho de que,
S
pasivo de la obligación • en algunos contratos "de prestaciones recíprocas",
la prestación de una de las partes consiste en asumir
El disenso de la doctrina se centra, por lo tanto, una garantía contra la realización de un evento
sobre el término prestación, que por un lado (es desfavorable para el otro contratante (llamado ries-
decir con referencia al resultado útil para el acree- go): se ha deducido la admisibilidad de una particu-
dor, esto es a la finalidad a la que está preordenado lar figura de obligación, denominada "de garan-
el vínculo), asume un significado objetivo y, por tía,,7, la cual no comportaría a cargo del deudor el
otro lado (es decir con referencia al comportamiento deber de tener una cierta conducta, sino que daría
del deudor, esto es al rol instrumental que el deber exclusivamente lugar a un vínculo de responsabili-
desempe11a), asume un significado subjetivo. dad para el caso que se verifique el evento asegura-
do.
U na contribución a la aclaración del problema pue-
de derivar quizá del estudio de la relación que y es que en la expresión "contrato con prestaciones
media entre estos dos significados del término pres- recíprocas", el equívoco término "prestación" re-
tación. viste un significado muy distinto de aquellos a los

Una hábil Yamplia investigación tendiente a revaluar la teoría tradicional, se encuentra en: GIORGIANNI. L'obblígazionefCatania,
1945. p. 151 ss.
-' Bajo esta genérica denominación se aglutinan numerosas teorías que, de distinta manera, desvalorizan el elemento del llamado
"deber prestar" (Leistensallen) para poner de relieve el llamado "deber recibir" (Bekommensallen). Para algunas entre las más
interesantes reconstrucciones véanse: BETTL Teoría generale delle obbligazioni. T. JI, Struttura dei rapporti d'obbligazione. Milano, 1953.
p. 21' Y ss.; SII3ER ZurTheorie van Schuld und Haftungnach Reichsrecht, en J!zeríngs Jnhrbiiclzer, L (1906), p. 74 ss.; KRÜCKMANN. NacJzlese
zur Unllloglic/zkeítslehre. En: Jherings Jahrbiicher, LIX (1911), p. 20 ss.
, NTCOLÓ. L' adempimento del!' obb/igo altruí. Milano, 1936. p. 44 ss.; MENGONL L' oggetto della obbligaziane. En: Jus, 1952. p, 156 ss.
, MENGONI, [Link]., p. 175 ss., subraya, sin embargo, el nexo funcional que subsiste entre deber y crédito como momentos coligados
de la obligación.
" Cfr. BETTl. Teoría general ... . dclle obbligllzioni, cit., II, p. 82: "La expectativa del acreedor puede consistir en la pura expectativa de
un evento determinado en cuya verificación él tenga, en general, un interés"; incluso si la verificación de tal evento u es independiente
de la voluntad del obligado".
7 BETTl. Teoría gen. delle obligllzioní,'¡, Prólegomeni. Milano, 1953, p. 41 ss.; II, cit., p. 82 ss.; BUTTARO, L'interesse nefl'assicurazíone.
Milano, 1954, p. 149 ss.; Id., voz Assicurnzione (contratto dO, En: Enciclopedia del Diritto, III. Milano, 1958, p. 467 s.; SCALFl, La promessa
del/atto altnlÍ. Milano-Varese, 1955, p. 61 ss.

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60
cuales se ha hecho referencia a propósito del proble- derecho o la constitución de un derecho real) que se
8
ma atinente al objeto de la obligación . En el contra- realizan sin necesidad de la intermediación de un
to bilateral, las prestaciones recíprocas están, en deber y que, por lo tanto, son muy distintos del tipo
efecto, representadas por los resultados que las de resultado que puede deducirse como prestación
partes intentan conseguir mediante la estipulación
')
en una relación obligatoria. Así también, el resulta-
del negocio . Se trata, por lo tanto, de un concepto do perseguido con la asunción de una garantía
mucho más amplio que el concepto de prestación contra un riesgo, si bien puede ser también consti-
cual contenido de la obligación, porque si bien a tuido como una de las prestaciones de un contrato
veces,' o sea en el contrato de eficacia constitutiva bilateral, no representa el objeto de un particular
obligatoria, una de las "prestaciones contractuales" tipo de obligación, sino que consiste, en lugar de
coincide justamente con la prestación en (sentido ello, en la situación de seguridad que la estipulación
objetivo) deducida en una relación obligatoria naci- del contrato determina automáticamente, a favor de
da del contrato, otras veces los contratantes persi- un contratante, como reflejo de la obligación de
guen resultados (por ejemplo la transferencia de un indemnización solamente eventual a cargo del otro 10 .

, Cfr. ALLARA. La vmdita. Torino, s.f., p. 58 (pero ya en La prestazione in luogo di adempimento, Palermo, 1927, p.47, nota 1, a propósito
de la correspondiente categoría del "contrato bilateral", prevista por el viejo código); SCALFI, Osservazioní sui contratli a prestazioni
corrisl'cttiue. En: Riv. dir. Comm., 1958, r, p. 458; DE SIMONE. Il contralto con prestazíoni correspettive, en esta revista [Rivista trimestra/e
di diritto e I'roccdura civi/e), 1948, p. 48.
q ALLARA, op. cit., p. 60. Interpretan el término "prestación" corno "enriquecimiento" y corno "atribución patrimonial"
respectivamente SCALFl. op. cit., p. 481, Y DE SIMONE. loe. cit. También estas definiciones pueden considerarse aceptables a
condición de que se las refiera no al enriquecimiento o a la atribución patrimonial que el contrato determina, sino al enriquecimiento
o a la atribución que las partes intentan conseguir mediante la estipulación del contrato. Ha sido exactamente observado, en efecto,
que las categorías contractuales se individualizan tornando en consideración el "objeto" del contrato y no sus "efectos" (ALLARA.
op. cit., p. 58; SCALFI. loe. cit.). Es por ello preferible recurrir al término resultado, que permite mejor la referencia a la intención dI.'
las partes, antes que a las expresiones "enriquecimiento" o "atribución patrimonial", en las cuales el acento no parece poder
desplazarse de la eficacia contractual a la voluntad de los contratantes. Además hablar de resultado permite comprender más
fácilmente en la noción de contrato con prestaciones recíprocas la hipótesis de la estipulación a favor de tercero, en la cual no puede
decirse que la intención de los contratantes esté dirigida a la realización de enriquecimientos recíprocos.
lO La intención de las partes está siempre dirigida a conseguir resultados prácticos. En la medida en que estos resultados pueden
ser realizados mediante la producción de efectos jurídicos, el contrato es idóneo para dar automática actuación a las finalidades
perseguidas por los contratantes; empero cuando la intención negocial está dirigida a la consecución de modificaciones del mundo
natural (comprendiendo en tal concepto ya sea "la no mutación de un status" (CARNELUTTI, Sistema del diritto I'rocessuale civile, II.
Padova, 1938, p.1(5), ya sea los hechos cuya verificación sean tornados en consideración por las partes exclusivamente en función
de los efectos que a ellas vienen atribuidos: por ejemplo, estipulación de un contrato definitivo), el resultado perseguido no puede
encontrar actuación a través de la eficacia del contrato, de modo que es necesario recurrir a un instrumento idóneo para permitir su
futura realización, es decir a la obligación (sobre la distinción entre negocios de eficacia directa y negocios de eficacia instrumental
cfr. ALLARA. La revocazione delle disposizioni testamentarie, Torino, s.f. (pero 1951), p. 58 ss., y Principi di diritto tastamentario, Torino,
1957, p. 165, seguido por CAMPAGNA. 1 "negozi di attuazione" e la manifestazione deIl'intento negoziale, Milano, 1958, p. 69 ss.). En el
caso de asunción de una "garantía", el instrumento de la obligación es del todo superfluo, ya que el resultado quese intenta conseguir
con la estipulación del contrato está ya realizado a través de la eficacia del contrato mismo, y no permanece ningún interés insatisfecho
a cuya tutela deba ser preordenada una sucesiva ejecución. Decir por ello que el asegurador está obligado al" cuidado del interés del
asegurado" (BUITARO. L' interesse nell'assicurazione, cit., p. 160), significa poner corno objeto de la obligación la consecución de una
ventaja que la sola estipulación del contrato ha realizado ya, corno emerge además del mismo reconocimiento que la prestación
deducida en el pretendido deber del asegurador estaría constituida por la seguridad que el asegurado tiene seguidamente a la
conclusión del contrato" (rectius: por efecto de tal conclusión) "de poder atender sus propias ocupaciones sin temor que un
advenimiento futuro e incierto pueda ocasionar un perjuicio cualquiera a su situación patrimonial" ([Link]. cit.).
No hemos precisado todavía en qué cosa consistiría el "efecto jurídico" idóneo para realizar automáticamente el resultado práctico
perseguido mediante la asunción de una garantía. Corno la doctrina está de acuerdo en entender que para el garantizado, la utilidad
del contrato se encuentra en la situación de seguridad que se determina con base en la estipulación, debe excluirse que el efecto del
contrato sea la constitución de una relación obligatoria condicionada. El interés del garantizado es satisfecho, por el contrario,
justamente porque el contrato da lugar a un efecto jurídico "actual", y no suspendido: efecto de reconocer en la "previsión" del
"futuro" surgimiento de la obligación de indemnización, o sea en la atribución convencional a un hecho (que de otro modo sería
jurídicamente irrelevante) el valor de fattispecie constitutiva de una obligación. Se trata de una particular eficacia que el contrato está
indudablemente en grado de realizar, en cuanto, si en lo más está lo menos, las partes bien pueden, en lugar de constituir sin más la
relación, atribuir a un cierto evento el rol de causa efficiense de su surgimiento. De este modo, se explica también por qué no desaparece
la estructura sinalagmática del contrato aleatorio en general (véanse por último, las significativas observaciones de ASCARELLI.
Alea/arieta e Contra/ti di Borsa, En: Banca, Borsa, tito Cred., 1958, 1, p.438 ss.) y del seguro en particular.
Sobre la figura del contrato que tiene corno efecto la atribución de relevancia a determinados hechos jurídicamente irrelevantes o bien
la modificación o la eliminación de la relevancia de los hechos jurídicos cfr. ALLARA, La teoria generale del contratlo2, s.f. (pero 1955),
p. 34 ss. La figura así delineada ha sido criticada por CARRESI. Gli effellí del contralto, en esta revista [Rivista trim~strale di diritto e
procedura civile], 1958, p. 500 ss., el cual, admitiendo que los privados, en el á[Link] las normas dispositivas pueden atribuir
relevancia a eventos "los cuales de por si serían irrelevantes", entiende, sin embargo, que "tales eventos no adoptan el rol de hechos
jurídicos, sino que adquieren exclusivamente una relevancia relativa o de segundo grado, en cuanto hecho jurídico "es y sigue siendo
solamente el contrato que lo prevé" (p. 504). Esta conclusión no parece muy persuasiva, porque el concepto de "hecho jurídico" ha
sido delineado por la doctrina en función de los efectos que él es idóneo para producir o para contribuir a producir (cfr. CONSO. I
fatti giuridici processuali penali. Milano, 1955, p. 7 ss.) no ya en función de la fuente de la cual desciende la relevancia del hecho. Por
la necesidad de una noción lata de efecto jurídico véase, recientemente, PUGLIAm. La trascrizione, I, 1, La pubb/icitii in genera/e, en
el Irattalo di dir. cil'. dir;siJo por CICU y MESSlNEO, Milano, 1957, p. 410 ss.

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61
3.- Una vez demostrado que, a los fines de la de un evento, no se adecúa a la exigencia de no
interrogante esbozada -vale decir si cualquier resul- prescindir, en la construcción dogmática, de la fina-
tado pueda deducirse en obligación independiente- lidad que el ordenamiento percibe al dictar la disci-
mente de un ligamen instrumental con una conduc- plina de los diversos institutos. La elaboración
ta del deudor-, es necesario prescindir de la figura teórica del concepto de obligación, no puede, por
del contrato con prestaciones recíprocas, la solución tanto, olvidar el rol instrumental que ella desarrolla
negativa no debería suscitar dudas. En su apoyo se respecto a la satisfacción del interés del acreedor.
puede aducir ante todo la observación particular- Ahora bien, el interés "primario" del acreedor, que
mente exacta y convincente, según la cual "todo justifica la constitución del vínculo, no consiste
nuestro sistema habla en el sentido de que el conte- ciertamente en obtener un subrogado pecuniario de
nido del deber del deudor es una conducta, un la prestación, sino en conseguir el resultado deduci-
l2
comportamiento, una actividad personal de éste, o do como objeto del deber • De ello deriva que, en
sea la prestación en sentido subjetivo"ll. En efecto, tanto tiene un sentido imponer un vínculo "ac-
sólo partiendo de la concepción que en la relación tual,,13, y no solamente "potencial", al deudor, en
obligatoria está necesariamente prevista una con- cuanto la conducta de éste sea idónea para hacer
ducta del obligado como medio para la satisfacción más probable la satisfacción del interés del acree-
del interés del acreedor, se explican -nada más para dor; viceversa, admitiendo una concepción de la
seI1alar las normas más significativas en tal sentido- relación obligatoria como simple garantía contra un
la invalidez de la asunción de un deber de realizar riesgo, la existencia de la obligación no revestiría
un resultado imposible (artículo 1346), la determi- ningún significado antes de la verificación de tal
. 14
nación del grado de diligencia que el deudor debe nesgo .
usar al cumplir (artículo 1176), la eficacia liberatoria
de la imposibilidad sobrevenida de la prestación Confirmado que en la relación obligatoria son igual-
(artículo 1256). mente indispensables el momento final, representa-
do por el resultado idóneo para satisfacer el interés
Por lo demás, la tesis que reduce la obligación a primario del acreedor, y el momento instrumental,
simple asunción de la garantía para la verificación representado por una conducta del sujeto obligado,

11 NTCOLÓ. L'adcmpimento dell'obbligo altrui, cit., p. 94.

" Se delinea así el criterio distintivo entre el contrato constitutivo de obligación y el contrato dirigido a atribuir a un evento dado
el rol de fattispecie constitutiva de una obligación de indemnización: se tiene la primera figura cuando la intención de los contratantes
está determinada por la valoración de la idoneidad del comportamiento de aquel que asume el deber de influir causalmente sobre
la realización del resultado perseguido por el estipulante, mientras que la segunda figura se presenta cuando la intención de los
contratantes no está dirigida a predisponer un medio para la consecución de un resultado, sino para prevenir las consecuencias
daúosas de un evento objetivamente considerado.

" La actualidad del vínculo está demostrada por el hecho de que el derecho de crédito no se agota en la situación "inactiva" (llamada
expectativa de satisfacción o "pretensión") que representa el reflejo del deber de "ejecutar" la prestación impuesta al deudor, sino
que da lugar también a una serie de llamados poderes o facultades (entre los más significativos de los cuales basta pensar en la
posibilidad de obtener el secuestro conservativo de los bienes del deudor, la revocación de los actos de disposición realizados por
este último en fraude a los derechos crediticios, la subrogación en el ejercicio de los derechos del deudor, la resolución por
incumplimiento del contrato fuente de la obligación) que constituyen otras tantas situaciones "activas". Es superfluo subrayar la
exigencia de no confundir la distinción entre situaciones jurídicas" activas" e "inactivas" (fundada sobre la relación entre el momento
subjetivo de la eficacia de un acto y el momento subjetivo del comportamiento previsto como hipótesis por la norma como fattispecie
condicionante de aquella eficacia) con la distinción entre las situaciones jurídicas "activas" y "pasivas" (fundada sobre el carácter
ventajoso o desventajoso de la situación): dr., últimamente, M. GALLO. voz Capacita penale en No"issimo digo ital., Il, Torino, 1957,
p.881.

14 La obligación de garantizar la verificación deun evento que no se encuentra en ninguna relación causal con la conducta del deudor,
conduciría, en efecto, al absurdo de un derecho que se agota en la posición inactiva de supuesto acreedor, mientras que, como es
sabido, la posición inactiva consistente en la "pretensión" sólo puede configurarse como reflejo de una posición jurídica activa de
otro, es decir, de un deber de comportamiento. Reconocer esta necesaria correlación de la "pretensión" respecto a la situación del
deber no significa, empero, compartir la afirmación de CORDERO. Le situazioni soggettive nell processo penale. Torino, s.f. (pero 1957),
p. 79, según el cual "no existen situaciones subjetivas inactivas" (rectius, no es correcto configurar situaciones jurídicas inactivas: las
figuras dogmáticas elaboradas sobre la base del material legislativo pueden ser o no relevantes u oportunas, pero no se prestan a
evaluaciones en términos de "existencia" o "inexistencia"). En efecto, o se entiende admisible una concepción estática de los
fenómenos jurídicos -fundada sobre una valoración anticipada de los efectos derivados del comportamiento cuya descripción.
constituye la parte hipotética de una norma-, y entonces la elaboración de situaciones jurídicas inactivas presenta el mismo título de
legitimidad que la elaboración, de situaciones activas, en cuanto que ambas constituyen (para quien no acepte la concepción de la
norma como mero criterio de valoración de comportamientos humanos: sobre tal concepción dr. lnfra, nota 24) esquemas
descriptivos de las consécuencias de una fattispecie; o bien, de manera acaso más precisa aunque ciertamente más complicada se
renuncia a elaborar un aspecto estático de los fenómenos jurídicos -los cuales se manifiestan exclusivamente bajo el aspecto dinámico
de la eficacia atribuida por las normas á.determínados hechos cuya verificación condiciona no ya las vicisitudes de las llamadas
situaciones subjetivas, sino la aplicabilidad de normas ulteriores- y entonces devienen igualmente inútiles k>s conceptos de situación
subjetiva activa y de situación subjetiva inactiva.

THEMIS 38
62
es posible aprestarnos a la investigación sobre las ma conducta, la cual, a su vez, no "tiene" un resul-
relaciones que median entre los dos significados del tado útil gara el acreedor, sino "es" esta misma
término prestación. resultado .

4.- La prestación en sentido subjetivo es una con- Cuando se tiene coincidencia entre el comporta-
ductahumana (positiva o negativa). Todaconducta miento solutorio y la utilidad que él procura al
humana puede ser considerada desde un doble acreedor, es evidente que pierde toda razón de ser el
punto de vista: dinámicamente, en su desenvolvi- problema de si la prestación deducida en la relación
miento, y entonces se configura como" actividad"; o consista en la actividad del sujeto obligado o en el
bien estáticamente, objetivada en cuanto ya desple- llamado bien debido.
gada~ y entonces se configura como "acto" (o he-
chot. Mientras que ello constituye solamente una Más frecuentemente, sin embargo, el resultado útil
duplicidad de visiones relativas a un "mismo" fenó- para el acreedor no está representado por una con-
meno, netamente distintos de la conducta sepresen- ducta del deudor, sino por un evento distinto res-
tan los cambios del mundo natural y del mundo pecto a la actividad solutoria. Piénsese en el ejemplo
jurídico que sean reconducibles al comportamiento típico de la obligación de dar: el simple comporta-
del agente con base en un nexo de causalidad (natu- miento del deudor -que no consiste en la "dación"
ralo jurídico), y que, por ello, deben considerarse de la cosa, como impropiamente se dice, sino que se
como "consecuencias" o "efectos" de aquella con- agota en "ofrecerla", en ponerla a "disposición" de
ducta. otro sujeto- no procura todavía la utilidad persegui-
da por el acreedor: ésta se determinará solamente
A veces, el resultado útil para el acreedor, a cuya cuando el destinatario del pago 17 haya adquirido la
realización está preordenada la relación obligatoria, posesión del bien con un comportamiento de acceptio
consiste justamente en el despliegue de una cierta muy distinto de la actividad del solvens.
conducta del deudor: piénsese en las obligaciones
negativas, en las obligaciones de cantar, recitar, Sin embargo, dado cuanto se ha dicho sobre el
pintar y así sucesivamente. También en estos casos carácter esencial que debe reconocerse, en la estruc-
se puede distinguir entre prestación en sentido sub- tura de la obligación, a la previsión de una conducta
jetivo y prestación en sentido objetivo, según que se del sujeto obligado, es indispensable que, en los
observe el comportamiento en su devenir, como casos ahora en examen, el resultado útil para el
actividad solutoria, o estáticamente, como acto ya acreedor resulte ligado a un comportamiento del
realizado: con tal que quede bien claro que, en tal deudor por una relación instrumental; es decir, es
modo, se califica diversamente un "único" hecho indispensable que el bien debido constituya una
jurídico, en cuanto el interés del acreedor no es "consecuencia" (o un efecto) de la actividad solu toria,
satisfecho por un evento distinto respecto a la acti- y que su realización sea, por ello referible
vidad del solvens, sino que es satisfecho por la mis- "causalmente" a esta última. Por tanto, cuando

15 Cfr. CONSO. lfatti gíuridici processuali penalí cit., p. 49: "Consistiendo en un acaecimiento, el hecho jurídico puede examinarse o
desde el punto de vista dinámico, esto es en su verificarse, o desde el punto de vista estático, es decir después de estar verificado. Sólo
en el primer caso se toma en consideración el verdadero y propio advenimiento; en el segundo caso, más que el acaecimiento, se toma
en consideración lo acaecido, vale decir el resultado".

,,, No parece que puedan compartirse, por ello, las afirmaciones comunes según las cuales "resultado es siempre, en todas las
prestaciones, la consecuencia del comportamiento" (COTTINO. L'imposibilíta sopravenuta della prestazione, Milano, 1955, p. 75; cfr.
también MENGON!. Obblígazioní "di risultato" e obbigazioni "di mezzi". En: Riv. dir. Comm., 1954, I, p. 189; CICALA. Coneeito di
di¡'isibililii e di indivisibilitil del/'obbligazione, Napoli, 1953, p. 84 ss. Contra, exactamente, MANZINI. La responsabilitií Contrattuale del
!,restatore di Im'oro. Milano, 1957, p. 18-19). No muy feliz, en consecuencia, aparece hoy la terminología prevaleciente no obstante las
críticas recibidas, adoptada para distinguir la obligación llamada "de resultado" de la obligación llamada "de medios". Mientras que
en efecto "de resultado" debería considerarse sólo la obligación en la cúal justamente la realización de la conducta del deudor
constituya la utilidad perseguida por el acreedor (reservando la caTificación de obligación "de medios" a la hipótesis en la cual tal
utilidad esté constituida por una "consecuencia" del comportamiento debido, que viene, por 10 tanto, a representar un instrumento
para su realización), la distinción viene fundada únicamente sobre "una mayor o menor correspondencia del término final de la
obligación (resultado debido) al término inicial, es decir al interés en el cual la óbligación encuentra su origen" (MENGONI op. cit.,
p.188). De tal modo, empero, debería calificarse "de resultado" exclusivamente la-obligación preordenada a la realización de una
utilidad que revista un carác!er final, vale decir que sea idónea para satisfacer una necesidad "primaria" del titular del crédito: de
otro modo la utilidad perseguida por el acreedor a través de la obligación se configura siempre como "instrumental" respecto a la
satisfacción de un interés ulterior, que ha permanecido extraño a la relación.

17 Sobre el concepto del destinatario del pago y sobre las hipótesis en las cuales tal calificación es atribuida por la obligación a un sujeto
distinto del acreedor véase mí trabajo Il pagamento al terza, Milano, 1959, p. 12 ss.

THEMIS38
63
entre la actividad del deudor y el resultado, que do" objetivo" (es decir orientada a la consecución del
representa la finalidad de la relación, no medie una resultado útil para el acreedor), se presenta como un
relación de coincidencia, debe mediar una relación problema no puramente académico solamente cuan-
de "causalidad". do entre el comportamiento del obligado y el bien
perseguido por el acreedor exista una relación de
Esta relación, ante todo, puede observarse o no causalidad no necesaria o una relación de causalidad
como nexo de causalidad "necesaria": en el primer no suficiente: en el primer caso, el resultado útil para
caso se trata de prestación "infungible" (de modo el acreedor puede verificarse también como conse-
que el resultado útil para el acreedor no puede cuencia de hechos distintos de la ejecución de la
realizarse de otro modo sino a través de la realiza- prestación subjetiva, en el segundo caso la conducta
ción de la acti vidad del deudor) 18, en el segundo de debida puede ser desplegada también sin que de ella
prestación "fungible" (de modo que el comporta- derive la realización de la prestación objetiva. De ello
miento del sujeto obligado se inserta solamente en se sigue que la solución del problema relativo al
una de las hipotizables series causales que condu- contenido de la prestación debida depende de la
cen a procurar al acreedor el bien debido). Entre respuesta que se dé a la pregunta de si constituye ya
conducta y resultado puede, además, mediar o no cumplimiento de la obligación, en el primer caso, la
un nexo de causalidad "suficiente", según que el consecución de la utilidad para el acreedor indepen-
comportamiento solutorio constituya el único an- dientemente de la actividad solutoria y, en el segun-
tecedente de la consecución del resultado útil para do caso, la realización de la conducta no seguida de
el acreedor o bien se inserte en una serie causal más la verificación del resultado.
compleja 19. En este caso es necesario todavía dis-
tinguir dos hipótesis: a veces, la actividad del suje- A través del examen separado de las dos hipótesis
to obligado constituye, en la serie causal, el "últi- nos proponemos demostrar que la llamada presta-
mo" antecedente de la realización de la finalidad ción subjetiva y la llamada prestación objetiva están
perseguida por el acreedor, de modo que entre la inescindiblemente vinculadas en la unitaria confi-
conducta ya realizada y el resultado se restablece guración de la relación obligatoria, de manera que
una relación de causalidad suficiente; a veces, el no es admisible hablar de cumplimiento de la obli-
resultado útil para el acreedor no se verifica si no gación ni cuando la realización del resultado se
intervienen factores sucesivos a la conducta del verifique independientemente de la realización de
SO[VCIlS (por ejemplo, en la prestación de "dar" la la conducta debida, ni cuando el comportamiento
oferta del deudor no procura la adquisición de la desplegado por el deudor no procure al acreedor el
posesión al destinatario mientras no sea seguida de bien por éste perseguido. En consecuencia es nece-
la acceptio). Sólo en la segunda hipótesis es, por sario restringir el concepto de prestación objetiva
tanto, correcto hablar de una relación de causali- sólo al resultado causalmente referible a la conducta
dad "no suficiente" entre la actividad solutoria (ya del obligado, y extender el concepto de prestación
desplegada) y la consecución de la utilidad por subjetiva a la realización del resultado que constitu-
parte del acreedor. ye consecuencia de la actividad del deud%.

5.- El constatar si la prestación debida debe entender- 6.- Comencemos por la primera investigación. En el
se en el sentido "subjetivo" (por lo tanto limitada al caso en que la conducta del deudor represente un
despliegue de la actividad solutoria) o bien en senti- antecedente causal no necesario del resultado per-

" Nótese que el concepto común de infungibilidad de la prestación se presenta equívoco, porque oscila entre dos significados: el
primero, técnicamente más correcto comprende sólo las hipótesis en las que el resultado debido se individualiza en necesaria
correlación con el comportamiento del deudor (el concierto del famoso pianista, el cuadro del conocido pintor, etc.); el segundo, más
amplio y matizado, comprende todos los casos en los cuales si bien el resultado debido no viene individualizado a través de una
referencia al comportamiento personal del obligado (de modo que también sujetos distintos del deudor estarían en grado de
realizarlo), la obligación ha surgido intuitu personae (la prestación del contratista, del transportista, y así sucesivamente). Se podría
decir que en el primer caso existe una infungibilidad de carácter objetivo que deriva de la naturaleza del resultado debido;·en el
segundo, por el contrario, una infungibilidad de carácter subjetivo, que deriva de la confianza puesta por el acreedor en la idoneidad
de los instrumentos del deudor para realizar el resultado (de por sí realizable también por otros).

1'1 No se pretende excluir apriorísticamenteque entre conducta y bien debido pueda configurarse, a veces, una relación de causalidad

suficiente, pero debe entenderse que la realización de la prestación objetiva, por simple que pueda ser, dependa también de factores,
cosas o personas, extrañas a la conducta del obligado (es decir de aquello que TITZE. Die unmoglichkeit der Leistung nach deutschem
/¡iirgerlichen Reclzt. Leipzig, 1900, define en modo expresivo como los Leisungssubstrate).

20 Estas, aunque sea con otras palabras, son las mismas conclusiones de ALLARA. Le fattispecie estintive del rapporto obbligatorios.
Torino, s. f. (pero 1948 -1952), p. 157, el cual subraya cómo sólo "la actividad cum effectu" constituye la prestación deducida en la
relación obligatoria.

THEMIS 38
64
seguido por el acreedor (prestación fungible), una que los hechos jurídicos están ligados a su eficacia
22
parte de la doctrina entiende que se tenga cumpli- por un nexo de causalidad puramente arbitrari0 :
21
miento de la obligación incluso si el acreedor siguiendo valoraciones de oportunidad, y por lo
consigue la utilidad que representa el fin al cual está tanto lato sensu políticas, el legislador podría, por
preordenada la relación sin que por el deudor haya tanto, ligar la extinción de la relación a cualquier
sido adoptado el comportamiento debido. Y en hecho. Por ello, no es la prestación debida la que
confirmación de ello se invoca la eficacia extintiva debe deducirse del examen de las causas extintivas,
de algunos supuestos de hecho (fattispecie), de los sino, al contrario, la noción del pago, es decir la
cuales no es elemento constitutivo el comporta- única causa de actuación23 por fuerza intrínseca del
miento del deudor: se trata de la ejecución forzada vínculo, la que ha de determinarse a través de la
y del cumplimiento de la obligación por parte del previa individualización del objeto de la relación.
tercero.
En segundo lugar, incluso dejando de lado esta
La invocación de estos institutos no ofrece, empero, observación de carácter general, se debe destacar
una suficiente justificación de la tesis que viene a que la ejecución forzada y el cumplimiento del
desvalorizar, en la estructura de la obligación, la tercero no realizan del todo la prestación debida.
función instrumental atribuida al comportamiento Por lo que se refiere a la ejecución forzada el proble-
del deudor. En sentido contrario es necesario en ma es, naturalmente, de gran delicadeza, compren-
primer lugar, observar que no resulta correcto, so- diendo todo el tema de las relaciones entre el aspec-
bre el plano metodológico, un procedimiento que, to sustancial y el procesal de los fenómenos jurídi-
para determinar el objeto de la relación obligatoria, cos 24. Sin embargo, prescindiendo del hecho de que
se basa en el contenido de fattispecies extintivas, ya sólo la ejecución forzada en forma específica, tratán-

21 En verdad, la doctrina que sostiene esta tesis prefiere hablar de "realización del derecho del acreedor", en lugar de cumplimiento
de la obligación: empero, así como se afirma que el objeto de la obligación es la realización del resultado útil para el acreedor, la
variante parece puramente terminológica.

" Es bien conocida, en efecto, la particular naturaleza del nexo que vincula, a través de la norma, las eonsecuencias jurfdicas a los
hechos que las condicionan, y la inadmisibilidad de cualquier confrontación con el nexo de causalidad natural, en el cual la relación
de causa a efecto se configura específicamente como razón suficiente del sucederse entre antecedente y evento condicionado. Sobre
el concepto de causalidad jurídica véase CAMMARATA. Il significalo e la funzione de/ "fatlo" nell' esperienza giuridica. En: Anna/i Univ.
di Macerata, 1929, p. 393 SS.; RUBINO. La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari. Milano 1939, p. 28 SS.; CONSO. I fatti giuridici
proccssuali penali, cit., p. 6; BEm. Teoría generale del negozio giuridico2. Torino, 1955, p. 2 ss.; CASSARINO. Le situazioni giuridiche e
/'oggetto della giurisdizione amministratríva. Milano, 1956, p. 134 ss.; PUGGLIA TTI. La trascrizione, cit., p. 401 ss.

" Tal afirmación, si bien frecuente, no se pone, sin embargo, en el necesario relieve para caracterizar el pago frente a las otras
fatlisFecies extintivas de la obligación: en efecto/mientras que estas últimas, consiguiendo sus efectos no obstante la falta de realización
de la prestación debida, constituyen el contenido de una realidad normativa muy distinta respecto a aquella que determina el
surgimiento de la relación, la eficacia solutoria del pago no tiene necesidad de ser prevista por una segunda norma, porque no existen
dos realidades, la que fija el contenido de la obligación y la que prevé su cumplimiento. En tal sentido ALLARA. Lefattíspecie estíntive.
cit., p. 57 en relación a p. 49 ss.

2. A una desvalorización del momento jurídico sustancial se llega con la reciente construcción de ALLORIO (La pllllaritil degli
ordinamcnti giuridici e /'accertamento gilldiziale, En: Riv. dir. Civ., 1955 p. 247 ss., republícado en Problemi di diritto, I, L'ordinamento
giuridico nel Frisma dell'accertamento giudiziale. Milano, 1957, p. 1 ss.), según el cual en ordenamientos de tipo autoritario, como los
modernos, destinatarios de la norma jurídica serfan solamente los órganos del Estado (en el mismo sentido CORDERO. Le situazioni
soggcttive neI Frocesso pena/e, cit., p. 120 ss.). La construcción de ALLORIO parte de la concepción de la norma jurfdica cual "juicio de
valor" y entiende que su función se agota en la declaración de la veracidad de un cierto comportamiento, independientemente de
la previsión de consecuencias vinculadas al comportamiento contrario a aquel considerado como debido. Por tanto, no siendo
concebible una norma estatal que se preocupe solamente de imponer un deber a un privado, sin imponer al mismo tiempo el deber
al juez de tener en cuenta la violación de aquel deber, sería técnicamente más preciso considerar el comportamiento del privado como
fattispecie condicionante del surgimiento del deber a cargo del juez.
Conviniendo sobre el carácter convencional que ha de reconocerse a los conceptos de teoría general (cfr. ALLORIO. OssenJazioni
critiche sulla sanzione. En: Riv. [Link]., 1956, p. 25) Ysubrayando, porlo tanto, la oportunidad de preferir aquellos quese presentan como
más idóneos para facilitar el desarrollo de la obra de interpretación que es la tarea del jurista, la tesis referida suscita no pocas dudas.
En primer lugar, en efecto, ha sido recientemente demostrado lúcidamente que la proposición normativa no consiste nunca en una
valoración, sino que solamente la presupone (DI ROBILANT. Osservazioni sulla concezione della norma giuridica come giudizio di valore,
en esta revista [Rivista trimestrale di diritloe procedum civileJ, 1957, p.1428 ss. l. En segundo lugar no parecen demostrativos los ejemplos
adoptados para sostener la configurabilidad del deber como pura afirmación de necessiJas jurídica de tener un cierto c<?mportamiento,
independientemente, por lo tanto, de la valoración de las consecuencias vinculadas al-comportamiento contrario al calificado como
debido. El ejemplo sobre el cual mayormente se insiste, por su indudable eficacia sugestiv'J" es el caso del deber del juez de aplicar
la ley, si bien su proveimiento no sea impugnable y falte, se dice, cualquier reacción a [Link] violación del deber. Empero, tal
ejemplo no es convincente. En efecto, no cabe ninguna duda de que existe un déber jurídico, a cargo del juez, de no desaplicar
dolosamente las leyes del Estado (deber argumentable por la amplia gama de sanciones previstas para su incumplimiento: de las
sanciones penales -por corrupción, falsedad, omisión de actos de oficio, abuso de poderes inherentes a la función pública- a las
administrativo-disciplinarias, para terminar en las civiles, artículo 55 c.p.c.), pero se trata de ver si existe también un ulterior deber
no sancionado, a cargo del juez, de no desaplicar sin dolo, las normas del ordenamiento: y así como justamente el ordenamiento,

THEMIS 38
65
dose de créditos no pecuniarios, es idónea para cional del tercero, da lugar a una muy distinta
hacer conseguir al acreedor justamente el resultado fattispecie extintiva, o sea, a la llamada consecución
2
al cual está preordenada la obligación, vale decir la del fin ? , cuya equiparación al pago por parte del
sa tisfacción del interés primario y no del interés a un deudor está excluida por la diversidad de los reCÍ-
28
subrogado de la prestación, es necesario recalcar procos efectos • En consecuencia, incluso si fuese
que la sujeción del deudor a la ejecución forzada y exacto equiparar, desde el punto de vista de la
el poder procesal del acreedor de valerse del apara- realización de la prestación debida, la solutio del
to coercitivo -sujeción y poder condicionados no a tercero a la del deudor, no se podría todavía inferir
la existencia de la relación obligatoria, sino a una· de ello que el acreedor tenga derecho al resultado sin
autónomafattispecie: el "título ejecutivo"- represen- considerar los medios con los cuales éste le viene
tan el contenido de una situación jurídica que, no procurado: se debería por el contrario, extender
obstante estar preordenada a la consecución del correspondientemente el objeto de la obligación, en
mismo resultado, es muy distinta de la obligación: el sentido de afirmar que el deudor debe procurar el
esta última, por tanto, se limita a atribuir al acreedor bien debido o mediante su propia actividad o me-
la pretensión a obtener del deudor el bien debido 25. diante el comportamiento desplegado a su favor por
un tercero 29. Se restablecería de tal modo, la perfecta
Por lo '1,ue se refiere al cumplimiento por parte del correspondencia entre los aspectos subjetivo y obje-
tercero" ,es menester, ante todo, recordar que esta tivo de la prestación deducida en la relación.
fattispecie extintiva se presenta solamente cuando el
resultado perseguido por el acreedor se realiza por En segundo lugar, y con relieve absorbente, es nece-
el solvens con la intención de cumplir el deber del sario subrayar que el pago del deudor extingue la
deudor: la satisfacción del interés del acreedor, obte- relación obligatoria por fuerza intrínseca; en cuanto
nida como consecuencia de una conducta no inten- exacta realización de la prestación debida. El compor-

atribuyendo exclusivamente a los jueces la tarea de resolver las controversias reconoce que sólo la interpretación judicial es exacta,
aparece claro que debe excluirse un deber del juez de no equivocarse al juzgar. Por ello, es verdad que el juez no encuentra sanciones
por haber interpretado malla norma, pero ello confirma, precisamente, que él tiene solamente el deber de aplicar las leyes según la
interpretación que de buena fe entiende debe darles, y no un ulterior deber de dar la interpretación exacta (¿a juicio de quién ?) de
las disposiciones que está llamado a aplicar.
Pero la objeción principal a la tesis en examen consiste en relievar, en fin, cómo es que ésta no se preocupa por ofrecer ningún criterio
para la individualización de las hipótesis en las cuales el legislador calificaría como debido un cierto comportamiento: una vez que
tal individualización no puede recabarsede la previsión de las consecuencias vinculadas al comportamiento contrario a aquel debido,
¿en base a qué elemento el intérprete reconocerá los casos en los cuales la norma expresa la valoración de deber? ¿Es necesario tener
exclusiva consideración a la formulación lingüística de la proposición normativa y al uso, por lo tanto, de expresiones de carácter
imperativo derivando hacia una concepción rígidamente formal (y completamente estéril)? En tal caso, como el artículo 2034 que
califica expresamente en términos de deber el comportamiento de cumplimiento de la obligación natural, ¿no podría representar un
ejemplo (considerado inconcebible: ALLORIO. op. cit.. En Riv. Dir. Ch,., 1955, p. 278) de norma inserta en el ordenamiento estatal, pero
destinada a los privados? Y si el criterio formal, como parece obvio, debe rechazarse, ¿a qué cánones interpretativos deberá atenerse
el jurista?

13 Cfr. MONTESANO, La Condanna nel processo civi/e. Napoli, 1957, p. 57 SS.; GIORGIANNI, L'obbligazione, cit., p. 228.

'h Al cual se ha referido con particular amplitud NICOL6. L'adempímento dell'obbligo altrui, cit., p. 60 s.

17 No es por ello posible justificar la eficacia liberatoria del pago por parte del tercero poniendo énfasis sobre la genérica satisfacción
del interés del acreedor (así Orlando CASCIO. Estinziane dell'obbligazíone per conseguimento dello acopo. Milán, 1938, p; 141 SS.;
CIORCIANNI. L' obbligazione, cit., p. 229 s.): En efecto, si el comportamiento del tercero determinase la extinción de la obligación por
la desaparición del interés del acreedor en la prestación, no se justificaría la limitación de la figura d~1 cumplimiento por parte del
tercero (artículo 1180 c.c.) al sólo caso en el cual el sol'Vens haya obrado con referencia a la obligación. Por lo demás, como ha sido
exactamente observado (MENGONl. L'oggetto della obbliguzione, cit., p. 171), devendría inexplicable la mora credendí consecuente al
rechazo de la oferta del tercero.

2K La consecución del fin, en efecto, siendo equiparable a la sobrevenida imposibilidad de la prestación, hace aplicable el artículo 1463
y determina la pérdida del derecho al correspectivo (ALLARA. Le fattispecie estíntive, cit., p. 184. Contra: Orlando CASCIO, Estinzione
de//' obbligazione per conseguímento dello SGOpO, cit., p. 212 ss.). Lo mismo no puede decirse por el contrario, del cumplimiento por parte
del tercero que haya obrado con referencia a la obligación.

2') En este sentido cfr. ALLARA. Le fattispecie estínth'e, cit., p. 168: "Dada una relación obligatoria en la que se deduce una prestación'
fungible, se debe reconocer frente a esta prestación una determinación más genérica de contenido, en el sentido que el deudor debe
procurar, ya sea a través de su propia actividad ya sea a través de la actividad de otro un determinado resultado" . En verdad ALLARA
se refiere solamente al caso en el cual la ejecución de la prestación por parte del tercero sea "el inmediato resultado de una actividad
del deudor que ha actuado frente al tercerO para provocar la actividad de este último" mientras que en el caso de actividad espontánea
del tercero entiende (p. 184) tratarse 1'\0 d(!.cumplimiento sino de fattispecie equivalente a éste en base a una determinación unilateral
del soll'ens. Pero la diferencia entre las dos 'hipótesis esbozadas es jurídicamente indiferente y no legitima, por ello, a una distinta
colocación sistemática, a menos que la primera se limite sólo al caso de la intervención de un auxiliar del deudor, o sea" de un puro
y simple instrumento material de ejecución de la voluntad del deudor" (NICOLÓ. L'adempimento dell'obbligo ultroi, cit., p.33 s.).

THEMIS 38
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tamiento del tercero, dirigido a la satisfacción del incluso si el acreedor no consigue el bien debido. En
interés del acreedor, al cual sólo por brevedad pero apoyo de la r~spuesta afirmativa han sido invoca-
impropiamente se le da el nombre de cumplimiento, das las figuras del pago al acreedor aparente y del
3
obra, en cambio, desde el exterior sobre la relación y procedimiento coactivo de liberación !. Pero ha
no proporciona, por ello, ningún argumento útil para sido ya exactamente observado que el deudor, en
individualizar el contenido de la prestación. Un ninguna pe las hipótesis mencionadas, despliega el
32
obstáculo insalvable impide, en efecto, que la eficacia comportamiento debid0 .
extintiva del comportamiento solutorio del tercero se
refleje sobre la determinación de la estructura de la En el pago al acreedor aparente, la actividad del
obligación: la falta de todo vínculo frente al acreedor deudor no se considera exacta ejecución del deber,
a cargo del tercero que realiza, en vez del deudor, el divergiendo de la conducta prevista por la obliga-
resultado debido (rectius: el resultado perseguido por ción, la cual se especifica también a través de la
el acreedor, porque debido es solamente el resultado dirección al verdadero acreedor.
consiguiente a la actividad de deudor). Ellegislador
se limita a valorar positivamente el hecho de que la También por lo que se refiere a la liberación coacti-
presta~ión del tercero satisfaga el interés del acreedor va, la actividad del deudor necesaria para comple-
en el mismo modo que la prestación del deudor, tar el respectivo procedimiento es muy distinta de la
haciendo derivar de ello la extinción de la relación. Lo actividad requerida para el cumplimiento en senti-
que significa que el contenido del derecho no puede do técnico. No vale replicar que el procedimiento
ser determinado teniendo en cuenta una intervención coactivo es más oneroso para el deudor que el pago
que no es garantizada al acreedor, en cuanto repre- mismo, en cuanto -sancionado el principio por el
senta una mera eventualidad dejada a la libre inicia- cual "el deudor no puede liberarse ejecutando una
tiva del tercero](J. prestación distinta de la debida, incluso si es de
valor igualo mayor" (artículo 1197)-la constatación
En conclusión, la equiparaclOn de la so/utio del de la divergencia entre el comportamiento debido
tercero a la del deudor bajo el aspecto de la eficacia con base en la relación y el exigido por el procedi-
no quita que la intervención del tercero constituya miento de liberación es suficiente para concluir que
un instrumento que, considerando la obligación esta última, si bien eventualmente más onerosa para
desde el punto de vista estático, no resulta concedi- el deudor, no constituye pago en sentido técnico.
do al acreedor en tutela de su interés: el acreedor sí
tiene derecho a conseguir un cierto bien yno simple- El interés del deudor en conseguir la liberación del
mente a pretender la realización de una cierta acti- vínculo es tutelado por el legislador predisponien-
vidad, pero sólo tiene derecho a conseguir aquel do una fattispecie liberatoria independiente de la
3
bien a través del comportamiento del obligado. Por realización del resultado útil para el acreedo/ : lo
tanto, la prestación debida presenta siempre el mis- que no significa del todo que la prestación debida
mo contenido, tanto si se la observa desde el punto por el deudor no comprenda la realización de aquel
de vista objetivo, con referencia al interés del acree- resultado. Decisiva, en fin, es en todo caso la obser-
dor, cuanto si se la observa desde el punto de vista vación que, si la liberación del deudor a través del
subjetivo, con referencia a la conducta del deudor. procedimiento coactivo de liberación constituye
verdaderamente una prueba de que el deudor está
7.- Tomando ahora en consideración el caso en el obligado solamente a la realización de la conducta y
cual el comportamiento del sujeto obligado consti- no a procurar el bien debido, "se dificultaría com-
tuya un presupuesto causal no suficiente para la prender por qué nunca es suficiente para tal efecto
realización del resultado perseguido por el acree- el minus, es decir por qué nunca la liberación del
dor, se debe afrontar el problema de si se tiene vínculo se vincula a la hipótesis del artículo 1220,
cumplimiento de la obligación toda vez que haya donde es innegable que el deudor ha realizado todo
sido actuada la actividad prevista por la relación, aquello que tenía el deber de realizar,,34 .

)0 Así GIORGIANNI. L'obbligazione, cit., p. 230.

11 NICOLÓ. l'adempimento dell' obblígo altrui, cit., p. 51 ss.

. ,
" FALZEA. L'offerta reale e la liberazione coattiva del debítore, Milano, 1947, pp. 18 Y 2~, nota 32; Orlando CASerO, Estínzíone
delf'obbligazione per conseguimentode/lo scopo, cit., p.136 SS.; G. ANDREOLI, Contrib~toal/a teoría dell'adempimento, Padova, 1937, p. 7.

13 Cfr. FALZEA. op. cit., p. 18: "El procedimiento coactivo de liberación no es una forma de cumplimiento, sino un medio jurídico
acordado al deudor justamente para el caso en el cual el cumplimiento no se haya verificado".

34 MENGONI, op. cit. en Jus, 1952, p. 174.

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Por lo tanto, se debe concluir que en el caso en el cual mente la extinción de la obligación por cumplimien-
entre la cond ucta del sujeto obligado y la realización to, en cuanto el deudor habría ya cumplido todo lo
del resultado útil para el acreedor medie un nexo de que se puede pretender de él con base en la rela-
36
causalidad no suficiente, la prestación deducida en ción . Viceversa, el artículo 1220, disponiendo
la relación está representada por la consecución del que, cuando haya habido un rechazo del acree-
bien debido, de modo que no puede decirse cumpli- dor sin motivo legítimo, "el deudor nó puede ser
do el deber 'mientras que de la actividad solutoria considerado en mora, si oportunamente ha ofre-
no se derive la realización de la utilidad garantizada cido la prestación debida", sobreentiende que el
al acreedor por el vínculo obligatorio. deudor no está por ello liberado, y que, por lo
tanto, deberá reiterar el comportamiento solutorio
8.- A modo de confirmación de la veracidad de tan pronto el acreedor se declare dispuesto a
las conclusiones a las que se ha llegado es necesa- recibir. Por tanto, justificando el artículo 1220
rio, sin embargo, afrontar las razones que se con la afirmación de que tal norma exonera de
aducen para excluir que en el objeto del deber del responsabilidad al deudor porque éste habría ya
deudor pueda estar comprendida también la con- actuado el deber, se llegaría en rigor al absurdo
secución del resultado útil para el acreedor. Ante de considerar el ilegítimo rechazo del acreedor
todo se ha dicho que una explícita disposición, el una causa de agravamiento de la posición del
artículo 1220, exonerando de toda responsabili- deudor: el solvens, en efecto, estando obligado a
dad al deudor que oportunamente haya ofrecido cumplir nuevamente la actividad que constitui-
la prestación, demostraría que, no obstante la ría, según la tesis en examen, la actuación de su
falta de realización del resultado, el deber no deber, vendría obligado, por el rechazo del acree-
puede considerarse violado cuando haya sido dor, a cumplir dos veces.
desplegada la actividad que el deudor está obli-
gado a cumplir: aquella disposición, por lo tanto, El artículo 1220, en definitiva, encuentra una plau-
comprobaría que el deudor no está obligado a sible justificación exclusivamente partiendo del
35
procurar el bien debid0 . planteamiento por el cual la prestación debida, es
decir la prestación que el deudor está obligado a
La verdad es que el artículo 1220, lejos de sufragar ejecutar, consiste en la realización del resultado
la necesidad de excluir del contenido del deber la útil para el acreedor y no en el despliegue de una
37
consecución del bien por parte del acreedor, consti- cierta conducta •
tuye la mejor confirmación de la tesis que aquí se
quiere defender. Si, en efecto, fuese exacto que el 9.- El obstáculo principal para admitir que en el
deudor está solamente obligado a desplegar una deber del deudor está comprendida la consecución
cierta actividad y que la exoneración de toda res- del resultado es, empero, otro. Sólo su examen nos
ponsabilidad sancionada por el artículo 1220 de- permitirá tocar el verdadero problema de fondo de
pende del hecho de que se haya producido "la la discusión.
actuación del contenido del deber", el legislador
debería disponer no una simple exoneración de la Como el concepto de deber viene configurado nor-
responsabilidad por incumplimiento, sino directa- malmente en relación con un comportamiento del

"' MENGONI, Op. Ult. Cit., p. 173: "Demostrado que el artículo 1220 no puede reconducirse al principio de la imposibilidad
sobrevenida, no queda sino esta otra explicación. En la referida hipótesis el deudor no responde de la falta (oportuna) de producción
del resultado, porque no subsiste directamente el presupuesto objetivo de la responsabilidad, es decir la violación del deber. El
resultado ha faltado no obstante la actuación del contenido del deber impuesto al deudor. Ello equival~ a reconocer que el resultado
por realizar no está comprendido, como tal, en la materia del deber".

lb GIORGIANNI, L'obbligazione, cit., p. 215, expresamente afirma: "nosotros excluimos que el deber del deudor tenga como punto
de referencia el bien que constituye el objeto de la satisfacción del acreedor ... Si Tizio está obligado a entregar a Cayo una cosa cierta
y determinada ... nosotros creemos exacto decir que el deudor debe realizar todos los actos, de su parte, necesarios para la adquisición
de la posesión por parte del acreedor". Desde el momento, empero, que el pago es la exacta realización de la prestación debida, si
fuese verdad que" el deber del deudor se agota exclusivamente en el comportamiento", ¿cómo es que cuando el deudor ha realizado
"todos los actos de su parte necesarios para la adquisición de la posesión", la obligación nunca se extingue por cumplimiento?

)7 En efecto, cuando la conducta del deudor no constituye el último antecedente de la serie causal para la realización del resultado

útil al acreedor, el legislador exonera al obligado de responsabilidad por incumplimiento, a condición de que la falta de verificación
del ulterior factor necesario para la consecución del bien por parte del acreedor sea imputable a este último. No siendo, empero,
concebible una exoneración de responsabilidad no obstante la violación del deber, el efecto predispuesto por el articulo 1220 va
reconstruido, desde el punto de vista -dogti.lá.tíco, en el sentido que el ilegítimo rechazo, por parte del acreedor, de recibir la oferta del
deudor, determina una modificación de la modalidad cronológica de la prestación debida: el deudor no está obligado más a cumplir
en el momento originalmente previsto por la relación, sino en el momento en el que el acreedor se declare dispuesto a recibir.

THEMIS 38
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mismo sujeto obligado, no ha aparecido conforme mente presente, de tal concepción, se explica la
a tal concepto el poner como contenido del deber, idea radicada de que la obligación presuponga
en lugar de la actividad del deudor, un hecho que, necesariamente la existencia de un poder de he-
a pesar de poder considerarse consecuencia de cho del sujeto obligado sobre el evento que de él
aquel comportamiento, lo trasciende y no se con- se espera, y, por lo tanto, la resistencia a extender
funde con él, al punto que puede hasta llegar a faltar el contenido del deber del deudor a la realización
.ro obstante que el obligado se haya esmerado de de un resultado que no dependa exclusivamente
cualquier modo para permitir su consecución. Así, de su actividad. En tal modo, sin embargo, se
partiendo de los casos en los cuales la realización continua concibiendo la norma jurídica, sobre el
del resultado depende de una cooperación del modelo de la norma moral, como apelación a la
acreedor sucesiva a la actividad solutoria del libre voluntad del sujeto para que éste escoja
deudor, se ha considerado inaceptable la idea de entre un comportamiento de "obediencia" al pre-
que sobre este último grave el deber de procurar cepto y un comportamiento de "violación" de él,
al acreedor el bien debido y, por lo tanto, que el elección que postula precisamente la libertad del
39
deber del deudor abarque la cooperación del sujeto de seguir tanto una como la otra vía
acreedor. Sería absurdo -se ha dicho- considerar
tal cooperación como un factor intrínseco a la Pero a la concepción imperativista del Derecho se
actuación del deber, porque, incorporando el opone no tanto el seudo problema del destinata-
resultado a producir en el contenido del deber, rio de la norma 40, cuanto la eficacia de ésta inde-
se terminaría por incluir en él también una con- pendientemente del conocimiento del "precep-
ducta de otro, mientras que el deber, en cuanto to" por parte del individuo 41 y la existencia de
"forma directriz de la voluntad" no puede diri- casos en los cuales la norma configura hipótesis
girse sino a actos ~ue dependen de la misma de llamada responsabilidad objetiva, en el senti-
voluntad del sujeto' . do que su violación, o sea la sujeción a la sanción,
no está vinculada a un comportamiento imputa-
Estas afirmaciones muestran un evidente conte- ble a la voluntad del sujeto obligado 42. Es nece-
nido de la concepción imperativista del Derecho, sario, por tanto, renunciar a la idea de que las
según la cual el ordenamiento está constituido normas jurídicas funcionan como normas de con-
por un conjunto de "órdenes" de modo que la ducta: renuncia indispensable, si no nos quere-
norma jurídica no puede operar de otro modo mos involucrar en la insalvable contradicción de
que imponiendo deberes de comportamiento. referir a la disciplina de la vida social, en la cual
Sólo con la influencia, si bien no siempre clara- se agota la tarea del Derecho, esquemas que tie-

"" Cfr. MENGONI, Op. Cit, en JU5, 1952, pp. In-In

Aparece consecuente la posición de ALLARA, Le nozioní fondamentalí del diritto civileS, Torino, sI (pero 1958), p. 265, que,
,1'1

aceptando el planteamiento de la relación jurídica como "deber de tener un cierto comportamiento", justamente pone de relieve cómo
es que resulta esencial para la existencia de un tal deber el requisito de la posibilidad de la prestación cuanto el requisito de la
"voluntariedad" de un comportamiento contrario a la norma. Sigue el planteamiento de aliara encontrando sus inicios en el Derecho
romano, GROSSO, Obbligazioní2, Torino, s.f. (pero 1955), p. 92, el cual, con terminología quizá menos ambigua, prefiere hablar de
"posibilidad del incumplimiento".
41'Concibiendo, en efecto, el ordenamiento jurídico como una "construcción del intelecto humano", que se agota en la vinculación
de una serie de consecuencias puramente ideales a determinados hechos (cfr, BEIT!, Teoria generale del negozio giuridico Campagna,
I "Negozi di attllazione", cit., p. 67)- es claro que las normas no tienen un destinatario, desde el momento en que ellas determinan
automáticamente por el sólo hecho de que forman parte del sistema, sus efectos, Naturalmente, el concreto operar de un
ordenamiento jurídico está condicionado a un requisito, indispensable para colmar el ia/us entre su carácter puramente ideal y la
realidad de hecho que él regula, es decir el requisito de la efectividad (cfr. PIOVANI, Il significato del principio di ef!etivittil, Milano,
1953), que constituye además el ligamen entre el Derecho y la historia ("El fundamento del Derecho está dado por una situación de
hecho, por su eficacia, es decir en relación al efectivo comportamiento de los hombres": M. GALLO, Il concetto unitario di colpevolezza,
Milano, 1951, p. 128, nota 23). Por ello, la insuficiencia de cualquier organización para garantizar una completa correspondencia de
las situaciones de hecho a la "realidad jurídica" representa justamente la~desviación entre la concreción con la cual el ordenamiento
jurídico se manifiesta y su "deber ser" abstractamente concebido.

" El intento de conciliar la irrelevancia de la ignoran tia iuris con la estructura preceptiva de la norma merced a la afirmación de la
suficiencia de una abstracta posibilidad de que el precepto influya sobre la voluntag del individuo, mientras que no aparece idóneo
para eliminar la contradicción entre la afirmada función de la norma como "orden" y su im;ondicionada aplicabilidad, se resuelve
en la renuncia justamente a aquella fundada preocupación de no olvidar la posición del individuo frente al ordenamiento, en el cual
se encuentra el aspecto característico de la concepción imperativista, de un lado, y la influencia de los tiempos en los cuales tal
concepción ha aflorado, por el otro.

l~ Cfr. M. GALLO. JI concetto unitario di colpevolezza, cit, p. 132 ss.

THEMIS38
69
nen su validez sólo frente a la conciencia indivi- ración puede ser trazada solamente como conclu-
n
dual . sión del examen del material legislativo. Por lo
tanto, sin perjuicio de aceptar la premisa según la
Ello no significa, naturalmente, que no sea correcto cual existiría deber jurídico sólo en los casos de
elaborar un concepto teórico de" deber" en relación responsabilidad subjetiva, es necesario darse cuen-
a los casos en los cuales la norma aparece "idónea ta de la inversión lógica que se verifica en el razona-
para fungir ue orden", o sea a los casos para los miento cuando -en lugar de demostrar que la obli-
cuales es admisible justificar la sanción sobre la base gación constituye un deber jurídico en cuanto disci-
de un reproche de culpabilidad al sujeto que ha plinada según el esquema de la responsabilidad
realizado el así llamado ilícito. Pero es indispensa- subjetiva- se pretende excluir del contenido del
ble tener presente que estos casos no agotan las deber del deudor la realización del resultado afir-
relaciones que se pueden considerar hipotéticamente mando apodícticamente que la obligación es un
entre la norma y el comportamiento del sujeto al deber jurídico y, por lo tanto, que el deudor no
cual se impu tan las consecuencias sancionatorias de puede ser obligado a procurar al acreedor la utili-
una cierta fattispecie. La doctrina, especialmente dad a la cual está preordenada la relación, sino
penalista, ha elaborado, en efecto, numerosas cate- solamente a desplegar una cierta actividad.
gorías para describir completamente tales relacio-
nes: se contrapone así, a la responsabilidad por Para evitar la acusación de apriorismo, la limitación
hecho propio la responsabilidad por hecho de otro44, del contenido de la prestación debida sólo a los actos
según que la conducta del sujeto sea o no elemento que dependen de la voluntad del deudor debería,
constitutivo de la fattispecie condicionante de la por ello, constituir no el punto de partida de la
sanción, y, en el ámbito de la responsabilidad por investigación sobre la estructura de la obligación,
hecho propio, se contrapone incluso a la responsa- sino, al contrario, el eventual punto de llegada de un
bilidad subjetiva la así llamada responsabilidad análisis del Derecho positivo.
objetiva, según que la realización de la fattíspecíe
condicionante de la sanción dependa o no de un 10.- Trasladada la investigación del plano concep-
comportamiento voluntario del sujeto. tual al plano de la disciplina de la obligación, es
necesario preguntarse cuál es para el ordenamiento
Frente a la variedad de figuras que concretan una italiano, lafattíspecie condicionante de la responsa-
"responsabilidad" del sujeto, en el sentido genérico bilidad por incumplimiento. El problema ha sido
de una sujeción de él a la sanción, nada prohibe, ampliamente debatido por cuanto se refiere a la
obviamente, limitar el concepto técnico del" deber" hipótesis de la falta de realización de la conducta
a los casos de responsabilidad subjetiva, para los solutoria, con el fin de determinar si la responsabi-
cuales solamente es indispensable la existencia de lidad del deudor subsiste sólo cuando se presenta
un poder de }:lecho del sujeto sobre el evento que de un elemento culposo o si se extiende hasta el límite
él se espera 40. Empero, es menester evitar que el del fortuito 46. Pero en esta sede viene en considera-
intérprete se valga apriorísticamente de un tal con- ción el distinto caso en el cual, no subsistiendo una
cepto de "deber" al delinear la estructura de los relación de causalidad suficiente entre conducta y
institutos de Derecho positivo, cuya exacta configu- resultado, éste último no ha sido realizado no obs-

,) No parece aventurado entender que la concepción imperativista atribuye a la norma individual aquello que es, por el contrario,
un carácter del ordenamiento en su conjunto: vale decir la aptitud para realizarse históricamente (cfr. retro, nota n. 40). Sólo de tal
modo se explica en efecto, por qué en la variedad de efectos jurídicos que las normas predisponen, se haya querido elevar a nota
esencial de todo el fenómeno del Derecho el efecto previsto por las llamadas normas sancionatorias. Sin necesidad de retornar las
polémicas suscitadas por el concepto de sanción, sólo se pretende recalcar cómo este concepto es insuficiente, de un lado, para dar
cabida a la multiplicidad de las hipotizables consideraciones normativas y, del otro, cómo él mismo no es idóneo para representar
el elemento primario de la construcción jurídica, siendo a su vez reconducible a una valoración fundada en criterios empíricos
relativos al disfavor con el cual un cierto efecto es considerado por la conciencia social (cfr., últimamente DELL'ANDRO, voz
nntiguiridicitít. en Enciclopedia del Diritto, JI. Milano, 1958, p. 549).

" Quizá mejor se diría responsabilidad por hecho no propio, para evitar excluirapriorísticamenteque una consecuencia sanciooatoria
sea atribuible a la objetiva verificación de un hecho no imputable a nadie.

" Como confirmación del carácter convencional de estos esquemas conceptuales, considérese cómo por otros se prefiera compren-
der en el concepto de "deber" también las hipótésis de responsabilidad objetiva.

<1,Por último, sobre este. delicado problema, véase el amplio trabajo de GIORGIANNI. L'inadempimento. Milano, 1959, y las
observaciones a él dedicadas por AULETTA. Inadempimento imputabíle e non imputabile, en esta revista [Revista trimestrale di diritto e
procedura ci¡¡ile]' 1959, p. 1064 S., el cu;¡1 oportunamente denuncia cómo es que resulta inadmisible, para las obligaciones genéricas
yen particular para las pecuniarias, reducirra disciplina del incumplimiento imputable al esquema de la responsabilidad fundada
sobre la culpa (o responsabilidad subjetiva).

THEMIS38
70
tante el desenvolvimiento de la actividad prevista siendo idónea para influir sobre la realización del
por la relación. En tal caso, ¿puede el deudor ser resultado, no representa, sin embargo, un antece-
considerado igualmente responsable por no haber dente suficiente de él.
ejecutado "la prestación debida" (artículo 1218), si
bien la falta de realización del resultado útil para el En consecuencia, si la estructura de la obligación
acreedor no sea imputable a una conducta volunta- fuese conforme al concepto técnico de "deber", el
ria (positiva u omisiva) del sujeto obligado? deudor debería responder por incumplimiento sólo
cuando se le pueda reprochar no haberse preocupa-
Dado este planteamiento del problema, su solución do con la necesaria diligencia de procurar la satis-
no debería dejar dudas. En efecto, la falta de reali- facción del interés del acreedor: por el contrario, no
zación del resultado, aun en el caso en que el deudor tenemos dudas de que el deudor es responsable sin
haya desplegado el comportamiento al cual estaba más, independientemente del grado de diligencia
obligado puede depender, en primer lugar, de una con el cual haya actuado para obtener la verificación
sobrevenida imposibilidad de la prestación: en tal del resultado cuando, tratándose de venta de cosa
hipótesis, el deudor es liberado (artículo 1256, pá- ajena, el propietario de la cosa vendida no esté
rrafo 1) o exonerado de responsabilidad (artículo dispuesto a transferir la propiedad de ella, o bien,
1256, párrafo 2) a condición de que la causa de la tratándose de promesa del hecho del tercero, éste no
imposibilidad sobrevenida no le sea imputable. En desee cumplir el hecho prometido 47. Debe decirse,
segundo lugar, cuando la conducta no constituya el por tanto, que en las referidas hipótesis, el deudor
último antecedente causal del resultado, la falta de está obligado no a desplegar una cierta actividad (al
éste puede depender de la circunstancia de que no facere quantunz possum) en vista de un resultado,
se haya verificado todavía un factor ulterior, nece- sino, respectivamente, a hacer conseguir al compra-
sario para procurar al acreedor el bien debido. dor la adquisición de la propiedad y a obtener del
tercero el cumplimiento del hecho prometido 48.
Si tal factor consiste en la cooperación al cumpli-
miento o en otro evento del cual deba responder el Por lo tanto, en la relación obligatoria no valen
acreedor, el deudor no es responsable del retardo. necesariamente, los principios de la responsabili-
Sin embargo, cuando el defecto del factor necesario dad subjetiva 4~ , porque el deudor es a veces respon-
para integrar la serie causal para la producción del sable por incumplimiento no obstante que la falta de
resultado no sea imputable al acreedor, el deudor es realización del resultado no dependa de eventos
ciertamente responsable por incumplimiento, no que constituyen consecuencia de un comportamien-
obstante que haya desplegado la conducta a la que to voluntario de él. Por lo tanto, quedando excluido
estaba obligado. Ello se verifica, por ejemplo, en la que podamos apelar al concepto de "deber" para
venta de cosa ajena o en la llamada "promesa del sostener que la prestación debida se limite solamen-
hecho del tercero". En estos casos, se habla te a la conducta del sujeto obligado, encuentra con-
impropiamente de "imposibilidad subjetiva", mien- firmación la afirmación de que las así llamadas
tras que, en realidad, tanto la conducta como el prestaciones subjetiva y objetiva no constituyen
resultado son posibles: aquella expresión está, por más que perspectivas diversas desde las cuales pue-
lo tanto, para indicar solamente, que la conducta, de observarse la misma entidad.

" Vanamente se busca salvar el preconcepto del necesario carácter subjetivo de la responsabilidad por incumplimiento afirmando
que, en las hipótesis a las que se refiere el texto, el deudor respondería no por incumplimiento sino por haber garantizado el resultado
(en este sentido, últimamente, GIORGIANNl. L'inadempimento, cit., p. 279). Pero en primer lugar, esta pretendida garantía que sería
ofrecida por el deudor representa una ficción que no encuentra acogida en la realidad de hecho (baste pensar en la hipótesis en la
que uno o ambos contratantes ignoren la ajeneidad de la cosa vendida); en segundo lugar, el surgimiento de una obligación está
suficientemente justificado por la valuación de las partes relativa a la idoneidad de la conducta del promitente para influir
causalmente en la producción del resultado en el cual el estipulante tiene interés, mientras que de asunción de garantía puede
correctamente hablarse (cfr. retro, nota n. 12) sólo cuando las partes prescinden de toda consideración de la influencia de un
comportamiento del garante para determinar o impedir un evento dado.

" En este sentido ALLARA. Natura giuridica della obbligazione del fatto allnLÍ. En: Ril'. dir. Comm., 1929, p. 410 s. Es sintomático notar
que la crítica dirigida a la tesis de allara por SCALFI. La promessa dtll fatto altrui, cit., p. 35, se funda sobre el habitual razonamiento
apriorístico se¡:;ún el cual "no es concebible" (¿en términos de lógica o de Derecho positivo?) "una prestación de hacer cuando el hacer
tenga por objeto un acto de otro".

'" Cfr. OSI!. Dcviazioni dottrinali in tema di responsabi/itil per inadempimento delle obb/igazioni, en esta revista [Rivísta /rimes/mle di diritto
e proccdum civile J, 1954, p. 613 ss., el cual, empero, parece acoger la concepción opuesta, igualrnenteunilateraI, de una responsabilidad
necesariamente objetiva.

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 G A R e I A
e A L D E R o N
G H E R S I
V I D A L &
A S o e A D o S
A B o G A D o S

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 REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO
DEL CONSENSO TRASLATIVO*

Massimo Bianca

1.- POSICIONES DOCTRINARIAS FREN-

TE AL PRINCIPIO DEL CONSENSO
TRASLATIVO.

Importantes ordenamientos como el francés o el El Código Civil francés, acogiéndose a una regla ya
italiano consagran el principio según el cual el efectivamente vigente en las regiones de tradición ro-
contrato produce un inmediato efecto traslativo, manística, había enunciado el principio de la transfe-
mientras que la actuación de la forma publictaria rencia de la propiedad por efecto del simple consenso,
vale sólo a efectos de resolver hipótesis de conflicto sin la necesidad de la entrega de la cosa o de formali-
entre adquirentes y otros causa habientes. De ma- dad publicitaria (artículo 1138, segundo párrafo).
nera que el adquirente que no haya transcrito su
título, es propietario aún en los conflictos con ter- El principio no era formulado claramente!. Pero a la
ceros, pues su adquisición queda sujeta a perder incertidumbre de su entendimiento había contribui-
eficacia frente a una adquisición que haya absuelto do, sobre todo, la ambigüedad de la norma que sancio-
precedentemente la carga de inscribir. naba los efectos traslativos de la venta: dicha norma
declaraba suficiente el consenso sobre la cosa y sobre
En el presente artículo el doctor Massimo Bianca, el precio para hacer adquirir la propiedad al adquirente
lIllO de los más prestigiosos civilistas italianos, "con respecto al vendedor" (artículo 1583(Esta cita
analiza la génesis del principio del consenso literal -entendida en relación al régimen de la trans-
traslativo y su desarrollo en el Código Civil italia- cripción y a la regla "posesión vale título" - servía de
1/0; busca rebatir, además, a quienes sostienen la sustento para la conclusión extrema según la cual, en
inttÍnseca insuficiencia del acto negocial para con- realidad, el simple consenso no habría transferido
seguir la transferencia del derecho real. más que una propiedad "relativa,,3 .

* En: "SIl/di in Ol1o/'e di Francesco Santoro-Passarelli". Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli.1972. (Opera in sei vo/umi). Vol.
1. P.p. 293-308. Traducción libre del italiano, por FERNANDEZ CRUZ, Mario Gastón. Profesor Ordinario de Derecho Civil, por la
Pontificia Universidad Católica del Perú y por la Universidad de Lima.

1 Según el artículo 1138, en efecto, el simple consenso entre las partes perfeccionaría la obligación" de livrer /a chose"; y esta obligación
tomaría propietario al acreedor.

, La norma fue fielmente reproducido en el artículo 1148 del Código Civil italiano de 1865 y en sus términos no faltó la discusión del
principio consensualista presente también en nuestra doctrina (italiana).
CARNELUTTl. "Teoría Giuridica del/a Circo/azíone". Padova: 1933, p. 88 Y sgtes., declaraba tal norma "decisiva" para negar que el simple
consenso fuese suficiente para transferir la propiedad. .

J Ver: HUC. "Le Code Civilltalien et le Code Napoléon". París: 1868, p. 299 S.S., el cualarribába a la afirmación de que "la publicité est de
/'essCllcc des droits réels eL/e seul consentement ne peut les constituer".
Ver,además:., "L'évolutiollde la vente consensuelle et la loi SO", D., 19, 1. En: Nouv. revuehist. droitfran V. etétranger, 1901, p.159s.s. "lapTOpriété,
tml1s11lise par le seul effel du collsentemenl, ¡¡'est transmisequ'entre lesparties séulement, n'est qu'uncpropriété relative, qui confine singuliérement
simple droit de créallce".
tÍ UII

THEMIS38
73
También nuestra doctrina menos reciente había Al dudar del sentido y del alcancE' de la regla del
hecho notar la posibilidad de admitir la adquisición consenso traslativo, se reafirma. así. aquel argu-
de un "derecho absoluto" como resultado ulterior al mento consistente en considerar como precaria la
acuerdo: resultado brotado del cumplimiento de la posición del adquirente. en la etapa anterior al
formalidad necesaria para oponer a los terceros la cumplimiento de los actos de publicidad
transferencia". Esta construcción, sin embargo, no
ha tenido continuación, habiendo prevalecido el Un planteamiento diferente ha SIdo esbozado por
reconocimiento de que el contrato produce un in- aquel sector doctrinario que ha llegado -en un plano
mediato efecto traslativo, y que la actuación de la general- a distinguir una sItuaClon negocial externa,
forma publicitaria vale sólo a efectos de resolver reservada a la exclusiva valuaCIón legislativa, de
hipótesis de conflicto entre adquirentes y otros cau- una situación "inter partes", en VIrtud de la cual se
sa-habientes. manifestaría la eficacia de la autoreglamentación
negocial. Como consecuencia de esta separación de
Así, el adquirente que no haya transcrito su título es competencias, el efecto real se encontraría directa-
propietario aún en los conflictos con terceros, pero mente "en la ley", mientras que el supuesto de
su adquisición queda sujeta a la posibilidad de hecho contractual constituiría un simple presupuesto
8
perder eficacia frente a una adquisición que haya de mutación legal .
anteriormente absuelto la carga de la transcrip-
. ~ 5
Clon . La posibilidad de un doble significado del negocio
como acto de autonomía y como supuesto de hecho
de efectos legales no parece, sin embargo, tener la
2.- EL EFECTO REAL EN LA PERSPECTI-
fuerza suficiente para llevamos a la idea de reconocer
VA DE UNA DISTINCIÓN ENTRE AS-
una eficacia del negocio entre las partes distinta del
PECTOS INTERNOS Y ASPECTOS EX- juicio de validez del acto respecto al ordenamiento.
TERNOS DEL NEGOCIO
Indudablemente, la adquisición de la congeción de
Se advierte, sin embargo, algunas veces, el resurgi- propietario implica su reconocimiento por parte del
miento de motivos de duda sobre la fuerza traslativa ordenamiento, en virtud del cual tal condición quie-
del consenso; es decir, el resurgimiento de la idea de re ser ejercitada y tutelada. Pero también el vínculo
una intrínseca insuficiencia del simple acto negocial obligatorio exige, para su existencia como relación
para conseguir el resultado de una mutación en el "jurídica", el mismo reconocimiento por el ordena-
ó 9
derecho real • miento en el cual es valorado •

, Ver, por ejemplo, CUTURI. "DeIla vendita, della cessione e della permuta". Napoli-Torino: 1923, p.7 s.s.
Pero es notable, sobre todo, la posición de CARNELUTT1, el cual había textualmente negado que la propiedad se pudiera transmitir con
el solo consenso: "la propiedad no se transmite sino en virtud de actos ulteriores, en cuyo cumplimiento está precisamente la ejecución
de la obligación del vendedor; el 'traspaso de propiedad entre las partes' no es una fórmula o expresión impropia para significar la
obligación del vendedor respecto al cumplimiento de aquellos actos, de los cuales el traspaso deriva" (Appunti sulle obbligazioni, en: Riv.
di/'. comm., 1915,1, p. 527 s.s.).
y más aún: "la propiedad de una persona frente a otra no es propiedad; la propiedad, que es derecho real por excelencia, o existe frente
a todos o no existe ... ": y luego "sin la transcripción ...ninguna eficacia real al contrato de permuta inmobiliaria puede ser reconocida."
(Tcoria gillridica del/a circolazione, cit., p. 85 s.s.).
, '
. Sobre el tratamiento del principio consensualista, seguido del régimen de la transcripción, ver ampliamente: BUFNOIR "Propriété
el contrat". París: 1924, p. 39 s.s., 91 s.s.

h Estos motivos de duda se convierten en motivos de crítica por parte de la doctrina que inspira los ordenamientos en los cuales rige
el principio de la tradición.
Las razones del enfrentamiento han sido estimuladas por la cada vez más estrecha cooperación económica existente entre las naciones
adherentes a los diversos sistemas. Ver, entre otros, WAELBROECK. "Le transfert de la propriété dans la vente d' objets mobiliers corporels
en droit comparé". Bruxelles: 1961, p. 165 ss.

7 Escribe, así, COLORNI. "Per la sforia della pubblicitil inmobilíaree mobiliare". Milano: 1954, p. 238: "recurriendo al concepto de condición
y de resolución se justifica formalmente y se concilia el principio del artículo 1376 (traspaso de la propiedad por simple consenso) con
los artículos 2644 y 2685 (necesidad de la transcriptión)". Se mantiene, sin embargo, siempre la duda de si esta propiedad "sea eficaz
aga orrmes, solamente hasta que no se dé una segunda enajenación que la haga devenir vacía; o sea, en sustancia, un derecho tan
provisorio y, por lo tanto, débil, que no puede, en definitiva, ser llamado propiedad".

.
Ver, en tal sentido, al siempre recordado AURICCHIO. "La simulazione nel negozio giuridico". Napoli: 1957, p. 191 s.s.

Ver SCOGNAMIGLIO, quien cita a AURICCHIO. Ob. cit., en: Rív. dir. civ., 1958. 1, p. 342 s.s.

THEMIS38
74
3.- EL PROBLEMA DE LA "COMPETEN- las partes 13 .La posible divergencia entre programa y
CIA" DE LOS PARTICULARES A DISPO- efecto no ofrece, entonces, una razón suficiente para
NER DEL EFECTO JURÍDICO justificar la negación de la com petencia del particu-
14
lar a disponer del efecto mismo •
En términos radicales, la posibilidad de distinguir la
eficacia negocial de un juicio de validez del ordena- En una primera y elemental observación del fenó-
miento, según el cual el efecto real resaltaría como meno negocial se ad v J e rte más bien que los mismos
efecto de la ley, parece excluida de la posición que efectos jurídicos se prestan a constituir el objeto
asigna "a la ley todos los efectos del negocio 10. Dicha directo del acuerdo de autonomía privada, incluso
propuesta, sin embargo, puede ser entendida en si la previsión de tales efectos es expresada en un
sentidos diversos. lenguaje no técnico. Así, con particular referencia a
la venta, es ciertamente la "trill1sferencia" del dere-
En un primer sentido, ella puede reforzar la afir- cho el resultado" directamenh:'" determinado por el
mación de una incompetencia de lo~ particulares acuerdo contractual.
para "producir" los efectos jurídicos. Es decir, la
voluntad privada estaría referida exclusivamente En realidad, las mismas süuaciones y casos jurídi-
ll
a prever un resultado práctico . Sobre el presu- cos son datos de la realidad social y, aún descritos
puesto de esta voluntad, estaría luego la ley, para empíricamente, son perceptibles por nuestra propia
determinar los efectos jurídicos, los cuales tienden naturaleza y diferentes de los momentos económi-
1s
en mayor medida a adecuarse al programa cos o materiales .
12
negocial .
Ahora, que a través del negocio las partes puedan
Ahora, es cierto que los efectos jurídico~ finales no disponer de los efectos jurídicos y que tales efectos
1Ó
deben necesariamente responder al programa sean "producto" del negocio , es una observación
negocial: pero ésta es una afirmación que se explica que halla confirmación también desde el punto de
ya en una simple constatación: el momento ejecuti- vista de la ley escrita. Este tipo de ley, en efecto,
vo en general puede no coincidir con la previsión de reserva a los particulares una esfera de autonomía

", Concepto casi ordinario. En la doctrina reciente ver, por ejemplo, FALZEA. "La colldizíone egli elementi dell' atto giuridico". Milano: 1941,
p. 88: La situación efectiva se produce siempre directamente del derecho y no de la voluntad de los sujetos.
Con expresa referencia a la transmisión del derecho como "obra" del ordenamiento jurídico, ver, ALLARA, "Le nozionifondamentali del
dil"itto (ivi/e". Tormo: 1958, p. 281.

11 La doctrina menos reciente, como es conocido, se preocupaba del problema de la dirección de la intención negocial frente al efecto

jurídico o frente al efecto empírico; pero el problema se reducía sustancialmente a una cuestión de contenido de la voluntad.
De cualquier modo, como observaba GRASSEm. "Rilevanza del/'in ten to giuridico in caso di divergenza dalrintento empirico". En: Studl
eC0I1.-giur. dcll'Ulliversitil di Cagliari, 1936, p. 107 S.S., cuando no existe contraste entre los dos objetos, estáfuera de discusión la suficiencia
de la intención negocial dirigida a conseguir el efecto jurídico.

12 Se explicaría, del tal manera, cómo puede haber efectos no conformes a la previsión de las partes. Con respecto a esto ver los apuntes
de CA TAUDELLA. "Sul contcnuto del contratlo". Milano: 1966, p. 18 SS., el cual profundiza la noción de BETTI del efecto como una
creación reservada a la competencia exclusiva de la ley ("Teoria generale del negozio giuridico", nel Trattato di dír. civ. it. diretlo da Vassalli,
3"'. Reimpresión de la 2da. ed. Torino: 1960, p. 82 s.s.), pero llega, de cualquier modo, a diferenciar claramente la determinación negocial
de la norma legal, que no puede conducir, ni directa ni indirectamente, a la intención de las partes.

13 Lo afirmado en el texto se entiende, dando por sobrentendida la distinción entre momento programático y momento ejecutivo, por

cuanto el resultado se liga directamente al contrato. Ver, ampliamente: DI MAJO-GIAQUINTO. "L'esecuzione del contra tia"., Milano:
1967, específicamente, páginas 137 y sgtes.

l4 Otro orden de problemas se anuncia en relación al significado de tal divergencia y, principalmente, en torno al significado de la

interferencia de las fuentes externas al negocio. El asunto -formulable en términos de pura técnica jurídica- es reflejo inevitable de la
elección política del intérprete. Ver, los recientes aportes de: RODOT )L"Lefonli dí íntegrazione del contralto ". Milano: 1969, p. 76 S.s.; G.B.
FERRI. "Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico". Milano: 1966, p. 264 S.s.; CATAUDELLA. op. cit., p. 71 S.s.; BARCELLONA.
"IlltervC1lto sta tale e autollomia privata nella disciplina del rapportí ecollomici". Milano: 1969, p. 139 s.s.

15 De allí la perspicacia del buen sentido popular que no tarda en advertir la imposición de la calificación jurídica al resultado empírico:

Ver, SCHLESINGER. "Complessitá del procedimiento di formazione del consenso de unítá delnegozio (notrattuale". En: Riv. trim. dir. proc. civ.,
1964, p. 1359, en el cual se cita también a SCALFI. "La qualifícazione dei contratti", Varesse: 1962.

ló Ver las recientes notas de FALZEA, voz "Efficacia giuridlca", en: Ene. del dir., XIV, Milano: 1965, p. 481 s.s., el cual, entre otros, distingue

la eficacia de la norma de la eficacia del hecho. La primera consistiría exclusivamente en la constitución de la relación de condicionalidad
entre hecho y efecto. La segunda expresaría, en cambio, la fuerza causal que transforma directamente la situación jurídica.

THEMIS38
75
 17
negocial a través de la previsión del contrato cual los términos de una posible doble valoración del
instrumento que crea, modifica o extingue posicio- negocio traslativo.
nes de derecho (cfr. artículo 1321 Código Civil italia-
no)IH. Los mismos negocios de enajenación -entre Significativa, en relación a ello, es la concepción que
éstos la venta- son definidos por la norma codifica- llega a reconocer una vinculación "pre-jurídica" del
da como pactos que tienen por objeto una mutación acto de autonomía privada: es decir, de una suscep-
de derecho. tibilidad de vinculación negocial válida en un mo-
mento social anterior a la valoración por parte del
20
4.- LA POSIBLE RELEVANCIA JURÍDICA ordenamiento jurídic0 .
DEL NEGOCIO VALORADO PREVIA- Esta concepción encuentra, sin embargo, una obje-
MENTE CONFORME A UNA REALIDAD ción de fondo que concierne a la misma posibilidad
SOCIAL ORIGINARIA de entender un ordenamiento social-coercible en el
fuero externo- que no sea en sí mismo jurídico. La
La propuesta que reconduce a la ley los efectos jurídi- anotación parece confirmarse en el plano de la expe-
cos del negocio se presta a ser ulteriormente entendi- riencia, donde se advierte que comúnmente se en-
da atendiendo al fundamento de la juridicidad del tiende el vínculo negocial como vínculo jurídico21,
efecto. Es decir, la juridicidad no sería una cualidad directamente. Indudablemente, no todos los pre-
innata del acto, sino una calificación formal que pro- ceptos que atañen a las relaciones sociales son nor-
cede de la ley: faltando esta última, faltaría por lo mas de Derecho: pero la regla externamente coercible
tanto también el efecto jurídico. que impone el respeto de los convenios, es una
norma de orden objetivo de la comunidad, de por sí
En una formulación más amplia, que asuma como constitutiva de un sistema jurídico.
términos de comparación el negocio y el ordena-
miento, debe seguramente admitirse la recíproca
5.- EFECTOS RELATIVOS Y EFECTOS
implicación de los dos términos. La juridicidad del
ABSOLUTOS DE LA MUTACIÓN
acto es, en efecto, expresión de su relevancia en
aquel sistema de relaciones sociales que es, ni más ni TRASLA TIV A EN LA COMPARACIÓN
19
menos, el ordenamiento jurídico . Empero, la idea DE DISTINTOS ORDENAMIENTOS
del negocio que "sobresale" en el ordenamiento JURÍDICOS
jurídico plantea de nuevo el problema de si con
anterioridad a tal relevancia, el acto ha sido partíci- Otra doctrina, como es conocido, atribuye la doble
pe de una diversa realidad o de un diverso ordena- valoración del negocio a la perspectiva de una
miento. Por este problema, en particular, resurgen juridicidad social o de un ordenamiento particular

17 En relación a tal reserva se entiende la autonomía privada en términos de "autorización" o de "legitimación" por parte del
ordenamiento jurídico: Ver, especialmente, las claras indicaciones de SANTORO-PASSARELLl. "Dotlrine generali del diritto cívile".
Napoli: 1966, p. 106; Y "L'autonomia dei privati l1el diritto de/l'economia". En: Saggi di diritto cívile", 1. Napoli: 1961, p. 227 s.s.

lh Significativo es el esquema de la obra de FLUME. "Das Rechtsgeschiift". Berlín-Heidelberg-New York: 1965, p. 3: los efectos derivan

siempre de la ley, puesto que la autonomía privada tiene valor sólo en mérito al ordenamiento jurídico. Pero en cuanto del ordenamiento
concede preventivamente a los particulares el poder negocia!, puede hablarse de efectos que se producen en mérito a la autonomía
privada.
,-
1" El hecho, puede ulteriormente reconocerse, es jurídico, en cuanto pensado y abstraído con arreglo a un predicado jurídico: veren este

punto el análisis de IRTI. "RílevanZá giuridica". En: "Jus", 1967, p. 55 Y sgtes.

Pero, es preciso añadir que ni siquiera el derecho es imaginable al exterior del hecho; esto es, del fenómeno en el cual el dato del
ordenamiento se crea y se entrega a la experiencia humana.

,,, Para BETTI, ob. cit. p. 40 YS.S., el derecho reconocería y suministraría la propia sanción a un acto creador de un vínculo que "según
la conciencia social, los particulares mismos, antes que nada, habrían previsto asumir en las relaciones entre ellos", bajo la tutela de la
costumbre y de la lealtad negocia!.
Más incisivamente: SCOGNAMIGLIO. "Contribulo al/a leona del negozio giuridico". Napoli: 1969, especialmente, p. 100 Ys.s., afirma que
de autonomía negocial puede hablarse sólo en cuanto sea reconocido a los particulares un poder de autodisciplina de intereses. Ellos
regulan cuidadosamente sus intereses según cuanto ha sido establecido por el ordenamiento: en la realidad extrajurídica de las normas '
sociales, sobre todo por el principio "pacta sUllt sITval1da". El negocio, entonces, "es de ya vinculante en sede social".

'1 Ver, al respecto, la exacta observación de SCHLESINGER, ob. cit. p. 1359, el cual resalta que, inclusive en los pequeños asuntos, los
arreglos negociales son solicitados en función de una experiencia que se presenta como jurídica por definición. La observación es
significativa pero, obviamente, no es de por sí decisiva. No puede excluirse, en efecto, quede frente a una doble relevancia del negocio
-aquella originaria del ordenamiento social'"y aquella de inmediata recepción en el ordenamiento jurídico- los sujetos sean llevados a
considerar, sin más, el segundo como el más importante momento de la recepción. -

THEMIS 38
76
que encontraría reconocimiento y relevancia sobre mente" antecedente respecto a aquél jurídico esta-
22
el plano del ordenamiento estatal • tal.

En esta perspectiva se ha llegado específicamente a Visto desde una perspectiva absoluta, no es cierto
calificar la enajenación no transcrita como expre- que deba excluirse, sino más bien que deba admitir-
sión de un ordenamiento "privado", relativo a las se, que un fenómeno de la vida de relación pueda
partes del contrato, donde la modificación del dere- recibir la valoración que le corresponde en
cho objetivo general (erga omnes) sería un efecto ordenamientos jurídicos originarios diversos del
alcanzado a través de una directa relación entre el estata¡24.
particular y el Estado 23.
La experiencia de nuestra comunidad estatal permi-
La posibilidad de que los aspectos internos y los te, de otro lado, esta observación: en la reglamenta-
aspectos externos de la mutación traslativa sean ción de las relaciones patrimoniales los particulares
referidos a una comparación de ordenamiento di- no aparecen participando de un ordenamiento "ju-
versos 'ie presta, sin embargo, a las siguientes obser- rídico" interno que se yuxtaponga a aquel estatal 25 .
vaciones. Ante todo, puede señalarse que el efecto
negocial tiende, él mismo, a situarse como relevante
Si consideramos así la regla de obligatoriedad del
en las confrontaciones con terceros. La transcrip-
negocio traslativo, puede dudarse que esta regla se
ción - instituto indudablemente publicístico - repre-
afirme en términos máximos en un ordenamiento
senta sólo una regla de oponibilidad en las confron-
jurídico interno y en términos de limitado reconoci-
taciones de una determinada categoría de terceros 26
miento en el ordenamiento general estatal • Más
y, además, una regla que vale sólo para una limitada
bien, el negocio obliga a los contrayentes a la prueba
categoría de enajenaciones.
de la experiencia según un único criterio de validez.
Frente a la nulidad, por ejemplo, de una venta oral
6.- COMPROBACIÓN NEGATIVA DE de inmuebles, puede sólo restar un eventual deber
UNA VALORACIÓN AUTÓNOMA DEL de naturaleza moral, comprendido indistintamente
NEGOCIO DE ENAJENACIÓN EN EL por las partes como deber no jurídico.
AMBITO DE UN ORIGINARIO ORDENA-
MIENTO JURÍDICO PRIVADO La referencia a un ordenamiento jurídico interno no
ofrece puntos de encuentro ni siquiera cuando la
Sobre un plano más general y posterior, otras previsión negocial tienda a sustraerse deliberada-
reflexiones son suscitadas por la proposición de mente de la valoración y a la tutela jurídica estatal.
fondo del negocio como instituto que recibe su El análisis de los supuestos de hecho en los cuales las
juridicidad en un ordenamiento diverso y "lógica- partes excluyen la eficacia del acto en el ordena-

<-L De la conocida concepción pluralista de SANTI ROMANO (principalmente: "L'ordinamento giurídíco", reimpresión 2da. ed., Firenze
J

,1967, p. 106 S.S.; "A¡!lonomia", en: "Frammenti di un dizjollario giuridico", reimpresión. Milano: 1953, p.14 s.s.). Ver el sistemático y general
desarrollo concluido sobretodo en el campo del derecho privado porSALV. ROMANO (particularmente: "Ordillamentigiuridici privatj"
<"Ir. Riv. Trill. Dir. Pllbbl., 1955. Milano: 1955; "Autonomia privata" es tI'. Riv. trim. dir. pubbl., 1956. Milano: 1956; "IntroduziOllC allo studio
del procedinzenlo giuridico Hel diritto privato". Milano: 1961).

21 Ver: SALVo ROMANO. "Aspetti soggettivi deí diritti s¡tlle cose". En: Riv. trim. dir. proc. civ., 1955, p. 1025 S.S., Y "Ordinamenti giuridici
¡n/ml/", cit., p. 309 Y s.s.

" Es seguro, además, que como institución, el Estado asume una forma que lo identifica y lo distingue respecto a las numerosas otras
instituciones -también originarias- a través de las cuales el sujeto vive su experiencia social.
Sobre la esencial función de 105 grupos sociales menores en la "fractura" entre individuo y Estado, ver las notas depágina de RESCIGNO.
"Le ,ocieta intermedie". En: "Justitia", 1957, p. 335 s.s.

2' Sobre este camino ver, en cambio, las formulaciones extremaS' a las cuales arriba CESARINI-SFORZA. "I! dirilfo dei privati",
reimpresión, con presentación de SALVo ROMANO, Milano, 1963, específicamente p. 21 Y s.s., definiendo el derecho "de los
particulares" como formación jurídica paralela al derecho del Estado.
M,ís recientemente, desde la perspectiva de un ordenamiento de los particulares en el análisis de la estructura y del valor del acto
negocial, se cita ampliamente G.B. FERRI, ob. cit., p. 136 Y s.s.

b, La afirmación de una yuxtaposición de tales" ordenamientos" responde, en el fondo, a aquel clima garantizado por las codificaciones
en el cual el mismo Derecho Privado venía siendo entendido como el derecho del individuo: aquel que reivindica su reservada esfera
de actividad en las relaciones con el Estado. Empero, sobre la evolución del Derecho Privado según una valoración" de contenido"; esto
es, en relación al contenido y a los instrumentos de las actividades disciplinadas, ver las incisivas páginas de GIORGIANNl. "JI dirilto
¡nimio e i suoi altuali canfini". En: Riv. Irim. dir. proc. civ., 1961, p. 391 ss.

THEMIS38
77
miento del Estado, revela, más bien, el intento de un desconocimiento formal del principio romanístico
atribuirles un significado de mera conveniencia so- de la tradición: este último principio, viene, al contra-
27 29
cial o mora1 , cuando no se trata, sin más, de ocul- rio, constantemente rebatido como norma vigente .
tarlo a los ojos de terceros.
La necesidad de la "preventiva" tradición de la cosa
7.- VALORACIÓN UNITARIA DEL NEGO- fue sin embargo superada, como es conocido, a tra-
CIO DE ENAJENACIÓN SEGÚN LAS vés de la cláusula de desposesión. La aparición de la
NORMAS EFECTIVAS DEL ORDENA- cláusula deviene constante; al punto que se llega a
MIENTO JURÍDICO GENERAL considerarla convenida tácitamente, inclusive cuan-
do el documento no hubiere hecho mención alguna
El problema de la relevancia del acto según una de ella. En tal sentido, es señalada una decisión del
3
regla jurídica anterior a la estatal, puede quizá ser parlamento provenzal ya por el año 1635 °.
simplificado si se renuncia a la idea de que la norma
penetra en el ordenamiento estatal sólo en cuanto Si bien lo anteriormente indicado se refiere a una
responda a la previsión formal de la ley escrita. experiencia diferente, puede sin embargo entender-
se como el mismo principio del consenso traslativo,
Para un planteamiento de este tipo, que reconozca afirmado originalmente como regla efectiva de un
la norma de Derecho en su concreta operatividad en ordenamiento en el cual continuaba siendo oficial-
el ámbito de un ordenamiento, la necesidad de mente proclamada una norma distinta.
aquel reconocimiento formal aparece insubsistente.
La regla de Derecho, de esta manera, forma parte del 8.- LAS SOLUCIONES CODIFICADAS
ordenamiento estatal ya por el mismo hecho de su COMO FACTORES DE EXIGENCIA DEL
efectiva aplicación dentro del ámbito de la sociedad CUERPO SOCIAL
28
estatal yen la tutela de su organización •
Empero, el principio del consenso traslativo se presta
Si consideramos, en particular, el principio del con- a una posterior observación. Enlos ordenamientos que
senso traslativo, puede notarse cómo su codifica- lo han recogido legislativa mente, tal formal adopción
ción se ha limitado a recoger y a traducir en regla ha influido, indudablemente, sobre la prácticanegocial:
escrita una práctica que ya era afirmada en los arraigando y generalizando el convencimiento de que
territorios franceses de Derecho común, aunque sin el contrato es suficiente para modificar la titularidad

'7 En el tema del deber, así, el problema ha sido entendido por la doctrina en estos simples términos: si es o no relevante el intento de
las partes de sustraer o de someter la relación" a las reglas del Derecho". Ver: GIORGIANNL "L'obbligazione", reimpresión. Milano: 1951,
p.p. 39, 107 s.s.
Para la alternativa entre juridicidad o no del vínculo, en referencia a las relaciones de cortesía, ver LIPARl. "Rapporti di cortesia, rapporti
difallo, ra¡¡porti difiducía". En: Rív. trim. dir. proc. civ., 1968, p. 415 s.s.
Para la referencia a figuras contractuales típicas en relación a hipótesis en las cuales parecería devenir más incierto el conocimiento del
significado jurídico del vínculo (el amigo que nos pone a disposidón su alquiler), ver SAL V. ROMANO. "11 trasporto di cortesia". En:
RiZ'. dil'. [iv., 1960,1, p. 504 s.s.
Ver, también, el planteamiento deGHEZZI, voz "Cortesia (prestazioni di)", en: Ene. del dir., X. Milano.: 1962, p.1048 S., sostenido en función
a la necesaria referencia a los datos técnicos que el ordenamiento estatal predispone al examen de la doctrina.
La cuestión, probablemente, toca sólo un particular momento obligatorio y no el sometimiento de la relación a la disciplina jurídica. La
relevancia parece que se deba imponer también con relación al negocio fiduciario, que ha reclamado la atención de la doctrina'bajo los
contornos de la conexión entre ordenamiento jurídico estatal y ordenamiento jurídico de los particulares, o sea, de la relevancia jurídica
de una operación que tiende a realizarse desde fuera de la tutela del derecho. Nos limitamos a señalar: SAL V. ROMANO. "Ordinamenti
giuridici privali", ob. cit., p. 309 s.s.; UPARI. "Il negoziofiduciario". Milano: 1964, especialmente p. 218 S.s.; y nuestra reseña en: Riv. dir.
comm., 1965, l, p. 404 s.s.

" Nos remitimos a las observaciones ya precedentemente expuestas. Ultima mente, conviene ver: uIl principio di effettivita come
fondammlo de/la norma didirittopositívo: un problema di melado della dottrinaprivatistica". En: "Estudios de Derecho Civil en honor de Castán
Tobeñas", Pamplona, 1969, n.

)') Sobre la indicación del principio de la entrega como vigente regla de Derecho, más allá de las citas a Pothier, ver particularmente
DOMAT. "Les loix civiles". En: "Oeuvres completes':, I. París: 1828, p. 158 s.s.

311Ver FLOREN. "La vente inmobiliere en Provence au Moyen-Age el sous [,Ancien RégimeN. Aix-en-Provence: 1956, p. 44 S.S.; YAUBENAS.
"Cours d'hisloire du droit privé", V. Aix-en-Provence: 1956, p. 61 s.s.
Las cláusulas de desposesiónson varias, mas se impone sobre todo aquella de ¡'dessaisine-saisine" (c1aúsula que, de otro lado, podía ser
insertada sólo en un acto notarial). Ver también:OUVIER-MARTIN. "LaCoutumede París". ParíS: 1925, p. 62 s.S.; yCHÉNON: "Histoire
générale du droit franVaís publie et privé", n. Paris: 1929, p. 219.
Para un enfoque más general, ver, además: CA. FUNAlOLl. "La lradizione". Padova: 1942, p. 29 S.S.; Y COLORNl, ob. cit., p. 201 S.S.

THEMIS 38
78
del derecho, sin la necesidad de un acto de tradición o del consenso traslativo, con el instituto de la transcrip-
de inscripción en los registros públicos. ción; con el resultado, sin embargo, de consentir en ca-
beza del adquirente, en un momento anterior a la trans-
En otros ordenamientos, en cambio, la ley estatal cripción, una híbrida situación de propiedad "relativa".
escrita ha sancionado la regla que subordina la
transferencia a formalidades externas al contrato; Análoga observación es constatada con relación a la
esto es, a la posesión y la inscripción en los registros enajenación de cosas muebles: la seguridad de la
públicos. Nos referimos al ordenamiento germano circulación de los derechos mobiliarios exige una
ya aquéllos que lo han asumido como model0 . La
3l referencia suficiente a un dato de pronta valoración,
codificación de esta diversa regla, ha sido seguida cual es la posesión de la cosa. Ofrecería confirma-
por la elección consciente de un principio ción de lo dicho el mismo sistema del Código fran-
abstractamente considerado, mas correspondiente cés, el cual ha adoptado en el tema de enajenaciones
mobiliarias la regla" posesión vale título". Tal regla
a las finalidades del comercio jurídico.
habría en definitiva vaciado de contenido el princi-
33
pio del consenso traslativ0 .La elección del Código
Los compiladores del Código Civil alemán recha-
alemán, debe señalarse, ha sido expresamente adop-
zan, en efecto, expresamente el modelo del Código
tada para prescindir de la exigencia de la realización
francés. Sin una señal externa que certifique públi- 34
camente la transferencia, se afirma, la negociación de un comportamiento, arraigado en la práctica .
de los bienes devendría excesivamente insegura: Tal elección -operada en sede legislativa- es, sin
para los bienes inmuebles, esta señal externa no embargo, realizada para orientar al convencimiento
puede consistir más en el hecho histórico de la común, caracterizando una prácticanegocial que, al
entrega, sino que debe reconstruirse sobre la base de menos en cuanto concierne a las enajenaciones in-
32
un registro permanente de consulta pública • mobiliarias 35, no considera suficiente al simple con-
36
senso para transmitir el derech0 •
A esta exigencia -se afirma todavía- no habrían perma-
necido insensibles los ordenamientos de tipo francés, Las normas sobre la publicidad y la adquisición del
los cuales habrían suavizado el alcance del principio no legitimado reducen el alcance de la separación

'1 Al principio de la entrega, notamos, se acompaña en la codificación alemana el distinto principio de la separación entre negocio causal
obligatorio y negocio dispositivo abstracto: principio entendido principalmente con la finalidad de evitar que la invalidez del contrato
causal pueda perjudicar a los sucesivos adquirentes del derecho. Exigencia ésta que puede, por otro lado, ser suficientemente satisfecha
también acogiendo el principio de la unidad del contrato de enajenación. Ver, en efecto, LARENZ. "Lehrbuch des Schuldrechts", !l.
München: 1968, p. 20.
En la doctrina italiana, la dualidad entre contrato obligatorio y negocio dispositivo ha sido sostenida, como es conocido, por GORLA.
"Catlo di disposizione dei diritti". En: "Studí in memada dí Tommasone". Padova: 1937, p. 3 Y s.s.
" Ver" Motive Z!t dem Entwurfe eines biirg. Geselzbuches für das d. Reich", lII. Berlín-Leipzig: 1888, p. 158 s.s.; "Protokolle der Komfission für
die zweite Lesung des Entwurfs des biirg. Gesetzbuchs", III. Berlín: 1899, p. 53 s.s.; y confróntese el numeral 873 del BGB.
'1 La justificación de la entrega como requisito necesario de la transferencia (artículo 929 BeB) aparece, por otro lado, menos segura.
En la "Relación" al primer proyecto del Código alemán se encuentra expresamente enunciada la aproximación entre la carga de la
inmatriculación y aquella de la entrega, la cual, en cualquier modo, contribuiría a la publicidad de la situación jurídica del bien ("Motive
zu dem Entwurfe. .. ". Ob. cit. Pág. 333 s.s.). En la "Relación" al segundo proyecto se afirma, en cambio, que la carga de la entrega puede
ser esencialmente justificada por una razón de publicidad de la transferencia. La entrega valdría, más bien, para certificar la voluntad
seria de realizar la mutación del derecho real.
Con relación a tal fundamento podía, aSÍ, admitirse que la entrega de la cosa fuese sustituida por un acuerdo en base al cual el vendedor
continuaba en la conservación del bien en nombre del comprador ("eostítuto possessorío"). (Conf¡;óntese: "Protokolle der Komniíssiol1 ... ".
Ob. cit. p. 196 S.S.; Y el artículo 930 BGB, cuyo texto no figuraba en el proyecto originario).

" Manifestado, inclusive, en lo que respecta a la separación entre negocio causal obligatorio y negocio abstracto traslativo. Ver, en efecto, los
trabajos preparatorios y particularmente: "Protokolle de!' Kommissiol1 ... ". Ob. cit. lII, p. 52 s.s.
El argumento es recogido por HECK, en: "Das abstrakte dingliche Rechtsgeschiift". Tübingen: 1937, p. 135.5., el cual considera que no podría ser
decisiva y absoluta la referencia a la voluntad de los particulares, debiendo el ordenamiento tomar en cuenta, más bien, la mejor adaptación
de otros opuestos intereses: como aquellos que pueden ser resurnidameI1te in?icado5 en la fórmula del interés a la circulación de los bienes.

" Dar parte de la do¿trina no han faltado quienes afirman que la admisión de las fórmasespiritualízadas de entrega habría -en realidad-
vaciado el principio de la tradición. Ver, entre otros, KOHLER. "Vertrag und Uebergabe". En: "Archiv. bürg. Recht", XV1II (1900), p.p. ~
s.s., específicamente 95 y s.s., el cual llegaba a declarar que la codificación germana habrfa acogido materialmente el principio de la
transferencia por voluntad contractual. En términos abiertamente en contra clelprinclpiode la entrega, ver, más recientemente, SÜSS.
"Die Tradiziol1sprinzip. Ein A tavisrnus des Sachenrechts". En: "Festschnft für Marfil! Wolff'. Tübingén: 1952, p. 141 S.S., el cual considera que
la entrega no tiene una función de publiCidad que justifique la derogación de aquella elemental solución del consenso traslativo, ya
claramente entendida por los jusnaturalistas.

,,, En lo que respecta a las enajenaciones mobiliarias, no faltan, de otro lado, las afirmaciones en torno a la existencia de una
correspondencia de la regla del BGB, con una remota concepción popular que torna la posesión como la expresión perceptible del derecho

THEMIS 38
79
 37
existente entre los dos principios • Empero, perma- tradiciones diversas.
nece, de cualquier modo, el hecho de que un mo-
mento esencial de la disciplina de las relaciones En su simpleza, la observación induce, con poste-
patrimoniales, esto es, aquel relativo a la circulación rioridad, a reflexionar solJfe una visión del orde-
de los bienes, está gobernado por dos regímenes namiento como una realidad que se mueve bajo
opuestos, en ordenamientos muy cercanos y de el impulso de múltiples factores. En éstos, la ley
38
iguales estructuras socio-económicas • escrita adquiere significado, no tanto para su
validez -relevante sobre un plano de autónomas
En el tema del contrato de enajenación, en definiti valoraciones formales- sino en cuanto a una posi-
39
va, la ley escrita ha sido elaborada sobre la base de ble fuerza de apremio del cuerpo social .

de propiedad y que enlaza luego las mutaciones de este derecho a las mutaciones de la situación posesoria. Ver, NOLTE. "Zur Refonn
da Eigentumsübertragung". 5tuttgart-Berlin: 1941, p. 103 s.s.

J7 Anotación común: ver, por ejemplo, GOTTHEINER. "Zum Eigentumsübergang beim Kaufbeweglicher Sflchen". En: "Zeitschriftf ausland.
u. i¡¡tem. Privatrec/¡t", 1953, p. 356 s.s.

J." Particularmente, en consideración de estos diferentes regímenes, se ha advertido la exigencia de una adecuada convención
internacional que en las ventas entre plazas extranjeras establezca criterios uniformes sobre la aplicación de las leyes nacionales con
respecto a la transferencia de la propiedad: ver la Convención de la Haya del 15 de abril de 1958 (ratificada por ley del 07 de diciembre
de 1960, n. 1622).

1" En razón de tal "fuerza de apremio", se entiende cómo la ley pueda ponerse entre los instrumentos de intervención del Estado para
la superación de una realidad socio-jurídica efectiva, pero inadecuada, frente a más importantes reclamos de un orden "justo". Ver, las
consideraciones de MENGON!. "Forma gíurídica e materia economíca", En: "Studí in onoredi Asquini", III. Padova: 1965, p.1077 s.s.

THEMIS 38
80
 LA RESPONSABILIDAD EN LAS
OBLIGACIONES DE MEDIOS Y EN LAS
OBLIGACIONES DE RESULTADO*

Massimo Franzoni **

La ya antigua división entre las obligaciones de Sumario: 1. Premisa.- 2. El fundamento de la distin-

medios y las obligaciones de resultado figura entre ción.- 3. Virtualidades de la distinción.- 4. La presta-
los tópicos más debatidos por la doctrina, pues la ción del médico cirujano.- 5. El ingeniero proyectis-
existencia y necesidad de esta división es cuestio- ta.- 6. Profesiones intelectuales y obligaciones de
nada por numerosos autores. El doctor Massimo resultado: ¿La pérdida de un privilegio?
Franzoni, destacado profesor de la Universidad de
Bologna, participa en este debate, y afirma -en el 1. PREMISA
estudio que publicamos seguidamente- que la
mecionada distinción puede ser mantenida con Como se sabe, la distinción entre las obligaciones de
utilidad, si se emplea la categoría de las obliga- medios y las obligaciones de resultado constituye
ciones de medios para la determinación del conte- una elaboración de la doctrina francesa de los años
nido de prestaciones efectivamente comprometi- veinte. En la actualidad, en Francia, las obligaciones
das. La utilidad de la distinción entre obligacio- de medios y las obligaciones de resultado continúan
nes de medios y obligaciones de resultado radica- siendo consideradas, para efectos de la clasifica-
rá no tanto en la definición del régimen de respon- ción, en el mismo nivel que las obligaciones
sabilidad del deudor (que será una consecuencia dinerarias, las obligaciones solidarias, etc. En Italia,
lógica del tipo de obligación que se trate), sino la distinción figura entre las más debatidas, pese a
más bien en la calificación de nuevas prestacio- ser constantemente empleada en las decisiones
nes, como las publicista, que generan problemas jurisprudenciales; inclusive, fuera del sector de las
de clasificación para los estudiosos del Derecho prestaciones profesionales, donde aquélla, tradicio-
de las Obligaciones. nalmente, hizo su aparición. 1

* Traducción de Leysser L. León Hilado, abogado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Título
original: "La responsabilitií nelleobbligazioni di mezzi enelleobbligazioni dí risultato". Artículo publicado enla revista "Foro Italiano", Roma-
Bologna, 1997, pace Obbligazíone in genere, n. 10,319.

** Profesor Ordinario de la Universidad de Bolonia.

1 Entre las aludidas resoluciones, doy cuenta de las siguientes: App. Milano, 8 de marzo de 1983, en "Gíurísprudenza italiana", 1984, 1,
2, c. 550, con nota de DI RUZZA: "el contrato de concesión publicitaria determina, del lado de la concesionaria, el surgimiento de una
obligación de medios"; Trib. Roma, 9 de diciembre de 1991. En "Gíustizia Cívi/e", 1992, 1, 1355: "la actividad de gestión de un cartera
de créditos, desarrollada por un banco con amplia discrecionalidaa (en: lo tocante a las inversiones requeridas), hace surgir una
obligación de medios y no de resultado; en consecuencia, el gestor incurre en responsabilidad sólo cuando, en el desenvolvimiento de
la misma actividad, opere de manera no acorde con la pericia y la diligencia que deben emplearse en el ramo comercial específico, y
no, por lo tanto, cuando el resultado de la gestión, aunque fuera positivo, no sea adecuado para el cliente-mandante".-También, Pret.
Temi, 2 de febrero de 1984, en "Orientamenti di Giurisprudenza del Lavora", 1'984, p. 454: '''la c:ompensación (indennitil) por nocividad,
contemplada, para los químicos, en el artículo 14 del contrato colectivo del 27 dé noviembre de 1966, viene amenos de acuerdo con la
nueva regulación del artículó 42 del contrato colectivo del 12 de diciembre de 1969, a través de la reallzaicón de iniciativas de
saneamiento ambiental-prevista por el citado artículo 42- que constituye una obligación de medios, no de resultados -es decir, que las
partes hubieran entendido que se mantenía la compensación por nocividad aun cuando no se verificara el saneamiento ambiental- la
previsión habría sido completamente superflua, ya que el derecho a la compensación habría venido a menos de todos modos, por falta
de los presupuestos (nocividad) requeridos por el contrato colectivo del sector".

THEMIS38
81
Paralelamente, se constata un proceso de 2. EL FUNDAMENTO DE LA DISTINCIÓN
reclasificación de ciertas prestaciones, que de estar
consideradas como objeto de obligaciones de me- Es ya conocido que la distinción entre las obliga-
dios han pasado a ser vistas como objeto de obliga- ciones de medios y las obligaciones de resultado
ciones de resultado. Son emblemáticas, al respecto, se funda en el hecho de que solamente en las
las resoluciones judiciales concernientes a la cirugía segundas hay un resultado efectivamente com-
estética 2, a la cirugía de fácil ejecución 3, a la prometido (in obligatione), de modo que en tal
actividad del médico dentista 4, e igualmente las supuesto el deudor queda liberado únicamente
que hacen referencia a la actividad del proyectista 5 • mediante la obtención del resultado en mención.
En las obligaciones de medios, por el contrario, el
Con tales premisas, es legítimo preguntarse si en resultado no figura como comprometido aun
realidad se mantiene vigente la distinción entre las cuando la conducta del deudor estuviera vincu-
obligaciones de medios y las obligaciones de resul- lada a la realización de un resultado determina-
tado, y, en caso de que la respuesta fuera afirmati- do 6. Este razonamiento ha venido repitiéndose
va, cuál es el ámbito de dicha distinción. Es igual- para distinguir la obligación del trabajador de-
mente fundado cuestionar si es acertado o no asu- pendiente de la del trabajador autónomo. El pri-
mir que cuando una obligación es calificada como mero es el único que no está constreñido a garan-
obligación de resultado, tendrá lugar, inexorable- tizar el éxito de su trabajo 7, mientras que el
mente, una erosión del estatuto de los privilegios segundo sí puede estarlo. La distinción es em-
que el legislador ha atribuido a los profesionales pleada, así mismo, para identificar cierto tipo de
intelectuales. prestaciones profesionales, como la del aboga-

Cfr. Ca ss., 25 de noviembre de 1994, n. 10014, en "Foro Italiano", 1995, 1, c. 2913, con nota de SCODITTI, y en "La Nuova Giurisprudenza
1995, 1, 937, con nota de FERRANDO: "en el contrato que tiene por objeto una prestación de cirugía estética, el
Ci¡J¡[c COlllnzelllala",
profesional sanitario puede asumir o bien una mera obligación de medios, o bien una obligación de resultado, por no entenderse esto
último como un dato absoluto, sino a ser evaluado con referencia a la situación concreta y a las posibilidades objetivas admitidas por
el progreso alcanzado en el campo de las técnicas operatorias".

1 Cfr., hasta la fecha: Cass., 21 de diciembre de 1978, n. 6141,en"Giurisprudenza Italiana", 1979,1, l,c.1379;seguida por una orientación

coincidente: Cass., 18 de octubre de 1994, n. 8470, en "Massimario del Foro Italiano", 1994.

• Cfr. Pret. Modena-Finale Emilía, 9 de julio de 1993, en "Foro Italiano", 1994, I, c. 661; en "Giurisprudenza Italiana", 1994, I, 2, c. 1032,
con nota de CARUSI; y en "Giustizia Civile", 1994, I, p. 539, con nota deCAVALLARO: "la obligación del prestador de obra intelectual
se configura como una obligación de resultado siempre que el profesional se comprometa a alcanzar un resultado material (en el caso
planteado, si se encuentra contemplada una sanción por responsabilidad de un médico dentista, por la completa idoneidad de las
prótesis aplicadas a un paciente)".

s Entre tantas otras, véase: Cass., 28 de enero de 1995,n.1040, en "Massimariodel ForoItalúmo", 1995: "si bien es cierto que las obligaciones
inherentes al ejercicio de una actividad profesional son por lo general obligaciones de medios, en determinadas circunstancias ellas
asumen también las características de las obligaciones de resultado, en las cuales el profesional se compromete a efectuar un
determinado opus; tal es el caso de la obligación de dirigir un proyecto de ingeniería, que tiene por objeto un resultado bien definido,
como lo es el de la realizaicón de aquél". .

, Recientemente, el tema ha sido tratado pro DE LORENZI, Obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, en Digesto delle Discipline
Privatisticl1c, Seziol1e Civile, XII, Torino, 1995, p. 397 ss., donde brinda ulteriores indicaciones bibliográficas; Cass., pen., 20 de octubre de
1980, en "Rivisla di Diritto Penale", 1981, p. 832: "la responsabilidad civil del prestador de obra intelectual, sea contractual o
extracontractual, se caracteriza, para la configuración de las obligaciones eventualmente asumidas por el derecho de que son "de
medios" o "de comportamiento", en el sentido de que aquél, al asumir el encargo, se compromete a prestar la propia obra intelectual
y científica para obtener el resultado esperado, pero no para conseguirlo; y también por el límite que encuentra en su individualización,
en el sentido de que en presencia de problemas técnicos de especial dificultad la violación de los deberes inherentes al desenvolvimiento
de su actividad profesional puede ser calificada solamente por la subsistencia en ella de dolo o de culpa grave"; Cass., 18 de mayo de
1988, en "Corriere Giuridico", 1988, p. 989, con nota de DANOVI: "el incumplimiento del profesional, por ser su prestación una obligación
de medios y no de resultado, si no puede deducirse sólo de la falta de obtención del'resultado útil previsto por el cliente, debe ser
evaluado, sin embargo, a la luz de la violación de los deberes inherentes al desenvolvimiento de la actividad profesionaL y, en particular,
del deber de diligencia, por entenderse, en aplicación del principio fijado en el artículo 1176, 2do. párrafo, del Código Civil, en relación
con la na turaleza de la actividad ejercida, como la prestación de aquella diligencia media que un profesional, preparado y con II\ediana
a tención, debe en favor del cliente, en el desarrollo de la obra".

Cfr. Cass., sez. lav., 13 de diciembre de 1995, n. 12758, en "Massimario del Foro Italiano", 1995: "el riesgo de la sustracción de la •
mercadería en la venta no pesa sobre el encargado del negocio, que no tiene, respecto de dichos bienes, ni los deberes de custodia ni la
responsabilidad que recaen en el depositario en el sentido de los arts. 1766 y sgtes. del Código Civil; en efecto, aun en el caso de que sea
configurable una forma de confianza de las mercaderías en el encargado, como condición necesaria para el desenvolvimiento de sus
funciones, aquél, como trabajador subordinado, permanece vinculado por una obligación de medios, no de resultado; en consecuencia,
el empleador que inicie un juicio [Link] el reSarcimiento del daño debe llegar a demostrar que el evento dañoso es un correlato
de una conducta dolosa del trabajador que-sea incumplido! de los específicos deberes de diligencia y de fidelidad, en mérito de los
artículos 2104 y 2105 del Código Civil". Un razonamiento análogo se ha adoptado para excluir al, así llamado; propagandista médico,
de una obligación de resultado, Cass., sez. lav., 19 de agosto de 1992, n. 9676, en "Informazione Previzionale", 1992, p. 1269.

THEMIS 38
82
 8
do ,o la del artista en general, para las cuales no ne al hecho constitutivo de la responsabilidad la
hay visos de que haya surgido un nuevo criterio. cual pesa sobre el acreedor, tanto en la obligación
de medios como en la obligación de resultado. El
De acuerdo con lo expuesto, se sostiene que el comitente debe probar el defecto de la obra que
acreedor de una obligación de medios debe aportar fue, en su momento, materia de un contrato de
la prueba de que el deudor no ha desarrollado una appalto*; .el prestador de aquélla, en vía de
.conducta conforme al standard requerido. Se preci- contraprueba, debe acreditar que actuó confor-
sa, a continuación, que ello ocurre así siempre que el me a las reglas de su profesión, de forma tal que,
deudor hubiera cumplido de modo inexacto, y no, o bien lo reclamado no constituye un defecto, o
por el contrario, en la hipótesis en que la prestación,
bien se ha debido al caso fortuito. De la misma
simplemente, quedara sin realización. Resulta claro
manera, el paciente debe probar, o que la terapia
que en los casos en que el abogado no hubiera
no ha sido adecuada, o que la curación no se ha
predispuesto ninguna defensa, ni siquiera la defen-
producido, o que la intervención quirúrgica ha
sa inicial, o cuando el cirujano no se hubiera encon-
devenido en un quebrantamiento de su estado de
trado en el hospital para operar, carecería de sentido
salud, etc.; el médico, en oposición, debe acredi-
distinguir la naturaleza de medios o de resultado de
tar: o haber adoptado todas las técnicas impues-
las obligaciones. El incumplimiento total abarca
tas por la diligencia profesional (quedando las
una y otra especie; da lugar a la aplicación del
causas desconocidas a cargo del paciente), o que
artículo 1218 del Código Civil*, sin involucrar para
nada el problema de la diligencia ~ . En aquellos dos la intervención realizada comportaba la solución
de determinados problemas técnicos, de modo
ejemplos, es el deudor quien debe probar el hecho
positivo que ha impedido la ejecución de la presta- que sea aplicable el artículo 2236 del Código
ción, bajo sanción de responsabilidad. Civil* que limita su responsabilidad a los supues-
10
tos de dolo o culpa grave *; todo, con la preci-
Diferente es el supuesto del cumplimiento inexac- sión adicional de que este régimen de excepción
to. En tal hipótesis, la carga de la prueba concier- vale tanto para los supuestos de responsabilidad

, Cfr. Cass., 25 de marzo de 1995, n. 3566, en "Massímario del Foro Italiano", 1995: "las obligaciones del profesional forense no son
obligaciones de resultado, sino de medios, de manera que el incumplimiento no puede deducirse de la falta de obtención del resultado
útil perseguido por el diente, sino solamente de la específica responsabilidad profesional, en relación con la naturaleza y la modalidad
de la actividad realizada".

* Código Civil italiano (1942): "Artículo 1218. Responsabilidad del deudor.- El deudor que no cumple exactamente la prestación debida
está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o el retardo ha sido determinado por imposibilidad de la
prestación derivada de causa no imputable a él" (Nota del traductor).

Cfr. Cass., 4 de diciembre de 1990,n. 11652, en "Massimario del Foro Italiano", 1990: "a tenor de los artículos 1176 y 1218 del Código
Civil, en las obligaciones de medios, cuando la prestación a cargo del deudor se ha ejecutado, pesa sobre el acreedor la carga de alegar
(y de probar), mediante excepción en sentido propio, sujeta a la prec!usión establecida en el artículo 416 c.p.c. y no factible de ser
propuesta por primera vez en la apelación, la conducta culposa del deudor por violación del deber de diligencia, con especificación de
los aspectos de inadecuación respecto de la prestación debida, en los cuales se palsme el hecho del incumplimiento; el deudor puede,
a su vez, proveer la prueba de la no imputabilidad de la violación a que se alude".

* Código Civil italiano: "Artículo 1655.- El appalto es el contrato mediante el que una parte asume, con organización de los medios
necesarios, y con gestión a propio riesgo, el cumplimiento de una obra o de un servicio a cambio de un correspectivo en dinero". (Nota
del traductor).

'Código Civil italiano:" Artículo 2236. Responsabílidad del prestador de obra. Si la prestación implica la solución de problemas técnicos
de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, salvo en caso de dolo o de culpa grave". (Nota del traductor).

10 Cfr., entre otras, App Milán, 27 de marzo de 1981, en "Responsabilita Civile e Previdenza", 1981, p. 432 "en el contrato de prestación de
obra intelectual (artículo 2230), las obligaciones asimidad por el profesional son obligaciones de medios y no de resultado, debido a que
el profesional, al asumir el encargo, se compromete a prestar su propio obrar intelectual cón miras a la obtención el resultado esperado,
pero no a conseguirlo; el incumplimiento, por consiguiente, consiste en la inobservancia de la diligencia que prescribe el art. 1176, 2do.
párrafo, del Código Civil, que es la normal diligencia que se [Link] con la naturaleza de la actividad realizada; inobservancia que
incluye igualmente.a la culpa leve, salvo cuando se trata de prestaciones de especial dificultad, en cuyo caso la diligencia debe ser
evaluada con mentir rigurosidad, de tal forma que el profesional responda solamente por culpa grave o dolo, de acuerdo con el art. 2236
(en el caso concreto, se afirmó la legitimidad de la pretensión contra el perito legal de parte, en cuanto que el mismo no está obligado
a seguir supina mente las instrucciones y los comportamientos acordados con ef cliente)". De acuerdo con Cass., 11 de agosto de 1990,
n. 8218, en "Massimario del Foro ItaUano", 1990, "la responsabilidad del prestador de obra intelectual se regula normalmente por el artículo
1176 del Código Civil, que pone a cargo del profesional el emplear la diligencia del buen padre de familia'en el cumplimiento de las
obligaciones inherentes a su "actividad profesional; en consecuencia, ellos responden también por culpa leve; únicamente cuando la
prestación adeudada por contrato implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, la norma del artículo 2236 del Código
Civil prevé una atenuación de la responsabilidad normal, en el sentido de que el profesional está obligado al resarcimiento del daño sólo
por dolo o culpa grave; la prueba de la existencia de tal presupuesto, que es una excepción respecto de las normas generales sobre la
responsabilidad por culpa, incumbe al profesional".

THEMIS 38
83
contractual como para los de responsabilidad en los casos de las prestaciones que tienen a su cargo
extracontractual 11 • el publicista, el informador, el propagandista, etc.

Bien vistas las cosas, en caso de cumplimiento inexac- 3. VIRTUALIDADES DE LA DISTINCIÓN

to la falta de obtención del resultado es la referencia
a ser tenida en cuenta en ambas clases de obligacio- La distinción que venimos analizando puede ser
nes. En el caso de las obligaciones de resultado todo mantenida, con utilidad, si se emplea la categoría de
se concentra en la demostración del defecto, mien- las obligaciones de medios para la determinación
tras que en las obligaciones de medios esa misma del contenido de las prestaciones efectivamente
demostración, según el común entender, constituye comprometidas. Ya no, por lo tanto, para definir el
la prueba de la negligencia del profesional. Esta régimen de la responsabilidad del deudor -objetivo
prueba, ciertamente, se inscribe dentro de determi- en las obligaciones de resultado, subjetivo en las
nados límites, por cuanto en algunas hipótesis el obligaciones de medios- sino para establecer a qué
juez entenderá que no es el paciente a quien le toca cosa se encuentra obligado el deudor; así las cosas,
ofrecer la difícil prueba de la negligencia cometida el régimen de responsabilidad aplicable no será más
por el médico-cirujano 12, tal como ocurre cuando que una consecuencia. Esta función es muy útil
surge más bien, atendiendo a la simplicidad de la cuando se intenta clasificar nuevas prestaciones,
in tervención, una presunción en torno a la negligen- como la del publicista, anteriormente recordada, o
cia cometida en la ejecución. bien al momento de reconsiderar las prestaciones
que, tradicionalmente, han sido ponderadas como
A la luz de las consideraciones expuestas, con- obligaciones de medios, como las del médico ciruja-
viene someter a reflexión las cifras que se han no, el médico dentista o el ingeniero proyectista.
formulado contra la categoría de las obligaciones
de medios teniendo como base el presupuesto de Esta función de las obligaciones de medios presupo-
que en todas las obligaciones debe existir un ne que la calificación jurídica de las obligaciones se
resultado 13. Dicho argumento conserva todavía atenga al dato cierto que brinda cada relación en
un fundamento de veracidad atendible, especial- particular. Ello da lugar a que la referencia pre-
mente en las hipótesis en las que, por medio de jurídica asuma una importancia fundamental. La
una presunción de culpa 14 o a través de una ley, en otros términos, no podrá imponer a un
equiparación entre el opus intelectual y el opus de deudor la obtención de un resultado que la ciencia
la obra 15, se llegue a aplicar la disciplina propia y la técnica del momento no estuviesen en grado de
de las obligaciones de resultado. asegurar (por ejemplo, curar a un paciente afectado
por un mal incurable), mientras que sí puede, arbi-
Sin que nada de lo dicho signifique arribar al extre- trariamente, establecer el momento a partir del cual
mo de negarle importancia a un distinción histórica las personas alcanzan la mayoría de edad, o delimi-
para el desarrollo de las obligaciones, no cabe duda tar la responsabilidad del guardián o del transpor-
de que es necesario replantearla, y atribuir a las tista. Por consiguiente, el resultado efectivamente
obligaciones de medios una relevancia distinta; en comprometido depende de la posibilidad concreta
especial, cuando sea menester clasificar prestacio- de conseguirlo: solamente aquello que puede
nes difícilmente identificables entre las obligacio- conseguirse in natura puede ser comprometido, y
nes tradicionalmente tipificadas, tal como acontece ello no ocurre con la curación del paciente afectado

* Código Civil italiano: "Artículo 1176. Diligencia en el cumplimiento.- En el cumplimiento de la obligación el deudor debe emplear la
diligencia del buen padre de familia.
En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe eval uarse de acuerdo
con la naturaleza de la actividad ejercida" (Nota del traductor).

11 Cfr. Cass., 26 de marzo de 1990, n. 2428, en: "Giurisprudenza Italiana", 1991, I, 1,600, con nota de CARUSI: "a la responsabilidad
extracontractual del profesional intelectual requerido para resolver problemas técnicos de especial dificultad le es aplicable lo [Link]
en el art. 2236 del Código Civil".

" Cfr. la citada Cass., 1 de Febrero de 1991, n. 977, en: "Massimario del Foro Italiano", 1991.

IJ Cfr. MENGON!, Obbligazioni "di risultado" e obbligazioni "dí mezzi", en "Rivista del Dirítto Commerciale e del Dirítto Generale delle

Obbligllzioni", 1954, 1, pp. 185 ss., 280 SS., 366 ss.

14 Tal como ocurre en los casos del médico c~ujano (cuando se trata de intervenciones de fácil ejecución) y del cirujano estético.

l' Tal como ocurre en los casos del ingeniero proyectista y del médico dentista.

THEMIS38
84
por el cáncer; por ende, el resultado de esta obliga- de fácil ejecución -considerada así por contarse en-
ción debe ser identificado con el cumplimiento de tre aquellas intervenciones en las que la ciencia
todas las actividades que puedan conducir a la médica ha alcanzado, desde hace tiempo, la seguri-
realización de tal fin, aunque sea un fin irrealiza- dad del éxito, y para las cuales la estadística sumi-
ble 16. El resultado puede depender, así mismo, del nistra índices de altísima probabilidad de eficien-
título fuente de la obligación, tanto para las obliga- cia- la falta de obtención del resultado permite
ciones a cargo de profesionales intelectuales, como presumir la negligencia del profesional 17 • La inter-
para las que tienen a su cargo quienes no lo son, vención quirúrgica a las amígdalas o la efectuada en
siempre que se hubiera asumido un compromiso de los casos de apendicitis concluyen normalmente
grado superior al normal. En este último supuesto, con la curación del paciente; por lo tanto, cualquier
aun si la ciencia no ofertara ninguna seguridad complicación que surgiera en tales situaciones ten-
respecto de un resultado determinado, garantizado dría que ser imputada al médico, a quien correspon-
contractualmente, si un compromiso como el aludi- derá la nada fácil tarea de probar la diligencia em-
do hubiera sido asumido voluntariamente median- pleada durante la intervención 18. En este nivel, el
te un <:ontrato, el deudor tendrá que obtener tal progreso alcanzado por la ciencia y la técnica es el
resultado, bajo sanción de incumplimiento. dato pre-jurídico que el jurista tiene que considerar
para calificar el contenido de la obligación estable-
En definitiva, si el deudor no hubiera cumplido cida. En consecuencia, aquí sí conviene evaluar el
exactamente, obtenido el resultado, el acreedor de- dato pre-jurídico a fin de determinar cuál es el
berá proporcionar la prueba del hecho constitutivo resultado efectivamente comprometido, a diferen-
de la responsabilidad: del contenido de la obliga- cia de lo que ocurre en los supuestos en que tal dato
ción, del defecto de la simplicidad de la interven- es irrelevante para el derecho.
ción, o bien del título por el cual resulta que el
acreedor se había com-prometido a un resultado en En el ámbito de la cirugía estética se ha constatado
particular, en ausencia del cual, precisamente, se un paso ulterior, habiéndose sostenido que la obli-
generaba el incumplimiento. gación puede ser, al mismo tiempo, o bien de me-
dios o bien de resultado; la opción por una u otra
4. LA PRESTACIÓN DEL MÉDICO CIRU- categoría dependería del contenido del contrato
JANO celebrado, y de los deberes de información a los que
se encontrase comprometido el médico. Así las co-
Como es harto conocido, el primer paso hacia la sas, si el médico hubiera grantizado la mejoría esté-
inclusión de las obligaciones del médico cirujano tica, y la consecuencia de la intervención fuera con-
entre las obligaciones de resultado ha tenido lugar traria a ese propósito, aquel deberá responder por
merced al empleo de una presunción. Se ha afirma- incumplimiento 19. De ello se concluye que, en una
do que en el supuesto en que la intervención fuera primera aproximación, la obligación continúa sien-

ló Cfr. Cass., sez. lav., 19 de agosto de 1992, n. 9676, en "lnformazíone Previzionale", 1992, p. 1269: "la actividad del propagandista de

medicinas (también conocido como propagandista científico, o informador médico-científico) puede verificarse tanto en el ámbito de
una relación de trabajo autónomo como en una de trabajo subordinado, dependiendo de que la prestación de la actividad, que es
sustancialmente idéntica en ambos casos, se caracterice (por la modalidad de su desenvolvimiento, y otorgándole un mero valor
indicativo a las expresiones adoptadas por las partes) o como un mero resultado, o como la puesta a disposición de energías laborales,
con la inserción del propagandista en la organización productiva del empresario, y con sujeción a las disposiciones impartidas por este
último; de dicha actividad -que (en vía autónoma o subordinada) consiste en persuadir a la dientela potencial de la oportunidad de la
adquisición, informándola sobre el producto y sobre sus características, pero sin promover (salvo de manera informal) la conclusión de
contra tos difiere la actividad del agente, que, en el ámbito de una obligación de resultado, yno de medios, debe orientarse a la promoción
de la conclusión de los contratos; logro con el que se encuentra vinculada, y según el cual se mide, su compensación".

17 Como bien se sabe, esta tesis aparece enCass., 21 de diciembre de 1978,n.6141,en "GiurisprudenzaItaliana", 1979,1, 1,c.1379;ytermina
de consolidarse, entre otras, en Cass., 18 de octubre de 1994, n. 8470, en "Massimario del Foro Italiano", 1994

1H Cfr. Cass., 1 de febrero de 1991, n. 977, en "Massimario del Foro Italiano:', 1991: "en lo concerniente a la responsabilidad del médico, y

según el sentido d,el artículo 2236 del Código civil, la limitación de responsabilidad a los casos de dolo o culpa grave no se aplica a todos
los actos del médico, sino únicamente a aquellos que trascienden la preparación profesional media; en los demás supuestos, el médico
responde aun por<:ulpa leve, siendo de cargo del cliente la prueba de que el acto del médico era de fácil ejecución y de que como efecto
de la conducta del médico ha padecido un empeoramiento en sus condiciones de salud; el médico puede por su parte, probar que ejecutó
la prestación con diligencia".

le! Cfr., nuevamente, Cass., 25 de noviembre de 1994, n. 10014, en "Foro italiano", 1995, J,~. 2913, con nota de SOCJTTJ, y en "La Nuova

Giurispl'lldmza Civilc Commentata", 1995,1, 937, con nota de FERRANDO: "en el contrato que tiene por objeto una prestación de cirugía
estética, el profesional sanitario puede asumir o bien una mera obligación de medios, o bien una 'obligación de resultado, por no
entenderse esto último como un dato absoluto, sino a ser evaluado con referencia a la situación concreta y a las posibilidades objetivas
admitidas por el progreso alcanzado en el campo de las técnicas operatorias".

THEMIS38
85
do de medios, salvo que el paciente aporte la prueba La tendencia aludida puede generar alguna perple-
"de que la contraparte no haya cumplido el deber de jidad, puesto que la garantía del resultado no viene
información o contenido del contrato, que se extien- dada en función de la naturaleza de la actividad
den, eventualmente, a la obtención de un resultado realizada. Basta considerar que la realización de
determinado" 20. una obra, o de un servicio, califica como actividad
empresarial, de acuerdo con el artículo 2082 del
5. EL INGENIERO PROYECTISTA Código Civil *, y nunca nadie ha puesto en duda que
el empresario que opera en el sector de los servicios
Son cada vez más frecuentes las sentencias en las se encuentra comprometido a una obligación de
que se enuncia el siguiente dictum: "la obligación del resultado.
director de labores que, por cuenta del comitente, se
ha comprometido a controlar la regularidad y la Examinemos, sin embargo, los casos que han devenido
buena andadura de la obra, que es llevada a efecto en responsabilidad del proyectista para extraer de
por el constructor, constituye una obligación de ellos algunas indicaciones útiles. Preliminarmente,
medios (es decir, de comportamiento), y no una hay que mencionar que, de ordinario, el problema
obligación de resultado, por cuanto tiene por objeto surgía a raíz de la demanda del ingeniero dirigida a
una prestación de obra intelectual que no se plasma, obtener la compensación que le era adeudada, la cual
ni siquiera en parte, en un resultado del que se usualmente era de poca cantidad, lo que llevaba a
pueda deducir, de manera tangible, una consisten- presumir que los proyectos en cuestión correspon-
cia, ya que no se concreta en una obra material; por dían a obras de una envergadura equivalente.
lo tanto, respecto de los directores de labores no
opera la breve prescripción prevista en el artículo Considérese un supuesto decidido judicialmente
2226 del Código Civil*, que contiene una regula- con una máxima en la que se hace referencia al antes
ción, relativa a las deformidades y a los vicios de la aludido opus. Ocurrió que un proyecto materializa-
obra, aplicable únicamente a las prestaciones que do no tenía por qué haber sido llevado a cabo,
tienen por objeto la realización de un opus en sentido debido a que las prescripciones del plano regular
material" 21 • La referencia al opus, al cual estaría habían sido cambiadas, de manera que, ni siquiera
com prometid o el ingeniero proyectista, es una cons- en abstracto, tal proyecto podía haber sido efectua-
tante en las resoluciones que giran en torno a su do 24. En otro caso, la obligación asumida por el
responsabilidad 22, Y aparece incluida, del mismo profesional no estaba limitada al mero proyecto de
modo, en las resoluciones concernientes a la activi- una laguna para la concentración de aguas negras,
dad del médico dentista, que se encuentra obligado sino que abarcaba la dirección de las labores, la
a un resultado frente a su paciente 23 • predisposición de todas las instancias para obtener

,,, Cass., 25 de noviembre de 1994, n. 10014, citada en las notas 2 y 19. En aquel caso, la Corte refutó que, en abstracto, la obligación
asumida por el cirujano estético fuera siempre una obligación de resultado, pese a no evaluar la actividad bajo una perspectiva similar.

* Código Civil italiano: "Artículo 2226.- Deformidades y vicios de la obra.- La aceptación expresa o tácita de la obra libera al prestador
de obra de la responsabilidad por deformidades o por vicios de la misma, si en el acto de la aceptación aquéllos hubieran sido
comunicados al comitente, o fácilmente recognoscíbles siempre que en este caso no hayan sido ocultados, dolosamente. El comitente
debe, bajo sanción de prescripción, denunciar las deformidades y los vicios ocultos ante el prestador de obra dentro de los ocho días del
descubrimiento. La acción prescribe dentro del año desde la entrega" (Nota del traductor).

'1 Cass., 22 de marzo de 1995, n. 3264, en "Massimario del Foro Italiano", 1995.

Cfr. Cass. 7 de mayo de 1988, n. 3389, en "Díritto e Pratica Assicurativa", 1989, p. 497, con nota de ANTINOZZI, sobre la que tratamos
más adelante.

n Cfr. Prel. Modena-Finale Emilia, 9 de julio de 1993, en "Foro Italiano", 1994, I, c. 661; en: "Giurisprudenza Italiana", 1994, T, 2, c. 1032,
con nota de CARUS!; y en "Gillstizia Civí/e", 1994, I, p. 539, con nota de CAVALLA RO.

* Código Civil italiano:" Articulo 2082.- Empresario.- Es empresario quien ejerce profesionalmente una actividad económÍca organi~ada
con la finalidad de producir o intercambiar bienes o servicios". (Nota del traductor).

" Cfr. Cass., 28 de junio de 1995,n.1040. en "Massimariodel Foro Italiano", 1995: "la obligación de elaborar un proyecto de ingeniería que
tiene por objeto un resultado bien definido que es su factibilidad (Cass. $ez. 2a. n. 2169 del 16 de noviembre de 1961; Sez. 2a. n. 2292 del
2<) de octubre de 1965;Sez. 3a. n299~ del13 de noviembre de 1973;Sez. 2Gn. 4159 del 10 de diciembre de 1974; id. n.475 del7 de febrero
de 1975; Sez 3a. 488 del 28 de enero de 1985; Sez. 2a. n. 3476 del 21 de julio de 1989). Pero dicha factibilidad no podría haber sido lograda
nunca en el caso planteado, por cuanto, como lo especificaron los jueces de la segunda instancia, era verdad que el plano de lotización
a cuya aprobación estaba subordinada la entrega de las concesiones edilicias relativas a cada una de las unidades residenciales, no habría
sido aprobado tal como había sido propuestó;."porque en el mismo tiempo las autoridades habían dispuesto programas propios de
fabricación que contrastaban con el presentado". Análogamente, Cass., 19 de julio de 1993, n. 8033, en "Massimarío del Foro Italiano",
1993.

THEMIS 38
86
las autorizaciones urbanísticas necesarias, así como 6. PROFESIONES INTELECTUALES Y
las gestiones para obtener una contribución estatal. OBLIGACIONES DE RESULTADO: ¿LA
PÉRDIDA DE UN PRIVILEGIO?
En las situaciones recordadas sale a la luz la necesi-
dad de distinguir en qué casos se entiende por
El fenómeno brevemente descrito, que se orienta
resultado la realización efectiva de una obra proyec-
hacia la ámpliación del contenido de la obliga-
tada, y en qué otros casos, por el contrario, debe
ción del profesional, debería tener como corola-
asumirse que tal realización sólo es posible en el
nivel de la abstracción. En efecto, siempre que las rio lógico la pérdida de un privilegio que el
codificado ha reservado a las profesiones intelec-
prescripciones urbanísticas no admitan realizar lo
tuales. Con una ponderación más atenta empero,
deseado, el opus del proyecto es absolutamente in-
dicha conclusión pecaría de apresurada. Bástenos
útil, desde cualquier punto de vista. En oposición,
considerar que la aplicación del artículo 2226 del
cuando con el término factibilidad* se entienda la
Código Civil tiene como meta subsanar un des-
ejecución efectiva de la obra, habrá que examinar la
equilibrio que no es justificable en otros supues-
situación. Si la obra consistiera en la construcción de
tos. Conforme a la norma citada, el acreedor debe
una casa de dos pisos sobre un terreno llano, y la
denunciar los vicios dentro de los ocho días y
ciencia y la técnica aseguran que la obra se manten-
someterse al término de prescripción de un año
drá estable y perdurará en el tiempo, será razonable
25. Por lo demás esta norma es la única aplicable,
entender que el resultado, así entendido, está efec-
no así aquellas referidas a los vicios en el contrato
tivamente comprometido. Sí, contrariamente, la obra
a construir fuera un puente sobre el Estrecho de de obra, tal como lo han establecido los jueces
reiteradamente 26 •
Messina, para lo cual no existen precedentes verosí-
miles en los que se pudiera apoyar un juicio serio
sobre la estaticidad, habrá que considerar que el En definitiva, el riesgo que afronta el profesional
resultado que debe ser garantizado consiste sola- una vez terminado el contrato puede aumentar,
mente en la factibilidad abstracta de la obra. siempre que la obligación a su cargo sea conside-
rada como una obligación de resultado; sin em-
Adicionalmente, en el caso del proyecto éste debe bargo, el tiempo durante el cual transcurre dicho
ser acorde con los requerimientos del comitente,los riesgo se reduce de diez años a uno solo. Los
cuales, por lo común, se encuentran recogidos en el jueces realizan una puntual aplicación de la regla
contrato. La consecuencia es que si tales requeri- en mención cuando distinguen entre la responsa-
mientos no fuesen respetados, tendrá lugar una bilidad del proyectista y del director de labores,
falta de obtención del resultado efectivamente com- en la hipótesis en que ambas funciones sean asu-
prometido . midas por un único profesional 27.

• Realizzabililil, en el original (Nota del traductor).

2' Cfr. Cass., 22 de marzo de 1995, n. 3265, en "Massimario del Foro Italiano", 1995;Cass.,1 de diciembre de 1992, n. 12629, ivi, 1992; Cass.,
7 de mayo de 1988, n. 3389, en "Diritlo e Pralíea Assicurativa", 1989, p. 497, con nota de ANTINOZZI: "las disposiciones del artículo 2226,
2do. párrafo, del Código civil -referidas, en materia de la prestación de obra, a la falta en la denuncia de las deformidades y los vicios
de la obra, dentro de los ocho días de descubiertos, ya la prescripción de la acción dentro de un año de la entrega de la obra- son
igualmente aplicables, en concordancia con el artículo 2230 del Código civil, en la prestación de obra intelectual, cuando la obligación
del profesional, por su contenido particular, deba calificarse ocmo una obligación de medios, a la que da lugar, normalmente;el ejercicio
Qe una profesión intelectual"; Cass., 21 de julio de 1989, n. 3476, en "Massimarío del Foro Italiano", 1989.

2" Cfr. Cass., 28 de octubre de 1988, n. 8904, en "Massimario del Foro italiano", 1988.

27 Cfr. Ca ss., 28 de junio de 1985, n. 488, en "Revista Giuridica edilizia", 1985, I, p. 458: "la proyección de un edificio y la dirección de las
labores, constituyendo la primera una obligación de resultado y la segunda una obligación de medios, están sujetas a una regulación
distinta, aun en el caso en que las dos actividades fuesen ejecutadas por el mismo profesional; de ello se desprende que los términos de
caudicidad y de prescripción establecidos en el artículo 2226 del Código Sivíl, aplicables al contrato que tiene por objeto la elaboración
de un proyecto de ingeniería o de arquitectura, no puedan serlo respecto del encargado de la dirección de las labores".

THEMIS38
87
 FERNANDEZ, HERAUD & SANCHEZ
ABOGADOS

Rosario Fernández F,
Gustavo Heraud Pérez
Jorge Sánchez Arriola
Rosa María Silva H, San Ignacio de Loyola 150
Silvano Gabrieli A Miraflores, Lima-Perú
Florencia Paz Sáenz Teléfonos: 446-9857,242-6327,242-6328
Fernando Rizo-Patrón C. 242-6329, 241-4833, 241- 1671
Pedro Castilla del Carpio F a x : 447-7732

Ahora sólo falta Usted

nuestro invitado de honor.
y redescubra el Sabdrde
la ~uténtlca Comida Italiana
 RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR EL
INCUMPLIMIENTO
,
DE LAS OBLIGACIONES.
,
REGIMEN ACTUAL EN EL CODIGO CIVIL
PERUANO Y PAUTAS PARA SU MODIFICACIÓN*

Leysser L. León Hilario**

1. PRESENTACIÓN

Debo a Carlos Cárdenas Quirós el estímulo inicial,

y decisi va, para emprender un estudio sobre el tema
del presente trabajo; a él, igualmente, tengo que
reconocerle mucho de mi convencimiento acerca
del provecho de la tarea. Desde aquella incitación
primera, sin embargo, algunos años han transcurri-
Entre los más problemáticos asuntos en el ámbito do; en el decurso hasta la actualidad, diversos he-
de la responsabilidad civil, encontramos aquél que chos fueron sumándose para enriquecer mi investi-
recae sobre un obligado cuando el interés del acree- gación.
dor se vulnera por el obrar de los terceros que
intermedian en la ejecución de la prestación. A En septiembre de 1994, con ocasión de un congreso
pesar de que la responsabilidad indirecta es una de juristas que conmemoraba los diez años de
institución de antigua data -pues sus antecedentes vigencia del Código Civil peruano, conocí al doc-
más remotos se encuentran en una sentencia de tor Enrique Carlos Banchio, un civilista argentino
Gayo en el Digesto- hasta la fecha la doctrina no a quien, hasta hace muy poco, se debía el único
asume pacíficamente una postura sobre la natura- libro en lengua castellana sobre la responsabilidad
leza jurídica y los alcances de este tipo de respon- del deudor por hechos de terceros 1. Era él un
sabilidad. convencido de la necesidad de incorporar al Códi-
go Civil de su país una norma sobre la institución
El autor del presente artículo estudia las caracterís- que nos había convocado, y accedió con gentileza
ticas, el desarrollo histórico y las diversas teorías a exponerme las directrices que, según su parecer,
que pretenden explicar el fenómeno de la responsa- debían reglamentarla. A aquel prolongado diálo-
bilidad indirecta por incumplimiento de obligacio- go, que pese a la cordial disposición de mi interlo-
nes. El autor analiza además el régimen de la res- cutor no llegó a repetirse, le tengo que atribuir mi
ponsabilidad indirecta en el Código Civil peruano y certeza de entonces, sobre lo limitado de mis avan-
propone que la regulación de este instituto adopte ces, y la reafirmación definitiva posterior de mi
una tendencia más objetiva. . interés por el tema.

* El presente trabajo debe mucho a la consulta del material bibliográfico que me facilitaron los profesores Gastón Fernández Cruz y
Hugo Fomo Flórez; al tiempo de reconocer su generoso gesto, agradezco a ambos las sugerencias, siempre valiosas, que me brindaron
en el veleidoso transcurso de mis indagaciones. . "

** Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de Prácticas de Responsabilidad'Civil, Universidad de Lima.

I Responsabilidad obligacional indirecta, Buenos Aires: Astrea, 1973. Id., con importantes reconsideraciones: "Fundamento de la
responsabilidad obligacional del deudor por el hecho de otro". En: TRIGO REPRESAS, Félix y Rubén STIGLITZ (dir.): Contratos.
Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires: La Rocca. 1989, pp. 235-258

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89
En el verano de 1998, consultando las novedades tos de intereses; de que las distintas opciones nor-
hemerográficas argentinas de San Marcos, tomé mativas tienen como singularidad, y como rumbo
morosa noticia del fallecimiento de Banchio. Un natural, el coronamiento de una "disposición
emotivo testimonio del doctor Luis Moisset de reinvindicativa" (interés) en el ámbito jurídico, de
Espanés 2, su antiguo amigo y compañero de docen- forma tal que ella sea reconocida por la sociedad en
cia en la Universidad Nacional de Córdoba, me hizo su conjunto, y muy especialmente por la magistra-
comprobar 1"0 que ya me había sido dado intuir por tura, llegado el momento de resolver las controver-
la amabilidad del extinto profesor cuando hubo de sias atinentes a la correcta forma de interpretar el
departir conmigo: que sus cualidades de jurista sentido un precepto o de cubrir una laguna del
equivalían exactamente a sus virtudes personales. Derecho 4.

A la memoria de don Enrique Carlos Banchio, dos Con el correr de los años, aquella doctrina, que
años después de su sentida desaparición, están de- hiciera fama bajo la denominación de "jurispruden-
dicadas estas páginas. cia de intereses" (Interessenjurisprudenz), que identi-
ficara a una escuela, y que trascendiera a los cenácu-
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA los de Italia, Francia, España, Inglaterra y Estados
Unidos, inspirando por doquiera clásicos
Cuéntase entre las cuestiones más interesantes que imperecederos de la cultura jurídica, ha padecido
abarca el vasto campo de la responsabilidad civil un sinnúmero de críticas y negaciones. Tengo para
aquélla que pesa sobre un obligado cuando el inte- mí, sin embargo, que la verosimilitud de los argu-
rés del acreedor se vulnera por el obrar de los mentos de Rümelin y Heck no ha quedado total-
terceros que intermedian en la ejecución de la pres- mente desvirtuada; como ellos, creo que el análisis
tación. del contenido de intereses que prefigura cada una
de las normas es una herramienta esencial para
3
La responsabilidad indirecta por el incumplimien- discernir y tomar decisiones en el nivel de la admi-
to de las obligaciones es la institución que compen- nistración de justicia; y para sopesar, en el no menos
dia las implicancias jurídicas y patrimoniales que laborioso nivel de la doctrina, las virtualidades de
recaen sobre un deudor cuando la prestación que ha una institución jurídica, determinar cuán conve-
comprometido frente al acreedor no se cumple, o se niente es su actualidad, exponer pautas para su
verifica de manera inexacta (parcial, tardía o defec- reformulación, o argumentar, si fuera el caso, la
tuosa), como consecuencia de la actuación de los necesidad de su eliminación.
terceros empleados por el primero para la ejecución
de lo debido. Así me lo demuestra, a propósito, una intuitiva
formulación del problema de la responsabilidad
Hacia finales del siglo XIX, Max Rümelin y Philippe indirecta por el incumplimiento de las obligaciones
Heck, catedráticos de la Universidad de Tubinga, debida a Francesco Ferrara. En una extensa mono-
iniciaron el magisterio de que las instituciones jurí- grafía de 1903, identificados los supuestos de la
dicamente consagradas son desenlaces de conflic- especie de responsabilidad que nos ocupa, el jurista

En: "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. XXXV, Córdoba, 1996, pp. 377-379.

, El error de plantear la existencia de una responsabilidad "indirecta" fue ya subrayado por Stefano RODOTA [11 probfema della
rcspollsabililtl (¡¡rile, Giuffre, Milano, 1964, p. 81] con estos términos: "Es evidente la inexactitud en la que incurre quien habla de
responsabilidad directa o indirecta: sobre todo, porque en tal caso, debería hablarse de un obligado directo o no; y más precisamente,
porque el deber de resarcimiento nace siempre de manera directa, a continuación del juicio de responsabilidad". Con un razonamiento
distinto, Rubén COMPAGNUCCI DE CASO ["Responsabilidad contractual indirecta" (Nota a fallo), en "Revista Jurídica Argentina
La Ley", Buenos Aires, t. 1992-B, p. 313] opina que la responsabilidad de! deudor por hechos de los auxiliares eS invariablemente directa,
"pues quienes obran con esa culpa, son aquellos de los que se sirve el deudor para el cumplimiento, y no existe sustitución jurídica que
admita una especie de traslado indirecto de responsabilidad".
Por mi parte, concuerdo con Adriano DE CUPIS [El daño (2' ed. 1966-1970), tr. de Ángel Martínez Sarrión, Barcelona: Bosch, '1975, n.
128, p. 684; ivi, p. 674, nota 115] y creo, como él, que s[ es posible hablar de una responsabilidad indirecta, pero limitada a significar los
casos en los que aquélla "recae en una persona extraña a la producción causal del daño".

, Vid. HECK, Philippe. Das ProbJemder Rechsgewinnung(1912), tr. castellana de Manuel Entenza,Ariel, Barcelona, 1954, § 7, p. 68elseq.;
id., "Jurisprudencia cte intereses" (1933), tr. del alemán por Manuel González Enríquez. En: "Anales de la Academia Matritense del
Notariado", t. IV, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1948, p. 529 et passim. Igualmente: LARENZ, Kar1: Rechts-und-Staats Philosophie
(2" ed., 1935) tr. castellana de Eustaquio Galán Gutiérrez y Antonio Truyo! Serra, Revista de Derecho Privado, 1942, pp. 43-44; DE
cossfO, Alfonso: "Jurisprudencia conceptual y jurisprudencia de intereses". En: "Revista General de Legislación y Jurisprudencia",
año LXXXVIII, 2" época, t. VI, Madrid: Instituto Editorial Reus, 1943, p. 463 el seq.; MOLITOR, Eric y Hans SCI:ILOSSER, Grundzüge der
Neueren Privatechtgeschichte. Ein Studienbuch (1975), tr. castellana de Ángel Martínez Sarrión. Barcelona: Bosch, 1980, p. 160.

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90
 italiano exponía la pugna de reinvindicaciones que momento de estructurar la regla jurídica aplicable al
se encontraba en sO base; un conflicto de intereses supuesto 7; así, pues, o bien se salvaguarda la in-
entre los sujetos de la relación obligatoria: el deu- demnidad del acreedor, y la confianza que éste
dor, desde cuya perspectiva es arbitrario, tanto que deposita en el obligado, o bien se desconoce que el
se le impute una responsabilidad "desmesurada e deudor pueda ser responsable por un hecho no
invisible" por las acciones de un ajeno, las cuales no propio. Actualmente, se ha llegado a un estadio de
. estaba en capacidad de evitar, como que se le haga pacífica convicción ante el criterio (ya admitido
responder sin haber incurrido en culpa; y el acree- como principio general, ya legalmente estipulado)
dor, para quien es injusto, en primer lugar, que a según el cual, en un contexto semejante, el interés
pesar de encontrarse ligado sólo con el deudor, que debe prevalecer es, primariamente, el del acree-
habiendo confiado exclusivamente en la puntuali- dor; hay una tendencia difundida, entonces, que
dad y solvencia personales de éste, tenga que enca- reconoce al deudor como el sujeto que debe respon-
rar, luego, a un tercero que le es desconocido, a der por los daños causados por los auxiliares que
alguien con quien no ha contratado; y en segundo emplea en el cumplimiento.
lugar, que deba padecer las consecuencias fatídicas
de la intervención de una persona del todo extraña Ordinariamente, instituciones y principios jurídi-
para él, la cual no se podía presumir 5 . cos se encuentran cifrados en el texto de cada una de
las normas que compone un cuerpo legal. Algunas
Años después, en Francia, Émile Becqué resumía el líneas del Código Civil peruano nos brindan la idea
problema de la responsabilidad contractual du fait del contrato, de la propiedad, del testamento; otras
d'autrui en la pregunta sobre si el deudor debía consagran los principios de identidad del pago, del
responder vis-a-vis frente al acreedor cuando la numerus clauslls en los derechos reales, de la
ejecución de la obligación, a cargo de aquél, se irrevocabilidad de la oferta. En el artículo 1325 se ha
tornaba imposible, o ya no podía llevarse a cabo hecho lo propio con la responsabilidad del obligado
conforme con lo estipulado en el contrato, siempre por los hechos de los terceros que emplea en el
que tales implicancias se debieran a la intervención cumplimiento de su débito, al prescribirse: "El
de terceros, introducidos en el cumplimiento por deudor que para ejecutar la obligación se vale de
decisión del deudor mismo; o si en la misma situa- terceros responde de los hechos dolosos o culposos
ción, por el contrario, se debía reconocer al deudor de éstos, salvo pacto en contrario" 8.
la posibilidad de invocar a su favor el hecho de los
terceros, como si éste representara una causa de Superado, por regla expresa, el dilema de la
liberación de responsabilidad 6 • admisibilidad de la institución, que continúa con-
centrando la atención de la doctrina y jurispru-
Cualquiera de las dos fórmulas citadas, a las que dencia extranjeras, el problema que se suscita en
podríamos añadir otras versiones, se caracteriza nuestro Código Civil radica en que, pese a permi-
por poner de manifiesto cómo, verificado el incum- tirse, ex artículo 1325, que las partes pacten "en
plimiento o el cumplimiento inexacto a causa del contrario", esta concesión legal figura antece-
actuar de los colaboradores del deudor, los intereses diendo a una norma en la que se prohibe, justa-
de éste y del acreedor disponen de argumentos para mente, los convenios de exoneración de respon-
ser protegidos por el Derecho, de forma tal que sabilidad por dolo o culpa de los auxiliares en el
ninguno de los dos sea subestimado a priori en el cumplimiento.

, FERRARA, Francesco. "Responsabilitii contratluale per fatto altrui" (1903), en id., Scritti giuridici, t. n. Milano: Giuffre, 1954, p. 6. La
formulación, como el mismo FERRARA hubo de reconocerlo (ibidem, nota 2) se debió a PFAFF, RANDA Y STROHAL. Drei Gutachten
iiber die bemltragte RCl'isúm des 30 Hauptstückes im II T!tei! des a.b. Gesetzbuches, Wien, 1880, p. 155.

" BECQUÉ, Émile. "De la responsabilíté du faH d'autrui en matiere contractuelle". En "Revue Trímestríellede Droít Civil", t. XIII. París: Librairie
de la Société du Recueil Sirey, 1914, p. 260. Los términos deesta formulación del problema fueron recogidos, en la doctrina sudamericana,
por ACUÑA ANZORENA, Arturo. "Responsabilidad contractual por el hecho de otro",!. En "Jurisprudencia Argentina", t. 53, Buenos
Aires, 1936, sección doctrina, n. 2, p. 2. -

7 FERRARA escribió mientras regía el Código Civil italiano de 1865, el cual, a imitación del Código de Napoléon (pFomotor, a su vez,
de la obra de BECQUÉ) no contenía una norma precisa que disciplinara la [Link] por incumplimiento. El problema
de la ausencia de norma expresa sobre la materia identifica otros códigos afines al peruano, corno los de España y Argentina; por lo demás,
aquélla era la misma situaciÓn que se constataba en nuestro ordenamiento jurídico durante la vigencia de los códigos civiles de 1852 y
1936.

x La norma se inspira en el artículo 1228 del Código Civil italiano de 1942; "Salvo voluntad distinta de las partes, el deudor que en el
cumplimiento de la obligación se vale del obrar de terceros, responde igualmente de los hechos dolosos o culposos de ellos".

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En efecto, en el primer párrafo del artículo 1328 se excluyentes o limitativos de la responsabilidad por
lee: "Es nula toda estipulación que excluya o limite dolo o culpa grave del deudor; no hay en dicha regla
la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del - equivalente al artículo 1328 del Código Civil perua-
deudor o de los terceros de quien éste se valga". ¿En no - ninguna alusión a la responsabilidad por dolo o
torno de qué, nos preguntamos, podrían "pactar en por culpa inexcusable de los auxiliares.
contrario" los sujetos de la relación obligatoria? "Un
acuerdo de asunción de responsabilidad tout court, 3. CARACTERIZACIÓN DE LA RESPON-
incluso por culpa leve de los auxiliares", responde- SABILIDAD INDIRECTA POR INCUMPLI-
rían algunos. Ciertamente, tal sería la única salida MIENTO.
concebible si admitiéramos que el sistema de res-
ponsabilidad por incumplimiento de las obligacio- 3.1. Presupuestos.
nes fuera rigurosamente subjetivista. No me cuento
entre quienes practican ese magisterio; creo, en Al margen de los requisitos que son comunes a todo
oposición, que la responsabilidad indirecta por in- supuesto de responsabilidad civil- el daño injusta-
cumplimiento de las obligaciones es una de las más mente causado y demás - la responsabilidad indi-
serias manifestaciones de la evolución de la respon- recta por incumplimiento de obligaciones precisa
sabilidad obligacional entera hacia un fundamento que la participación de los terceros se deba a la
de carácter objetivo; de la superación, en suma, del propia voluntad del deudor, y que la intervención
dogma de la culpa del deudor como la privilegiada de aquéllos tenga lugar en la ejecución de la presta-
base de la responsabilidad por incumplimiento. ción, o en el cumplimiento de los diversas imposi-
ciones que integran la situación jurídica de débito.
Expondré, pues, una defensa de las bases objetivas
de la responsabilidad del deudor por los hechos de Así las cosas, la figura bajo análisis se diferencia
sus auxiliares. La finalidad no es otra que la de claramente del denominado "pago por tercero".
demostrar, con miras a una eventual modificación, Como es sabido, ex artículo 1222 del Código Civil
las inadvertencias cometidas en la concepción del peruano, es dable que cualquier persona satisfaga,
artículo 1325, al exigir el dolo o la culpa inexcusable por propia decisión, el débito ajeno; la admisión de
de los auxiliares como requisito para la atribución de este medio satisfactorio del crédito no está limitada
responsabilidad al deudor que de ellos se sirve. por la voluntad del deudor; éste puede consentirlo
También es menester establecer cómo debe ser con- o no, pero solamente un pacto prohibitivo previo o
cordada la admisión del "pacto en contrario" que la naturaleza de la prestación comprometida pue-
incide sobre la responsabilidad obligacional indirec- den impedirlo. El tercero que cumple por cuenta del
ta, y la regla prohibitiva de exoneración por este tipo otro satisface el interés creditorio y sólo los efectos
peculiar de responsabilidad. A diferencia del proble- liberatorios de su conducta (respecto del acreedor
ma precedentemente expuesto - el de si es necesaria originario) inciden sobre el deudor 9. En el cumpli-
la culpabilidad de los auxiliares -no me cabe duda de miento por tercero, contrariamente, se considera
que en esta segunda cuestión ha mediado un desati- que la prestación es satisfecha por el deudor; es éste
no de sistematización, de los codificadores, pues es quien paga, si bien valiéndose del comportamiento
palmariamente opuesto a la libertad de los contra- de colaboradores, que desempeñan un rol pura-
tan tes que se les impida hacer de cargo de uno solo de mente instrumental. Como vislumbró Giovene, la
ellos (el acreedor) o del auxiliar mismo, las conse- intervención de auxiliares no altera la estructura
cuencias perjudiciales del accionar de éste. Básteme original de la relación obligatoria en su. ámbito
con destacar, de momento, el hecho de que con subjetivo: para el acreedor es irrelevante que sea el
menor temeridad - si no es que más ponderadamen te tercero, y no el deudor, quien actúa; para él, igual-
- el legislador italiano estipuló en el artículo 1229 de mente, los procederes del deudor y su auxiliar son
su Código Civil, sólo la nulidad de los pacto . 1entes 10 .
eqUlva

'! Vid., por todos, DI MAJO, Adolfo: Delle obbligazioni in generale (art. 1173-1176). En: Commentario del Codice Ovile Scialoja-Brallca,a cura
di Frnncesco Galgano, Bologna: Nicola Zanichelli Editore/ Roma: Sodetá Editrice del Foro Italiano, 1988, pp. 404-405.

'" GIOVENE, Achille: L'impossibilitii della prestazionf e la "sopravvenienza" (La doftrina della clausola "rebus sic stantibus"). Padova: CEDAM,
1941, p.193 et seq. .
Mediante sentencia del 16 de julio de 1991 [en «Revista Jurídica Argentina La Ley», n. 90.309, pp. 312-319] un tnbunal bonaerense
resolvió que "como los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su
obligación, habrán de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipesen razón de la irrelevancia jurídica
de tal sustitución, ya que al acreedor nó le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propIo deudor o por un tercero del cual
éste se valga para sus fines; y de la equivalencia de comportamientos del obhgado y de sus sustItutos, que det,ermma que el hecho de
cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor" (bastardilla añadida).

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No es inusual -y por lo mismo no ha de llamar la colaboradores o auxiliares son los que, sin sustituir
atención- que al llevar a efecto la prestación a su al obligado en su posición como tal frente al acree-
cargo, el deudor se sirva de la actuación de personas dor, ejecutan la conducta, practican la abstención, o
ajenas a la relación obligatoria que tiene establecida entregan la cosa comprometida por aquél; por mo-
con el acreedor. La naturalidad de este fenómeno desto que fuera su desenvolvimiento, los terceros
radica en el hecho de que una división de las labores son comp@nentes de una suerte de organización
perdería sus ventajas habituales si se pretendiera que es presidida por el deudor 12 .
establecer como regla que será únicamente el deu-
dor quien deba tomar a su cargo la realización Siendo la intervención de los terceros una mera
efectiva de la conducta que ha de satisfacer el interés circunstancia práctica, impuesta por la
de su contraparte. razonabilidad de la división del trabajo, es natural
que para efectos de la atribución de responsabili-
Sea, por ejemplo, el caso del titular de un estableci- dad al deudor por la conducta ajena sea indiferente
miento de mecánica automotriz que tuviera que el hecho de que entre ambos exista una relación de
13
efectuar por cuenta propia todas las reparaciones dependencia. Sí se considera fundamental, en
solicitadas por sus clientes. Repárese, de un lado, en cambio, que la intromisión de los auxiliares se
los ingresos que el dueño del negocio dejaría de produzca por iniciativa del deudor, y en el cumpli-
percibir en dicho supuesto, ya que tendría que miento de la prestación o en la observancia de los
restringir sus servicios a un limitado número de deberes que éste tiene a su cargo; "no hay auxiliar
clientes, conforme con la medida de su disposición - anota Jordano Fraga - ni posible responsabilidad
para satisfacer la demanda sin requerir ayuda; y de contractual del deudor por él, sino cuando el terce-
otro lado, en el perjuicio que se generaría para los ro que interviene en el marco de lo debido, según
usuarios, que se verían forzados a contar, en todos la relación obligatoria de la que el deudor es parte,
los casos, de la asistencia personal de un mecánico; lo hace autorizado o legitimado por éste: por encar-
como es evidente suponer, la coincidencia de tales go suyo o con su consentimiento" 14; así mismo,
hipótesis elevaría ineluctablemente el costo de los "para afirmar la responsabilidad contractual indi-
., 11
servIClos recta del deudor por su auxiliar, no basta con que
éste realice una conducta antijurídica y dañosa
La especulación económica referida a las ineficientes para el acreedor, sino que la ilicitud o antijuridicidad
consecuencias arriba descritas, nos permite com- de ese daño ha de resultar, precisamente, de la
prender, pues, por qué es legítimo brindarle al vulneración o incumplimiento de alguno de los
obligado originario la posibilidad de valerse de deberes que específicamente pesan sobre el deu-
terceros para el despliegue de su actividad debitoria, dor / principal, en tanto que parte de una determi-
ya sea que ésta tenga o no carácter empresarial. Los nada relación obligatoria" 15; deberes de conserva-

11 Con razón, se ha sostenido que en el caso de los servicios prestados en establecimientos de mecánica el acreedor sabe de antemano
que la atención no le va a ser brindada por el titular del negocio; equivalentemente, este último debería suponer que le serán atribuidas
las consecuencias dañosas suscitadas por el actuar de sus auxiliares. Así: DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, vol. ll, 5a. ed .. Madrid: Civitas, 1996, p. 593.

" Así: BARAS~I, Lodovico: Teoría ger:.erale delle obbligazioni, 2" ed., [Link], Giuffre, Milano, 1948, n. 316, p. 325. Vid. FERRARA, op. cit.,
p. 118; BECQUE, op. cit., p. 265; ACUNA ANZORENA, op. cit., V, en "Jurisprudencia Argentina", t. 54,1936, sección doctrina, n. 35, p.
41 el sel/.; GlUSIANA, Enrico. II concetto di danno giuridico. Milano: Casa Editrice Ambrosiana, 1944, p. 272; HEDEMANN, Justus Wilhem.
Sc//llldreclit des biirgerlichen Gesetzbuches, tr. castellana de Jaime Santos Briz, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 42;
CATTANEO, Giovanni, La responsabilitii del professionista, Milano: Giuffre, 1958, p. 106; BANCHIO, Responsabilidad obligacional
indirecta, cit., p. 78 el seq.; BlANCA, Massimo. Diritto civil e, t. IV, Giuffre, 1990, n. 144., p. 280; JORDANO FRAGA, Francisco: La
responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza e11 el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994, p. 45.

!1 MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercíaI. tr. del italiano por Santiago Sentís Melendo, t. IV, EJEA, Buenos Aires, 1971,
p. 114, p. 236; Y todos los autores citados en la nota precedente.
Mediante fallo de 14 de diciembre de 1985, la Corte de CasaCÍón italiana estableció; "La calificación como 'guardia bajo juramento' del
personal dependiente de una entidad privada de vigilancia no afecta lartaturaleza privada de la relación de trabajo subordinado respectiva,
ni la concesión al acreedor del trabajo de los poderes normales de dirección y de control, en orden al cumplimiento en las tareas confiadas,
y no es relevante, por lo tanto, para excluir que la entidad misma, en relación con un deber de vigilancia asumido frente a terceros, tenga
también que responder por los hecho del antedicho personal, de acuerdo con el art.1228 del Código Civil". En: NICOLO, Rosario y Mario
STELLA-RICHTER (dir.): Rasseglla di giurisprudenza sul Codice Civile, anni 1984-1988, [Link], Giuffré, Milano, 1990, p. 1480.

14 JORDANO FRAGA, op. cil" p. 113; del mismo autor, con anterioridad, La respons~bilidad c~ntractual, Madrid: Cívitas, 1987, p. 561
el5el}.

" JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares ... , cit., pp. 175·176; Yen La re~ponsabi¡¡dad contractual, loe.
cit., esp., p. 562; los juristas alemanes han delimitado con precisión el ámbito objetivo (los hechos por los que responde el deudor) en
esta especie de responsabilidad, excluyendo los daños producidos "con mera ocasión" del cumplimiento: ENNECCERUS, Ludwig y

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93
ción y de protección y situaciones jurídicas subjeti- quorum opera uteretur, culpa acciderit", esto es, "El
vas pasivas similares, que el deudor asume como que tomó en arriendo el transporte de una co-
efecto de su posición en ia relación obligatoria, son lumna, si ésta se rompió al retirarla, llevarla o
factibles de inobservación. Fuera del marco del dejarla en su sitio, ha de ser responsable de este
cumplimiento de lo pactado, los daños causados riesgo si hubiese ocurrido con culpa del mismo
por los auxiJiares siempre pueden ser resarcidos, o de aquellos que están a su servicio" (Gaius
pero por la vía de la responsabilidad extra-contrac- D.19,2,25,7) 16. Tratábase, pues, de un supuesto en
tual. el que se imponía la reparación del daño (la des-
trucción de la columna con ocasión de su porteo)
Admitida que fuera la intervención de terceros, con aunque el mismo se debiese a la desafortunada
el objeto de no menoscabar la eficiencia del inter- intervención de personas distintas del transportis-
cambio de bienes y servicios, es pertinente ponde- ta, al que directamente había contratado el consig-
rar, a continuación, cuál es el grado exacto en que natario del bien.
tiene que ampliarse la responsabilidad del deudor
cuando éste no realiza la prestación personalmente; Durante la Edad Media, pese a que no se encon-
para tal fin, interesa precisar el fundamento de la traba estipulada en un estatuto, en el nivel de las
responsabilidad indirecta por incumplimiento de corporaciones primó la regla de que el patrón de
las obligaciones. una bodega tenía que ser considerado responsa-
ble frente a sus clientes por los daños causados a
3.2. Fundamento. éstos por obra de los aprendices que aquél tenía
a su cargo; comprendíanse en este campo, tanto
3.2.1. Apunte histórico. la simple inejecución de la prestación como la
ejecución defectuosa, que eran sancionadas me-
En el esplendor de la civilización romana, la diante la imposición de severas multas a los
responsabilidad obligacional por hecho ajeno dañadores 17.
no mereció una regulación privativa. Quizá de-
bido al carácter esencialmente casuístico con el Muy posteriormente, con la aparición en Europa
que los juristas de aquel período singularizaron de los primeros cuerpos normativos de Derecho
sus reglas de derecho, la ausencia de una norma- civil, Como los códigos de Austria (1811) y de
tiva expresa, y el prudente recurso a la abstrac- Sajonia, el Landrecht prusiano, la primera versión
ción, marcaron la pauta en el tratamiento del del Código de las Obligaciones suizo (1881), y con
común de las instituciones jurídicas. No obstan- la acentuación de una práctica jurisprudencial fa-
te ese rasgo, los investigadores han identificado vorable, a la que no fueron ajenos los países del
en una máxima sobre el contrato de locación- Common Law, la responsabilidad indirecta por in-
conducción, contenida en el Digesto, uno de los cumplimiento de obligaciones terminó de vislum-
antecedentes más digno de crédito respecto de brarse como un principio general. En el Derecho de
la figura bajo examen. Débese a CAYO la sen- Sajonia imperaba la regla según la cual, el deudor
tencia: "Qui columnanz transportandam conduxit, estaba imposibilitado para hacerse sustituir en el
si 1.'1/, dI/m tollitur, I/ut portatur, aut reponitur,jracta cumplimiento, y si lo hacía era directamente res-
sit, ita id pcriclllllm praestet, si qua ipsius eorumque, ponsable por su decisión 18.

,.
Henrich LEHMANN. Reclll der Schuldverhiiltnissen, tr. castellana de Bias Pérez González y José Alguer, 2' ed. al cuidado de José Puig
Brutau, vol. 1. Barcelona: Bosch,Casa Editorial, 1954, § 44, pp. 235-236; LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts, t. J, Allgemeiner Teil, tr.
castellana de Jaime Santos Briz, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, § 19, p. 292; HEDEMANN, op. cit., § 19, pp. 163-164;
MEDICUS, Dieter: Schuldrecht. Allgemeiner Teil (2' ed., 1992), tr. castellana de Ángel Martínez Sarrión, t. J, Bosch, Barcelona, 1995, § 29,
pp. 158-159. La misma tendencia prevalece en la doctrina argentina desde ACUÑAANZORENA, op. cit., IV, en "Jurisprudencia
Argentina", t. 54, n. 28, pp. 1-3; entre los estudios más recientes: ZAGO, Jorge Alberto. "Responsabilidad contractual indirecta". En
ALTERINI, Atilio Aníbal y Roberto M. LÓPEZ CABANA (dir.). La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isodoro H.
Goldenberg, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995, p. 237; Y AGOGLIA, María; BORAGINA, Juan y Jorge A. MEZA: Responsabilidad por
hecho ajeno. Buenos Aires: Depalma, 1995, p. 180

]" Tal es la traducción del latín que se adopta en El Digesto de Justiniano, t. J, edición en castellano al cuidado de Alvaro D'Ors el al.. ,
Pamplona: Aranzadi, 1968, p. 720.

17 Vid. FERRARA, op. cit., p. 55 et seq.; BECQUÉ, op. cit., p. 270, nota 4; BANCHIO, Responsabilidad oblígacional indirecta, cit., p. 19.
En el campo del Derecho Marítimo, normas Como el Statut de Marseille (Francia) y el Statuto di AncOIla (Italia), hicieron igualmente
responsables a los capitanes de buques, por los daños que su tripulación ocasionara al equipaje transportado (ibidem).

l' Vid. FERRARA, op. cit., p. 60etseq.; BECQuÉ, op. cit., pp. 272-273. A parte de semejante régimen, el principio~aplicó, ya, en elCódigo

de Comercio alemán de 1861, cuyo artículo 400 estableció la responsabilidad del transportista por los agentes y demás personas de las
que se sirviese para llevar a cabo su encomienda (ibidem).

THEMIS 38
94
3.2.2. Génesis de las teorías subjetivistas. Un ejemplo de aplicación reciente de la doctrina
subjetivista más nai"ve pertenece a la jurisprudencia
Llamo teorías subjetivistas a aquéllas que para atri- del Tribunal Supremo de España. Un dentista y la
buir responsabilidad al obligado por hechos de los clínica en la que él laboraba fueron demandados
terceros que utiliza en el cumplimiento exigen el para que indemnizaran a una dama por los daños
requisito de la concurrencia de un único factor de derivados de una endodoncia mal practicada: un
atribución: la culpabilidad, en cualquiera de sus fragmento de la desgastada lima que se utilizó
especies tradicionales, el dolo y la culpa. durante un tratamiento se desprendió y quedó in-
crustado en una pieza dentaria sana; ésta tuvo que
Si bien tradicionalmente se ha calificado como ser extraída para eliminar el elemento extraño.
"subjetivistas" a las doctrinas que centran su análi-
sis en la culpa del deudor, creo que no hay razón que En las instancias iniciales, no se halló una fórmula
impida comprehender, también en este campo, a que trasladara las consecuencias de la falta del
aquéllas que, por prestar atención al comporta- facultativo, por su clamorosa infracción de las re-
miento desenvuelto por los terceros, trasladan el glas de la lex artis, al centro médico que lo tenía a su
examen de la culpabilidad a este nivel. Asumo, por servicio; toda la carga por el daño se hacía recaer en
lo tanto, que son no menos subjetivistas las teorías aquél, a la vista del grave despropósito cometido
que consideran responsable al deudor solamente (no revisar el material quirúrgico). En oposición, el
cuando media la culpa o el dolo de sus auxiliares. Tribunal estableció, a su turno, que sí debía pesar
El ya citado texto de Gayo, sobre la responsabilidad una responsabilidad sobre la clínica, porque la pa-
del porteador de la columna, fue el punto de partida ciente damnificada no había recabado directamente
de las primeras tesis subjetivistas. Con el correr del la asistencia de un profesional concreto y determi-
tiempo, habíase suscitado una ardua controversia nado: había, más bien, acudido a una institución, la
lingüística sobre la forma correcta de entender la cual tomó a su cargo la designación del odontólogo
expresión latina" eOrll1nqlle" contenida en la regla que, a la larga, provocó el daño. Fue, pues, una mala
justinianea1C). Un sector de la doctrina interpretó elección (culpa in eligendo) lo que, a entender de los
dicha \"oz en sentido conjuntivo, y resultaba, así, magistrados del Tribunal, hacía que la clínica tam-
que para establecer la responsabilidad indirecta del bién fuera responsable por el obrar desatinado del
portead or se requería de la suma de dos culpas: la de autor material del hecho: uno los miembros de su
2o
éste y la de sus asistentes . El enfoque de la culpa- plantel de profesionales 22.
bilidad del deudor se centró, o en su falta de cuidado
en la elección de un personal idóneo para la ejecu- De índole igualmente subjetivista fue la denomi-
ción de la prestación, inocuo para el acreedor (cl/lpa nada teoría" de la representación"; según ésta, la
il/ eligel/do), o en su descuido al controlar la activi- especie de responsabilidad que nos ocupa se fun-
dad de ese personal (Clllpa in vigilando); ambas espe- daba en la imposibilidad para el acreedor de
cies se convirtieron en las bases conceptuales sobre distinguir las voluntades del deudor y de sus
las que se apoyó la dilatada andadura de la tesis colaboradores como fuentes del incumplimiento:
subjetivista, en su versión original 21 . ambos eran uno solo frente a aquél. Uno de sus

1" ZIMMERMANN, Reinhard. Tlze LawofObligalions, [Link]. (1990), [Link]:Juta&Co. Ud. / Deventer(Holanda): Kluwer

Law ami Taxation l'ublishers, 1992, pp. 399-400. Confer: FERRARA, op. cit., p. 38 el seq.; JORDANO FRAGA. La responsabilidad del
deudor por los auxiliares ... , cit., p. 356 el seq.

,,, En las anotaciones a su célebre Lchrbuch das Pandeklmrechl, WINDSCHEID enunció que la responsabilidad indirecta requería, a parte
de la culpa de los auxiliares, de la concurrencia de la falta de cuidado del deudor mismo en la elección de aquéllos (culpa in eligelldo). Me
remito a la edición italiana de laobra: WINDSCHEID, Bernhart. Dirittodelle Palldelle (7a. ed., 1898), vo!. Il, parte 2, [Link] Fadda y Paolo
Emilio Bensa. Torino: UTET, 1904, p. 401, nota 5, pp. 147-148.

21 En una obra concebida hacia finales del siglo XIX [GIORGI, Giorgio. Teoría de las obligaciones en el Derecho moderno (7" ed. italiana),
V('1. 11, tr. por la Redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1909,
n. 143, p. 204] un autor italiano testimoniaba: "Rige también hoy el principio romano de que todo deudor es responsable del hecho de
los terceros, de los cl\ales se sirvió para cumplir la obligación, si se le puede achacar culpa in eligendo o culpa in vigilando, o cuando se haya
\'alido del acto del tercero en una prestación que, por la índole del contrato o por pacto explícito, hubiera debido cumplir personalmente,
ya que en tales casos concurre la culpa del deudor mismo".

" Tribunal Supremo Español: Sentencia del 22 de febrero de 1991, doña Pilar Herráez García de Montesinos contra "Cirden S.A."
(propietaria de la CI Ínica Janos) y don Antonio Muro Aceña, médico de dicha clínica, sobre responsabilidad por culpa o negligencia. Los
antecedentes fácticos de la resolución los he tomado de JORDANO FRAGA, Francisco. "Sobre la no aplicación efectiva de un principio
general de responsabilidad contractual por los auxiliares de cl\mplimiento del deudor" (Comentario de Jurisprudencia), en "Anuario
de Derecho Civil Español", t. XLVI, fase. JI. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1993, pp. 915 el seq.

THEMIS 38
95
sostenedores postuló que cuando el obligado lle- matiz que se introduce es que esa culpa ya no está
vaba a efecto su débito mediante interpósitas asociada ni con la elección ni con la supervisión de
personas, éstas ejercían una representación "im- los auxiliares, sino sólo con la participación de éstos
propia", no pactada, a resultas de la cual su en la ejecución de la prestación.
desempeño incidía directamente en la esfera de
quien las había comisionado 23. 3.2.3. Superación de las teorías subjetivistas.

La representación "impropia" no fue sino un artifi- Bien asentado, como estaba, el dogma de "ninguna
cio ideado para encontrar la fuente de la responsa- responsabilidad sin culpa personal", sólo un grupo
bilidad - siempre la culpa - en el comportamiento minoritario de juristas - entre ellos Ferrara - descreía
del deudor; por otro lado, al asumirse que las volun- de que el deudor, para asumir responsabilidad por
tades formaban una sola entidad, ni siquiera era los daños generados por la actividad de sus auxilia-
propio hablar de responsabilidad indirecta: invaria- res, tuviese que incurrir, él mismo, en una de las
blemente, el obligado tenía que ser considerado especies de la culpa.
como el autor material del evento dañoso.
En la actualidad, empero, bien podernos afirmar
Más recientemente, el jurista español Ferrán Badosa que se encuentra cercano el consenso definitivo en
CoIl ha renovado la perspectiva subjetivista del cuanto a la admisión, por parte de legislación, la
fundamento de la responsabilidad contractual por doctrina y la jurisprudencia que nos es afín, de que
el hecho de otro. Su primer paso es la negación del la culpa, en cualquiera de sus especies, no es más el
valor de la distinción entre la culpa in eligendo y culpa fundamento invariable de la responsabilidad con-
in I'igilando en lo atinente al instituto, puesto que el tractual indirecta.
fenómeno que verdaderamente interesaría resolver
con los mecanismos jurídicos es el de la intromisión Casi podría sostenerse que un camino distinto - ya
de un ajeno en el cumplimiento; intromisión que final de cuentas, negador - del seguido por los
obedece a la voluntad del deudor. Pretendiendo propugnadores de las teorías subjetivistas se formó
"objetivar" su posición, el autor citado aduce que de manera paralela a éstas. Admitida nomás la
los daños ocasionados al acreedor como consecuen- posibilidad de hacer responsable a una persona por
cia de la intervención de los auxiliares son de cargo el hecho de otro en materia contractual, el favorable
del directamente obligado, porque es a éste a quien resultado de la expurgación de las fuentes del Dere-
se debe la circunstancia de que el tercero se encuen- cho romano hizo que se decantara un nuevo princi-
tre en situación de dañar, porque al deudor le es pio; una regla debida al célebre Paulo: "Secundllm
imputable la legitimación del tercero para interve- natllram est commoda cuiusque reí eum sequi, qllem
nir, todo lo cual constituiría una infracción del deber sequentllr incommoda", o sea, "Es conforme a la natu-
de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones raleza que las ventajas de una cosa correspondan al
24
mismo que sufre los inconvenientes" (Palllus D.
50,17,10) 25; quien obtiene un beneficio mediante
En mi opinión, la propuesta de Badosa CoIl que se una conducta, debe resarcir, en correspondencia,
acaba de describir no merece ser separada del cam- los perjuicios que ella genere a los demás: "cuius
po de las tesis subjetivistas. Postular una especie de commoda eius incommoda esse debent", según reza su
"culpa objetivada" del deudor - si se me permite la versión más difundida.
expresión - como fundamento de su responsabili-
dad por el hecho de sus auxiliares, y consistente en Desde antaño, inspirados por aquella regla, los
la decisión de aquél de servirse de terceros, no es juristas han reparado en el hecho de que la respon-
más que generar una argucia verbal para esconder sabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza
una nueva interpretación subjetivista: el deudor en el cumplimiento tiene corno sustento una razón
siempre tendrá que responder por" culpa"; el tenue de carácter socioeconómico antes que jurídico.

2J CHIRONI, Gian Pietro: La culpa en el Derecho civil moderno: Culpa contractual, tr. del italiano por Adolfo Posada, 2' ed., Hijos de
Reus, Madrid, 1907, n.176, p. 454; tal fue la tesis a la que se plegaron, entre otros, MAZEAUD, Henri y Léon, y André TUNe. Tratado·
teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual (S' ed.), tr. del francés por Luis Alcalá Zamora y Castillo, t. 1, vol. 2,
Buenos Aires: EJEA, 1977, n. 992, p. 699 el seq.; ivi, sin embargo, y con especial atención, el parecer discrepante de TUNC; y PUIG PEÑA,
Federico: Tratado de Derecho civil español, t. IV, vol. 1, Madrid: Revista de Derecho Privado. 1974, p, 241 el seq.

2, BADOSA COLL, Ferrán: La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, BoJonia: Publicaciones del Real Colegio de España,
1987, p, 774 el seq.

25 Vid., El Digesto de Justiniano, ed. cit., t. III, p. 870:

THEMIS38
96
Becqué calificó a la especie como una "imperiosa sable al deudor por el hecho de sus auxiliares,
necesidad económica" sin la cual era impensable la requiere un acicate extra: que dicha responsabilidad
protección eficaz del público, de la clientela. Esa no pase por el expediente - tan gravoso para el
misma idea, sin embargo, prefiguraba la renova- acreedor damnificado - de la prueba de la culpabi-
dora tesis: que exigir la culpa personal del deudor lidad de sus dañadores.
era asegurar una situación privilegiada para los
grandes industriales; la prueba de culpabilidad 3.2.4. Teorías objetivistas.
con tra és tos era de ej ecución más difícil que aq uélla
requerida para hacer responsable a un pequeño En la categoría de las teorías "objetivistas" agrupo
artesano; consciente de ello, el autor francés hubo las construcciones doctrinarias caracterizadas, si
de expresar: "El deudor debe padecer el riesgo de bien no esencialmente, por la exposición y justifica-
la inejecución por el hecho de sus auxiliares; para ción de la responsabilidad contractual indirecta con
él, dicho riesgo se limita a constituir un 'pasivo' de prescindencia de una consideración de la culpa
su empresa: la contrapartida del ensanchamiento como su único y exclusivo fundamento 27
de su actividad económica que los auxiliares le
26
1/
procuran . Sin desconocer las variaciones que han operado en
la evolución de los planteamientos, sólo dos de las
Las reacciones iniciales contra las tesis subjetivistas teorías objetivistas a las que he hecho alusión han
- que acondicionan el posterior estadio de prima- conocido la posteridad; convencido de su conve-
cía y diversificación de las tesis objetivistas - se niencia, las expongo a continuación.
inspiraron, pues, en un dato metajurídico: aquél
vinculado con las virtualidades de la intervención [Link]. Teoría "del actuar a propio riesgo".
de auxiliares en el cumplimiento de las obligacio-
nes en el plano socioeconómico. Un criterio de De acuerdo con este pensamiento, el deudor que se
equidad, ya vislumbrado en las primeras líneas del vale de un tercero para cumplir introduce un elemento
presente trabajo, impone que el ensanchamiento personal que es potencialmente dañoso para el acree-
del campo de actividad del deudor - al valerse de dor; por consiguiente, el riesgo por los perjuicios que
la conducta de terceros para su propio provecho- se le causara a este último tiene que ser de cargo del
tenga que ser compensado, con el recurso de los generador del supuesto, id est, el obligado mismo.
mecanismos jurídicos, con un resguardo conve-
niente de los intereses del acreedor frente a los En su versión original, debida a Unger, la teoría se
daños que pudieran afectarle. Así, en nuestro ejem- centraba en el hecho de que el deudor requiere a los
plo inicial, el titular del taller mecánico amplía su auxiliares para cumplir un compromiso que le con-
capacidad de atención al público al hacer partici- cierne sólo a él; los escoge por sí mismo, para su
par a personas ajenas a la relación que mantiene negocio y en interés propio; así, pues, si el actuar
con sus clientes, circunstancia que le significa un correcto de los auxiliares reporta ventajas para el
ingreso económico mayor al que obtendría si pres- deudor, también el actuar culposo de aquéllos debe
tara sus servicios en solitario; resulta equitativo, ser perjudicial para éste, y no para el acreedor que ni
pues, que a un beneficiario semejante le sean impu- siquiera ha tenido participación en la escogencia;
tadas las consecuencias negativas que afectaran a por motivos de justicia, de equidad, y de utilidad, en
su contraparte por la participación, propiciada por suma, quien emplea colaboradores para cumplir, lo
aquél, de los terceros. hace" a propio riesgo" 2R.

Según mi punto de vista, empero, la solución jurídi- Una versión más elaborada, expuesta por
ca concebida, que no es otra que la de hacer respon- Trimarchi, confirma que mediante la actividad

,,, BECQUÉ, op. cit., pp. 283-284.

27 Con ocasión del XVII Congreso de Juristas Alemanes (1884) que precedió la promulgación del B.C.B., y en la elaboración de los
"motivos" de éste, una inusitada variedad de puntos devista sobre la institución que estudiamos salieron a la luz. En las sesiones de aquel
certamen se dio cuenta, entre otras, de la teoría "del resultado" (Leonhard), de la teoría "de la garantía tácita" (preconcebida por Puchta),
de la teoría "de la obligación genérica" (Wertheiiner),.y de la teoría "del actuar a propio riesgo" (Unger); ninguna de éllas consideraba
la culpabilidad del deudor como un factor esencial para responsabillzarJo por los hechos d~ sus auxiliares. Contrariamente, el texto
definitivo del Código Civil germano, que entró en vigencia en 1900, no se libró del tinte subjetivo, acaso promovido por Windscheid,
y finalmente se legisló: "§ 278.- El deudor debe responder de la culpa de su representante legal y de la de las personas de las que se sirve
para la ejecución de su compromiso, en la misma medida que si se tratase de su propia culpa". Vid. FERRARA, op. cit., p. 62 el seq.;
BECQUÉ, op. cit., p. 274 et seq.; ACUNA ANZORENA, op. cit., III, t. 53, n. 3, p. 3 el pnssim.

" Vid., BANCHIO, op. ult. cit., pp. 58-59, Y los demás autores citados en la nota precedente.

THEMIS38
97
de los auxiliares el deudor amplía la esfera de su [Link]. Teoría del Jldeber de garantía".
propia actividad y sus propias posibilidades de
ganancia; sin embargo, tal ampliación no debe Según esta tesis, la responsabilidad por los auxilia-
darse con un perjuicio sustancial de los derechos res utilizados en el cumplimiento, es una manifesta-
del acreedor; el deudor que delegue en otros la ción de cierto "deber de garantía" que impone al
ejecución de la prestación, él debe seguir siendo obligado no generar detrimento (al acreedor, obvia-
responsable por el cumplimiento. A este pensar mente) con la actuación de las distintas prerrogati-
se suma un hecho capital que empieza a tomarse vas que le son concedidas por su posición en la
en cuenta: cuando empresario, el deudor es quien relación obligatoria 31 .
puede, mejor que cualquier otro, asegurarse con-
tra los riesgos que envuel ve su actividad, y distri- Lo que se asume es que la responsabilidad contrac-
buir despué"~, entre todos, el costo total de la tual indirecta cumple una" función protectora" res-
producción ,). pecto del acreedor; que sólo el deudor es pasible de
imputación porque no puede despojarse de su posi-
Se ha replicado a esta teoría que la actuación de los ción de sujeto potencialmente responsable por la
terceros no sólo genera ventajas para el deudor; en infracción de la obligación; además, que pese a la
la mayoría de los casos, el acreedor no tiene cómo intervención de terceras personas, promovida por
pretender que la satisfacción de su crédito le sea el deudor, con arreglo a la libertad de organización
deparada por una actuación personal del deudor; que se le reconoce, nunca se produce una mutación
para ver sa tisfecha s u necesidad, tiene que consen tir ni del obligado, ni del patrimonio contractualmente
la participación de los colaboradores del deudor; responsables 32 .
aSÍ, también el acreedor se hace de las ventajas de la
división del trabajo. La teoría del "deber de garantía" tampoco es
satisfactoria. Lo equívoco de su terminología es
Por otro lado, es aceptado que el deudor que se un rasgo que la descarta. De acuerdo con Jordano
con vierte en responsable por el hecho de los terceros Fraga, emplear dicha expresión es persistir en la
que le sirven en el cumplimiento, tiene luego acción creencia en construcciones que nacieron por la
legítima contra éstos para que le sea reparada la obstinación de juristas que no admitían la exis-
disminución patrimonial que experimenta al cu- tencia de factores de atribución diferentes de la
brirlos por su accionar. Consecuentemente, Banchio culpa. Si en algún momento se echó mano de la
infiere que "si la base de la teoría se funda en el "garantía", ya obligación, ya sólo deber, fue úni-
provecho que el principal obtiene de la actividad del camente para sostener la responsabilidad en una
dependiente, no se Justifica la acción recursoria de hipótesis en la que al deudor no se le podía
aquél contra éste" 3 • atribuir una culpabilidad personal; recurrir a la

1" TRIMARCHI, Pietro. "La responsabilita per il fatto dei depeHdenti" (Contribulo ad una teoria del l'ischío d'imprcsa). En "Rivista di Diritto
Civile", anl10 V, parte prima. Padova: CEDAM, 1959, p. 614-615. Asíes como se aprecia la responsabilidad indirecta por incumplimiento
de obligaciones desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho; véase: SCHÁFER, Hans-Bernd y Klaus OTT. Lehrbuch del'
iikoi1oll1isc!zen Ana/l/se des Zivilrechts (1986), tr. castellana por Macarena von Carstenn-Lichterfelde, Madrid: Tecnos, 1991, p. 237 et seq.

", BANCHIO, "Fundamento de la responsabilidad ... " , cit., p. 247

" Este planteamiento difiere de la teoría de la "obligación de garantía tácita". A tenor de ésta, vislumbrada por Friedrich P~chta, y
defendida, entre otros, por Nicola Coviello y Raymond Saleilles, se postula la ficción de que el deudor garantiza anteladamente a su
acreedor, id esl, asume virtualmente una obligación (nacida de la ley), por los eventuales daüos que provocaran los colaboradores de los
que el primero sesirve para satisfacer el crédito. Al respecto, vid. FERRARA, op. cit.,p.69 el seq; BECQUÉ,[Link]., pp. 280-282; YACUÑA
ANZORENA, op. cit., m, pp. 57-58. Tal es la tesis que defiende, igualmente, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teoría general de la
responsabilidad civil, Se> ed .. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1987, p. 344.
Con algunas variaciones, también autores como BARASSI (op. cit., vol. m, n. 316bis, pp. 332-334) Y LARENZ (op. cit., t. 1, §.19, p. 294)
aludieron a la existencia de una garantía del deudor frente al acreedor por el actuar de los terceros en el cumplimiento. Cualquiera que
fuera el argumento, sin embargo, es evidente que no hay tal asunción de garantía, pues ésta, natura/iter, no se concibe si no es en el marco
de la libre determinación de las partes. "No se alcanza a percibir - apuntaba Acuüa Anzorena (loe. cit.) - qué razón, lógica o jurídica, puede
existir para que se presuma en el deudor, ya disminuido en su capacidad económica y jurídica, la voluntad de constituir en favor de su
acreedor una obligación suplementaria de garantía por el hecho de sus auxiliares".
De acuerdo con la teoría del "deber de garantía", eit oposición, "el fundamento de la responsabilidad contractual por hecho ajeno está
constituido por la idea de que el deudor debe garantizar a su acreedor por el actuar de las personas de las que se vale en el cumplimiento
de la obligación, porque el ,<creedor no tiene ninguna relación con los auxiliares, y no puede ejercitar su pretensión al resarcimiento del
daf\o si no es frente al acreedor, que es el único titular de la obligación". La cita es de: VISINTINI, Giovanna: "L'inadempimento delle
obbligaziO/lÍ", en Trnttato di diritto privato'direttoda Pietl'O Rescigl1o, vol. 9 (1984), ristampa. Torino: UTET, 1988, p. 223; id., Trntatfo breve del/a
respol1sabililá cíl'i/e. Padova: CEDAM, 1996, p': 639.

32 Vid., jORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares ..., cit., p. 404.

THEMIS 38
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noción de" garantía" en la actualidad, es persistir de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligacio-
en la alusión "a cualquier forma de responsabili- nes por dolo, Ollpa inexcusable o culpa leve".
dad no fundamentada en la culpa del sujeto res-
ponsable: como si los confines de la responsabili- Sin perjuicio de mi total convicción sobre la necesi-
dad fuesen los de culpa/negligencia, como si la dad de plantear, a la vista de los avances de la
responsabilidad no conociese otros criterios de doctrina y jurisprudencia más autorizados, la exis-
imputación/fundamentación" 33. tencia paralela de un sistema objetivo de responsa-
bilidad por incumplimiento de obligaciones, con la
4. CRÍTICA DE LA REGULACIÓN CONTE- solitaria asistencia inicial del artículo 1315 del Códi-
NIDA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. go Civil ("Caso fortuito o fuerza mayor es la causa
no imputable, consistente en un evento extraordi-
La indagación por el fundamento de la responsabi- nario, imprevisible e irresistible, que impide la eje-
lidad indirecta por incumplimiento, al menos en el cución de la obligación o determina su cumplimien-
ordenamiento nacional, carece de mayor trascen- to parcial, tardío o defectuoso"t , es palmario que
dencia, Bien vistas las cosas, en efecto, las elabora- el antedicho criterio subjetivista ha primado igual-
ciones conceptuales sobre el punto han tenido mente en la regulación de la responsabilidad indi-
razón de ser en sistemas jurídicos en los que no r('cta por incumplimiento, al haberse exigido para la
existe una regla expresa que consagre la figura existencia de ésta el dolo o la culpa inexcusable de
estudiada. En tales contextos, donde, si no es recla- los auxiliares.
mando la existencia de un principio general, no
hay modo de respon-sabilizar indirectamente al No diga nadie, pues, que la responsabilidad indi-
obligado, sí es imprescindible absolver la pregunta recta por incumplimiento posee una naturaleza
de si éste resulta comprometido, o no, por los objetiva en el Código Civil peruano. Para ganar
hechos de sus auxiliares. Otros son los problemas lícitamente ese status no es suficiente con que se
que se presentan en el Código Civil peruano y a prescinda del análisis de la culpabilidad del obli-
ellos hay que prestar atención. gado; eso es apreciar la "objetividad" de forma
sesgada y miope; una responsabilidad propia-
El punto de partida está dado por el hecho de que se mente objetiva es aquélla cuya aplicación conoce
ha consagrado un principio subjetivo de responsa- una sola limitación: el deudor es responsable por
bilidad en materia de "inejecución de obligaciones" el incumplimiento a menos que se suscite un
- que así es como reza el titulo correspondiente de hecho que imposibilite o entorpezca la ejecución
nuestro Código. Según lo prescrito en el artículo de la prestación; hecho que, además, debe ser
1314 "quien actúa con la diligencia ordinaria reque- sobrevenido, y no atribuible al deudor 35 . El fun-
rida no es imputable por la inejecución de la obliga- damento de la responsabilidad del deudor por el
ción, o por su cumplimiento parcial, tardío o defec- obrar de los auxiliares puede encontrarse, si se
tuoso"; igualmente concordante con la perspectiva quiere, en la simple circunstancia de que la actua-
subjetivista es el artículo 1321, en cuyo texto se ha ción de aquéllos, que es la causa directa del me-
establecido que "queda sujeto a la indemnización noscabo del interés del acreedor, no es admisible

1J Ididem, p. 405.

" Tema que trataré con más amplitud en un trabajo posterior. De momento, deseo sumarme a quienes han subrayado ya el absurdo
cometido por nuestros codificadores al consagrar, en lo atinente a las reglas sobre inejecución de las obligaciones, una dualidad de
supuestos de exoneración de responsabilidad del deudor por circunstancias subjetivas (actuación diligente, ex artículo 1314) y por
circunstancias objetivas (caso fortuito y fuerza mayor, ex artículo 1315). Al respecto, es representativa la alarma y la confusión que una
inconsecuencia legislativa semejante hubo de suscitar en un jurista foráneo: FRANZONI, Massimo. "n Libro delle Obbligazioni e dei
COlltratti", relazione tenuta al convegno internazionale Presencia jurídica italiana en el Perú, 11-13 novembre 1992. En: "Rivista Trimestrale
di Diritto e l'rocedura Civile", mmo XL VIl, Milano: Giuffrp, 1993, pp. 870-871.

3' Como es sabido, la tesis se debe a Giuseppe OSTI. "Revisione critica della teoria sulla impossibiWii della prestazícme". En "Rivista di Diritto
C¡¡'ilc·', mlllO X. Miláno: Societa Editrice Libraria, 1918, pp. 209-259,313-360,417-471.
En un trabajo posterior ["Deviazioni dottri1Jali sulla impossibilita della prestaziolle", en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
Milano: Giuffre, 195t p. 606] el mismo Ostí expresaba: "conviene insistir en que; si bien la culpa del deudor (en sentido lato, defecto de
diligencia y dolo) tiene relevancia para dar fundamento a su responsabilidad, la auS€ncía de su culpa no es suficiente para exonerarlo:
(... ), es necesario distinguir lo que está in obligatiol1c de lo que no lo está; la prestación en sí misma considerada por un lado, y los medios
necesarios para predisponerla y actuaria, por otro; carece de importancia la imposibilidad determinada por un comportamiento atinente
a los segundos; (... ) de allí, el principio sancionado por el artículo 1228, según el cual, independientemente de la culpa il1 eligendo, el deudor
responde de los hechos dolosos o culposos de los terceros de cuya obra se vale para cumplir la obligación. Sólo cpando, opuestamente,
el impedimento tenga vinculación directa con la prestación debida, será entonces relevante la valoración del comportamiento del sujeto
de acuerdo con el criterio del buen padre de familia, y será necesario que el deudor incurra en culpa para que, aun siendo objetivamente
imposible la prestación, él esté obligado, sin embargo, a responder por el incumplimiento".

THEMIS 38
99
como un supuesto de imposibilidad sobrevenida "obligacionales" de un tercero que sean posibles
(id e~t, liberatoria para el deudor) de la presta- frente al acreedor, porque aquél, el ejecutor ma-
. , 36
clOn terial de la prestación no está vinculado con éste 38 .

Exigiéndose el dolo o la culpa de los auxiliares, se No es equitativa, además, la exigencia del dolo o la
mantiene, pu_es, la perspectiva subjetivista de culpa inexcusable de los terceros empleados por el
esta especie de responsabilidad 37. Y es allí, pre- deudor; en materia probatoria, ella hace más gravo-
cisamente, en esa exigencia, donde se incurre en sa la posición del acreedor perjudicado por el in-
un grave contrasentido. ¿En qué - nos pregunta- cumplimiento; la "intención deliberada" o la "negli-
mos - consisten el dolo y la culpa del auxiliar? Si gencia" de los terceros - el dolo y la culpa ficticios,
se trata de un tercero que, como venimos insis- en realidad - serían más difíciles de probar para el
tiendo, no mantiene relación de ninguna especie acreedor en el ámbito de la empresa, donde pueden
con el acreedor de la relación obligatoria princi- ser distintos los niveles involucrados en la división
pal ¿frente a quién podría obrar culposamente del trabajo; y mientras más sean ellos, menos se
aquél? podrá analizar e identificar los tenues aspectos sub-
jetivos de cada comportamiento.
Ni una palabra sobre los daños de carácter
extracontractual que el tercero puede inferir al Pasemos a otro punto, el artículo 1325 señala que es
acreedor, aprovechándose de su rol en la ejecu- admisible el pacto en contrario atinente a la respon-
ción de la prestación adeudada. Es obvio que en sabilidad por dolo o culpa de los auxiliares. Si la
dicho nivel es posible detectar factores subjetivos regulación actual permaneciera, dicho pacto sólo
de atribución de responsabilidad en la resolución podría ser interpretado con sentido agravatorio. En
del tercero, que mueve a éste a quebrantar el primer lugar, sería factible que el deudor asumiera
deber general de no causar daño a nadie. Por el una responsabilidad tout court, de forma tal que
contrario, si nos restringimos al ámbito quedaran a su cargo, inclusive, las consecuencias
obligacional - como corresponde - el comporta- del obrar dañoso de los terceros que se debieran a
miento de los terceros, calificable como doloso o una mera culpa leve; es decir, nada obstaría para
culposo, solamente es factible frente al deudor que el deudor consintiera, voluntariamente y con
que requirió la intermediación, de acuerdo con el antelación, que le serán imputados el incumpli-
vínculo que ligara a éste con aquéllos. El emplea- miento o la ejecución inexacta propiciados por sus
do o el aprendiz del taller mecánico no pueden colaboradores, aun cuando éstos incurrieran sólo en
actuar con dolo o culpa "obligacionales" respec- culpa leve. En segundo lugar, el pacto en contrario
to del cliente, con quien no tienen un vínculo podría convertirse en un mecanismo para que las
establecido; en sentido contrario, sí pueden ac- partes, por propia voluntad, consagraran un régi-
tuar en tal sentido respecto de su patrón, el titular men de responsabilidad objetiva por incumplimien-
del taller, a quien le adeudan prestaciones y de- to: verbi gratía, que el deudor aceptara asumir la
beres emanados, ya de un contrato de trabajo, ya responsabilidad frente al acreedor por el incumpli-
de un contrato de locación de servicios, ya de un miento o en la ejecución inexacta aunque no media-
contrato atípico. No hay dolo o culpa ran ni el dolo ni la culpa inexcusable de sus auxilia-

", Dice JORDANO FRAGA [La responsabilidad del deudor por los auxiliares, p. 5511: "Si, en mi opinión, la culpa o el dolo del deudor
no son presupuestos necesarios de su responsabilidad contractual personal, la aplicación del principio básico de la responsabilidad
contractual indirecta me lleva, lógicamente, a la conclusión de que tampoco la culpa o el dolo del auxiliar son presupuestos necesarios
de la responsabilidad contractual del deudor por él", Id., La responsabilidad contractual, cit., p. 585.

Tal como lo ha sostenido NATOLI, Ugo. L'at/uazione del rapporto obblígatorio, t. 2, IJ comportamiento del debitore. En: Tratlato di diritlo
c¡¡¡ile (' commerciale Cicu-Messineo, continua/o da Luigi Mengoni, vol. XVI. Milano: Giuffré, 1984, n. 28, pp. 75-76.

3,' Criticando la redacción del parágrafo § 278 del Código Civil alemán (v. supra, nota 26), MEDlCUS ropo cit., t. I, § 30, p. 161] manifiesta:
"por 'una culpa' del auxiliar ha de responder el deudor con la misma extensión que por su propia culpa. Pero esto expresa lo pensado
sólo muy defectuosamente. Pues el auxiliar nada adeuda al acreedor respecto a la obligación que cumple (por ejemplo, nada debe el
aprendiz de cristalero al cliente, porque no participa en el contrato sobre la colocación del cristal). Por elJo tampoco existe culpa alguna
del auxiliar frente al acreedor, porque la culpa pre:oupone la lesión de un deber_ El auxiliar sólo está obligado a su principal en el negocio
(esto es, al deudor que cumple la obligación); a saber, por el contrato de aprendizaje o semejante. Pero si el auxiliar lesiona culpablemente
esta obligación, no puede ser decisiva para el § 278: además la disposición no puede descargar al acreedor de todos los inconvenientes
de la división del trabajo".
Con acierto, un frustrado proyecto modificatorio del Código Civil argentino elaborado por una comisión especial de "Unificación
Legislativa Civil y Comercial" en 1987, señalaba simplemente:" Artículo 521.-El obligado responde por los terceros que haya introducido
en la ejecución de la obligación, y por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado". Al respecto, vid., BANCHIO, "Fundamento de la
responsabilidad .... ", cit., p_ 257.

THEMIS 38
100
res 39. Así pues, el "pacto en contrario" de las partes por el dolo o culpa inexcusable de sus auxiliares. Es
no podría tener en caso alguno una connotación suficientemente revelador, en tal sentido, que ese
favorable al deudor, id est, excluyente o limitativa tipo de pactos sean pacíficamente admitidos en
de su responsabilidad obligacional por hecho ajeno; sistemas jurídicos como el alemán - que, como el
sólo podría ser agravatorio de ésta. nuestro, exige la culpa del tercero para la atribución
de responsabilidad al deudor - y el italiano, cuyas
La conclusión anterior se funda en el texto del experiencias pueden brindarnos, si no criterios de-
artículo 1328, en el que está consagrada la nulidad finitivos, cuando menos pautas para inspirar una
de toda estipulación limitativa o excluyente de res- mejor interpretación de nuestras normas, y para su
ponsabilidad para el deudor por el dolo o culpa conveniente coordinación 40. En lo que coinciden
inexcusable de los auxiliares. Según este último esos dos sistemas es en la censura exclusiva del
artículo, individualmente analizado, sólo cabría una pacto liberatorio o limitativo de responsabilidad
especie de pacto de limitación de responsabilidad para el deudor por culpa propia; se han mantenido
para el deudor: que las partes acordaran que el fuera de esa veda justificada los pactos del mismo
obligado va a quedar liberado de responsabilidad tenor concernientes al dolo y la culpa de los auxilia-
cuando sus colaboradores se conduzcan con culpa res del deudor 41 •
leve; sin embargo, un pacto semejante sería comple-
tamente redundante desde el momento que en el Una réplica atendible ha observado que si el deudor
artículo 1325 ya se ha estipulado que la inejecución no puede limitar su responsabilidad por culpa pro-
por culpa leve es el único grado de culpabilidad de pia - en lo que el consenso es general - con menor
los terceros por el que no le corresponde asumir razón podría hacerlo por la responsabilidad debida
responsabilidad al deudor; así pues, es a todas luces a la culpa de terceros, que son empleados por él para
innecesario, que las partes estipulen una liberación ejecutar la prestación debida42. A esto hay que res-
de responsabilidad al deudor para dicha hipótesis, ponder, en primer lugar, que el efecto de un pacto
porque ese beneficio ya lo ha concedido la ley. equivalente no obstaculiza la responsabilidad
extracontractual del tercero frente al acreedor (que
Aceptada que fuera la impronta subjetivista de nues- no queda desamparado); en segundo lugar, que el
tro Código Civil en torno de la responsabilidad por acreedor, si así lo quiere, puede asumir el riesgo por
incumplimiento, el problema del que no se libra la la actuación de los terceros que apoyan a su deudor;
regla del artículo 1328 es que limita la voluntad del yen tercer lugar, que el acreedor no necesariamente
deudor y del acreedor en cuanto a la posibilidad que va a padecer una desprotección si se estatuye que el
ellos deberían tener para establecer - si así lo desean deudor no va a ser responsable del comportamiento
- que no se imputará responsabilidad al primero doloso o culposo de sus auxiliares, porque puede

l') Ese tipo de pactos de agravación de la responsabilidad no son vejatorios por sí mismos; deben ser vistos, en oposición, como una vía

para" objetivar" la responsabilidad contractual. Vid. DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El contrato en general, primera parte, t.
1Il. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 204, 212.

,ti Ya autores como BECQUÉ ropo cit., p. 312J, ENNECCERUS y LEHMANN ropo cit., vol. I, § 43, pp. 226-227 Y nota 2; y § 44, pp. 232-
233] daban cuenta de la inexistencia de "reparos de índole moral" contrarios a las cláusulas de exoneración de responsabilidad por dolo
del auxiliar.
Con nuestra regla actual no sería posible, por ejemplo, que las partes dispusieran que en caso de comportamiento culpable de los terceros
en el cumplimiento, sean éllos, y no el deudor, los que respondan directamente frente al acreedor. Umberto BRECClA [Le obbligaziO/ú,
en Traltalo di diritto privato a (ura di Giovmmi [udiea e Poolo Zatli, Giuffré, 1991, pp. 615-616J señala que una cláusula "de liberación" (di
mallleva) en tal sentido sería totalmente válida, por tratarse de acuerdos que sin afectar las reglas de la responsabilidad contractual,
inciden sólo en la determinación del sujeto imputable, de modo que ese lugar le corresponda, por ejemplo, al auxiliar y no al deudor
mismo.
Mediante fallo del 21 de noviembre de 1988 [en NICOLÓ y STELLARICHTER(dir.),op. cit., t.1II-!, p.1482J, la Corte deCasaCÍón italiana
estableció: "No puede considerarse prohibida por el artículo 1229 del Código Civil, y es válida por consiguiente, la así llamada cláusula
de liberación (clausola dí manleva), mediante la cual el adjudicante de una contrata (appaltante) vuelca los deberes derivados porsu propia
responsabilidad frente a los terceros sobre el adjudicatario (appaltatore) ; y ello, cualquiera que fuera su grado de culpa, y aun en la
hipótesis en que la misma se concretara en la violación de normas de ley - a condición, sin embargo, de que quien asuma tales deberes
posea un interés".

l1 Más reflexivamente, un integrante de la Comisión que reformó el Código Civillie 1936, Jorge Vega García, propuso en 1973 una

alternativa de texto que se seguía con fidelidad el régimen del Código Civil italiano; el artí[Link] 195 de aquella propuesta, que debió
recogerse, establecía: "Es nulo todo pacto que excluya o limite preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o culpa
inexcusable". Vid.: Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil, t. n. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1980, p. 165.

" Vid., por todos, GARCÍA AMIGO, Manuel. Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual. Madrid: Tecnos, 1968, pp. 408-
410.

THEMIS38
101
pactarse válidamente, por ejemplo, que será el auxi- venida liberatoria debida a "causa extraña" -
liar mismo, y no el deudor que se vale de éste, quien caso fortuito o fuerza mayor; esa liberación de
asuma la responsabilidad por la insatisfacción del responsabilidad para el deudor nunca puede
interés creditorio (v. supra nota 40). venir dada por el solo hecho de que sus colabo-
radores en el cumplimiento actúen con "culpa
5. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS leve", puesto que a éstos no les es atribuible
ninguna forma de culpabilidad" obligacional"
Dos eran los problemas que me propuse analizar al respecto del acreedor.
emprender el presente estudio, y sobre ellos tratan
mis consideraciones conclusivas: c. Aunque se decidiera mantener las directrices
a. En el juicio de atribución de responsabilidad subjetivistas que han inspirado nuestro régimen
indirecta por incumplimiento de obligaciones es legal en materia de incumplimiento de las obliga-
prescindible el análisis del dolo o la culpa inex- ciones, siempre sería necesario reformar el primer
cusable de los terceros que colaboran en la ejecu- párrafo del artículo 1328, de manera tal que queda-
ción de la prestación. Es impropio sostener que ra suprimida la parte que establece la nulidad del
tales terceros puedan desarrollar una conducta pacto, no inmoderado ni vejatorio naturaliter, de
de índole obligacional, dolosa o culposa stricto limitación de responsabilidad para el deudor por
sensu, respecto del acreedor, puesto que entre el dolo o la culpa inexcusable de sus auxiliares.
éste y aquéllos no media un ligamen jurídico.
Post tenebras spero lucern" reza la versión latina de
11

b. Admitida, con el común de la doctrina y juris- una frase de Job (17:12) reproducida en los emble-
prudencia de los ordenamientos civilistas con- mas que adornaron las portadas originales de las
temporáneos, la imperiosidad de "objetivar" la dos partes de Don Quijote. De algún modo, también
responsabilidad por incumplimiento de obliga- espero la luz después de las tinieblas; abrigo la
ciones, según la primigenia fórmula debida a esperanza, confío, en que las oscuridades que he
Osti, se constata que la única circunstancia que procurado resaltar en el presente trabajo se supera-
permite consentir que el deudor no sea respon- rán, sino por una creativa, revolvedora y objetivante,
sable por la falta en la satisfacción del interés interpretación de nuestros jueces, sí por una razona-
creditorio, lo constituye la imposibilidad sobre- da reforma futura.

THEMIS38
102
 " . "
RESOLUCION POR INTIMACION

Hugo Forno Flórez"

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Antecedentes.

3.- La omisión del legislador. 4.- Función de la
resolución por intimación. 5.- Naturaleza jurídica.
6.- Presupuesto de la resolución por intimación.
7.- Procedimiento resolutorio. 8.- Formalidad de la
La resolución por intimación es una de las modali- intimación. 9.- Ámbito de la resolución por intima-
dades a través de las cuales puede manifestarse el ClOno 10.- Alternativas del deudor intimado.
derecho de resolver la relación contractual. 11.- Efectos.

Se le ha caracterizado bajo la estructura de un 1.- INTRODUCCIÓN

derecho potestativo del acreedor que aparece en el
momento en que se produce el incumplimiento por El artículo 1429 de nuestro Código Civil establece
parte del deudor. Permite al acreedor, mediante que en los contratos con prestaciones recíprocas,
declaración, fijar una fecha para el cumplimiento cuando alguna de las partes falta al cumplimiento
tardío de la prestación; plazo adicional -diferente 1
de su obligación , la otra puede requerirla mediante
del plazo normal de cumplimiento- luego del cual carta por vía notarial para que satisfaga su presta-
quien acree puede extinguir la relación contractual. ción, dentro de un plazo no menor de 15 días, bajo
Bajo esta figura el acreedor, al determinar el plazo, apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato
110 evaluará si es suficiente para la ejecución de la
queda resuelto. El segundo párrafo del mismo artí-
prestación, sino en qué momento decaerá su interés culo agrega que si la prestación no se cumple dentro
en el cumplimiento de ella. del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno
derecho, quedando a cargo del deudor la indemni-
Este mecanismo resolutorio de carácter zación de daños y perjuicios.
extrajudicial, previsto en el artículo 1429 del Códi-
go Civil, ha merecido, en el artículo que a continua- De esta manera, el legislado/ del Código vigente
ción presentamos, un extenso y clarificador análi- introdujo un mecanismo de resolución por incum-
sis por parte del autor. plimiento que era desconocido en nuestra legisla-

• Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú'y U~iversidad de Lima.
J En realidad el artículo 1429 del Código Civil no senala de manera directa cuál es el supuesto de hecho que debe configurarse para la

aplicación de las consecuencias en él previstas, sino que 10 hace indirectamente mediante remisión o referencia (per relationem) al artículo
1428. Así, debe entenderse que cuando el artículo 1429 senala que "En el caso debrtículo 1428 ... ", está ordenando queJa consecuencia
normativa dispuesta por él se aplique a la hipótesis que contempla la norma a la [Link] se remite(hipótesis que es la falta de cumplimiento
de alguna de las partes de una obligación surgida de un contrato con prestaciones recíprocas ..
1 Es oportuno recordar que este precepto no estuvo incluido en el Proyecto de Código Civil que la Comisión Encargada del Estudio y
Revisión del Código Civil de 1936 (conocida simplemente corno "Comisión Reformadora") presentó en su momento al P~~er Ejecutivo.
Justo es reconocer que la atinada inclusión de la disposición que contiene el artículo 1429 fue obra, en efecto, de la corruslOn ~eslgnada
por el Congreso de la República para revisar dicho proyecto (denominada "Comisión Revisora"), y en particular de Jack BiglO Chrem,
uno de sus miembros más conspicuos.

THEMIS38
103
ción precedente y en particular en el Código Civil de caos y de total pérdida de los valores, para no hablar
1936, pero que en cambio era ya familiar para otros de una vergonzosa orfandad intelectual, materiales
ordenamientos ju~ídicos • La utilidad que el precep-
3
con los cuales se construye el reino de los pícaros, el
to proporciona resulta más que evidente y no debería paraíso de los deudores sin escrúpulos que faltan
requerir de gran esfuerzo darle' suficiente justifica- sin miramientos a sus compromisos y obtienen pro-
ción. Son dos los aspectos que con mayor relevancia vecho ilegítimamente a costa del perjuicio de sus
contribuyen a prestar la referida utilidad, haciendo acreedores. En un contexto de esta naturaleza, el
4
de aquél un instrumento indispensable. En primer reforzamiento de la protección del crédito es una
lugar, como puede apreciarse de una lectura incluso exigencia insoslayable e ineludible ante la cual se
superficial del texto del artículo que se comenta, se presentan como una alternativa indispensable y
trata de un mecanismo extrajudicial de resolución, es asumen un rol estelar los mecanismos de autotutela
decir de un instrumento resolutorio que opera sin privada que tan poca atención sistemática han reci-
necesidad de pronunciamiento de la autoridad judi- bido, y que por ende debemos desarrollar, fortale-
cial, y que por tanto puede ser actuado directamente cer y fomentar. En consecuencia, aunque de ello
5
por el acreedor . habremos de hablar tempestivamente, la misma -
profunda- extrañeza que manifestó el legislador de
Podría decirse que esta característica fue la que más la Comisión Revisora por no encontrar un precepto
pesó en la conciencia del legislador para introducir la como éste en el proyecto que recibió de la Comisión
figura, y aunque Max Arias Schreiber manifestó un Reformadora para su revisión, tenemos que mani-
inexplicado e inexplicable temor, la Comisión Revi- festar nosotros por no haber encontrado en el Códi-
6
sora aprobó sin ambages la propuesta de Bigi0 • go vigente una regulación completa de la resolución
Cuando se formuló la propuesta en el seno de la Co- por intimación sino más bien una institución frag-
misión Revisora, el acceso al servicio de justicia admi- mentada (según tendremos ocasión de exponer más
nistrado por el Poder Judicial encontraba ya se-veros adelante) así como la total ausencia de un precepto
inconvenientes y manifiestas limitaciones causados que consagre la resolución por vencimiento de pla-
por diversos factores. Puede recordarse con indigna- zo esencial, que tanta falta hace en la práctica y que
ción cómo una exagerada dilación en la atención y tanta utilidad ha mostrado en las legislaciones com-
tramitación de los procesos muchas veces acarreaba paradas que tuvieron el tino de incorporarla.
tanto perjuicio al justiciable como si al fin de cuentas
la justicia le hubiera sido denegada. Era pues indis- La segunda característica de notable importancia
pensable "introducir mecanismos ágiles para la solu- del instituto que ahora nos ocupa, reside en que no
ción de los conflictos entre particulares a fin de dar requiere de una estipulación de las partes porque
certeza a las relaciones jurídicas y de evitar los proce- este derecho de resolución emana directamente de
. d'ICla
sos JU . 1es... ,,7 ; h ab'd
l a cuenta d " ... era cono-
e que la ley. En tal sentido resulta un magnífico (aunque
cido que en nuestro medio los procesos judiciales de fatalmente incompleto) complemento de aquel otro
resolución de contrato demoraban muchos años y mecanismo extrajudicial de resolución por incum-
que la dilación generalmente favorecía a la parte in- plimiento que es la cláusula expresa de resolución y
cumpliente, lo que el legislador no debía permitir"s . que, como su nombre lo indica, debe estipularse en
forma expresa para que pueda surgir el derecho
La preocupación que manifiesta el legislador por la potestativo de resolución. Antes de que nuestro
situación de la administración de justicia de la que ordenamiento jurídico incorporara la resolución por
da cuenta en 1983 como motivo de su propuesta, intimación, los contratantes tenían solamente la re-
cobra una actualidad manifiesta y clamorosa. Los solución por cláusula expresa como instrumento
días que ahora vive el Poder Judicial nos permiten resolutorio extrajudicial, de manera que si no cuida-
asistir a un deplorable espectáculo de desorden, ban de estipularla oportunamente, llegado el caso

.1 Códigos civiles como el alemán (parágrafo 326), el italiano de 1942 (artículo 1454), el argentino (artículo 1204 modificado por la Ley

N° 17711), el etíope (artículo 1774) yel boliviano (artículo 570) ya lo contemplaban cuando se elaboró el texto del proyecto que más tarde
se convirtió en el artículo 1429 de nuestro Código. •
, LamE'lltablemente, como explicaremos después, la figura no está completa, lo que le resta funcionalidad yeficacia.
s A ello se debe que, como veremos más adelante, un sector apreciable, incluyendo al propio legislador (ver: Exposición de Motivos Oficial
del Código Civil, Diario Oficial El Peruano, 8 de abrí! de 1989, separata especial, páginas 6 y 10), denomine a esta figura "Resolución por
autoridad del acreedor".
" Bigio Chrem, Jaek. En: Exposición de Motivos Oficial, cit., pág. 10.
e Ibid, loc. cil..

" Ibid, loc. eH ..

THEMIS 38
104
no les quedaba más remedio que enfrascarse en un que ante la ausencia de una estipulación permita al
juicio de resolución largo y costoso, pero sobre todo acreedor directamente obtener la resolución. Esta
de resultados imprevisibles. A partir de la vigencia deficiencia la analizaremos más adelante.
del Código Civil de 1984, los contratantes tienen un
instrumento resolutorio extrajudicial que no requiere La circunstancia ya anotada de que mediante este
de estipulación. Así, si no se incluyó la cláusula mecanismo la resolución se obtiene como conse-
expresa de resolución en el programa contractual, o cuencia del ejercicio del derecho potestativo corres-
si fue prevista respecto de una prestación que no es pondiente por parte del interesado, sin que deba
la que ahora ha incumplido el deudor, el acreedor recurrir al auxilio judicial, ha determinado que al-
puede escoger entre dos mecanismos de resolución gunos tratadistas le denominen Resolución por
12
aunque no los haya estipulado, a saber: la resolu- Autoridad del Acreedor • Esta denominación no
ción judicial y la resolución por intimación. es incorrecta; por lo demás se trata de un tema
convencional de índole meramente distintivo, sien-
Dentro de este orden de ideas, si el acreedor ha do evidente que lo que realmente importa al usar
perdido ya todo interés en el cumplimiento y por una denominación es que se sepa a qué entidad se
ello no está dispuesto a recibir la prestación, recurri- quiere hacer referencia con ella. Sin embargo, es
rá a la resolución judicial impidiendo de ese modo verdad que en todos los mecanismos extrajudiciales
que el deudor cumpla a partir del momento en que de resolución por incumplimiento, el fenómeno
9
es emplazado con la demanda . Esta circunstancia extintivo se produce por autoridad del acreedor,
le permitirá acumular otras pretensiones, como la con lo cual una tal denominación no sería suficien-
de restitución de su prestación si el acreedor ya temente precisa o adecuadamente distintiva. Por tal
hubiera ejecutado la que se encontraba a su cargo; y razón, identificaremos esta figura con el nombre de
acumulará también la de resarcimiento de daños y Resolución por Intimación.
perjuicios si acaso el incumplimiento los hubiera
provocado. Contará además con la certeza y estabi- 2.- ANTECEDENTES
lidad que proporciona la autoridad de la cosa juzga-
da. Pero si el acreedor no puede someterse al tiempo Como ya se dejó anotado, la resolución por intima-
excesivamente prolongado que supone contar con ciónno tiene antecedente legislativo en el Perú; pero
una sentencia de resolución pasada en autoridad de no era desconocida por otros ordenamientos jurídi-
cosa juzgada, lo que supondría el transcurso de dos cos. Nuestro legislador -el de la Comisión Revisora-
instancias y frecuentemente la casación, y siempre declara que sus fuentes de inspiración para la elabo-
que su interés en el cumBlimiento no se encuentre ración del artículo 1429 se encuentran en los códigos
del todo comprometido, o puede recurrir al meca- civiles de Alemania, de Italia, de Argentina, de
nismo extrajudicial de resolución por intimación 11 . Etiopía y de Bolivia, y en el Código de Comercio de
13
Lamentablemen te no existe mecanismo extrajudicial Argentina. De todos ellos, los más antiguos en la

o La excesiva demora con la que los jueces califican las demandas y emplazan a los demandados y el restablecimiento de las vacaciones
judiciales pueden muchas veces lesionar el interés del acreedor en la resolución, si el deudor se apresura a ejecutar su prestación después
de que el acreedor interpone su demanda de resolución; pero antes de que sea notificada al deudor. De igual manera, la ventaja que
proporciona al acreedor el impedimento de cumplimiento que el segundo párrafo del artículo 1428 del Código Civil impone al deudor,
y que resulta instrumental a su interés en la resolución, quedará gravemente comprometida cuando entre en vigencia la obligación
dispuesta por el artículo 6 de la Ley 26872, de involucrarse en un procedimiento de conciliación como requisito de procedíbilidad para
plantear una demanda de resolución judicial. Dentro de este orden de ideas, sila forma que el acreedor tiene para evitar un cumplimiento
tardío que ya no le es útil es emplazando a su deudor con la demanda de resolución, pero para poder demandarlo debe necesariamente
agotar el trámite de una conciliación, el deudor podría cumplir extemporáneamente evitando la resolución y perjudicando el interés del
acreedor en la resolución que ya no podrá ser actuada pues el vínculo se habrá extinguido por cumplimiento.

1" Aquí se encuentra el defecto de la institución, puesto que el acreedor no cuenta con un instrumento de resolución extrajudicial (que

no requiera de estipulación previa) para el caso en que ya no tenga en absoluto interés en el cumplimiento sino más bien en la inmediata
y directa resolución de la relación contractual.

11 De esta manifiesta ventaja dan cuenta COST ANZA, M .. Della Risoluzione per [nadempimen/o. artículo 1454. En: Commentario del Codice

Civi/e Scia/oja - Brmu;a, a cura di Francesco Galgano. Bologna - Roma: La nichelli Edítore - Soc. Ed. del Foro Italiano, 1990. p. 433. CRISCUOLI,
G .. li CO/ltrallo, Padova: CEDAM, 1996. Pág. 480. SCOGNAMIGLIO,R. TeoríaCeneral de~Contrato. Traducciónde Fernando Hinestrosa,
Universidad Externado de Colombia, p. 357. RAMELLA, A. La resolución por IncuinpÍimiento. Buenos Aires: Astrea, 1979. p. 156.

12 Ver: Exposición de Motivos Oficial. cit., p. 6, 10. También lo denomina de este modo, entre otros, LA VALLE, J. Código Civil. Buenos
Aires: Astrea. 1984. T. 5, p. 998. Inclusive nosotros también hemos utilizado este nombre para la figura en otro lugar (Resolución por
incumplimiento. En: Temas de Derecho Contractual. Lima: Cultural Cuzco, 1987, p. 121 Ysiguientes).

13 Exposición de Motivos Oficial, cit., p. 10.

THEMIS38
105
regulación de esta figura, y por tanto los que han servido de fuente de inspiración a los códigos pos-
servido de modelo para las codificaciones posterio- teriores, empezando por el Código Civil italiano
res, son el Código Civil alemán y el italiano de 1942, vigente. Sin embargo, es menester poner de relieve
14
en ese orden. Sobre los antecedentes que inspira- -y sobre esto regresaremos más adelante- que una
ron el artículo 1454 del Código Civil italiano vigente grave ligereza ha impedido ponderar en su real
las opinione,s no son pacíficas, pues hay quienes dimensión el segundo párrafo del parágrafo 326 del
15
piensan que el parágrafo 326 del BGB también Código Civil alemán, y debido a ello se ha omitido
16
inspiró al legislador italiano , y hay quienes consi- incluir en el Código Civil peruano de 1984, que ha
deran que en Italia el instituto en cuestión constitu- regulado por primera vez la resolución por intima-
ye el punto de arribo de una lenta evolución experi- ción,la norma que el referido párrafo contiene. Esta
mentada por las modalidades de resolución lamentable omisión nos entrega un instituto frag-
extrajudicial que fueron previstas para el contrato mentado en el cual el fenómeno resolutorio podría
de compraventa primero por el artículo 97 del Códi- observarse como una solución subsidiaria y subor-
go de Comercio italiano de 1865 y más tarde por el dinada, porque el acreedor previamente debe pasar
artículo 67 del Código de Comercio italiano de necesariamente por la pretensión de cumplimiento.
17
1882 . Sin embargo, el primer párrafo del artículo
1517 del Código Civil italiano vigente, ubicado pre- 3.- LA OMISIÓN DEL LEGISLADOR
cisamente en la parte relativa al contrato de com pra-
venta, tiene un texto muy similar al del artículo 67 Como ya hemos tenido ocasión de exponer, ellegis-
del Código de Comercio italiano de 1882, de manera lador tenía en mente una cosa muy clara cuando
que no se puede sostener que esta última norma incorporó la resolución por intimación. Buscaba un
haya experimentado una lenta evolución que cul- mecanismo de resolución de la relación contractual,
minó en un instituto distinto -el de la resolución por es decir una forma de tutela liberatoria que permi-
intimación- que el Código Civil italiano recoge en el tiera al acreedor liberarse de la relación jurídica ante
artículo 1454. Todo parece indicar que el referido el incumplimiento del deudor; pero que para lo-
artículo 67ha experimentado un leve aggiornamento grarlo no tuviera que pasar por el tamiz de la auto-
-y no una pronunciada evolución- al ser acogido en ridad judicial sino que, como exponíamos lineas
el artículo 1517 del Código Civil italiano vigente; atrás, se configurara como mecanismo de autotutela
pero que no es antecedente inmediato del artículo privada, que operara, por ende, extrajudicialmente
1454 de ese código. por autoridad del acreedor. Por lo demás hemos
recordado ya, al efectuar la introducción de esta
La evidente afinidad entre la norma que contiene el figura, que esa fue la justificación que pesó en la
primer párrafo del parágrafo 326 del BGB y el insti- conciencia del legislador cuando decidió introducir
tuto de la resolución por intimación otorga la razón la resolución por intimación; es decir, una forma de
a quienes piensan que es el Código alemán el que ha resolución que consistía por un lado en un mecanis-

"Es verdad que los códigos argentinos son más antiguos, pero han regulado la resolución por intimación a partir de leyes modificatorias
posteriores a los códigos alemán e italiano. En el Código de comercio argentino se introdujo la figura en 1963 mediante Decreto Ley 4777/
63, Y en el Código Civil de ese país la introdujo la Ley 17711 en 1968.

15 El parágrafo 326 del BGB tiene el siguiente texto: "Si en un contrato bilateral una parte está enmora en cuanto a la prestación que le incumbe,

la otra puede señalarle un plazo prudencial para la efectuación de la prestación con la declaración de que rehusará la aceptación de la
prestación después del transcurso del plazo. Después del transcurso del plazo está autorizada a exigir indemnización de daños a.;:ausa de
no cumplimiento o a desistir del contrato, sí la prestación no está realizada a tiempo; la pretensión al cumplimiento está excluida. Si la pres-
tación, hasta el transcurso del plazo, no es efectuada en parte, se aplica oportunamente la disposición del parágrafo 325, párrafo 1, inciso 2.
Si el cumplimiento del contrato no tiene ningún interés para la otra parte a consecuencia de la mora, le corresponden los derechos
indicados en el párrafo 1 sin que sea necesaria la determinación de un plazo.".

1(, Es el caso de Enrietti y de Mosco, citados por COSTANZA, M. op. cit., p. 435, nota 1; y de Aragona, citado por SMIROLOO, A. Profili
della Risoluzionc per Inadempimento. Milano: Giuffrie, 1982. p. 81, nota 9.
17 Es la conocida tesis de SMIROLOO, A., op. cit., p. 97,98, que comparte COSTANZA, M., op. cit., p. 433, 434. Las normas mercantiles

recordadas en el texto, parecen ser, más bien, el antecedente inmediato del artículo 1517 ubicado en sede de compraventa en el código
italiano vigente. En efecto, el primer párrafo del artículo 67 del Código de Comercio de 1882 indicaba que: "En la venta comercial de cosa'
mueble la condición resolutoria tiene lugar de derecho a favor de la parte que antes del vencimiento del término establecido para el
cumplimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, en los modos usados en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del
precio, si ésta no cumple su obligación"; porsu parte, el primer párrafo del artículo 1517 del Código Civil Italiano vigente señala que "La
resolución tiene lugar de derecho a favor del contratante que, antes del vencimiento del término establecido, haya ofrecido al otro, en las
formas de uso, la entrega de la cosa o el pago del precio, si la otra no cumple la propia obligación". GRECO, P., YCOTTINO, G. (De la
Vmdila. En: Commentario del Codice Civi/e, a ama di Scinloja e Branca. Bologna-Roma: Zanichelli Editore - Soc. Ed. del Foro Italiano, 1981.
p. 395-3%.) no sólo destacan la similitud entre estas dos normas sino que ellos también ponen de relieve que la t10rma del primer párrafo
del artículo 1517 contiene un remedio peculiar, distinto de la resolución por intimación,

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106
mo extrajudicial, y que además no requería ser ejecución de la prestación no obstante que ya no le
incluida en el programa contractual mediante un interesa.
pacto específico como sí es necesario en el caso de la
resolución por cláusula expresa. Pero insistimos, el ¿y entonces cómo se concilia la norma consagrada
legislador buscaba una forma de permitir al acree- en el artículo 1429 (es decir la de la resolución por
dor liberarse de la relación contractual en caso de intimación) con el propósito del legislador de facul-
incumplimiento. Recuérdese que el legislador moti- tar al acreedor a optar directamente por la resolu-
va el instituto en elhecho de que los procedimientos ción de la relación contractual? ¿Qué pasa con el
judiciáles de resolución de contrato demoran mu- interés del acreedor en la liberación que el legislador
chos años y que la dilación generalmente favorece a valoró positivamente considerándolo digno de aten-
la parte in~umpliente, lo que el legislador no puede ción jurídica? ¿Qué pasa en la situación más fre-
1
permitir. ' Es manifiesta pues, la intención del cuente y más común, que se presenta cuando el
legislador de procurar al privado un mecanismo de acreedor, a causa de la falta de cumplimiento, tiene
resolución (que evite la penosa vía judicial). interés directa e inmediatamente en la liberación y
por lo tanto desea resolver la relación contractual?;
La tarea no era tan compleja, porque bastaba con es decir, ¿qué ocurre cuando el acreedor, a conse-
establecer un derecho de resolución que el acreedor cuencia del incumplimiento, pierde el interés en la
pudiera ejercer mediante una simple declaración prestación y no desea exigir el cumplimiento? ¿Qué
dirigida al deudor incumplidor, aunque la resolu- solución le brinda el ordenamiento jurídico a ese
ción no se hubiera pactado en el programa contrac- acreedor que desea liberarse rápidamente sin nece-
tual. Es decir, una fórmula parecida a la de la reso- sidad de un largo y costoso proceso judicial pero
lución por cláusula expresa, pero que no tuviera que no ha pactado expresamente la resolución?20
necesidad de ser estipulada en el contrato.
El legislador peruano no se percató que el Derecho
Sin embargo, nuestro legislador no se esforzó en Civil alemán, dentro de cuyo contexto se había
imaginar e implementar un procedimiento que per- forjado la figura de la resolución por intimación
mitiera al acreedor en forma simple resolver la que había tomado prestada, había previsto preci-
relación contractual directa e inmediatamente sino samente para esta hipótesis la facultad del acree-
que, como suele suceder, fue atraído enseguida por dor de liberarse de la relación contractual sin tener
las experiencias normativas comparadas, y en este que pretender el cumplimiento y sin tener, por
caso específico por las desarrolladas a partir de la tanto, que conceder un plazo al deudor. El segun-
l9
disposición contenida en el primer párrafo del do párrafo del mismo parágrafo 326 del BGB dis-
parágrafo 326 del BGB por los artículos 1454 del pone que si el cumplimiento del contrato no tiene
Código italiano y 1204 del Código Civil argentino. ningún interés para la otra parte a consecuencia de
De este modo entonces estableció un procedimiento la mora, le corresponden los derechos indicados en
de resolución que pasa primero por una exigencia el párrafo 1 sin que sea necesaria la determinación
21
de cumplimiento, esto es, un procedimiento que de un plazo. En resumen, el ordenamiento jurí-
impone a un acreedor que busca la resolución, la dico alemán confiere al acreedor el derecho a pro-
liberación, el no cumplimiento, la necesidad de vocar inmediatamente la resolución extraju-
pedir, de exigir, de reclamar primero al deudor la dicialmente aunque no lo haya estipulado en su

l' Exposición de Motivos Oficial. cit., p. 10.

1" LamentablPmente, el legislador sólo se detuvo a considerar el primer párrafo de este parágrafo, sin advertir que la solución que buscaba

se encontraba en verdad en el segundo párrafo del mismo parágrafo.

", La experiencia nos ha enseñado que en la inmensa mayoría de los casos en que no existe cláusula de resolución, cuando el acreedor
recurre a la resolución por intimación ya no desea en realidad el cumpIímiento sino que busca la rápida liberación del vínculo contractual
y para ello no le sirve la resolución judicial. Entonces, a pesar que ya I1.0 le i?teresa la prestación actúa la resolución por intimación a veces
seguro de que el deudor no cumplirá a pesar del requerimiento y otras veces corriendo el riesgo de que el deudor ejecute una prestación
en la que ya no tiene interés. Es por eso que algunos autores, sobre todo argentinos, al no encontrar en su propio ordenamiento una forma
directa de resolver laJelación contractual extrajudicialmente sin tener que pasar. por el requerimiento de pago, ponen todo el énfasis de
la figura en el aspecto resolutorio, intentando soslayar el aspecto que está vinculado con el interés en el pago, que es ¡-l requerimiento.
Así, Santiago se preocupa de dejar sentado con todo énfasis, aunque' con total ausencia de fundamento, que este procedimiento
extrajudicial está destinado más a la resolución que al cumplimiento (op. cit., p. 744).Idea semejante tiene Ramella cuando afirma que
la dirección de la voluntad del declarante tiende al ejercido del derecho de resolución, quedando en un segundo plano la parte de la
declaración que contiene la exigencia de cumplimiento (op cit., p. 158).

:1 LARENZ, Kar!. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, T.l. p. 353. HEDEMANN, J.w., Derecho de
Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959. Vol. 1II, p. 181.

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107
contrato, si a causa del incumplimiento ya no tiene miento, el interés -del acreedor- en la liberación de
interés en la prestación. la relación contractual.

El legislador peruano, que intentaba articular un Dentro de este orden de ideas, todo parecería indi-
procedimiento resolutorio extrajudicial que opera- car que, en tanto que incompatibles, la única forma
ra sin necesidad de estipulación específica, perdió de regular ambos supuestos es poniéndolos a dispo-
23
de vista su propósito central y sólo consagró aquel sición del acreedor de manera alternativa lo que
procedimiento mixto compuesto primero por la supone que ante el fenómeno del incumplimiento,
exigencia de cumplimiento como paso preliminar a el acreedor debe hacer un juicio de conveniencia y
la resolución, olvidando completar el instituto con escoger una de las soluciones (cumplimiento o reso-
una fórmula como la contenida en el texto legal lución), desechando la otra. Y esto es lo que efecti-
alemán, que permite al acreedor resolver directa- vamente ocurre en los ordenamientos jurídicos, en
mente la relación sin tener que pasar por la exigen- los que se otorga por un lado la posibilidad de exigir
cia de cumplimiento cuando éste ya no le es útil. En la ejecución de la prestación y por otro también se
las puertas de una reforma estas son las deficiencias prevé la posibilidad de provocar la resolución de la
que deberán corregirse con un sistema más comple- relación contractual. Recuérdese que de conformi-
to como el que prevé el Código alemán. dad con lo que dispone el artículo 1428 del Código
Civil, en los contratos con prestaciones recíprocas,
4.- FUNCIÓN DE LA RESOLUCIÓN POR INTI- cuando alguna de las partes falta al cumplimiento
MACIÓN de su prestación, la otra parte puede solicitar o el
cumplimiento o la resolución de la relación contrac-
La resolución por intimación tal como ha sido con- tual.
cebida en nuestro ordenamiento, es un mecanismo
bastante peculiar porque parece conjugar en un solo Ahora bien, debemos empezar por observar que la
procedimiento dos alternativas de solución para el norma que contiene el artículo 1429 de nuestro
mismo problema, pero que sin embargo se presen- Código Civil propone ambas soluciones (la de la
tan como soluciones alternativas no sólo distintas exigencia de cumplimiento y la de resolución) com-
entre sí sino -y sobre todo- claramente incompati- binadas dentro de un solo esquema procedimental
bles; se trata por una parte, de la exigencia de ordenándolas en forma sucesiva y empezando por
cumplimiento, que constituye nada menos que el la pretensión de cumplimiento. Esta norma, como
ejercicio del derecho de crédito, es decir la preten- las que le sirvieron de fuente, se pone en el supuesto
sión de la ejecución de la prestación; y, por otro lado, que, en momentos distintos -dada la incompatibili-
de la resolución, esto es la destrucción de la relación . dad de los fenómenos-, el acreedor pueda ser titular
contractual y por ende la extinción del referido de ambos intereses (el referido al cumplimiento
derecho de crédito, en suma su no ejecución. Estas primero, y el relativo a la resolución después) pues
dos soluciones, que como se aprecia resultan incom- las circunstancias pueden hacer que un interés exis-
patibles entre sí, constituyen la respuesta que el tente en un momento determinado desaparezca y
ordenamiento ofrece parala realización de dos tipos sea entonces sushtUl··d o por e1 otro 24 ; pero sob re
de intereses también distintos e incompatibles, que todo -y esta es la nota característica y peculiar de la
22
en un proceso de calificación han recibido del figura- se pone en el supuesto que el acreedor puede
legislador un juicio positivo de valor y por ende son establecer con anticipación tal sucesión de momen-
considerados dignos de atención, a saber: el interés tos de manera que pide el cumplimiento, pero como
en la obtención de la prestación, y, ante la lesión ya sabe cuándo desaparecerá su interés en él y
definitiva de este primer interés debido al incumpli- surgirá en su reemplazo un interés en la liberación,

22 Se utiliza aquí la palabra calificación como expresión del proceso de valoración de un interés por parte del ordenamiento (Breccia,
Bigliazzi, Natoli y Busnelli, Derecho Civil, T. 1, V. 1, traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
1992). Para usar la expresión tutela en su sentido técnico de reacción del ordenamiento jurídico frente a la lesión o al peligro de lesión de
una situación de intereses jurídicamente relevantes.

lOQue es como debe operar y como en efecto opera en general el sistema. Repárese en que según el artículo 1428 del Código Civil, "En'
los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar
el cumplimiento o la resolución-del contrato ... " (el énfasis es agregado).

[Link] sucesión o cambio de intereses es precisamente lo quejustifica el derecho a cambiar de alternativa, derecho conocido también como
[liSVariandí. Cabe destacar no obstante, que por regla general en función del tipo de interés del acreedor, éste escoge una solución, la que
considera más adecuada, en cada momeñto. Es decir, considera primero la existencia de un interés al s:umplimiento y exige en
consecuencia la prestación; más tarde ese interés decae y surge por tanto un interés en la destrucción del vínculo y en la consiguiente
liberación, que realiza mediante el ejercicio del derecho de resolución.

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al mismo tiempo, en un solo acto, fija un plazo para dad por la doctrina, arroja luz sobre varios proble-
ello que determina'hasta cuándo subsiste su interés mas que la aplicación del instituto nos plantea, y
en la prestación, y por ello advierte al mismo tiempo permite darles una solución compatible con la fun-
que a la expiración de dicho plazo, dentro del cual ción de la figura y con los intereses por ella garanti-
espera el cumplimiento, quedará resuelta la rela- zados.
ción contractual si la prestación no fue ejecutada.
5.- NATURALEZA JURÍDICA
El primer párrafo del parágrafo 326 del Código Civil
El derecho de resolver la relación contractual por
alemán, en efecto, señala que en caso de incumpli-
causa de incumplimiento, en las diferentes modali-
miento de una de las partes, la otra puede señalarle
dades a través de las cuales puede manifestarse, y la
un plazo prudencial para efectuar la prestación con
resolución por intimación no es la excepción, ~dop­
la declaración de que rehusará la prestación des- b
ta la estructura de un derecho potestativo . El
pués del transcurso del plazo. Obsérvese en primer
acreedor, en efecto, emite una declaración señalan-
lugar, que el acreedorexige el cumplimiento, para
do que se extinguirá la relación contractual si al
lo cual debe conceder un plazo, lo que necesaria-
vencimiento de un plazo que al efecto señala, la
mente supone que tiene todavía interés en la presta-
prestación a cargo del deudor permanece insatisfe-
ción, pero ya anticipa que tal interés decaerá al
cha, extinción que efectivamente tiene lugar si tal
vencimiento de ese plazo y por ello advierte al
situación se presenta, afectando de esa manera la
deudor que no la recibirá después de ese momento. 26
esfera jurídica del otro contratante •
La segunda parte del mismo párrafo agrega que si la Pero aunque bien puede considerarse la opinión
prestación no está efectuada a tiempo, el acreedor preponderante, no todos están de acuerdo con esta
está autorizado a desistir del contrato y la preten- calificación de la resolución por intimación en tér-
sión al cumplimiento está excluida, lo que nos per- minos de derecho potestativo. Se ha afirmado que
mite apreciar el segundo momento que implica la de derecho potestativo sólo puede hablarse si la
pérdida del interés en el cumplimiento y el interés facultad en que él consiste puede ejercerse indepen-
en la liberación, lo que es autorizado por la disposi- dientemente de un comportamiento de la otra parte,
ción bajo comentario. lo que en la resolución por intimación no ocurre si se
considera que la ley hace del incumplimiento del
En resumen, el ordenamiento jurídico le confiere al otro contratante un presupuesto indispensable, de
acreedor dentro del contexto de un solo procedi- manera que recurriendo al expediente del cumpli-
miento, el derecho a exigir extrajudicialmente el miento de su obligación, el deudor neutralizaría el
27
cumplimiento, y a establecer el momento en que efecto resolutorio de la intimación • Esta opinión
tendrá lugar automáticamente la resolución, tam- no puede ser compartida si se toma en cuenta que la
bién extrajudicialmente, si el cumplimiento no se ha resolución constituye un medio de tutela que la ley
verificado al vencimiento del plazo establecido. proporciona al contratante como reacción frente a la
lesión que provoca el incumplimiento de la otra
Como se podrá observar a continuación, la identifi- parte, de modo tal que el contratante sólo puede
cación y adecuada ponderación de esta extraña pero producir la resolución en la medida en que exista tal
útil simbiosis, que no ha sido observada con clari- situación de incumplimiento. Lo que ocurre es que

2.' El derecho potestativo como es sabido, es una categoría elaborada por el pensamiento jurídico alemán de fines del siglo XIX, que se
ha ido abriendo camino dentro de un contexto de arduas pero fructíferas polémicas. Giuseppe Chiovenda la importó a Italia a principios
de este siglo para intentar explicar el derecho de acción; a partir de entonces también adquirió en Italia, aunque no sin dificultad, carta
de ciudadanía y ha sido materia de una interesante evolución que en la actualidad nos presenta un concepto bastante acabado y
largamente difundido en la doctrina. Se trata de una situación jurídica subjetiva de ventaja activa -es un tipo de derecho subjetivo- que
permite a tu titular, mediante su ejercicio, provocar una modificación en la esfera jurídica de otro sujeto, quien se encuentra sometido a
tal posibilidad sin poder hacer nada para impedirlo (lo que, correlativamente, se configura como una situación jurídica subjetiva de
desventaja inactiva denominada sujeción).

2" Que la resolución por intimación se configura como un derecho potestativo es aceptado, entre otros, por SPALLAROSSA, M.,
Giurisprudenza Sisiernatica di Oiritto Civile e Commerciale, fondala da Walter Bigiavi, I Con/ratti in Generale, diretto da Alpa e Bessone, Torino:
UTET, 1992. Vol. IV, T. 2. P. 883; Ypor COLLURA [Link]/anza dell'Inadelflpíment~, e Teoria del Contra tia, Milano: Gtuffre, 1992. p. 113.

27 MICClO, R.. 1 Diritti di [Link]. Torino: UTET, 1997. Vol. JI, parte JI, p. 442. Este~ autor "ostiene además, que el hecho que el acreedor

imponga un término perentorio a la otra parte para cumplir bajo pena de resolucfón de derecho, constituye solamente un medio de
defensa que la ley confiere al acreedor mismo frente a la tenaz resistencia y al comportamiento negativo de su adversario. Si bien es
correcto afirmar que la resolución por intimación es un medio de defensa (rectius tute/a), tal aserto no implica negar que se trate de un
derecho potestativo, pues los mecanismos de tutela pueden instrumentarse, y en efecto se instrumentan, a travé[Link] diferentes tipos de
situaciones jurídicas subjetivas de ventaja.

THEMIS38
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en el mecanismo de la resolución por intimación, el dispone de un plazo para cumplir. Las consecuen-
fenómeno extintivo de los efectos contractuales no