Franquicia
Steven Raab define a la franquicia como“un sistema de comercialización, basado
en un método para distribuir bienes o servicios, en el que intervienen una persona
llamada franquiciador, quien desarrolla el método y presta su nombre o marca
registrada, y otra persona llamado franquiciatario8, quien adquiere el derecho de
operar un negocio siguiendo el método establecido, bajo el nombre o marca
registrada del franquiciador.”9
Jalife Daher, establece que la franquicia es una “licencia de uso de marca concedida
por el titular de la misma, a favor de otra persona interesada en adquirir la
autorización para su uso y explotación, siguiendo las normas básicas que el titular
ha establecido previamente para tal efecto y una vez que ha sido informado por el
titular sobre el estado económico que guarda su empresa.”10Por su parte Quiroz
Pedrazzi dice que “una franquicia es la posibilidad de usar una marca para distribuir
bienes, al repetir un concepto comercial exitoso en un negocio propio, mediante la
cual el franquiciador crece a través del financiamiento de otros capitales y el
franquiciatario se hace de la tecnología de una marca de prestigio, y a cambio cede
una regalía sobre las ventas de su local al franquiciador.”11
Por su parte Kaufmann define a las franquicias como “un sistema de
comercialización y distribución donde a un pequeño empresario se le concede a
cambio de una contraprestación, el derecho a comercializar bienes y servicios de
otro, de acuerdo a ciertas condiciones y prácticas establecidas del franquiciante y
con su asistencia.”12
El artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial menciona: “ existirá franquicia,
cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos
o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede
pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los
métodos operativos, comerciales y administrativos, establecidos por el titular de la
marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio o imagen de los productos o
servicios a los que ésta designe.”13
De las anteriores definiciones destacan ciertas características, que debe tener toda
franquicia para que sea considerada como tal, las cuales son: la marca, licencia de
uso, la información técnica necesaria por parte del licenciante para cumplir los
objetivos de la empresa, la uniformidad del producto o servicio y el pago del
franquiciatario al franquiciante(contraprestación).
Procederemos a estudiarlas detenidamente.
Características de la Franquicia
Marca
Una marca es el signo de que se valen los industriales, comerciantes, y prestadores
de servicios para diferenciar sus mercancías o servicios de los de sus
competidores.16 La Ley de Propiedad Industrial en su artículo 88 dice: “se entiende
por marca a todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su
misma especie o clase en el mercado.17
Clasificación de las marcas
a) Por su Objeto. Las marcas pueden ser marcas de productos y marcas de
servicios18
b) Por el Sujeto del titular de la marca. pueden ser marcas industriales, marcas de
comercio.19
c) Por su composición, integración o formación, en donde las marcas pueden ser:
-nominativas o denominativas, si estas consisten en un vocablo, una palabra o una
frase20. Su importancia radica en que su distinción debe de ser fonéticamente,
debiendo ser distintivas para poder diferenciar los productos o servicios en un
mercado de su misma clase.21
-figurativas, innominadas o gráficas, cuando el signo es un dibujo, emblema o una
combinación de colores que estén mostrados en una superficie. Este tipo de marca
se puede reconocer visualmente, pero no fonéticamente.
-tridimensional. Cuando estas tengan volumen, pudiendo ser un frasco, un envase
etc.
d) Mixtas, cuando resulten de una combinación de las tres formas anteriormente
citadas.22
El artículo 89 de la ley de Propiedad Industrial dice: “pueden constituir una marca
los siguientes signos: 1. Las denominaciones y figuras visibles… 11. Las formas
tridimensionales, 111. Los nombres comerciales y denominaciones o razones
sociales… 1V. El nombre propio de una persona física…”23
Además existen otros tipos de figuras de protección que son:
a) Marca colectiva. La cual puede ser cualquier signo distintivo que las asociaciones
o sociedades de fabricantes, productores, comerciantes o prestadores de
servicios, soliciten
para que se distingan sus productos o servicios de otros productores o servicios en
el mercado.
b) Nombre Comercial. Cualquier denominación que sirve para distinguir una
empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios, dentro de la zona
geográfica en donde este su clientela efectiva. En muchas ocasiones el nombre
comercial es el objeto de las franquicias, dentro de las clases de franquicias, que
mas adelante analizaremos encontramos las franquicias de servicio en donde el
franquiciado ofrece un servicio bajo el signo, el nombre comercial y/o la marca del
franquiciador, con la dirección y la asistencia técnica necesaria. Con esto podemos
ver que los nombres comerciales pueden ser objeto de una franquicia.
c) Aviso Comercial. Las frases u oraciones que sirvan para anunciar al público,
productos o servicios, establecimientos, comercios, industrias para que el público
consumidor los distinga.
Se ha dicho que una marca puede estar constituido por un signo, ya sea
denominación, diseño o forma tridimensional, sin embargo en ningún momento debe
pensarse que todos los signos pueden formar parte de una marca y con base a eso
concedérseles algún registro, el artículo 90 de la Ley de Propiedad Industrial nos
indica con claridad que tipo de signos no pueden constituir una marca, por citar
alguno de ellos, encontramos que no son registrables por ejemplo, los signos que
imiten o reproduzcan escudos, banderas o
emblemas de cualquier estado, sin autorización para tal efecto; las letras, números
y colores aislados; las denominaciones geográficas, propias o comunes y los
mapas; las denominaciones de poblaciones o lugares que se caractericen por la
fabricación de ciertos productos y sean estos los que se pretendan amparar; entre
otras.
Las marcas pueden constituir uno de los activos más valiosos de cualquier empresa,
máxime tratándose de una franquicia, por lo que, una protección adecuada, debe
ser lo suficientemente amplia para cumplir realmente con sus objetivos, entre los
cuales se encuentran:
1. Reservarse el uso exclusivo del signo distintivo, facultando al titular para
ejercitar acciones legales y en consecuencia evitando que un tercero invada
los derechos;
2. Evitar acciones derivadas de utilizar el signo distintivo cuando éste, o uno
semejante en grado de confusión, se encuentra registrado por tercero de
buena o mala fe;
3. Otorgar seguridad jurídica al titular del registro, permitiéndole acreditar la
marca como sinónimo de prestigio, calidad y servicio relacionados con los
principios empresariales;
4. Otorgar seguridad jurídica a los eventuales franquiciatarios, garantizando a
los mismos el uso pacífico de las marcas y evitando posibles conflictos con
éstos o con terceros, y
5. La existencia y licenciamiento de un registro marcario, se considera como un
requisito esencial para el otorgamiento y existencia de una franquicia,29al
respecto
28 Artículo 90 de la ley de Propiedad Industrial
29 JALIFE Daher, Mauricio, [Link]., supra nota 16, pág 8
el artículo 136 de la ley de propiedad industrial establece: “el titular de una
marca registrada o en trámite podrá conceder, mediante convenio, licencia
de uso a una o más personas…”
Es importante mencionar que en el contrato de franquicias pueden intervenir otro
tipo de figuras de protección de propiedad industrial, además de la marca, ya que la
marca puede ser de una innovación tecnológica protegida como patente, secreto
industrial etc. es decir en este momento nos encontramos con elementos que de
igual forma están protegidas por la ley de propiedad industrial30, así que se
analizarán algunas características de estas figuras.
Clases de Franquicias.
Pérez Miranda hace la siguiente clasificación:
a) Franquicias de producción: en donde el franquiciado fabrica, siguiendo las
indicaciones del fabricante, los productos que luego puede vender o distribuir.
b) Franquicia de servicios: el franquiciado ofrece un servicio bajo el signo, el nombre
y/o la marca del franquiciador, con la dirección y la asistencia técnica necesaria.
c) Franquicia de distribución: El franquiciado adquiere los productos del franquiciador
y los distribuye, identificando una relación específica frente a los consumidores,
prestando este último asistencia técnica.
d) Franquicia Industrial. Esta clase de franquicias es diferente a las otras clases de
franquicias, en donde el elemento fundamental es la patente o el secreto industrial,
pero ambas figuras deben de estar bajo una marca para que se siga considerando
una franquicia, y no se confunda con otro tipo de negocio64.
En cuanto al espacio geográfico en donde el franquiciatario ejerce privilegios sobre
la franquicia que concedió, aparece la siguiente clasificación:
a) Franquicia unitaria: el franquiciatario tiene el derecho de abrir y operar un solo
establecimiento, por lo general en una localidad específica en un territorio
determinado.65
b) Area de desarrollo de franquicia: El franquiciatario tiene el derecho exclusivo de
abrir un número limitado o ilimitado de establecimientos dentro de un territorio
específico, esta clase de franquicia es la que da lugar a lo que se conoce como
subfranquicia, en donde el franquiciatario tiene el derecho exclusivo de abrir un
número limitado o ilimitado de establecimientos dentro de un territorio específico.
“En el contrato de franquicia el concesionario se convierte en subfranquiciante del
subfranquiciatario, y no siempre es necesario que, para cada caso concreto,
intervenga el franquiciante original”66
De las subfranquicias se desprendenlos siguientes elementos, algunos de estos son:
1. Un contrato principal de franquicia.
2. Un contrato derivado, es decir un subcontrato de franquicia, entre el
franquiciatario, que se estaría convirtiendo en subfranquiciante y el
subfranquiciatario.
3. Autorización por parte del franquiciante para que el franquiciador pueda
subfranquiciar la franquicia.
4. Que el contrato de subfranquicia no rebase los límites del contrato de
franquicia.67
c) Contrato de opción: El franquiciatario tiene el derecho de abrir y trabajar un
establecimiento, y con un pago extra, puede abrir otro establecimiento mas o varios
establecimientos adicionales en un tiempo futuro determinado68.
e) Conversión o franquicia: Tiene por objetivo convertir o incluir dentro de un sistema
de franquicia a un establecimiento independiente que ya existía y que ya estaba
operando.69
Sabemos ya qué es una franquicia, sus características y que clase de forma pueden
tomar, ahora estudiaremos cuales son las ventajas de una franquicia, ventajas que
se deben tomar en cuanta al momento de regular el contrato de franquicia, ya que
si bien es cierto los contratos de franquicias pueden caer en prácticas monopólicas
y dañar a la competencia, pero también pueden traer grandes beneficios en la
economía de un País, expandiendo el comercio, explotando pequeñas y medianas
empresas, asegurando el triunfo de un negocio y consecuentemente la seguridad a
varios comerciantes así como a un gran número de empleados, entre otras
ventajas70.
La Asociación Mexicana de Franquicias
La AMF se crea en 1989 y tiene como objetivo promover acciones que permitan
mejorar las condiciones en la que se encuentra el sector de Franquicias en México,
dar asesoría tanto a los franquiciantes, como franquiciatarios, además de ofrecer un
modelo de cómo puede ser un contrato de franquicia, etc.85
Durante el año 2001, la Asociación Mexicana de Franquicias promovió la creación
de la Norma de Franquicias, el cual es un documento que refleja lo que debe cumplir
cualquier empresa que se considere seria y profesional en el mundo de la franquicia;
fue desarrollada por miembros afiliados y consultores de la Asociación Mexicana de
Franquicias, en conjunto con la CALMECAC (Calidad Mexicana Certificada, A.C.),
empresa dedicada desde hace varios años a la Certificación de cumplimiento de
diversas normas, tales como ISO 9000, ISO 14000, etc. El objetivo principal es
facilitar el otorgamiento de créditos para franquicias y que también sirva como
elemento de referencia para inversionistas, además aborda diversos aspectos
fundamentales tales como elementos legales, de administración, de
comercialización y de mercadotecnia.86
A nivel internacional existen diversos tratados promoviendo y regulando la propiedad
industrial87, pero en cuanto a las franquicias no hay gran regulación al respecto, de
hecho la
reglamentación la dejan a criterio de las partes contratantes, al respecto el
ADPIC ( Acuerdo sobre los ADPIC es el Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech
por el que se
establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos,
el 15 de abril de 1994.) en el artículo 21 de la sección 2 se establece “Los Miembros
podrán establecer las condiciones para las licencias y la cesión de las marcas de
fábrica o de comercio, quedando entendido que no se permitirán las licencias
obligatorias de marcas de fábrica o de comercio y que el titular de una marca de
fábrica o de comercio registrada tendrá derecho a cederla con o sin la transferencia
de la empresa a que pertenezca la marca” así mismo en la sección 8, del artículo
40 del mismo acuerdo se establece: “1. Los Miembros convienen en que ciertas
prácticas o condiciones relativas a la concesión de las
licencias de los derechos de propiedad intelectual, que restringen la competencia,
pueden tener efectos perjudiciales para el comercio y pueden impedir la
transferencia y la divulgación de la tecnología. 2. Ninguna disposición del presente
Acuerdo impedirá que los Miembros especifiquen en su legislación las prácticas o
condiciones relativas a la concesión de licencias que puedan constituir en
determinados casos un abuso de los derechos de propiedad intelectual que tenga
un efecto negativo sobre la competencia en el mercado correspondiente. un
Miembro podrá adoptar, de forma compatible con las restantes disposiciones del
presente Acuerdo, medidas apropiadas para impedir o controlar dichas prácticas,
que pueden incluir las condiciones exclusivas de retrocesión, las condiciones que
impidan la impugnación de la validez y las licencias conjuntas obligatorias, a la luz
de las leyes y reglamentos pertinentes de ese Miembro”88.
En el mismo sentido el Artículo 1708 apartado 11 del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte establece: “Cada una de las Partes podrá establecer condiciones
para el licenciamiento y la cesión de marcas, en el entendido que no se permitirán
las licencias obligatorias de marcas y que el titular de una marca registrada tendrá
derecho a cederla con o sin la transmisión de la empresa a que pertenezca la
marca”, así mismo en el artículo 1704 se establece:
“Ninguna disposición de este capítulo impedirá que cada una de las Partes tipifique
en su legislación interna prácticas o condiciones relativas a la concesión de licencias
que, en casos particulares, puedan constituir un abuso de los derechos de
propiedad intelectual con efecto negativo sobre la competencia en el mercado
correspondiente. Cada una de las Partes
podrá adoptar o mantener, de conformidad con otras disposiciones de este Tratado,
las medidas adecuadas para impedir o controlar dichas prácticas o condiciones 89”
De lo anteriormente mencionado queda claro que está a cargo de los Estados
regular acerca de las franquicias, protegiendo a su vez la competencia económica.
México no ha regulado detalladamente a la figura de la franquicia, lo que resulta
fundamental e indispensable, ya que hoy en día el clausulado de los contratos de
franquicia caen continuamente en prácticas monopólicas, situación que de no ser
regulada buscando un equlibrio por una parte entre la libre concurrencia, y por la
otra en la uniformidad y calidad en los productos y servicios de las franquicias, esta
figura podría ir desapareciendo por la falta de protección que se le da al titular de
dicha propiedad industrial90 al considerarse práctica monopólica cláusulas que el
franquiciante las considera como protección.(aunque en varios casos mas que
buscar una protección se abusa de su poder)
No obstante al considerar ciertas cláusulas del contrato de franquicias como
prácticas monopólicos, no se está violando ni el ADPIC, ni el TLCAN, por otorgar
ambos la facultad de regular las licencias de uso, y por permitir ante todo la
protección de la competencia económica.
Si bien es cierto y como ya lo mencionamos anteriormente los tratados
internacionales poco nos hablan de la franquicia, pero se ha buscado proteger de
cierta manera a las partes en el contrato de franquicia, para que vean en la
franquicia, el negocio adecuado para su crecimiento económico, el Instituto
internacional para la unificación del derecho privado se
89 [Link] última consulta: el 11-03.04
90 CORREA Carlos, Bergel D, Salvador, Patentes y Competencia, editorial Rubinzal-
Culzoni, s.f, pág 108
ha esforzado en crear leyes modelo para unificar el derecho internacional privado y
establecer principios que sirvan de guía a los sujetos del contrato antes de realizar
un contrato de franquicia, a continuación se analizará brevemente qué es la
UNODROIT, cuando nació, y los avances que ha realizado en las franquicias.
