Sentencia C-411/15

REVOCATORIA DE DETENCION Y PRISION DOMICILIARIA

POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES IMPUESTAS-
Decisión motivada del juez competente/OBLIGACIONES QUE DEBE
CUMPLIR LA PERSONA SUJETA A DETENCION
DOMICILIARIA-Transgresión de dichas obligaciones lleva consigo la
detención y puesta a disposición del juez competente

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Control de la medida

por agentes del Inpec o la Policía Nacional y deber de poner a persona
capturada a disposición del juez competente

DETENCION-Presupuestos fácticos/DETENCION Y PENA DE

PRISION DOMICILIARIA-Obligaciones

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Sujetos destinatarios de

la norma/DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Titularidad

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Contenido

normativo/DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Facultad de
autoridades administrativas de ejecutar una decisión judicial

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA EN EL PROCESO

PENAL-Solo puede imponerlas un juez

CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Se inserta reforma

que regula la ejecución de las medidas y penas debidamente impuestas

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Alcance de la medida

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Sustracción de las

condiciones de reclusión o confinamiento/DETENCION O PRISION
DOMICILIARIA-Incumplimiento de obligaciones impuestas en virtud
de la medida de aseguramiento o pena

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Inaplicación de la

revocatoria cuando la persona se encuentre en condiciones de
confinamiento/DETENCION DOMICILIARIA-Control del
cumplimiento en el lugar de residencia estará a cargo del Inpec

PRISION Y DETENCION DOMICILIARIA-Obligaciones cuya

inobservancia da lugar a ejecutar la detención preventiva o de reducción
a pena de prisión domiciliaria
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PRISION DOMICILIARIA-Obligaciones que acarrea como pena

sustitutiva de la de prisión

DETENCION DOMICILIARIA-Obligaciones

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Disposición legal exige

actualidad en la violación a las obligaciones/DETENCION O PRISION
DOMICILIARIA-Relación de inmediatez entre la captura y los hechos
que la provocan

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Norma respeta la reserva judicial en

tanto presupone una decisión tomada por juez competente que impone
medidas de detención o condenas de prisión

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Facultad que se les

concede a las autoridades administrativas

La Corte advierte que la facultad que se les concede a las autoridades

administrativas allí especificadas consiste en capturar a quien se encuentra
sometido, por decisión judicial, a detención o prisión domiciliarias y sin
embargo (i) está en situación de libertad, de hecho o en virtud de un permiso
debidamente extendido; (ii) incurre en una violación de las obligaciones
propias de esa forma de detención o prisión; y (iii) esa violación es actual.
Algo claro en esta regulación es entonces que la captura se encuentra
precedida de una providencia expedida por juez competente, en la cual se
decreta la respectiva pena o medida de reclusión domiciliaria. Ahora bien, la
decisión judicial no solo es anterior, en términos temporales, a la aprehensión
material del individuo sino que además es según la norma el fundamento
mismo de la captura, pues lo que se persigue es la ejecución efectiva de la
medida de detención o pena de prisión domiciliarias, por la vía de evitar que
la persona sujeta a estas instituciones se sustraiga de las circunstancias de
tiempo, modo y lugar que le fueron impuestas en un proceso penal, con todas
las garantías, por un juez competente.

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Facultad de

capturar/PRISION DOMICILIARIA-Captura en virtud de orden
judicial que consiste en la ejecución de la medida de aseguramiento o de
la pena

La facultad de capturar que contempla la norma cuestionada presupone que

quien está sujeto a un régimen de detención o prisión domiciliarias se
encuentra en una situación de libertad. Esta última, según lo indicado, puede
de hecho ser producto de una sustracción ilegítima de las condiciones de
reclusión que se le impusieron a la persona, dentro del marco legal, en la
providencia que decretó la medida o la pena. En ese caso, dado que la
persona no cuenta con permisos para sustraerse de las circunstancias de
confinamiento que le definió específicamente un juez, no cuenta tampoco con
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expectativas legítimas de protección hacia su libertad personal, pues por

virtud de una decisión judicial ha sido privado de ella. En consecuencia, si
esa persona se encuentra en una situación de libertad de hecho, a pesar del
régimen de privación que se le impuso y de la ausencia de autorizaciones
para salir de sus restricciones, su captura se produce precisamente en virtud
de una orden judicial pues consiste en sentido estricto en la ejecución de la
medida de aseguramiento o de la pena de prisión domiciliaria. En esos casos,
más allá de si cabe aplicar la facultad de captura en flagrancia expresamente
contemplada en la Constitución (CP art 32), por la posible incursión en
delitos de fuga de presos (C Penal art 448) o fraude a resolución judicial
(ídem art 454), quien se evade de su confinamiento puede ser capturado por
los servidores administrativos que precisa la norma para ejecutar la medida o
pena que se le impuso, y por ende no se viola la reserva judicial en la materia
(CP art 28).

LIBERTAD PERSONAL-Situación originada en permiso debidamente

extendido por la autoridad competente

Es también posible que la situación de libertad se origine en un permiso

debidamente extendido por la autoridad competente. Así, una persona
sometida a detención o prisión domiciliarias podría obtener una autorización
para atender controles médicos, el advenimiento del parto en el caso de las
mujeres gestantes, o cuando se trata de mujeres cabeza de familia en las
condiciones que contempla el numeral 5 del artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal. Igualmente, es factible que a la persona se la autorice
concretamente a cambiar de residencia, como se infiere de los artículos 38B
del Código Penal y 314 del Código de Procedimiento Penal, o que se dé
algún otro evento de permiso que suponga una situación transitoria de
libertad personal. En esas hipótesis se podría, según la norma, practicar la
captura allí referida. No obstante, es preciso hacer una distinción
fundamental en función de cuál es la autoridad que concede el permiso (si es
el juez o el INPEC), y cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho de la
captura que se efectúa, pues no son supuestos iguales desde el punto de vista
de la Constitución (CP art 28).

LIBERTAD TRANSITORIA-Situación originada en un permiso del

juez

La libertad transitoria se origina en un permiso del juez, la resolución

judicial correspondiente puede fijar los límites y condiciones en que la
situación puede disfrutarse. El desacato objetivo de esos limitantes, por parte
de quien está llamado a beneficiarse del sustituto, activa naturalmente una
condición resolutoria del permiso, en virtud de la cual se abre entonces la
posibilidad de hacer efectiva, mediante captura del funcionario respectivo del
INPEC o de la Policía Nacional, la decisión judicial que impuso la detención
o prisión domiciliarias. En cambio, si los actos del detenido o condenado se
enmarcan dentro de los límites y condiciones de disfrute del permiso judicial,
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solo el juez puede revocar esa situación, salvo flagrancia o alguna otra
situación constitucionalmente equivalente, y no cabe alegar –para desconocer
ese status por vía administrativa- el incumplimiento de otras obligaciones
previamente pactadas o impuestas, pues esto constituiría una forma de eludir
el mandato judicial y transitorio de libertad personal.

DETENCION O PRISION DOMICILIARIA-Situación de libertad

originada en un permiso concedido por autoridad administrativa

Un examen independiente requiere la pregunta por la constitucionalidad de la

norma acusada, en aquellos casos en que la situación de libertad se origina
en un permiso concedido por la autoridad administrativa –INPEC-, en
ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley (C Penitenciario arts. 147
y ss.). En esos casos, para empezar, si el juez considera razonablemente que
existe alguna causa para revocar el permiso, puede hacerlo con sujeción a la
ley, lo cual está dentro del marco constitucional (CP art 28). Asimismo, la
propia Ley 65 de 1993 contempla la posibilidad de que, ante el
incumplimiento de las condiciones específicas que se le hayan impuesto al
beneficiario, se revoque el permiso por quien lo otorgó (C Penitenciario art
150). Por tanto, es posible que la misma autoridad administrativa que la
concedió, resuelva la autorización ante el desacato objetivo de lo contenido
en ella. Más allá de lo cual, si fuera de esas condiciones se observa el
incumplimiento de otras obligaciones debidamente impuestas en providencia
judicial, y derivadas del régimen de detención o prisión domiciliarias, forma
parte de la potestad que les reconoce la norma acusada a los funcionarios
pertinentes del INPEC y de la Policía Nacional, ejecutar efectivamente la
medida de aseguramiento y la pena de reclusión domiciliarias, si las
condiciones para concederlas se están trasgrediendo. En tal caso, el
fundamento sería entonces también una decisión judicial, y por ende no
habría vulneración de la reserva judicial (CP art 28).

EJECUCION DE MEDIDAS Y PENAS PRIVATIVAS DE LA

LIBERTAD-Facultad de capturar asignada al Inpec y a la Policía
Nacional

La ley puede en consecuencia asignarle al INPEC, y a la Policía Nacional en

cuanto resulte compatible con sus funciones constitucionales, la atribución de
efectuar actos, incluso coactivos como la captura, que contribuyan a la
ejecución de las medidas y penas privativas de la libertad debidamente
decretadas por juez competente, en cuanto esto no suponga alterar o
modificar definitivamente las condiciones de la detención o de la pena. En ese
margen se ubica la disposición cuestionada, toda vez que les adjudica a los
funcionarios del INPEC o de la Policía Nacional, encargados de controlar y
vigilar las detenciones y prisiones domiciliarias, la función de ejecutar las
resoluciones judiciales que hayan impuesto la medida de aseguramiento o la
pena privativa de la libertad, por la vía de una captura transitoria que se
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fundamenta en decisión judicial, y que no altera definitivamente las

condiciones de la medida o la pena.

RESERVA JUDICIAL EN MATERIA DE DETENCION Y

PRISION DOMICILIARIA-Sustento en el principio de separación de
funciones

No puede perderse de vista que la reserva judicial en esta materia tiene un

sustento en el principio de separación de funciones (CP art 113). En efecto, la
Constitución establece en primer término que el legislador es quien debe
definir previamente en abstracto los motivos y el procedimiento indicado para
privar a una persona de su libertad (CP arts. 28, 29 y 150 nums 1 y 2). En
segundo lugar, consagra una reserva judicial, como regla general, para
juzgar cuándo se dan las hipótesis que ha previsto la ley a fin de llevar a cabo
la medida de privación de la liberta que allí se consagra (CP arts. 28, 29, 32
y 250). Finalmente, instaura una rama ejecutiva, cuyo Jefe y Suprema
Autoridad Administrativa es el Presidente de la República, de la cual forman
parte la Policía Nacional (CP arts. 188 num 3, 216 y 218) y el INPEC (C
Penitenciario art 15), entre cuyos deberes se encuentran los de obedecer las
leyes y velar por su estricto cumplimiento y, específicamente, de acuerdo con
la ley, ejecutar las penas y medidas impuestas debidamente por autoridad
judicial competente. Esto permite advertir que la facultad prevista en la
norma acusada no viola tampoco el fundamento de la reserva judicial, pues la
separación de funciones queda intacta, en la medida en que al funcionario
pertinente del INPEC y de la Policía Nacional no se les da otra atribución
que la de ejecutar las decisiones judiciales que inicialmente imponen la
detención o pena de prisión domiciliarias.

CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD EN

MATERIA DE DETENCION Y PRISION DOMICILIARIA-
Criterios para ejercer el acto coactivo de captura contemplado en la
norma

REVOCATORIA DE DETENCION Y PRISION DOMICILIARIA-

Presupone una providencia en la cual un juez competente ha impuesto la
medida/REVOCATORIA DE DETENCION Y PRISION
DOMICILIARIA-Aplicación

Cuando la disposición demandada se interpreta, a la luz de su texto, del

contexto normativo en el cual se inserta, del marco procesal y penitenciario
en el cual está llamada a aplicarse, se observa de conformidad con la
Constitución que presupone precisamente una providencia en la cual un juez
competente ha impuesto una medida de detención o una pena de prisión
domiciliarias, y se aplica (i) respecto de quien está en situación de libertad,
de hecho o en virtud de un permiso debidamente extendido; (ii) incurre en
una violación de las obligaciones propias y exclusivas de esa forma de
detención o prisión; y (iii) esa violación es actual. Debido a que es entonces
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necesario que exista una resolución judicial que haya impuesto la medida o
pena privativa de la libertad, y a que es una respuesta administrativa
orientada a ejecutar esa decisión tomada por juez competente, en los casos
precisos en que se incumplan las obligaciones contenidas en la providencia,
la Corte considera que no se viola la reserva judicial en la materia (CP arts.
28, 32 y 250) y por lo mismo declarará exequible el artículo 31 (parcial) de la
Ley 1709 de 2014.

Referencia: Expediente D-10497

Actor: Laureano Antonio Benavidez Lugo

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 31 (parcial) de la Ley 1709 de
2014 ‘Por medio de la cual se reforman
algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de
la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y
se dictan otras disposiciones’.

Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil quince (2015)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES1

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los

artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución, el ciudadano Laureano
Antonio Benavides Lugo demandó el artículo 31 (parcial) de la Ley 1709 de
2014. Mediante auto del 21 de noviembre de 2014 se admitió la demanda, y
en virtud de los artículos 242 de la Constitución, y 7, 11 y 13 del Decreto
2067 de 1991, se ordenó comunicar la iniciación del proceso a los Ministerios
de Justicia y del Derecho, y de Defensa, a la Corte Suprema de Justicia, a la
Fiscalía General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, al Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario (INPEC), a la Policía Nacional, al Congreso de la República, a
las Facultades de Derecho y Jurisprudencia de las Universidades de los
1 Con cambios de forma, la parte de la sentencia que llega hasta las consideraciones de la Corte, es
tomada de la ponencia inicialmente presentada por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ante
la Sala Plena.
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Andes, Javeriana, Militar Nueva Granada, Católica, del Rosario, Sergio

Arboleda, Libre, Sabana, Externado, Nacional, de Antioquia, Bolivariana, del
Sinú, del Norte de Barranquilla; al Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a los Colegios de Jueces
Fiscales de Antioquia, Atlántico, Boyacá, Bogotá, Bucaramanga, Cali, Cesar,
Cundinamarca, Huila, Magdalena, Nariño, Quindío, San Gil y Tolima.
Asimismo, se dispuso correr traslado del proceso al Procurador General de la
Nación, y fijar en lista la norma acusada para efectos de la intervención
ciudadana, conforme al inciso 2º del artículo 7° del Decreto 2067 de 1991.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de

constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional procede a decidir
la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

Se trascriben a continuación la norma indicada de la Ley conforme a su

publicación en el Diario Oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014, en
negrilla lo cuestionado por el demandante de forma específica:

“LEY 1709 DE 2014

(enero 20)
Diario Oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de

1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras
disposiciones.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:

[…]

Artículo 31. Adiciónase un artículo a la Ley 65 de 1993 el cual

quedará así:
Artículo 29F. Revocatoria de la detención y prisión domiciliaria. El
incumplimiento de las obligaciones impuestas dará lugar a la
revocatoria mediante decisión motivada del juez competente.
 8

El funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

(Inpec) encargado del control de la medida o el funcionario de la
Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones de vigilancia,
detendrá inmediatamente a la persona que está violando sus
obligaciones y la pondrá en el término de treinta y seis horas
(36) a disposición del juez que profirió la respectiva medida
para que tome la decisión correspondiente.

La revocatoria de la medida se dispondrá con independencia de la

correspondiente investigación por el delito de fuga de presos, si
fuere procedente.

Parágrafo. El Inpec podrá celebrar convenios con la Policía

Nacional para el seguimiento del cumplimiento de la prisión
domiciliaria cuando la guardia no sea suficiente para garantizar el
desarrollo de la misma. La participación de la Policía Nacional
dependerá de la capacidad operativa y logística de las unidades que
presten el apoyo al Inpec”.

III. LA DEMANDA

4. El ciudadano Laureano Antonio Benavides Lugo señala que el inciso

tercero del artículo 31 de la Ley 1709 de 2014 es inconstitucional, pues
vulnera el Preámbulo y los artículos 28, 32 y 250 de la Carta Política, 9.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, por los siguientes motivos:

El demandante manifiesta que la norma demandada vulnera el principio de

reserva judicial de la captura contemplado en el artículo 28 de la Constitución,
en virtud del cual solamente los jueces o funcionarios judiciales pueden tomar
decisiones atinentes a la restricción de la libertad personal, pues permite que
sean agentes del INPEC o de la Policía Nacional quienes realicen la
aprehensión del sujeto sin previa orden judicial y sin que se encuentre en una
situación de flagrancia.

Aduce que las únicas dos (2) excepciones reconocidas en la Constitución a la

captura con orden judicial son la captura en flagrancia y la captura
excepcional que realiza la Fiscalía, las cuales tampoco se presentan en este
caso:

Manifiesta que no se puede sostener que la captura se haya presentado en una

situación de flagrancia, por cuanto no se deriva de la comisión de un delito,
sino del incumplimiento de obligaciones señaladas en la ley, por lo cual en ese
evento se debería aplicar un procedimiento en el que se respete el debido
proceso y se permita ejercer el derecho a la defensa y posteriormente se pueda
proceder a la aprehensión de la persona.
 9

Agrega al respecto que en la norma se estableció un procedimiento similar al

de la flagrancia, contemplado en el artículo 32 de la Constitución Política,
pues se debe entregar a la persona en las 36 horas siguientes a la captura. Sin
embargo, en este caso no hay flagrancia porque la razón de la captura no es la
comisión de un delito sino el incumplimiento de unas obligaciones.

Expresa que no se presenta la captura excepcional contemplada en el artículo

250 de la Carta Política, pues en este caso la privación de la libertad no la
realiza la Fiscalía, sino un gendarme como es el INPEC o la policía. Agrega
que incluso el artículo 250 de la Constitución le exige a la Fiscalía el
cumplimiento de una carga mucho más exigente para privar de la libertad a
una persona, pues debe hacerse por escrito y cuando no esté disponible un juez
que pueda ordenarla.

Expone que con esta situación también se vulnera el numeral 2º del artículo 7º
de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida que éste
indica que ninguna persona perteneciente a los Estados parte podrá ser privada
de su libertad sino conforme a la Constitución, la cual solo autoriza la captura
por una persona que no sea una autoridad judicial en los casos de flagrancia,
evento que no se configura en este caso.

Afirma que la norma faculta a los miembros de la Policía Nacional y del

INPEC para que en ejercicio de sus labores de vigilancia frente a la prisión o a
la detención domiciliaria, puedan detener a quienes probablemente estén
vulnerando sus obligaciones, lo cual constituye una facultad discrecional que
pone en peligro el derecho a la libertad y desconoce lo señalado en el artículo
9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en virtud del cual:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta”

Agrega que las obligaciones que debe cumplir la persona que se encuentre
bajo detención o prisión domiciliaria se encuentran contempladas en el
artículo 38B del Código Penal y que las establecidas en los literales b) y c)
tienen una reserva judicial absoluta, pues no pueden ser determinadas por el
gendarme que vigile la pena (el INPEC o la Policía) sino por el juez, pues
están relacionadas con el pago de la indemnización y con la comparecencia de
la persona ante la autoridad judicial:

“a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del

funcionario judicial;

b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los
daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización
debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o
 10

mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre

insolvencia;

c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que

vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para
ello;

d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos

encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la
reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que
le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los
reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión
domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad”2.

Concluye que la detención de una persona a la cual se le aplique un beneficio

tan importante como la detención o la prisión domiciliaria no puede ser
sometida al mero arbitrio de un funcionario administrativo, por lo cual para
respetar el derecho a la libertad el INPEC o la Policía solamente deberían
informar al juez para que luego de aplicado un debido proceso y respetar el
derecho a la defensa sea éste quien decida si la persona puede ser recluida en
un establecimiento penitenciario.

IV. INTERVENCIONES

Concepto de la Universidad Sergio Arboleda

Dos profesores de la Universidad Sergio Arboleda, 3 solicitan que se declare

inexequible el texto demandado, por las razones que se exponen a
continuación:

Señalan que el precepto demandado pugna con el artículo 28 de la

Constitución Política, el cual contiene los principios de libertad y de reserva
judicial. Afirma al respecto que el constituyente confió a los jueces la tarea de
juzgar la aplicación de cualquier medida que limite el ejercicio de la libertad,
consagrando únicamente dos excepciones: los casos de flagrancia y la facultad
excepcional otorgada a la Fiscalía General de la Nación para llevar a cabo
capturas sin orden judicial. De las cuales ninguna se predica del funcionario
del INPEC o de la Policía.

Exponen que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en diversas

providencias en limitar al máximo las medidas restrictivas de la libertad,
llegando incluso a decretar la inconstitucionalidad de normas que autorizaban
a distintas autoridades administrativas la privación de la libertad.

2 Art. 38 B del Código Penal.

3 Profesores Fernando Velásquez Velásquez y Juan Sebastián Calderón Bareño.
 11

Aducen que sin el establecimiento de un procedimiento claro o indicación

alguna sobre cuándo se entienden incumplidas las obligaciones impuestas, se
abren las puertas a la libre interpretación, y con ello a la arbitrariedad a la hora
de adoptar las consiguientes medidas, de donde se deriva una contradicción
entre la norma atacada y el texto del artículo 28 de la Constitución.

Exponen que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en

todos los niveles están en la obligación de ejercer, ex oficio, un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana de
Derechos Humanos, en el cual no solo debe ser tenido en cuenta este
instrumento, sino también la interpretación que del mismo ha realizado la
Corte Interamericana, que ha señalado que cualquier medida privativa de la
libertad personal debe respetar los siguientes requisitos para que no sea
arbitraria: (i) su finalidad debe ser compatible con la Convención; (ii) debe ser
idónea para cumplir con el fin perseguido; (iii) debe ser necesaria, en el
sentido que sea absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado y
no debe existir una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido,
pues toda limitación a la libertad debe ser excepcional y; (iv) debe ser
estrictamente proporcional, porque el resultado no puede ser desmedido.

Afirman que la norma desconoce los requisitos de necesidad y

proporcionalidad por los siguientes motivos: (i) la medida no se entiende
necesaria frente al fin perseguido, pues existen otras posibilidades menos
restrictivas de la libertad que pueden resultar menos gravosas y (ii) la medida
es desproporcionada, pues el sacrificio de libertad al que se somete al detenido
resulta desmedido en relación con el beneficio obtenido que es la consecución
del debido cumplimiento de la pena.

Teniendo como fundamento los argumentos plasmados previamente solicitan

que se declare inexequible el texto de la disposición impugnada, ya que la
detención sin orden judicial, realizada por fuera de las situaciones cobijadas
por los artículos 32 y 250 en el numeral 1° de la Constitución Política, acarrea
la vulneración del artículo 28 superior. De igual manera, la norma impugnada
violenta directamente el artículo 9 numeral 3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7 numeral 2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.

Concepto del Ministerio de Defensa Nacional

El Ministerio de Defensa Nacional solicita declarar exequible el texto

demandado por las razones que se exponen a continuación:

Establece que el artículo impugnado, no prevé que a la persona detenida se le

deba conducir a sitio de reclusión alguno, lo que según la entidad, permite
inferir que deberá ser reconducida al lugar en el cual estaba obligada a
permanecer y dentro de las 36 horas siguientes, deberá ponerse a disposición
 12

del juez que profirió la respectiva medida para que tome la decisión
correspondiente, como sería, por ejemplo, su detención intramural.

También, señala que debe distinguirse entre el instituto de la flagrancia y la

detención establecida en el artículo 31 de la Ley 1709 de 2014; pues para el
Ministerio, esta disposición no prevé la aprehensión como consecuencia de la
posible ocurrencia de un hecho punible, evento en el cual las consecuencias
jurídicas son del todo diferentes y operan sin perjuicio de que se encuentren en
ejecución medidas sustitutivas de la detención preventiva o de la pena de
prisión.

A su vez, argumenta que la norma acusada tiene aplicación en una especial

situación jurídica, relacionada con decisiones judiciales previas que implican
la privación de la libertad. Se trata de personas condenadas a pena de prisión o
sindicadas respecto de las que ha sido decretada la medida de aseguramiento
de detención preventiva, y que han accedido a la ejecución de las mismas en
su lugar de domicilio. Por lo anterior, concluye que la detención establecida en
la norma demandada, no corresponde a una nueva decisión de privación de la
libertad, sino a una medida de control relacionada con la ejecución del
sustituto de prisión.

Finalmente, establece que la norma acusada hace parte de la potestad de

configuración legislativa que se encuentra en cabeza del legislador en materia
penal, que le permite a partir de criterios de razonabilidad y proporcionalidad
establecer medidas de esta clase.

Concepto de la Secretaría General de la Policía Nacional

La Policía Nacional solicita declarar exequible el texto demandado por las

razones que se exponen a continuación:

Argumenta, que el actor pretende asemejar la captura consagrada en la norma

acusada con la flagrancia, lo cual no es posible, pues ésta última difiere en su
finalidad. Lo anterior, en vista de que la flagrancia se presenta únicamente
cuando se está incurriendo en una conducta punible; diferente de la figura
consagrada en el texto demandado que opera ante la presunta ocurrencia del
delito de fuga de presos. En consecuencia, sostiene que se debe tener claridad
que lo impuesto por el legislador, no aplica al común de las personas, sino a
aquellas que sometidas bajo el control del Estado, deben cumplir ciertos
compromisos y reglas que les permiten gozar de medios alternos para cumplir
la pena o la medida de aseguramiento que les fue impuesta.

Sostiene que se deben tener en cuenta las relaciones especiales de sujeción,

entre el sindicado o condenado y el funcionario que lo mantiene bajo control,
en vista de que quien es objeto de la medida, se somete a unos controles y
 13

adquiere unos compromisos con el Estado, en aras de efectuar una plena

resocialización y cumplimiento de la pena o medida.

Asegura que debido a la relación que surge entre el sujeto a quien se le ha

impuesto pena privativa de la libertad y el Estado, este último debe garantizar
los derechos fundamentales de los presos pero así mismo debe proteger a la
comunidad. Lo anterior se logra por medio de la adopción de diferentes
medidas sobre el sujeto condenado mientras permanezca privado de la
libertad.

Concepto del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia

El Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia solicita que se declare

inexequible la norma demandada, con base en los siguientes argumentos:

La disposición reinstaura una especie de captura administrativa que faculta a

autoridades penitenciarias y de policía para que motu proprio dispongan la
inmediata detención de personas, con la sola deducción de que están violando
las obligaciones en virtud de las cuales se condicionó el disfrute del sustituto
penal de la prisión domiciliaria. Por lo anterior, considera que se constituye un
exceso, que limita el debido proceso y el derecho de defensa, pues tales
autoridades puedan arrogarse la facultad de discernir y hacer valoraciones
respecto de una situación que corresponde valorar en cada caso al Juez.

Considera que el hecho que tales autoridades se adjudiquen la facultad de

discernir y hacer valoraciones respecto de una situación que corresponde
valorar al juez, constituye un exceso que vulnera los derechos al debido
proceso y a la defensa.

La norma cuestionada otorga funciones muy amplias a los funcionarios de

policía y del INPEC pues concede la facultad de deducir si el condenado está
violando alguna de las obligaciones que le han sido impuestas.

Con base en lo anterior, solicita que se declare inexequible la norma

demandada y sugiere a esta Corporación que se incorpore al texto que el
incumplimiento de las obligaciones impuestas dará lugar a la revocatoria
mediante decisión motivada por el juez competente, previo informe del
funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario o del funcionario
de Policía Nacional que tenga a cargo la función de vigilancia al destinatario
de la medida.

Concepto de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad de La Sabana

Un profesor de la Universidad de la Sabana, 4 solicita declarar inexequible el

texto demandado con base en los siguientes fundamentos:
4 El profesor Luis Gonzalo Velásquez Posada.
 14

Sostiene que la Constitución Política en su artículo 28 consagra el principio de

la reserva judicial, conforme al cual solamente los jueces o funcionarios
provistos de autoridad jurisdiccional están facultados para adoptar decisiones
que impliquen restricción de la libertad personal. A su vez, recalca que el
principio mencionado prevé una importante excepción, tal es el caso de la
flagrancia, la cual sólo opera ante el delincuente.

En virtud de lo anterior, expresa que la norma legal acusada equipara la

violación de obligaciones impuestas al imputado a un tipo penal y pretende
darle el mismo tratamiento, de donde deduce su inconstitucionalidad, pues
según la entidad, el artículo 32 de la Carta política es de interpretación
restringida por tratarse de una excepción a la garantía fundamental de la
libertad personal.

Con base en lo anterior, concluye que la disposición prevé la intervención del

juez, no para decidir sobre la libertad del capturado sino para resolver lo
atinente a la revocación del beneficio. Por lo tanto, resulta inconstitucional
que la detención efectuada por el incumplimiento de una obligación por parte
del condenado, sea puramente administrativa ya que se realiza sin orden
judicial previa.

Concepto de la Universidad Militar Nueva Granada

El Decano de la Universidad Militar Nueva Granada, 5 solicita declarar

exequible el texto demandado de manera condicionada, bajo el entendido de
que “la detención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la
medida, ya sean de detención domiciliaria o de prisión domiciliaria, debe
tener como fuente la decisión de una autoridad judicial competente, que debe
tomarla con base en la información reportada por los funcionarios que
controlan o que apoyan el control de las medidas mencionadas”. Lo anterior,
por los siguientes motivos:

Señala que si bien la norma demandada es deficiente en su formulación, no

viola el principio de reserva judicial en materia de restricción de la libertad
personal, en tanto se trata de incumplimiento de obligaciones impuestas y no
de infracciones que por sí mismas constituyen una conducta punible. No
obstante, establece que la norma acusada confunde los roles de las autoridades
que participan en la prisión domiciliaria, al no plantear una ajustada distinción
entre quienes controlan la medida y quienes apoyan ese control.

Por lo anterior, precisa que de una interpretación sistemática de la legislación,

se deduce que es el juez de ejecución de penas, quien mantiene el control
sobre la medida, mientras que los funcionarios del INPEC y de la Policía
Nacional son actores que brindan apoyo a la autoridad judicial para que

5 El doctor Javier Fernando Fonseca Alvarado.

 15

desarrolle el control respectivo. Así, concluye que antes de que proceda la

detención, el juez debe ser informado de la situación para que con base en ello
decida y ordene la restricción de la libertad.

Afirma que se debe tener en cuenta para realizar el análisis de exequibilidad

de la norma que la autoridad competente para asignar la medida de control es
el Juez de Ejecución de Penas, mientras que los funcionarios del INPEC y de
la Policía Nacional son actores que sólo brindan apoyo a la autoridad judicial
para realizar el control respectivo. En este sentido el artículo 29F de la Ley 65
de 1993, confunde los roles de las autoridades que participan, ya que no
realiza una adecuada distinción entre quienes controlan la medida y quienes
apoyan el control de la misma.

Concepto del Ministerio de Justicia

El Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de

Justicia y del Derecho,6 en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2046
del 19 de septiembre de 2013, expone las razones por las cuales este
Ministerio solicita a la Honorable Corte Constitucional declarar la
exequibilidad de la norma acusada en el proceso de la referencia, así:

Señala que el artículo 7º de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos le otorgó unos derechos especiales al sujeto accionado dentro del
proceso penal, al igual que el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en los cuales se define que la persona debe ser detenida
como consecuencia de una infracción penal, no puede ser detenido
arbitrariamente, y que debe ser llevada ante el juez competente
inmediatamente. Adicionalmente se introdujo una garantía, pues prevé que en
caso de afectarse la libertad, ésta deber ser decretada por la autoridad judicial,
mientras que dichos instrumentos internacionales solo hacen alusión a la
legalización de arresto o de la captura, es decir que la autoridad judicial tiene
una participación posterior.

Manifiesta que la Carta Política contempla en sus artículos 32 y 250

excepciones a la existencia de una orden judicial previa. Además, en la
jurisprudencia de la Corte, mediante Sentencia C-024 de 1994, se dictó fallo
acerca de la detención administrativa y la posibilidad de retener a una persona
treinta y seis (36) horas, por tratarse de una detención preventiva. Se suma la
Sentencia C-720 del 11 de septiembre de 2007 en la cual se trata el tema de la
retención transitoria.

Por otro lado, en cuanto a los fundamentos de la prisión y de la detención

preventiva domiciliaria expone cómo la persona debe cumplir con los
requisitos establecidos en la Ley 1709 de 2014, pues ésta tiene ciertas
obligaciones que debe cumplir y, si incumple las restricciones contempladas

6 El doctor Miguel Samper Strauss.

 16

en el estatuto podrá ser privada de la libertad, pues está desconociendo lo

ordenado mediante providencia judicial además de incurrir en el delito de fuga
de presos.

Concluye que el Estado tiene una finalidad constitucionalmente legítima de

perseguir el delito y asegurar la convivencia pacífica. Por lo tanto, la medida
resulta adecuada y proporcionada teniendo en cuenta que lo que se busca es
asegurar a los individuos la vida, la integridad física, los bienes y la
convivencia pacífica.

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que

declare exequible la norma demandada bajo el entendido que la facultad que
está contenida en ésta no puede ser ejercida en relación con el artículo 23.4.d)
de la Ley 1709 de 2014 y que la persona detenida debe ser llevada ante
autoridad judicial competente de manera inmediata sin exceder de treinta y
seis (36) horas:

Afirma que las obligaciones que una persona en detención o prisión

domiciliaria debe cumplir están contenidas en el numeral 4 del artículo 23 de
la Ley 1709 de 2014. Así cuando un funcionario del INPEC o de la Policía
Nacional advierta que la persona incumple alguna de las cuatro causales allí
contempladas podrá detenerla.

Encuentra que dentro de la acusación, el supuesto regulado por la disposición

sub examine no corresponde al artículo 32 constitucional relativo a la captura
en flagrancia, pues está incurriendo en un incumplimiento de sus obligaciones.
Adiciona que la Ley no faculta a cualquier persona a capturar, como si ocurre
en la flagrancia. Además no todo agente del INPEC o la Policía Nacional
puede realizar la detención.

Manifiesta que la reserva judicial es una de las garantías previstas en la

Constitución Política para asegurar la efectiva protección de la libertad
personal. En el artículo 28 de la Carta se prevén garantías frente a la libertad
personal, de tal forma que su privación solo procede cuando existe: (i) un
motivo previamente definido en la Ley, (ii) un mandamiento escrito de
autoridad judicial y (iii) el respeto de la plenitud de las formas de cada juicio,
garantizado los principios de legalidad y reserva judicial.

Sin embargo, asegura, lo anterior no quiere decir que los funcionarios de la

rama ejecutiva no puedan intervenir en las restricciones de la libertad, puesto
que la Constitución indica que las restricciones que realizan dichos
funcionarios no están sujetas a su mera discreción, sino que exigen la
intervención de otras ramas del poder público, pues es el legislador quien
 17

señala cuándo se priva a alguien de la libertad y le otorga al juez la

competencia para emitir la orden escrita que permita realizar dicha acción de
captura.

Afirma que para que el agente del INPEC o la Policía Nacional pueda detener
al sujeto que está incumpliendo sus obligaciones, no es necesaria una orden
judicial, pues basta con la facultad que dio el legislador a dicho funcionario.
No obstante lo anterior, los casos deben ser proporcionales y excepcionales
para que proceda sin ninguna arbitrariedad. En estos eventos se debe asegurar
que la detención se haga con el pleno respeto de las garantías constitucionales
y del debido proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, se resalta que las causales contempladas en el

artículo 23 literales b) y c) de la Ley 1709 de 2014, corresponden únicamente
a autoridades judiciales y, por tanto, el legislador no puede otorgar la facultad
a agentes del INPEC y la Policía Nacional sin que exista un control previo. En
este sentido, la Procuraduría estima que está parcialmente de acuerdo con el
ciudadano, ya que si se sigue una interpretación conjunta de los numerales b)
y c) del artículo 23 de la Ley en mención, se encuentra que efectivamente
dichas autoridades administrativas no están en capacidad de determinar si la
persona está o no incumpliendo sus obligaciones:

En relación con el literal b) señala que sólo el juez tiene la información

necesaria y suficiente para determinar si la persona incumplió o no con la
obligación de reparar los daños ocasionados por el delito y si lo encuentra
responsable puede emitir orden al INPEC o a la Policía Nacional para que
procedan a detenerlo. Por tanto, estas autoridades no pueden arrestar bajo el
pretexto del incumplimiento de la obligación de reparar los daños causados.

Frente al literal c), la Procuraduría entiende que existen dos supuestos: (i) que
el beneficiario de la medida haya sido requerido para presentarse
personalmente ante la autoridad judicial que vigila el cumplimiento de la pena
y (ii) que la persona no haya acudido a este requerimiento. Así las cosas, para
que un agente pueda detener por esta causa, debe tener la información de que
el juez solicitó la comparecencia del beneficiario y que se dio un
incumplimiento.

Por otro lado, respecto del tiempo en el que el INPEC o la Policía Nacional
deben acudir ante el juez competente cuando capturan a un sujeto que
incumplió las obligaciones derivadas de la prisión domiciliaria, se tiene que
debe realizarse en el menor plazo posible. Lo anterior, con base en la
necesidad de la existencia de un control judicial posterior de la detención para
garantizar los derechos a la libertad personal y el debido proceso.

Recuerda que la Corte ha destacado unos componentes inquebrantables

respecto de la supervisión judicial, en primer lugar, se refiere a la
 18

imparcialidad y a la competencia del órgano comprometido con la persecución

penal, función que se encuentra en cabeza del Juez de Control de Garantías; en
segundo lugar se hace alusión a la existencia de un límite temporal.

Aduce que con el fin de asegurar las garantías constitucionales de la persona

que es detenida en ejercicio de la norma demandada, debe entenderse que el
término de 36 horas, previsto legal y constitucionalmente, no está limitado
para que, quien realice la detención lleve al detenido ante la autoridad judicial
competente, sino que además se debe entender que se tiene que materializar
este requerimiento en el menor tiempo posible. Existe la necesidad de un
control respecto de si se mantiene la medida de detención o la prisión
domiciliaria, pero por otro lado es obligatorio que exista un control judicial
frente a la detención efectuada por los funcionarios del INPEC o la Policía
Nacional; no obstante la norma no prevé este último control ni un término
para el mismo.7

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la

constitucionalidad del inciso demandado, de conformidad con lo dispuesto en
el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución.

Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

2. La norma acusada dice que, cuando una persona esté sometida a detención
o prisión domiciliaria, los funcionarios del INPEC encargados del control de
la medida, y los de la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones de
vigilancia, tendrán la facultad de detenerla si “está violando sus obligaciones”,
pero en tal caso deberán ponerla “en el término de treinta y seis horas (36) a
disposición del juez que profirió la respectiva medida para que tome la
decisión correspondiente”. El demandante considera que esta disposición les
confiere a autoridades administrativas la facultad de privar a las personas de
su libertad sin orden judicial y, en esa medida, que viola la reserva
jurisdiccional sobre la materia, prevista en los artículos 28, 32 y 250 de la
Carta. En sus intervenciones, las Facultades de Derecho de las Universidades
Sergio Arboleda y de la Sabana, y el Colegio de Jueces y Fiscales de
Antioquia, coinciden con el actor en sostener que la norma es inconstitucional
por ese motivo, y agregan argumentos relativos a su presunta falta de
proporcionalidad e irrazonabilidad.

3. Otra posición tienen los Ministerios de Defensa Nacional y de Justicia y del

Derecho, y la Secretaría General de la Policía Nacional, pues en sus
intervenciones exponen que el precepto cuestionado presupone circunstancias
7 Con cambios menores, hasta este punto llega la ponencia inicial presentada por el Magistrado
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, cuyo contenido no fue apoyado por la mayoría de la Sala Plena.
 19

de sustracción a la detención o prisión domiciliaria, el incumplimiento de

obligaciones de la reclusión y decisión judicial que impone la medida
privativa de la libertad. Por tanto, en su concepto no habría vulneración de la
reserva judicial cuando se detiene a quien, estando sujeto a ese régimen,
incumple sus obligaciones. Finalmente, es de observarse que la Universidad
Militar Nueva Granada y el Ministerio Público consideran que la norma es
exequible, pero con condicionamientos diversos. La Universidad Militar dice
que debe supeditarse su exequibilidad a que las obligaciones cuyo
incumplimiento origine la detención hayan estado previstas en decisión
judicial. El Procurador General de la Nación sostiene por su parte que la
disposición se ajusta a la Carta, bajo el entendido que la facultad de detención
solo puede ejercerse ante el incumplimiento de algunas obligaciones, pero no
de todas; ante la inobservancia de las obligaciones previstas en los literales a y
d del artículo 38B del Código Penal, pero no por el desacato de las
establecidas en los literales b y c ídem.

4. Por lo anterior, la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Viola

el legislador la reserva judicial general en materia de privación de la libertad
(CP arts. 28, 32 y 250), al atribuirles a ciertas autoridades administrativas
[INPEC y Policía Nacional] la facultad de detener inmediatamente a las
personas sometidas a detención o prisión domiciliarias, cuando incumplan
obligaciones previstas para la ejecución de la respectiva medida? Para resolver
esta cuestión es necesario primero definir el contexto, y a partir de allí precisar
el contenido, de la disposición acusada. Luego se decidirá de fondo el
problema.

Contenido de la norma demandada. Los presupuestos fácticos

analíticamente necesarios de la detención. Obligaciones en el marco de la
detención y la pena de prisión domiciliarias

5. Con el fin de asegurar la mayor claridad posible, la Corte se referirá

separadamente a los siguientes elementos de la norma demandada: (a) los
sujetos destinatarios, que serían los funcionarios a cargo de ejecutar la función
allí prevista; (b) su contenido normativo, lo cual equivale a exponer lo que la
disposición ordena, permite o prohíbe; y (c) sus condiciones de aplicación, es
decir lo que se requiere para que la facultad allí prevista sea ejercida.

a. Sujetos destinatarios de la norma

6. La disposición cuestionada se refiere a una facultad administrativa que

puede recaer sobre las personas sujetas detención o prisión domiciliarias. Los
titulares de la potestad que allí concede el legislador son, de un lado, el
“funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec)
encargado del control de la medida” o el “funcionario de la Policía Nacional
en el ejercicio de las funciones de vigilancia”. Como se ve, el precepto no le
atribuye indiscriminada esa función a cualquier funcionario del INPEC o de la
Policía Nacional, sino puntualmente a los que tengan a su cargo el control y la
 20

vigilancia concreta de una medida individual de detención o de pena de

prisión domiciliarias. En este contexto conviene destacar que, en tratándose de
la detención domiciliaria, el control le corresponde al INPEC (CPP art 314).
En cambio, en cuanto se refiere a las penas de prisión domiciliarias, el control
es ejercido por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) presta a este respecto una
función de “apoyo” (C Penal art 38C). Asimismo, con el fin de contar con
medios adicionales de control, el Código Penal dice que el INPEC
“suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a la
Policía Nacional, mediante el sistema de información que se acuerde entre
estas entidades” (ídem). Igualmente, en orden a definir cuáles servidores de la
Policía están facultados en virtud de esta disposición, debe tenerse en cuenta
el parágrafo del artículo 29F, reformado:

“El Inpec podrá celebrar convenios con la Policía Nacional para el

seguimiento del cumplimiento de la prisión domiciliaria cuando la
guardia no sea suficiente para garantizar el desarrollo de la misma.
La participación de la Policía Nacional dependerá de la capacidad
operativa y logística de las unidades que presten apoyo al INPEC”.

b. Contenido normativo

7. El texto de la norma acusada se refiere exclusivamente a una facultad, en

cabeza de las autoridades administrativas antes indicadas, de ejecutar una
decisión judicial en virtud de la cual se impone una medida de aseguramiento
consistente en detención domiciliaria, o una pena de prisión domiciliaria. El
contexto del artículo al cual pertenece el inciso cuestionado aclara además que
no es una autorización para que los funcionarios referidos revoquen, ni mucho
menos concedan, los beneficios domiciliarios a los que se alude. En efecto, el
inciso inicial del artículo 29F de la Ley 65 de 1993, de acuerdo con esta
reforma, dice que la decisión de revocatoria debe tomarla el “juez
competente”, y no hay nada en la literalidad de ese precepto, ni en el marco
legal de orden penal, procesal o penitenciario, que conduzca a sostener que los
funcionarios del INPEC o de la Policía Nacional cuenten con esa atribución.
La potestad que les confiere la disposición censurada hace referencia
exclusivamente a una facultad de captura, con fines de ejecución de una
medida tomada por juez competente, y para efectos de conducir a la persona
aprehendida ante el juez que la tomó.

8. De acuerdo con el marco legal colombiano, en el actual proceso penal las

medidas de detención y prisión domiciliaras solo puede imponerlas un juez.
Los artículos 306 y 308 del Código de Procedimiento Penal dicen que las
solicitudes de imposición de medidas de aseguramiento, incluidas por
supuesto las que implican privación de la libertad, se interponen ante un juez y
es este quien las decreta. El Código Penal prevé el derecho a no ser juzgado
penalmente sino por juez competente (art 6), dice que el juez tiene
competencia para definir las circunstancias de la prisión domiciliaria (art 38) y
 21

le atribuye al juez la potestad para determinar si procede la reclusión

domiciliaria por enfermedad muy grave (art 68). El Código de Procedimiento
Penal prevé una reserva judicial para la privación de la libertad (art 2), le
asigna a la jurisdicción penal ordinaria la función de juzgar los delitos e
imponer las penas previstas en la ley (arts. 29, 31 y ss.), y establece
parámetros destinados al juez para definir el contenido de la sentencia
condenatoria (arts. 446 y ss.). Todas estas normas indican entonces que en el
orden legal la detención y la prisión domiciliarias son impuestas por un juez.

9. La norma acusada no modifica este régimen, pues no se refiere a quién

puede imponer medidas de detención domiciliaria o penas de prisión
domiciliarias, sino que les reconoce a ciertos funcionarios del INPEC y de la
Policía Nacional la competencia para capturar o aprehender materialmente a
quien esté sujeto, en virtud de decisión judicial, a una detención o pena de
prisión domiciliaria. Ciertamente, la disposición cuestionada dice que el
funcionario del INPEC encargado del control de la medida o el de la Policía
Nacional en ejercicio de sus funciones de vigilancia “detendrá”
inmediatamente a la persona que esté violando sus obligaciones. No obstante,
la expresión “detendrá” no se refiere a una nueva competencia, en cabeza de
autoridades administrativas, para imponer medidas de aseguramiento o penas
privativas de la libertad, sino como un sinónimo perfectamente comprensible
de las ordenes de ‘capturar’, ‘aprehender’ o ‘retener’. Si bien técnicamente es
posible introducir distinciones entre estos vocablos, lo cierto es que por el
contexto en el cual se introduce la reforma, y por el contenido de la misma, la
conclusión debe ser que el legislador buscó con ella darles a las autoridades
administrativas mencionadas un poder de captura, y no uno de decretar
medidas de aseguramiento o de imponer penas.

10. En efecto, obsérvese que la reforma no se introduce a los Códigos Penal o

de Procedimiento Penal, que son los llamados a definir las penas y medidas de
aseguramiento privativas de la libertad, y las autoridades y procedimientos
para imponerlas. La reforma se inserta en el Código Penitenciario y
Carcelario, que regula lo atinente a la ejecución de las medidas y penas
debidamente impuestas. Esto ya ofrece un indicio poderoso de que no se
reforman, con el precepto cuestionado, las atribuciones judiciales de
imposición de medidas de aseguramiento y penas privativas de la libertad,
sino su régimen de ejecución. Además de eso, en su contenido, el precepto
censurado obliga a los servidores administrativos que ejerzan esta
competencia a poner a la persona capturada a disposición del “juez que
profirió la respectiva medida”, lo cual supone que están ejecutando y no
tomando una decisión, y que esta tiene carácter judicial. Una interpretación
conforme a la Carta refuerza esta conclusión.

11. La Constitución no reconoce, ni admite que el legislador le asigne, a un

funcionario distinto al juez competente la potestad de imponer medidas de
aseguramiento privativas de la libertad o penas de prisión domiciliarias, las
cuales son entonces objeto de una estricta y categórica reserva judicial. Esto se
 22

infiere a partir de distintos compromisos constitucionales. La Carta dice que

nadie puede ser “reducido a prisión o […] detenido, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente” (CP art 28).
Igualmente, establece que “[n]adie podrá ser juzgado sino […] ante juez o
tribunal competente”, que toda persona se presume inocente mientras no se la
haya declarado “judicialmente” culpable, y que se tiene el derecho
fundamental a impugnar la “sentencia” condenatoria (CP art 29). Ciertamente,
la Constitución admite capturar a la persona sorprendida en flagrancia (CP art
32). Asimismo, la Ley puede facultar a la Fiscalía General de la Nación “para
realizar excepcionalmente capturas” (CP art 250-1), entendidas como
aprehensiones materiales de individuos. Pero es distinto a imponer medidas de
aseguramiento o penas privativas de la libertad. En el proceso penal, la
Fiscalía es competente para “[s]olicitar” al juez de control de garantías la
imposición de medidas de aseguramiento, privativas de la libertad, pero no
para decretarlas (ídem). Por tanto, la Corte considera que la norma acusada les
confiere a las autoridades administrativas allí referidas la función de ejecutar
medidas de privación de la libertad previamente decretadas por juez
competente, las cuales pueden consistir en detención o pena de prisión
domiciliarias.

c. Condiciones de aplicación

12. Ahora bien, de acuerdo con el texto de la disposición legal cuestionada, la

ejecución de esas medidas judiciales presupone a su vez la concurrencia de
tres clases de condiciones: (i) por una parte, como se mostrará a continuación,
es necesario que la persona sobre la cual ha de recaer la captura se encuentre,
a pesar del régimen al cual está sujeta, sustraída de las condiciones de
reclusión o confinamiento; (ii) por otra parte, es preciso en ese contexto que se
constate el incumplimiento de las obligaciones que se le imponen a la persona
en virtud de la medida de aseguramiento o pena de prisión domiciliaria; (iii) y
finalmente que esa violación de las obligaciones sea actual.

(i) En primer término, la disposición dice que el funcionario del INPEC

encargado del control de la medida, o el de la Policía Nacional, “detendrá” a la
persona que está violando sus obligaciones. Si bien la disposición no dice
explícitamente en qué situación de libertad debe encontrarse la persona, el
hecho de que la Ley hubiese empleado la expresión “detendrá” presupone
analíticamente que debe encontrarse de hecho o en virtud de permiso
debidamente otorgado en condiciones de libertad; es decir, sustraída del
confinamiento asociado a la detención o prisión domiciliarias. En efecto, la
teoría analítica de las normas ha mostrado que las condiciones de aplicación
de un precepto pueden estar explícitamente expuestas en su formulación
textual, o inferirse analíticamente de su contenido.8 Del mismo modo, para que
8 Así, por ejemplo, la orden “¡Cierra la puerta!” no dice cuáles son sus condiciones de aplicación,
pero por su contenido es razonable inferir que está llamada aplicarse cuando haya una puerta y esté
abierta. Wright, Georg Henrik. Norma y acción. Una investigación lógica. Madrid. Tecnos. 1979, p.
91. Dice, a propósito de una distinción que introduce entre tipos puros de normas: “Si una norma es
categórica, su condición de aplicación viene dada por su contenido. Conociendo su contenido
 23

haya una detención, entendida en este contexto como sinónimo de captura o

aprehensión material, es necesario analíticamente que la persona se encuentre
sustraída, de hecho o con autorización, de las condiciones de confinamiento
propias de la detención.

En este punto conviene entonces señalar que una situación de libertad efectiva,
en el caso de las personas sometidas a detención o prisión domiciliaria, no
necesariamente implica un intento de fuga o un fraude a la resolución judicial,
pues en ocasiones la ley prevé la posibilidad de conceder permisos, por
ejemplo, a quienes están sometidos a un régimen de detención domiciliaria.
Así, el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal prevé que, en ciertos
casos, estos detenidos pueden gozar de permisos transitorios y temporales de
libertad, con el fin de asistir a controles médicos de rigor, para atender el parto
o para trabajar en la hipótesis de las personas cabeza de familia, madres de
hijo menor o que sufriere de incapacidad permanente, “siempre y cuando haya
estado bajo su cuidado” (C Penal art 314 num 5). 9 En ese sentido, cuando la
norma censurada dice que el funcionario administrativo competente
“detendrá” a la persona que esté violando sus obligaciones, si bien presupone
que esta debe encontrarse efectivamente de condiciones de libertad personal,
puede aplicarse no solo ante la sustracción de hecho de las circunstancias de
reclusión o confinamiento, sino también en la hipótesis, insuficiente si no se
reúnen las restantes condiciones necesarias para que se active la facultad que
confiere la disposición acusada, de un permiso institucional debidamente
extendido para atender ciertas obligaciones personales en condiciones de
libertad relativa.

En sentido contrario, mientras la persona sujeta a detención o prisión

domiciliaria se encuentre en condiciones de confinamiento, recluida en
consecuencia dentro del domicilio y en las circunstancias definidas por la
providencia que impuso la medida o la pena, la norma cuestionada no estaría
llamada a aplicarse, toda vez que no están dadas las condiciones para una
detención, en tanto esta ya se está surtiendo efectivamente. En tal contexto, la
constatación de un incumplimiento de otras obligaciones, que no sean las de
permanecer en el sitio de reclusión y confinamiento, tendría que ser objeto de
medidas como la consagrada en el último inciso del artículo 314 del Código
de Procedimiento Penal, el cual dice, a propósito de la detención domiciliaria,

sabemos cuál es su condición de aplicación. Por esta razón, no es necesaria la mención de la

condición para formular la norma. Así, por ejemplo, se sobrentiende, en una orden de cerrar una
ventana, que se aplica a una situación en que la ventana está abierta”. En el mismo sentido, y en
referencia a la obra de von Wright, ver Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho.
10ª edición. Barcelona. Ariel. 2001, p. 76.
9 En un sentido similar, el artículo 38D del Código Penal se refiere a la Ejecución de la medida de
prisión domiciliaria: “La ejecución de esta medida sustitutiva de la pena privativa de la libertad se
cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que este
pertenezca al grupo familiar de la víctima. El juez podrá ordenar, si así lo considera necesario, que
la prisión domiciliaria se acompañe de un mecanismo de vigilancia electrónica. El juez podrá
autorizar al condenado a trabajar y estudiar fuera de su lugar de residencia o morada, pero en este
caso se controlará el cumplimiento de la medida mediante un mecanismo de vigilancia electrónica”
(énfasis añadido).
 24

que “[e]l control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia

estará a cargo del INPEC, el cual realizará un control periódico sobre el
cumplimiento de la detención domiciliaria y reportará a la Fiscalía sobre sus
resultados para que si advierten violaciones a las condiciones impuestas por el
Juez se puedan adoptar las correspondientes acciones” (énfasis añadido).

(ii) En segundo lugar, esta vez sí de forma explícita, la disposición prevé que
la captura o detención por parte de los servidores administrativos allí
enunciados se supedita a que “la persona esté violando sus obligaciones”. En
este proceso se ha discutido cuáles son las obligaciones cuyo incumplimiento
activa el ejercicio de esa detención. No obstante, y sin que esto se diga
expresamente en el texto de la norma, tanto el demandante como los
intervinientes y el Ministerio Público coinciden en que las obligaciones de las
que habla la ley son las vinculadas de forma estricta al régimen de detención y
prisión domiciliarias. La Corte Constitucional coincide con estas opiniones y
estima que la Ley no se refiere, global y comprensivamente, a la totalidad de
obligaciones jurídicas que contrae una persona, sino específica, exclusiva y
puntualmente a las que contrae ese individuo, precisamente por su condición
procesal o penal, en tanto se encuentra sujeto a una detención o prisión
domiciliaria. Ahora bien, más allá de este acuerdo, en este proceso ha habido
una discrepancia en torno a cuáles son, en términos precisos, las obligaciones
cuya inobservancia da lugar al ejercicio de este poder administrativo de
ejecución de las decisiones de detención preventiva o de reducción a pena de
prisión domiciliaria.10 La Corte procede entonces a señalar cuáles son las
obligaciones de estos regímenes:

- La prisión domiciliaria, como pena sustitutiva de la de prisión, acarrea para

quien la obtenga una serie de obligaciones. De acuerdo con el artículo 38B
numeral 4 del Código Penal, entre las condiciones para conceder la prisión
domiciliaria se encuentra la de extender una “caución” que garantice el
cumplimiento de un grupo de obligaciones. Las obligaciones referidas son: a)
“[n]o cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial”;
b) reparar “dentro del término que fije el juez” los daños ocasionados con el
delito, y asegurar el pago de la indemnización “mediante garantía personal,
real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre
insolvencia”; c) comparecer personalmente ante la autoridad judicial que
vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; y d)
permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de
realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, la ley prevé
10 Se ha debatido en especial, a causa de la acción ciudadana, si la captura por parte de los
funcionarios indicados en la norma bajo examen puede producirse en situaciones en las cuales la
persona condenada a prisión domiciliaria, además de encontrarse en libertad, incumple una
obligación como la que contempla el artículo 38B, numeral 4, literal b), conforme a la cual el
condenado debe, dentro “del término que fije el juez” reparar los daños ocasionados con el delito; o
si cabe ejecutarla cuando se deja de observar la obligación estatuida en el artículo 38B, numeral 4,
literal c), en virtud de la cual el condenado debe “[c]omparecer personalmente ante la autoridad
judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello”. Así, por ejemplo,
pueden verse la acción pública, el Concepto Fiscal y la intervención de la Universidad Sergio
Arboleda.
 25

que el condenado deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan

sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC
para la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

- En el caso de la detención domiciliaria, el artículo 314 del Código de

Procedimiento señala que quien se beneficie de esta sustitución debe suscribir
un acta, en la cual se compromete a “permanecer en el lugar o lugares
indicados” por el juez; a “no cambiar de residencia sin previa autorización”; a
“concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido”; y de forma adicional
puede contraer también la obligación de “someterse a los mecanismos de
control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada,
según lo disponga el juez” (CPP art 314 penúltimo inciso). El parágrafo único
del artículo 38 del Código Penal dice asimismo que “[l]a detención preventiva
puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos
casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el
mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión”.

(iii) Por último, la disposición legal exige actualidad en la violación a las

obligaciones de la detención o prisión domiciliaria, en tanto dice que la
facultad cuestionada se puede ejercer para detener “inmediatamente” a la
persona que “está violando sus obligaciones”, lo cual indica que esta
competencia no puede ejercerse con el fin de responder a hechos o situaciones
pasadas, sino que debe haber una relación de inmediatez entre la captura y los
hechos que la provocan.

12. Con fundamento en lo anterior, la Corte procede a decidir el cargo.

La norma demandada respeta la reserva judicial en materia de privación

de la libertad, en tanto presupone una decisión tomada por juez
competente que impone medidas de detención o condenas de prisión

13. Una vez precisado el sentido de la disposición acusada, la Corte advierte

que la facultad que se les concede a las autoridades administrativas allí
especificadas consiste en capturar a quien se encuentra sometido, por decisión
judicial, a detención o prisión domiciliarias y sin embargo (i) está en situación
de libertad, de hecho o en virtud de un permiso debidamente extendido; (ii)
incurre en una violación de las obligaciones propias de esa forma de detención
o prisión; y (iii) esa violación es actual. Algo claro en esta regulación es
entonces que la captura se encuentra precedida de una providencia expedida
por juez competente, en la cual se decreta la respectiva pena o medida de
reclusión domiciliaria. Ahora bien, la decisión judicial no solo es anterior, en
términos temporales, a la aprehensión material del individuo sino que además
es según la norma el fundamento mismo de la captura, pues lo que se persigue
es la ejecución efectiva de la medida de detención o pena de prisión
domiciliarias, por la vía de evitar que la persona sujeta a estas instituciones se
sustraiga de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le fueron
 26

impuestas en un proceso penal, con todas las garantías, por un juez

competente.

14. Ahora bien, a lo anterior cabe agregar algunas consideraciones. En efecto,

como antes se señaló, la facultad de capturar que contempla la norma
cuestionada presupone que quien está sujeto a un régimen de detención o
prisión domiciliarias se encuentra en una situación de libertad. Esta última,
según lo indicado, puede de hecho ser producto de una sustracción ilegítima
de las condiciones de reclusión que se le impusieron a la persona, dentro del
marco legal, en la providencia que decretó la medida o la pena. En ese caso,
dado que la persona no cuenta con permisos para sustraerse de las
circunstancias de confinamiento que le definió específicamente un juez, no
cuenta tampoco con expectativas legítimas de protección hacia su libertad
personal, pues por virtud de una decisión judicial ha sido privado de ella. En
consecuencia, si esa persona se encuentra en una situación de libertad de
hecho, a pesar del régimen de privación que se le impuso y de la ausencia de
autorizaciones para salir de sus restricciones, su captura se produce
precisamente en virtud de una orden judicial pues consiste en sentido estricto
en la ejecución de la medida de aseguramiento o de la pena de prisión
domiciliaria. En esos casos, más allá de si cabe aplicar la facultad de captura
en flagrancia expresamente contemplada en la Constitución (CP art 32), por la
posible incursión en delitos de fuga de presos (C Penal art 448) o fraude a
resolución judicial (ídem art 454), quien se evade de su confinamiento puede
ser capturado por los servidores administrativos que precisa la norma para
ejecutar la medida o pena que se le impuso, y por ende no se viola la reserva
judicial en la materia (CP art 28).

15. Desde luego, es también posible que la situación de libertad se origine en

un permiso debidamente extendido por la autoridad competente. Así, una
persona sometida a detención o prisión domiciliarias podría obtener una
autorización para atender controles médicos, el advenimiento del parto en el
caso de las mujeres gestantes, o cuando se trata de mujeres cabeza de familia
en las condiciones que contempla el numeral 5 del artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal.11 Igualmente, es factible que a la persona se la autorice
concretamente a cambiar de residencia, como se infiere de los artículos 38B
del Código Penal y 314 del Código de Procedimiento Penal, o que se dé algún
otro evento de permiso que suponga una situación transitoria de libertad
personal.12 En esas hipótesis se podría, según la norma, practicar la captura allí
11 El artículo 314, numeral 5, del Código de Procedimiento Penal dice: “[l]a detención preventiva
en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes
eventos: […] 5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que
sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de
ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio. || La detención en el lugar de residencia
comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para
trabajar en la hipótesis del numeral 5”.
12 Así, por ejemplo, el artículo 147 del Código Penitenciario y Carcelario ha llegado a prever la
posibilidad de extender permisos de 72 horas, bajo ciertas condiciones: “La Dirección del Instituto
Penitenciario y Carcelario podrá conceder permisos con la regularidad que se establecerá al
respecto, hasta de setenta y dos horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los
 27

referida. No obstante, es preciso hacer una distinción fundamental en función

de cuál es la autoridad que concede el permiso (si es el juez o el INPEC), y
cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho de la captura que se
efectúa, pues no son supuestos iguales desde el punto de vista de la
Constitución (CP art 28).

16. En efecto, cuando la libertad transitoria se origina en un permiso del juez,

la resolución judicial correspondiente puede fijar los límites y condiciones en
que la situación puede disfrutarse. El desacato objetivo de esos limitantes, por
parte de quien está llamado a beneficiarse del sustituto, activa naturalmente
una condición resolutoria del permiso, en virtud de la cual se abre entonces la
posibilidad de hacer efectiva, mediante captura del funcionario respectivo del
INPEC o de la Policía Nacional, la decisión judicial que impuso la detención o
prisión domiciliarias. En cambio, si los actos del detenido o condenado se
enmarcan dentro de los límites y condiciones de disfrute del permiso judicial,
solo el juez puede revocar esa situación, salvo flagrancia o alguna otra
situación constitucionalmente equivalente, y no cabe alegar –para desconocer
ese status por vía administrativa- el incumplimiento de otras obligaciones
previamente pactadas o impuestas, pues esto constituiría una forma de eludir
el mandato judicial y transitorio de libertad personal. En este sentido, en la
sentencia T-972 de 2005, la Corte señaló que la autoridad administrativa de
orden penitenciario había violado el derecho a la libertad personal de un
individuo a quien se le concedió permiso judicial de libertad transitoria, por
cuanto le había negado el disfrute efectivo de esa situación bajo el pretexto de
que el interno incumplía otras condiciones paralelas. Dijo la Corte que la
administración no podía, por causas alternativas, neutralizar la efectividad del
permiso judicial pues

“[… d]e lo contrario se abriría la posibilidad de que autoridades

administrativas modificaran decisiones judiciales concretas en
materia de libertad, con la consiguiente ruptura del principio de
separación de funciones entre los diversos órganos del poder”.13

18. Un examen independiente requiere la pregunta por la constitucionalidad de

la norma acusada, en aquellos casos en que la situación de libertad se origina
en un permiso concedido por la autoridad administrativa –INPEC-, en
condenados que reúnan los siguientes requisitos: 1. Estar en la fase de mediana seguridad. 2. Haber
descontado una tercera parte de la pena impuesta. 3. No tener requerimientos de ninguna autoridad
judicial. 4. No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de
la sentencia condenatoria. [5. Haber descontado el setenta por ciento (70%) de la pena impuesta,
tratándose de condenados por los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito
Especializados] 6. Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena
conducta, certificada por el Consejo de Disciplina”. Sobre la vigencia de la hipótesis consagrada en
el numeral 5, entre corchetes, véase la sentencia C-387 de 2015, en la cual la Corte se abstuvo de
emitir un fallo de fondo.
Quien observare mala conducta durante uno de esos permisos o retardare su presentación al
establecimiento sin justificación, se hará acreedor a la suspensión de dichos permisos hasta por seis
meses; pero si reincide, cometiere un delito o una contravención especial de policía, se le
cancelarán definitivamente los permisos de este género.”
13 Sentencia T-972 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
 28

ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley (C Penitenciario arts. 147 y

ss.). En esos casos, para empezar, si el juez considera razonablemente que
existe alguna causa para revocar el permiso, puede hacerlo con sujeción a la
ley, lo cual está dentro del marco constitucional (CP art 28). Asimismo, la
propia Ley 65 de 1993 contempla la posibilidad de que, ante el
incumplimiento de las condiciones específicas que se le hayan impuesto al
beneficiario, se revoque el permiso por quien lo otorgó (C Penitenciario art
150). Por tanto, es posible que la misma autoridad administrativa que la
concedió, resuelva la autorización ante el desacato objetivo de lo contenido en
ella. Más allá de lo cual, si fuera de esas condiciones se observa el
incumplimiento de otras obligaciones debidamente impuestas en providencia
judicial, y derivadas del régimen de detención o prisión domiciliarias, forma
parte de la potestad que les reconoce la norma acusada a los funcionarios
pertinentes del INPEC y de la Policía Nacional, ejecutar efectivamente la
medida de aseguramiento y la pena de reclusión domiciliarias, si las
condiciones para concederlas se están trasgrediendo. En tal caso, el
fundamento sería entonces también una decisión judicial, y por ende no habría
vulneración de la reserva judicial (CP art 28).

19. Debe anotarse, a este respecto, que la Constitución ciertamente prohíja una
reserva judicial incluso para las modificaciones definitivas de la libertad, de
quienes previamente han sido privados de ella en virtud de mandamiento
escrito de juez competente. Así, en los eventos en los cuales se pretenden
introducir cambios definitivos en las condiciones de ejecución de la pena y de
la medida de aseguramiento, debe mediar resolución judicial que así lo
establezca o autorice. En la sentencia C-312 de 2002, al examinar una norma
que les atribuía precisamente a los jueces de ejecución de penas esa facultad,
esta Corporación declaró impróspero un cargo según el cual la disposición
sería contraria la separación de funciones en tanto admitiría una injerencia
indebida de la rama judicial en asuntos exclusivos de la administración
penitenciaria. La Corte sostuvo entonces que, por el contrario, el precepto
controlado se ajustaba a la Constitución, en tanto sujetaba las modificaciones
definitivas a las condiciones de ejecución de la pena a reserva judicial. Pero
aclaró que la Carta no impide que la administración penitenciaria tenga a su
cargo otros aspectos no definitivos de “la ejecución de las penas y de las
medidas de seguridad”:

“En términos generales, la determinación de las condiciones de

ejecución de una pena corresponden a los jueces, en tanto que en
ellas se resuelven de manera definitiva situaciones de carácter
particular y concreto en las que se afectan derechos
fundamentales. En esa medida, si bien las autoridades penitenciarias
están encargadas de la administración de algunos aspectos
relacionados con la ejecución de las penas y de las medidas de
seguridad, esta función administrativa no puede tener el alcance de
decidir de manera definitiva sobre la libertad de las personas. En
efecto, el artículo 28 constitucional dispone que nadie puede ser
 29

reducido a prisión sino en virtud de mandamiento escrito de una

autoridad judicial, mediante las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley”14 (énfasis añadido).

20. La ley puede en consecuencia asignarle al INPEC, y a la Policía Nacional

en cuanto resulte compatible con sus funciones constitucionales, la atribución
de efectuar actos, incluso coactivos como la captura, que contribuyan a la
ejecución de las medidas y penas privativas de la libertad debidamente
decretadas por juez competente, en cuanto esto no suponga alterar o modificar
definitivamente las condiciones de la detención o de la pena. En ese margen se
ubica la disposición cuestionada, toda vez que les adjudica a los funcionarios
del INPEC o de la Policía Nacional, encargados de controlar y vigilar las
detenciones y prisiones domiciliarias, la función de ejecutar las resoluciones
judiciales que hayan impuesto la medida de aseguramiento o la pena privativa
de la libertad, por la vía de una captura transitoria que se fundamenta en
decisión judicial, y que no altera definitivamente las condiciones de la medida
o la pena.

21. Cuando la Constitución prevé entonces que toda persona es libre (CP art
28), y dice que nadie puede ser reducido a prisión ni detenido sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en sentido estricto
exige que la aprehensión material, y las medidas subsiguientes de privación de
la libertad, se fundamenten efectiva y objetivamente en una decisión judicial
especificable, motivada, ajustada a la Constitución y la ley. En los casos en
que ya hay una resolución judicial que impone una medida de aseguramiento o
una pena de prisión domiciliaria, la garantía constitucional invocada en el
cargo no puede interpretarse del mismo modo pues el estatus procesal y
penitenciario de la persona sobre quien recae la decisión está enmarcado en un
régimen de privación de la libertad decretado por un juez. En ese marco, como
acaba de verse, el principio de reserva judicial ciertamente es pertinente, pero
tiene implicaciones normativas distintas, pues supone que no pueden
cambiarse definitivamente las condiciones de ejecución de la pena o medida
sino por orden de juez, o que si el juez concede el permiso de libertad este
debe por principio ser acatado por las autoridades penitenciarias y no es
posible que estas modifiquen decisiones judiciales concretas en materia de
libertad. Pero no impide que las autoridades administrativas ejecuten
efectivamente las providencias que impusieron la detención o pena de prisión
domiciliaria.

22. No puede perderse de vista que la reserva judicial en esta materia tiene un
sustento en el principio de separación de funciones (CP art 113). En efecto, la
Constitución establece en primer término que el legislador es quien debe
definir previamente en abstracto los motivos y el procedimiento indicado para
privar a una persona de su libertad (CP arts. 28, 29 y 150 nums 1 y 2). En
segundo lugar, consagra una reserva judicial, como regla general, para juzgar
cuándo se dan las hipótesis que ha previsto la ley a fin de llevar a cabo la
14 Sentencia C-312 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil. Unánime).
 30

medida de privación de la liberta que allí se consagra (CP arts. 28, 29, 32 y
250). Finalmente, instaura una rama ejecutiva, cuyo Jefe y Suprema Autoridad
Administrativa es el Presidente de la República, de la cual forman parte la
Policía Nacional (CP arts. 188 num 3, 216 y 218) y el INPEC (C Penitenciario
art 15), entre cuyos deberes se encuentran los de obedecer las leyes y velar por
su estricto cumplimiento y, específicamente, de acuerdo con la ley, ejecutar las
penas y medidas impuestas debidamente por autoridad judicial competente. 15
Esto permite advertir que la facultad prevista en la norma acusada no viola
tampoco el fundamento de la reserva judicial, pues la separación de funciones
queda intacta, en la medida en que al funcionario pertinente del INPEC y de la
Policía Nacional no se les da otra atribución que la de ejecutar las decisiones
judiciales que inicialmente imponen la detención o pena de prisión
domiciliarias.

23. El acto coactivo de captura que contempla la disposición acusada, en la

medida en que supone un ejercicio de poder público, debe no obstante
ejercerse dentro del marco que imponen la Constitución y la ley, y de modo
razonable. Desde el punto de vista del control abstracto de constitucionalidad,
la norma bajo examen debe interpretarse de conformidad con la Carta, lo cual
implica que la atribución allí consignada debe ejercer de acuerdo los
siguientes criterios:

23.1. Primero, esta norma faculta a las autoridades administrativas allí

indicadas para practicar la captura de una persona, solo si el acto de
aprehensión material está precedido y además fundado objetivamente en la
providencia judicial que impuso la detención o prisión domiciliaria. Como
ocurre en el derecho comparado, esto implica que la providencia no solo debe
ser un antecedente cronológico sino que además debe ser el fundamento
objetivo y verificable de la captura.16 Esta exigencia la estatuye directamente
la Constitución cuando dice que nadie puede ser reducido a prisión o detenido
“sino en virtud”, es decir con fundamento en, decisión escrita de autoridad
judicial competente (CP art 28). Por consiguiente, el servidor administrativo
que practique esta detención debe ofrecer información suficientemente
objetiva sobre los hechos, con el fin de permitirle al juez, ante quien es
conducida la persona, definir el fundamento de la captura es la decisión
judicial de detención o prisión domiciliaria.

15 El artículo 15 del Código Penitenciario y Carcelario dice: “El Sistema Nacional Penitenciario y
Carcelario está integrado por el Ministerio de Justicia y del Derecho; el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (Inpec) y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec),
como, adscritos al Ministerio de Justicia y del Derecho con personería jurídica, patrimonio
independiente y autonomía administrativa; por todos los centros de reclusión que funcionan en el
país; por la Escuela Penitenciaria Nacional; por el Ministerio de Salud y Protección Social; por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y por las demás entidades públicas que ejerzan
funciones relacionadas con el sistema. El sistema se regirá por las disposiciones contenidas en este
Código y por las demás normas que lo adicionen y complementen”.
16 Así, puede observarse lo que ocurre por ejemplo en la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos. Al respecto, Macovei, Monica. Handbook N° 5: The right to liberty and
security of the person. A guide to the implementation of Article 5 of the European Convention on
Human Rights, Germany, Directorate General of Human Rights, Council of Europe, 2004.
 31

23.2. Segundo, y precisamente por lo anterior, esta potestad de captura solo se

puede invocar ante el incumplimiento de obligaciones clara y previamente
establecidas en la resolución judicial que impuso la medida de aseguramiento
o la pena privativa de la libertad, o en la que concedió el permiso según el
caso. En consecuencia, más allá de la facultad constitucional de capturar a las
personas sorprendidas en flagrante delito, las autoridades administrativas
precisadas en la norma no tienen, con fundamento en la previsión examinada,
poder para practicar la aprehensión material de una persona sujeta a detención
o prisión domiciliaria que, gozando de permiso, obre dentro de las
obligaciones y condiciones concretas que se le impusieron en la respectiva
decisión judicial.

23.3. Tercero, en cualquier caso, si el juez concede un permiso concreto de

libertad no puede la autoridad penitenciaria referida, ni tampoco la Policía
Nacional, revocar, ignorar o neutralizar esa autorización sobre la base de que
se han incumplido otras obligaciones de una resolución judicial anterior,
dictada a propósito de la misma causa, ni mucho menos desconocer el imperio
de esa resolución judicial invocando el incumplimiento de otras obligaciones
de carácter general, no consignadas en providencia alguna.

23.4. Cuarto, cuando quiera que se produzca una detención en virtud de lo

dispuesto por la norma examinada, las autoridades responsables deben poner a
la persona en el término de las treinta y seis (36) horas siguientes a disposición
del juez que dictó la medida. Empero, en “todo tiempo, por sí o por
interpuesta persona”, al individuo sobre quien recae la detención se le deberá
garantizar el derecho improrrogable a interponer habeas corpus, cuando crea
estar ilegalmente privado de su libertad (CP art 30). Igualmente, conforme lo
dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la persona
detenida deberá ser “informada, en el momento de su detención, de las razones
de la misma” (PIDCP art 9-2), y a ser tratada durante la detención en
condiciones que se ajusten a su dignidad humana (ídem art 10).

23.5. Quinto, en todos los casos en que se practique una detención en ejercicio
de esta facultad, debe estar claro que es relevante cuál funcionario del INPEC
o de la Policía Nacional estaba a cargo del control o vigilancia de la medida,
pues esta norma solo faculta a al “funcionario del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (INPEC) encargado del control de la medida” o al
“funcionario de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones de
vigilancia”, aspecto este último que depende, como dice el parágrafo del
artículo 31 de la Ley 1709 de 2014, de los convenios específicos que se
celebren con esta institución para efectos del cumplimiento de la prisión
domiciliaria. Por tanto, esta no es una atribución para que cualquier miembro
del INPEC o de la Policía Nacional adelante capturas, sino que deben ser
funcionarios debida y previamente identificados, individualizables y que
tengan a su cargo el control y la vigilancia de la detención o prisión
domiciliarias. Esta, que es una previsión legal, adquiere rango constitucional
 32

en cuanto el artículo 28 Superior dice que nadie puede ser sometido a prisión o
detención sino “con las formalidad legales”.

23.6. Sexto, cuando quiera que el incumplimiento de las obligaciones referidas

en la respectiva resolución judicial se constate mientras la persona se
encuentre estrictamente sujeta a las circunstancias de la reclusión, dado que no
es fácticamente posible practicar la detención, lo correspondiente es informar
al juez que impartió la medida o que se encuentra a cargo de la ejecución de la
pena, sobre la situación con el fin de que la autoridad judicial competente
defina motivadamente si procede la revocatoria del beneficio (C Penitenciario
art 29F).

24. En conclusión, cuando la disposición demandada se interpreta, según lo

anterior, a la luz de su texto, del contexto normativo en el cual se inserta, del
marco procesal y penitenciario en el cual está llamada a aplicarse, se observa
de conformidad con la Constitución que presupone precisamente una
providencia en la cual un juez competente ha impuesto una medida de
detención o una pena de prisión domiciliarias, y se aplica (i) respecto de quien
está en situación de libertad, de hecho o en virtud de un permiso debidamente
extendido; (ii) incurre en una violación de las obligaciones propias y
exclusivas de esa forma de detención o prisión; y (iii) esa violación es actual.
Debido a que es entonces necesario que exista una resolución judicial que
haya impuesto la medida o pena privativa de la libertad, y a que es una
respuesta administrativa orientada a ejecutar esa decisión tomada por juez
competente, en los casos precisos en que se incumplan las obligaciones
contenidas en la providencia, la Corte considera que no se viola la reserva
judicial en la materia (CP arts. 28, 32 y 250) y por lo mismo declarará
exequible el artículo 31 (parcial) de la Ley 1709 de 2014.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de

Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el inciso tercero del artículo

31 de la Ley 1709 de 2014.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 33

Presidenta (E)

MYRIAM AVILA ROLDAN

Magistrada (E)
Con salvamento de voto

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado
Ausente con excusa

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado
Con salvamento de voto

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado
Con salvamento de voto
 34

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General
 35

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C - 411 DE 2015

EJECUCION DE MEDIDAS Y PENAS PRIVATIVAS DE LA

LIBERTAD-Facultad de aprehensión asignada al Inpec y a la Policía
desconoce de manera ostensible la reserva judicial (Salvamento de voto)

LIBERTAD PERSONAL-Competencias y presupuestos en un Estado

Social y Democrático de Derecho para restringirla (Salvamento de voto)

CAPTURA EN FLAGRANCIA Y CAPTURA POR FISCALIA

GENERAL DE LA NACION-Unicas excepciones a la reserva judicial
de la libertad (Salvamento de voto)

DERECHO PENAL MODERNO-Conjunto de garantías mínimas que

pretenden tutelar la sociedad frente al delito y proteger al acusado de la
venganza privada y abusos del poder punitivo del Estado (Salvamento de
voto)

REVOCATORIA DE DETENCION Y PRISION DOMICILIARIA

POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES IMPUESTAS-
Inconstitucionalidad por cuanto norma admite posibilidad interpretativa
para que persona privada de libertad, en detención o prisión domiciliaria
sea capturada sin orden judicial por funcionarios del Inpec o Policía
Nacional (Salvamento de voto)

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Condiciones en que puede

limitarse el derecho (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL PARA PRIVACION DE LA

LIBERTAD-Doctrina constitucional debe ser rigurosamente resguardada
(Salvamento de voto)

DETENCION PREVENTIVA ORDENADA POR AUTORIDADES

ADMINISTRATIVAS-Precedente de la Corte Constitucional
(Salvamento de voto)/PROHIBICION DE ORDENAR
DETENCIONES SIN ORDEN JUDICIAL POR PARTE DE
AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS-Precedente de la Corte
Constitucional (Salvamento de voto)

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Inconstitucionalidad de normas

que asignaban a las autoridades administrativas la facultad de ordenar
privación de la libertad aún en modalidad de arresto de conformidad con
la reserva judicial (Salvamento de voto)
 36

RESTRICCION DE LA LIBERTAD-Límites (Salvamento de voto)

REVOCATORIA DE DETENCION Y PRISION DOMICILIARIA

POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES IMPUESTAS-
Vulneración en la medida que faculta a funcionarios de Policía e Inpec
para detener sin orden judicial previa durante ejecución de la pena
(Salvamento de voto)

Referencia: Sentencia C-411 de 2015 (Expediente

No. D-10497)

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo

31 (parcial) de la Ley 1709 de 2014 “Por medio
de la cual se reforman algunos artículos de la Ley
65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55
de 1985 y se dictan otras disposiciones”.

Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

“ARTICULO 28. (…) Nadie puede ser… detenido, sino

en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
(…)
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni
arresto por deudas (…)”. Constitución Política de
Colombia.

Disiento de la decisión mayoritaria que declaró exequible, el inciso tercero del

artículo 31 de la Ley 1709 de 2014, por cuanto la disposición acusada, que
autoriza a funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(INPEC) y a miembros de la Policía Nacional para aprehender una persona
que supuestamente se encuentre violando sus obligaciones en prisión o
detención domiciliaria, desconoce de manera ostensible la reserva judicial,
prevista en el artículo 28 de la Constitución Política.

Para demostrar las razones de este voto disidente se abordarán a continuación,

los siguientes temas: (i) competencias y presupuestos en un Estado Social y
Democrático de Derecho para restringir la libertad personal; (ii)
inconstitucionalidad del inciso 3º del artículo 31 de la Ley 1709 de 2014; y,
finalmente se expondrán (iii) los precedentes de la Corte Constitucional, en
relación con la prohibición de ordenar detenciones sin orden judicial por parte
de autoridades administrativas.
 37

1. Competencias y presupuestos para restringir el derecho a la

libertad personal en un Estado Social y Democrático de Derecho

De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, corresponde a los

Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad 17 la verificación de las
condiciones en que se debe cumplir la pena, la activación de los controles que
impongan los correctivos desatendidos en la detención y, si es del caso, la
revocatoria de la libertad condicional. En consecuencia, la facultad otorgada
en la disposición demandada para que autoridades administrativas y de policía
realicen detenciones sin ‘mandamiento escrito de autoridad judicial
competente’, suscita serias dudas sobre constitucionalidad, en tanto invade las
funciones y competencias de dicho Juez, e instaura una amplia
discrecionalidad para restringir la libertad personal18.

Principios axiológicos de la Constitución y garantías democráticas definitorios

del Estado Liberal19 me impiden compartir la posición mayoritaria, por cuanto
avala una nueva clase de detención, sin orden judicial, que se encuentra por
fuera de la captura en flagrancia (artículo 32 C.P.) y la realizada por la Fiscalía
General de la Nación (artículo 250, numeral 1º C.P.), consagradas en la Carta
Política como únicas excepciones a la reserva judicial de la libertad.

Durante siglos, el poder punitivo fue el principal instrumento para el

predominio autoritario y el castigo de quienes no compartían las ideas de los
gobernantes20. El aparato de la justicia era utilizado por la voluntad del
monarca para sancionar cualquier clase de desobediencia 21 y los jueces eran
simplemente súbditos de los tiranos22.
17 Ver artículo 38 del Código de Procedimiento Penal o Ley 906 de 2004.
18 Corte Constitucional. Sentencia C-318 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “…
Esta diferenciación entre lo discrecional y lo arbitrario tiene claro fundamento
constitucional en Colombia, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero
excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. Así la potestad discrecional
es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena
administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo
un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no
corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad
está excluida del ordenamiento jurídico colombiano”.
19 La Corte Constitucional ha interpretado las normas de conformidad con una filosofía
libertaria y democrática. En la Sentencia C-879 de 2011. M.P. Humberto Sierra Porto se
indicó lo siguiente: “la libertad se configura como un contenido axiológico rector del
sistema normativo y de la actuación de los servidores públicos, del cual, en todo caso,
también se desprenden consecuencias normativas en la interpretación y aplicación, no solo
del texto constitucional, sino del conjunto de preceptos que conforman el ordenamiento
jurídico colombiano, que deben ser leídos siempre en clave libertaria” –negrilla fuera de
texto-.
20 ZAFFARONI, Eugenio Raul: La cuestión criminal, Buenos Aires, Planeta, 2012, 29 y ss.
21 FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI Editores, Argentina, 2003, 198.
22 FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI Editores, Argentina, 2003, 227: “Toda esta "arbitrariedad" que, en
el antiguo régimen penal, permitía a los jueces modular la pena y a los príncipes ponerle fin eventualmente, toda esta
arbitrariedad que los códigos modernos le han retirado al poder judicial, la vemos reconstituirse, progresivamente, del
lado del poder que administra y controla el castigo”.
 38

Surgieron voces que buscaban acallar los excesos del Antiguo Régimen y
controlar el abuso de los poderosos, mediante el establecimiento de la
separación de poderes y unas garantías mínimas que limitaran la privación de
la libertad de las personas23, cuyos principales pilares se encuentran a lo largo
de toda la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: (i) la
exigencia de lesividad de los delitos24; (ii) el principio de legalidad25; (iii) la
necesidad de la pena;26 y, (iv) la presunción de inocencia27, los cuales aún se
mantienen incólumes como garantías constitucionales del debido proceso,
irrenunciables en cualquier Estado Democrático de Derecho. Con fundamento
en estos principios, se redactaron numerosos Códigos Penales y de
Procedimiento Penal en Europa y Latinoamérica que lograron establecer
reglas claras para impedir la arbitrariedad y los abusos en el poder punitivo.

El derecho penal moderno no surgió entonces como una máquina de castigo,

sino como un conjunto de garantías mínimas que no solamente pretenden
tutelar a la sociedad frente al delito, sino proteger al acusado de la venganza
privada y de los abusos del poder punitivo del Estado dentro de las cuales se
destacan28: (i) la exigencia de la existencia de un delito para la aplicación de
una pena (nulla poena sine crimine); (ii) el principio de legalidad (nullum
crimen sine lege); (iii) el principio de necesidad (nulla lex poenalis sine
necessitate); (iv) el principio de lesividad (nulla necessitas sine iniuria); (v) el
Derecho Penal de acto (nulla iniuria sine actione); (vi) el principio de
culpabilidad (nulla actio sine culpa); (vii) el principio de jurisdiccionalidad
(nulla culpa sine iudicio); (viii) el principio acusatorio (nullum iudicium sine
accusatione); (ix) el debido proceso probatorio (nulla accusatio sine
probatione); y, (x) el derecho a la defensa (nulla probatio sine defensione)29.

2. Inconstitucionalidad del inciso 3º del artículo 31 de la Ley

1709 de 2014

El ciudadano Laureano Antonio Benavides Lugo, interpuso acción pública de

inconstitucionalidad al señalar que el inciso tercero del artículo 31 de la Ley

23 BECCARIA, Cesare: De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1998, FEUERBACH, Paula Johann Anselm:
Tratado de Derecho penal vigente en Alemania, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, Howard, John: El estado de las
prisiones en Inglaterra y Gales, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, entre otros.
24 Artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “La ley sólo puede prohibir las acciones
que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse
obligado a aquello que la ley no ordena”.
25 Artículo 7 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ningún hombre puede ser acusado,
arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por
ésta prescritas. Todo aquél que promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes arbitrarias, debe ser
castigado, y todo ciudadano requerido o aprendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y se hace culpable
si ofrece resistencia.
26 Artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “La ley no debe imponer otras penas que
aquéllas que son estricta y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada
con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada”.
27 Artículo 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Todo hombre es considerado inocente
hasta que ha sido declarado convicto. Si se estima que su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable
para asegurar su persona ha de ser severamente reprimido por la ley”.
28 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2004, 340.
29 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2004, 93.
 39

1709 de 2014 es inconstitucional, pues vulnera el preámbulo y los artículos

28, 32 y 250 de la Carta Política, 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Políticos y 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La norma acusada señala lo siguiente (se subraya el aparte demandado):

“ARTÍCULO 31. Adiciónase un artículo a la Ley 65 de 1993 el cual

quedará así:

Artículo 29F. Revocatoria de la detención y prisión domiciliaria. El

incumplimiento de las obligaciones impuestas dará lugar a la
revocatoria mediante decisión motivada del juez competente.
El funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec)
encargado del control de la medida o el funcionario de la Policía
Nacional en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, detendrá
inmediatamente a la persona que está violando sus obligaciones y la
pondrá en el término de treinta y seis horas (36) a disposición del juez
que profirió la respectiva medida para que tome la decisión
correspondiente.
La revocatoria de la medida se dispondrá con independencia de la
correspondiente investigación por el delito de fuga de presos, si fuere
procedente.

PARÁGRAFO. El Inpec podrá celebrar convenios con la Policía

Nacional para el seguimiento del cumplimiento de la prisión
domiciliaria cuando la guardia no sea suficiente para garantizar el
desarrollo de la misma. La participación de la Policía Nacional
dependerá de la capacidad operativa y logística de las unidades que
presten el apoyo al Inpec”.

En este caso, se entiende que el contenido normativo demandado, al no

distinguir la situación en la que se encuentra la persona privada de la libertad,
debe incluir todos los supuestos de hecho, esto es, su ámbito de aplicación
cobija tanto a quienes efectivamente están detenidos e incumplen sus
obligaciones, como aquellos que desacatan la medida de restricción de la
libertad ordenada previamente por el Juez o, eventualmente, los permisos
transitorios de libertad concedidos.

Literalmente, la norma demandada admite la posibilidad interpretativa para

que una persona privada de la libertad, en detención o prisión domiciliaria,
pueda ser capturada sin orden judicial, por parte de funcionarios del INPEC o
de la Policía Nacional, si incumple sus obligaciones 30. Lo anterior es
abiertamente inconstitucional por cuanto: i) no constituye ninguna de las

30 Artículo 38 del Código Penal (modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014):

“…3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

 40

excepciones a la regla general de reserva judicial de la privación de la libertad;

ii) aplica ante el incumplimiento de ciertas obligaciones durante la detención o
prisión domiciliaria, que no necesariamente constituyen delito, las cuales, iii)
deben ser verificadas por el Juez que vigila la legalidad de la ejecución de la
sentencia y no por las autoridades penitenciarias o de policía, quienes no
pueden tener el alcance de definir de manera definitiva sobre la libertad de los
ciudadanos31.

De acuerdo con el artículo 28 Superior, toda persona es libre. Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido,
ni su domicilio registrado, sino con el cumplimiento de una serie de requisitos,
a saber: (i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente
(reserva judicial), (ii) con las formalidades legales (debido proceso); (iii) por
motivo previamente definido en la ley (reserva legal); (iv) la persona detenida
preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las
treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente
en el término que establezca la ley; y (v) en ningún caso podrá haber
detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles32.

En mi criterio, la doctrina constitucional del principio de reserva judicial para

la privación de la libertad debe ser rigurosamente resguardada 33. En ese
sentido, debe comprender la aplicación de dicho postulado en dos momentos,
que son: uno general y previo a la imposición de la sanción penal, y otro
posterior o extendido, que tiene lugar en la fase de ejecución de la pena 34.

1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de
residencia.

2) Observar buena conducta.

3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en
incapacidad material de hacerlo.

4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la

pena cuando fuere requerido para ello.

5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la

vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad
impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena
y la reglamentación del INPEC…”
31 Sentencias de la Corte Constitucional C- 312 de 2002; M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-
972 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
32 Sentencias de la Corte Constitucional C-301 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
C-730 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1001 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-
479 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-163 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
33 Ver Sentencia C-516 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
34 Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005 (unánime) M.P. Jaime Córdoba Triviño.
“Ha destacado la Corte el valor constitucional que entraña la necesidad de preservar tanto
el principio de legalidad como el de reserva judicial de la libertad en la fase de ejecución
 41

Este último significa que las personas privadas de la libertad en prisión o

detención domiciliaria son sujetos de la garantía de reserva judicial y del
principio de legalidad, frente a todas las imputaciones nuevas que se hagan,
claro está, diferentes a la que generó la primera restricción inicial de sus
derechos35.

No encuentro entonces justificable que la Corte preserve la norma en el

ordenamiento jurídico con base en seis (6) condicionamientos implícitos36y
una interpretación contradictoria, que elude el supuesto de hecho;
principalmente, en el evento en que durante la detención la persona privada de
la libertad incumpla sus obligaciones.

Esta posición omite tres circunstancias: i) que el incumplimiento de las

obligaciones puede acontecer en el lugar de detención y no necesariamente
surge en una situación de libertad; ii) el hecho de que quien decida evadir la
orden judicial estando privado de la libertad incurre en el delito de fuga de
presos, establecido en el artículo 448 del Código Penal. En consecuencia,
podría ser capturado en flagrancia por funcionarios del INPEC o la Policía, e
incluso, por cualquier particular; y iii) que las personas recluidas en su
domicilio tienen un ámbito más amplio de libertad, el cual protege su derecho
fundamental a la unidad familiar.

Adicionalmente, al analizar los fines de la norma acusada, se observa que

dicha facultad de autorizar detenciones sin orden judicial, por parte de
miembros del INPEC o de la Policía Nacional, cuando el detenido incumpla
sus obligaciones, no resultan adecuados ni proporcionales a los hechos que le
sirven de causa, toda vez que estos empleados no están investidos de función
jurisdiccional, en tal virtud, no pueden verificar con autoridad el cumplimiento
de todas las obligaciones impuestas. Por ejemplo, ¿cómo una autoridad de
policía y/o administrativa puede determinar autónomamente si el detenido
compareció personalmente ante la autoridad judicial que vigila el
cumplimiento de la pena o, peor aún, si reparó los daños ocasionados con el
delito?37

de la pena, lo cual implica que cualquier medida administrativa que afecte el tiempo de
privación efectiva de la libertad de un condenado, o las condiciones en las cuales se
cumple la condena, debe ser sometida a aprobación de la autoridad judicial encargada de
ejecutar la pena. De lo contrario, se abriría la posibilidad de que autoridades
administrativas modificaran decisiones judiciales concretas en materia de libertad, con
la consiguiente ruptura del principio de separación de funciones entre los diversos órganos
del poder público”. (subrayado fuera de texto).
35 Mediante Auto 241 de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso un cambio
de jurisprudencia para admitir la posibilidad de que las personas privadas de la libertad
interpongan como ciudadanos acciones de constitucionalidad como una manifestación del
derecho de acceso a la administración de justicia.
36 Ver condicionamiento sexto en el numeral 23.6 de la Sentencia.
37 El artículo 28 constitucional prohíbe la detención por deudas: “…En ningún caso podrá
haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles”.
 42

3. Precedentes de la Corte Constitucional en relación con la

detención preventiva ordenada por autoridades administrativas.

Siguiendo los precedentes de esta Corporación, esta decisión constituye

un retroceso en la jurisprudencia constitucional sobre reserva judicial.
Valga anotar que la figura de la detención administrativa preventiva,
vigente hasta el año 1995, admitía que excepcionalmente autoridades de
policía realizaran capturas. En una primera etapa jurisprudencial, la
Corte admitió la constitucionalidad de las normas, “hasta el momento en
que se dictara la ley que le asignara a las autoridades judiciales el
conocimiento de las conductas sancionadas con arresto”38.

Los precedentes constitucionales, con excepción al período en el que rigió

el artículo 28 transitorio de la Constitución, han sido constantes en
declarar la inconstitucionalidad de las normas que asignan a las
autoridades administrativas la facultad de ordenar sanciones de arresto.
Como puede corroborarse en las sentencias de constitucionalidad que a
continuación se relacionan, la Corte ha declarado inconstitucionales
preceptos que autorizaban a las autoridades administrativas a imponer
penas de arresto, en los siguientes términos:

En la Sentencia C-295 de 199639, la Corte examinó la constitucionalidad del

Decreto 717 de 1996, cuyo artículo 8º les confería a los Gobernadores la
facultad de sancionar las infracciones con multas convertibles en penas de
arresto. La Corte declaró la inconstitucionalidad de la facultad del Gobernador
de imponer sanciones de arresto. Al respecto, expresó que la excepción
temporal contemplada en el artículo 28 transitorio constitucional solamente
era aplicable a los inspectores de policía.

Mediante Sentencia C-364 de 199640 se advirtió que con la Ley 228 de 1995
había cesado el régimen de transición contemplado en el artículo 28 transitorio
de la Constitución, que permitía que las autoridades de policía pudieran
continuar conociendo sobre los hechos punibles que eran sancionados con
medidas de arresto. Por lo anterior, a partir de esa providencia, se declaró la
inconstitucionalidad de normas que autorizaban la imposición de la pena de
arresto o la privación de la libertad por parte de autoridades administrativas,
por ser violatorias de la reserva judicial en materia de libertad contenida en el
artículo 28 de la Constitución41.

Así, en la Sentencia C-199 de 199842 se declaró la inexequibilidad del primer

inciso del artículo 207 del Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de
38 Sentencia de la Corte Constitucional C-928 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
39 M.P. Hernando Herrera Vergara.
40 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
41 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
42 M.P. Hernando Herrera Vergara.
 43

1970), en el cual se autorizaba a los comandantes de estación y de subestación

de policía a retener en el comando al que irrespetare, amenazare o provocara a
los agentes de policía en el desarrollo de sus funciones.

En la Sentencia C-189 de 199943 se declaró la inexequibilidad de sendas

expresiones contenidas en el numeral 9º del artículo 158 y en el artículo 182
del Decreto 1809 de 1990, “por el cual se introducen reformas al Código
Nacional de Tránsito Terrestre (Decreto 1344 del 4 de agosto de 1970).” La
primera expresión autorizaba a las autoridades de policía para ordenar el
arresto de las personas que condujeran un vehículo en estado de embriaguez o
bajo efectos de sustancias alucinógenas, y la segunda incluía el arresto dentro
de las sanciones imponibles por incurrir en faltas contra las disposiciones del
Código44.

Mediante Sentencia C-530 de 200345 se declaró la inconstitucionalidad de una

expresión del artículo 133 del Código Nacional de Tránsito y Transporte (la
Ley 769 de 2002), la cual establecía la imposición de pena de arresto a los
peatones y ciclistas que, luego de haber sido amonestados por incumplir las
normas de tránsito, hubieran omitido asistir al curso formativo
correspondiente en materia de tránsito.46

La Corte declaró en la Sentencia C-237 de 200547, la inconstitucionalidad de

un aparte del artículo 69 del Código Nacional de Policía que determinaba
funciones policiales para recapturar personas por incumplir con su deber de
presentarse ante el jefe de policía luego de que, capturadas inicialmente en
flagrancia, habían sido dejadas en libertad con el compromiso de comparecer
dentro de las 48 horas siguientes ante el mencionado jefe de policía.48

En la Sentencia C-850 de 200549 la Corte declaró la inconstitucionalidad del

inciso primero del artículo 70 del Código Nacional de Policía, el cual
establecía que cuando el contraventor fuera capturado en flagrancia y llevado
inmediatamente ante el jefe de policía, los testigos debían ser trasladados junto
con el contraventor y, en el caso de que no quisieran hacerlo libremente,
podían ser obligados por la fuerza.50 La Corte consideró que el traslado
forzado del testigo vulneraba su libertad personal y que la única forma de
obligarlo a asistir era a través de una orden judicial51.

43 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

44 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
45 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
46 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
47 M.P. Jaime Araujo Rentería.
48 M.P. Jaime Araujo Rentería.
49 M.P. Jaime Araujo Rentería.
50 M.P. Jaime Araujo Rentería.
51 M.P. Jaime Araujo Rentería.
 44

Dos años después, la Corte52 conoció sobre una demanda presentada contra
distintas normas del Código Nacional de Policía, dos de las cuales ya habían
sido examinadas en la Sentencia C-024 de 1994. En esa providencia, la
Corporación declaró la constitucionalidad condicionada de apartes de los
artículos 56 y 62 del Código, que autorizaban la privación de la libertad con
base en una orden de autoridad administrativa. En aquella ocasión, el Tribunal
Constitucional concluyó que, en atención de la vigencia del artículo 28
transitorio de la Constitución, esas normas eran constitucionales de manera
temporal, hasta que se expidiera la ley que le atribuyera a las autoridades
judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionados con pena de
arresto53.

Mediante Sentencia C-720 de 200754 se declaró tanto la inconstitucionalidad

del encabezado del artículo 207 del Código Nacional de Policía como la del
artículo 192 del mismo, que establecía: “[l]a retención transitoria consiste en
mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24
horas”.

Finalmente, en la Sentencia C-928 de 200955, la Corte declaró la

inconstitucionalidad de la expresión “Si el desacato persiste en grado
extremo, cometiéndose reiteradamente la falta, las sanciones antes
enumeradas pueden convertirse en arresto”, incluida en el numeral 6° del
artículo 7º de la Ley 1259 de 200856, “por medio de la cual se instaura en el
territorio nacional la aplicación del comparendo ambiental a los infractores
de las normas de aseo, limpieza y recolección de escombros; y se dictan otras
disposiciones”.

Se puede observar que, inequívocamente, en todos estos años, con excepción

del período en el que rigió el artículo 28 transitorio de la Constitución, este
Tribunal Constitucional ha sido consistente en declarar la inconstitucionalidad
de las normas que asignaban a las autoridades administrativas la facultad de
ordenar la privación de la libertad, aún en la modalidad de arresto.
Ciertamente, en todas las sentencias reseñadas, la Corte ha concluido que las
normas son inconstitucionales,57 de conformidad con la reserva judicial
contenida en el artículo 28 de la Constitución Política.

4. Síntesis del salvamento de voto

A partir del consenso logrado en las sociedades modernas constituidas como

Estados Sociales y Democráticos de Derecho, se han impuesto límites a la
restricción de la libertad y al eventual autoritarismo del Estado. En tal virtud,
52 Sentencia C-176 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
53 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
54 M.P. Catalina Botero Marino.
55 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
56 Sentencia de la Corte Constitucional C-928 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
57 Sentencia de la Corte Constitucional C-928 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
 45

surgió la separación de poderes y la necesidad de mandamiento escrito de

autoridad judicial competente para privar de la libertad a los ciudadanos, salvo
en dos casos excepcionales: (i) captura en flagrancia (art. 32 C.P.); y, (ii) la
que realiza la Fiscalía General de la Nación (art. 250 C.P.)

La Corte Constitucional declaró exequible el inciso tercero del artículo 31 de

la Ley 1709 de 2014, en el entendido que la persona detenida se encuentra en
“situación de libertad”, de hecho o en virtud de permiso debidamente
extendido. Para la Corte, no se desconoce la reserva judicial ya que es
necesario que exista una resolución judicial que haya impuesto la prisión o
detención domiciliaria. Además, las funciones atribuidas son una respuesta
administrativa orientada a ejecutar la decisión tomada por el juez competente.

Esa norma ha debido expulsarse del ordenamiento jurídico, entendiendo que

su ámbito de aplicación comprende a la persona privada de la libertad que,
estando efectivamente en prisión o detención domiciliaria, viola las
obligaciones establecidas en el artículo 38 del Código Penal. En este caso, el
aparte acusado vulnera lo establecido en el artículo 28 de la Constitución
Política, en la medida que faculta a funcionarios de la Policía y el INPEC para
detener, sin orden judicial previa, a un sujeto que viole sus obligaciones
durante la ejecución de la pena.

Considero que esta facultad tiene reserva judicial y se presta para

arbitrariedades, en tanto dichos funcionarios administrativos y de policía,
pueden interpretar el cumplimiento de las obligaciones en la ejecución de la
pena con insoslayable carga de subjetividad y privar discrecionalmente de la
libertad a las personas que hayan sido sometidas a la relativa “libertad” que
implica la detención domiciliaria.

Adicionalmente, la norma demandada no autoriza exclusivamente la detención

administrativa para quien se “encuentre en libertad” de hecho o en virtud de
un permiso judicial, toda vez que para estos supuestos aplica la captura en
flagrancia -configurada en el delito de fuga de presos, establecido en el
artículo 448 del Código Penal-. En ese sentido, la interpretación de la Corte
desestimó que aunque la persona incumpla sus obligaciones en la fase de
ejecución de la pena, no puede ser capturada sin una nueva orden judicial, en
virtud del artículo 28 constitucional.

Fecha ut supra,
 46

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado