DERECHO ROMANO 2018

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Escuela Profesional de Derecho

 Docente:
Walter Ramos Manay.

 Asignatura:
Historia del Derecho Peruano.

 Tema:
Derecho Romano.

 Integrantes:
Adrianzen Silva, Jorge.
Carranza Saucedo, Yisela.
Guevara Pérez, Julio.
Paico Huancas, Lesly.
Santamaría Santisteban, Hugo.

 Fecha:
Septiembre, 2018.

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Agradecimiento
Queremos

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Índice
UNIDAD N° 1
I. VISIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN ROMANA ………………………………………………………….Pag. 10
II. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO ……………………………………………………………………………… Pag. 13
III. LA MONARQUÍA …………………………………………………………………………………………………………… Pag. 14
1. El senado ……………………………………………………………………………………………………………. Pag. 15
2. El Rey ………………………………………………………………………………….…………….……………….. Pag. 15
3. Los Comicios ………………………………………………………………………………………………………. Pag. 16
IV. LA REPÚBLICA ………………………………………………………………………………………………………………. Pag. 17
1. Los Magistrados …………………………………………………………………………………………………. Pag. 18
1.1. Ley de las XII Tablas ………………………………….………….……………..….……………….. Pag. 18
1.2. Influencia del Mundo Griego en las XII Tablas ………………………………………….. Pag. 20
V. EL IMPERIO ………………………………………………………………………………………………………………….. Pag. 21
1. El Principado ……………………………………………….…….………….………….………….………….… Pag. 21
2. El Imperio Absoluto ………………….…….…………….………….……….…………….………………… Pag. 22
VI. IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO EN EL ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA ………. Pag. 23
1. ¿Cuál es la importancia del Derecho Romano para el jurista moderno? …………….. Pag. 23
2. ¿Cuáles son las limitaciones que tenía el magistrado? ……………………………………….. Pag. 25

UNIDAD N° 2
DERECHO SUCESORIO
I. Introducción ………………………………………………………………………………………………………………… Pag. 27
II. Concepto de Sucesión Universal Mortis Causa ….…...…….………….………….……….…………….. Pag. 28
1. Delación de la Herencia …………………………………….…….……..…….………….……………….. Pag. 28
2. Sucesión Legítima …………………………………….……….……….…….……….……….……………… Pag. 29
2.1. En el Derecho Antiguo ………………………………………….……….……………….……….. Pag. 29
2.2. En el Derecho Honorario ………………………………………….……….…….………………. Pag. 31
2.3. En el Derecho Imperial …………………………….…….….…….……….……….……………. Pag. 32
2.4. En el Derecho Justiniano ……………………………………………….………….……….……. Pag. 33
III. Sucesión Testamentaria ……………………………..……….…….…….………….……….…….………….…… Pag. 34
1. Testamento Calatis Comitiis ………………………………….….………….……….……….…….…… Pag. 35
2. Testamento In Procinctu …………………………….……..………….….…………….…….….………. Pag. 35
3. Testamento Per Aes Et Libram ………………………………………………………….….….……….. Pag. 35
IV. Capacidad para testar ……………………………………………………….…….……..….…….…………………. Pag. 37
1. Testamento Factio Activa ………………….…….………….….….…….………………….….….……. Pag. 37
2. Testamento Factio Passiva ……………………….…….…….….….….……………………………….. Pag. 38

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V. Contenido del Testamento ………………………………….………………………………………………………. Pag. 38

1. Institución del Heredero …………………………….……………………………………………………… Pag. 39
2. Sustituciones …………………………….….….………….……………………………………………………. Pag. 39
2.1. Vulgar ……………………………….………………….………………………….…..…….…….…….. Pag. 40
2.2. Popular ……………………………….………………….……………………………………………….. Pag. 40
2.3. Cuasipopular ……………………….…………….……..……..…….….……………………………. Pag. 40
VI. Nulidad del Testamento ………………………….…………………….……………….….………….….….…….. Pag. 41
VII. Revocación del Testamento …………………….…………………….……………………………………………. Pag. 42
VIII. Codicilio …………………………………………………….…………………….……………….….……….….….…….. Pag. 42
IX. Sucesiones contra el Testamento ……………….…………………….…………………….…….……….…… Pag. 43
X. Adquisiciones de la Herencia. Clases de Herederos …………………………………………………….. Pag. 44
1. Proherede Gestio ………………………………………………………………………………………………. Pag. 44
2. Cretio ………………………………………………………………………………….……………………………… Pag. 45
XI. Protección Procesal del Heredero …………………………………….…….…….…….…….…….………….. Pag. 45
XII. Herencia Yacente …………………………………………………………………………………………………………. Pag. 47
XIII. Herencia Vacante …………………………………………………………………………………………………………. Pag. 48
XIV. El Legado …………………………………………………………………………………………………….….……………. Pag. 48
1. Clases de Legado ………………………………………………………………………………………………… Pag. 48
1.1. Legado Per Damnationem ………………………………………….…….….…..………………. Pag. 49
1.2. Legado Sinendi Modo ………………………………………………………….……….…….…….. Pag. 49
1.3. Legado Per Praeceptionem …………………….….….….…….……………………………….. Pag. 50
2. Adquisición del Legado …………………………………………………………….….………..….……….. Pag. 50
3. Invalidez del Legado ……………………………………………………………….…….……….…….….…. Pag. 51
4. Restricciones de los Legados ………….…..………………………………………………………………. Pag. 51
4.1. Ley Furia Testamentaria ……………………………………………………………………………. Pag. 51
4.2. Ley Voconia ………………………………………………………………………………………………. Pag. 52
4.3. Ley Falcidia ……………………………………………………………………………………………….. Pag. 52

UNIDAD N° 3
DERECHO DE FAMILIA
I. La Familia Romana ………………………………………………………………………………………………………… Pag. 53
1. Miembros de una Familia ……………………………………………………………………………………. Pag. 54
1.1. Paterfamilias ……………………………………………………………………………………………… Pag. 54
1.2. La Mujer In Manu ………………………………………………………….…….….….…….………. Pag. 56
1.3. Los Hijos ……………………………………………………………………………………………………. Pag. 57
2. El Parentesco ………………………………………………………………………………………………………. Pag. 58
2.1. Parentesco por Agnación ………..….…….….….…….….……….…….…….…….……….… Pag. 58
2.2. Parentesco por Cognación ……………………………………………….…….…….…………… Pag. 59
2.3. Parentesco por Afinidad ……………………………………………………………………………. Pag. 60
3. Patria Potestad ……………………………………………………………………………………………………. Pag. 61
3.1. Modos de Adquisición de la Patria Potestad ……………………………………………… Pag. 62
3.2. La Patria Potestad y las Relaciones Patrimoniales ……………………………………… Pag. 71
3.3. Extinción de la Patria Potestad ………………………………………………………………….. Pag. 75

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4. La Emancipación ……………………………………………………………….….…….….…….….…………. Pag. 77

4.1. Formas de Emancipación …………………………………………………………………………… Pag. 78
4.2. Efectos que produce la Emancipación ……………………………………………………….. Pag. 79
5. El Matrimonio ……………………………………………………………………………………………………… Pag. 80
5.1. Elementos del Matrimonio ………………………………………….…….……………………… Pag. 81
5.2. Tipos de Matrimonio ………………………….….……….…….….………………………………. Pag. 83
5.3. Requisitos Matrimoniales ……………….….…………………………………………………….. Pag. 89
5.4. Impedimentos Matrimoniales …………………………………………………..………………. Pag. 91
5.5. Relaciones Jurídicas derivadas del Matrimonio ………………….…….……………….. Pag. 95
5.6. Donaciones Matrimoniales ……………………………………………………………….…….… Pag. 101
5.7. Disolución del Matrimonio ……………………………………………………….…….….…….. Pag. 103
6. Los Esponsales ……………………………………………………………………………………….…….…….. Pag. 105
6.1. En la Época Pre-clásica ……………………………………………………….….…..….….……… Pag. 106
6.2. En la Época Clásica …………………………………………………………………………….….….. Pag. 107
6.3. En la Época Post-clásica …………………………………………………………………………….. Pag. 108
7. El Divorcio …………………………………………………………………………………………………………… Pag. 109
7.1. Evolución Histórica del Divorcio ………………………………………………………………… Pag. 110
7.2. Causales del Divorcio …………………………………………………………………………………. Pag. 112
7.3. Tipos de Divorcio dentro del Régimen de Justiniano ………………………………….. Pag. 113
8. Segundas Nupcias ………………………………………………………………………………………………… Pag. 115
9. El Concubinato …………………………………………………………………………………………………….. Pag. 116
9.1. Condiciones para el Concubinato …………………………………………….…..….….….…. Pag. 117
9.2. Efectos del Concubinato …………………………………………………………………………….. Pag. 118
10. El Contubernio ……………………………………………………………………….….……….….….….…….. Pag. 119
11. La Dote ………………………………………………………………………………………………………….….…. Pag. 120
11.1. Clases de Dote ………………………….….……….….….……………………………………………. Pag. 122
11.2. Formas de Dote ………………………………………………….….……….….….………………….. Pag. 123
11.3. Constitución Dotal ……………………………………………………………………………………… Pag. 125
11.4. La Dore durante el Matrimonio ………………………….….….….….……….….….……….. Pag. 127
11.5. La Dote después del Matrimonio ……………………………………………………………….. Pag. 128
11.6. Restitución de la Dote ………………………………………………………………………………… Pag. 131
11.7. Modos de devolución de la Dote …………………………….….……….….….….……..…… Pag. 133
11.8. Derecho de retención de la Dote ………………………………………….….……….….….… Pag. 134
11.9. Reforma de Justiniano sobre la Dote ……………………………..….….….….….….…….. Pag. 135
II. Representación de los Incapaces ……………………………………………………………………………………. Pag. 137
1. La Tutela ………………………………………………………………………………………………………………. Pag. 137
1.1. Clases de Tutela …………………………………………………………………………….….……….. Pag. 138
1.2. Requisitos del Tutor …………………………………………………………………………….….…. Pag. 142
1.3. Obligaciones en la Tutela y garantías …………………………….….….……………………. Pag. 143
1.4. Funciones del Tutor …………………………………………………………….….….….….………. Pag. 146
1.5. Obligaciones del Tutor al finalizar el cargo …………………………….….….….……….. Pag. 149
1.6. Tutela de la Mujer ……………………………………………………………………………………… Pag. 150

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1.7. Fin de la Tutela …………………………………………………………………………………………… Pag. 152

2. La Curatela …………………………………………………………………………………………………………… Pag. 153
2.1. Tipos de Curatela ……………………………………………………………………………………….. Pag. 154
2.2. Extinción de la Curatela ……………………………………………………………………………… Pag. 161

UNIDAD N° 4
DERECHO DE PERSONA
I. Definición de Persona …………………………………………………………………………………………………….. Pag. 163
II. División de las personas …………………………………………………………….….….….….….…………………. Pag. 164
1. Según Eugene Petit ………………………………………………………………………………………………. Pag. 164
1.1. Primera División …………………………………………………………………………………………. Pag. 164
1.2. Segunda División ………………………………………………………………………………………… Pag. 165
2. Según Juan Iglesias ………………………………………………………….….….….….….….….………….. Pag. 165
2.1. En el sentido Técnico-Jurídico ………………………….….……………………………………... Pag. 166
2.2. En otro Sentido …………………………………………………………………………………………… Pag. 166
III. Clases de Personas …………………………………………………………………………………………………………. Pag. 167
1. Persona Física ………………………………………………………………………………………….….….……. Pag. 167
1.1. Condiciones ………………………………………………………………………………………………… Pag. 167
1.2. Requisitos …………………………………………………………………………………………………… Pag. 169
2. Persona Jurídica ……………………………………………………………………………………………………. Pag. 174
2.1. Personas Jurídicas de Derecho Público ……………………………………………………….. Pag. 175
2.2. Personas Jurídicas de Derecho Privado ……………………………………………………….. Pag. 176
IV. El Status Libertatis ………………………………………………………………………………………………………….. Pag. 177
1. La Esclavitud ………………………………………………………………………………………………………. Pag. 179
1.1. Causas de la Esclavitud …………………………………………………………………………….. Pag. 179
1.2. Clases de Esclavos …………………………………………………………………….….….………. Pag. 183
1.3. Modelos de Extinción de la Esclavitud ……………………………………………………… Pag. 185
1.4. El Patronato ……………………………………………………………………………………………… Pag. 190
1.5. Situaciones afines a la Esclavitud ……………………………………………………………… Pag. 193
V. El Status Civitatis ………………………………………………………………………………………………………….. Pag. 196
1. Los Ciudadanos …………………………………………………………………….….….….….……………... Pag. 197
1.1. Ventajas ……………………………………………………………………………………….….….…… Pag. 197
1.2. Adquisición de la Ciudadanía ……………………………………………………………………. Pag. 199
1.3. Pérdida de la Ciudadanía ………………………………………………………………………….. Pag. 201
2. Los No Ciudadanos ……………………………………………………………………………………………… Pag. 202
2.1. Los Peregrinos ………………………………………………………………………………………….. Pag. 202
2.2. Los Latinos ……………………………………………………………………….….….……………….. Pag. 204
VI. El Status Familiae …………………………………………………………………………………………………………. Pag. 208
1. Personas Alieni Iuris ……………………………………………………………………………………………. Pag. 208
2. Personas Sui Iuris ………………………………………………………………………………………………… Pag. 209
2.1. Capaces …………………………………………………………………………………………………….. Pag. 209
2.2. Incapaces ………………………………………………………………………………………………….. Pag. 209

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UNIDAD N° 5
CONTRATOS
I. Concepto ……………………………………………………………………………………………………………………… Pag. 210
II. Elementos del Contrato ……………………………………………………………………………………………….. Pag. 210
1. Elementos Esenciales del Contrato …………………………………………………………………….. Pag. 210
1.1. Sujetos ……………………………………………………………………………………………………… Pag. 211
1.2. Consentimiento ………………………………………………………………………………………… Pag. 213
1.3. Objeto ………………………………………………………………………………………………………. Pag. 221
1.4. Causa ………………………………………………………………………………………………………… Pag. 222
1.5. Forma ……………………………………………………………………………………………………….. Pag. 223
2. Elementos Accidentales del Contrato ………………………………………………………………….. Pag. 224
2.1. Condición ………………………………………………………………………………………………….. Pag. 224
2.2. Término …………………………………………………………………………………………………….. Pag. 227
2.3. Modo o Carga ……………………………………………………………………………………………. Pag. 228
III. Nulidad y Anulabilidad de los Contratos ……………………………………………………………………….. Pag. 228
IV. Clasificación de los Contratos ……………………………………………………………………………………….. Pag. 229
1. Contrato Nominado …………………………………………………………………….….….….….….……. Pag. 229
1.1. Clasificación ………………………………………………………………………………………………. Pag. 230
2. Contrato Innominado ………………………………………………………………………………………….. Pag. 244
2.1. Clasificación ………………………………………………………………………………………………. Pag. 244
2.2. Tipos …………………………………………………………………………………………………………. Pag. 245
V. Los Pactos …………………………………………………………………………………………………………………….. Pag. 246
1. Adyectos …………………………………………………………………………………………………………….. Pag. 247
2. Pretorios …………………………………………………………………………………………………………….. Pag. 247
2.1. Clasificación ……………………………………………………………………………………………… Pag. 247
3. Legítimos…………………………………………………………………………………………………………….. Pag. 249
3.1. La Promesa del Dote ………………………………………………………………………………… Pag. 249

UNIDAD N° 6
DERECHO PENAL ROMANO
I. El Homicidio y los delitos análogos a él…………………………………………………………………………. Pag. 251
1. Clases …………………………………………………………………………………………………………………. Pag. 252
1.1. Asesinato Violento y Salteamiento …………………………………………………………… Pag. 252
1.2. Abuso del Procedimiento Capital ……………………………………………………………… Pag. 252
1.3. Envenenamiento y delitos afines ……………………………………………………………… Pag. 252
1.4. Homicidio por hechizo y magia ………………………………………………………………… Pag. 253
1.5. Homicidio de parientes ……………………………………………………………………………. Pag. 253
1.6. Incendio intencionado y delitos cometidos en un naufragio ……………………. Pag. 253
II. El Homicidio y los delitos análogos ………………………………………………………………………………. Pag. 254
1. El Esclavo …………………………………………………………………………………………………………… Pag. 259
2. El Hombre Libre …………………………………………………………………………………………………. Pag. 260
2.1. Asesinato Violento y Salteamiento ………………………………………………………….. Pag. 276
2.2. Abuso del Procedimiento Capital …………………………………………………………….. Pag. 280

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2.3. Envenenamiento y delitos afines …………………………………………………………….. Pag. 285

2.4. Homicidio por hechizo y magia ……………………………………….….….….….….…….. Pag. 289
2.5. Homicidio de Parientes ……………………………………………………………………………. Pag. 293
2.6. Incendio Intencionado y delitos cometidos en un naufragio ……………………. Pag. 296

UNIDAD N° 7
DERECHOS REALES ROMANOS
I. Introducción ……………………………………………………………………………………………………………….. Pag. 299
II. Marco Teórico …………………………………………………………………………………………………………….. Pag. 301
1. Las Cosas …………………………………………………………………………………………………………… Pag. 301
1.1. Res Mancipi y Res Nec Mancipi ……………………………………………………………….. Pag. 303
1.2. Cosas inmuebles y Cosas muebles …………………………………………………………… Pag. 304
1.3. Cosas corporales e incorporales …………………………………………….….……………. Pag. 305
1.4. Cosas divisibles e indivisibles …………………………………………………………………… Pag. 305
1.5. Cosas principales y accesorias …………………………………………………………………. Pag. 306
1.6. Cosas fungibles y no fungibles …………………………………………………………………. Pag. 307
1.7. Cosas consumibles y no consumibles ………………………………………………………. Pag. 307
2. La Posesión ……………………………………………………………………………………………………….. Pag. 308
2.1. Definición y Naturaleza Jurídica ………………………………………………………………. Pag. 308
2.2. Elementos de la Posesión. Adquisición y pérdida ……………………….….……….. Pag. 315
3. La Propiedad ……………………………………………………………………………………………………… Pag. 324
3.1. Terminología y Concepto ………………………………………………………….….….……… Pag. 324
3.2. Clases de Propiedad ………………………………………………………………………………… Pag. 327
4. La Copropiedad …………………………………………………………………………………………………. Pag. 331
5. La Mancipatio ……………………………………………………………………………………………………. Pag. 332
6. La Iu Iure Cessio …………………………………………………………………………………………………. Pag. 333
7. La Usucapión …………………………………………………………………………………………………….. Pag. 335
7.1. Res Habilis …………………………………………………………………………………………….... Pag. 335
7.2. Titulus ……………………………………………………………………………………………………… Pag. 336
7.3. Fides ………………………………………………………………………………………………………… Pag. 337
7.4. Possessio ………………………………………………………………………………….….………….. Pag. 337
7.5. Tempus ……………………………………………………………………………………………………. Pag. 337
8. La Adiudicatio ……………………………………………………………………………………………………. Pag. 338
9. La Lex ………………………………………………………………………………………………………………… Pag. 338
10. Modos adquisitivos del Derecho Natural …………………………………………………………… Pag. 339
11. La Ocupación …………………………………………………………………………………………………….. Pag. 340
12. La Accesión ……………………………………………………………………………………………………….. Pag. 341
13. La Especificación ……………………………………………………………………………….….….….……. Pag. 344
14. La Confusión y Conmixtion …………………………………………………………………………………. Pag. 345
15. Derechos Reales sobre la Cosa ajena …………………………………………………………………. Pag. 347
15.1. Derechos Reales de Goce ……………………………………………………………….….……. Pag. 348
15.2. Derechos Reales de Garantía …………………………………………………………………… Pag. 360

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UNIDAD N° 1

I. VISION HISTORICA DE LA LEGISLACION

ROMANA

El Derecho Romano es a partir del cual se ha conformado el sistema

jurídico mexicano, por lo cual resulta de suma importancia para

comprender las figuras jurídicas y su fundamento. Asimismo, a través de

la historia del Derecho Romano podemos ver la evolución de dichas

figuras y de esa manera, apreciar los alcances que tienen.

El derecho es más que un conjunto de normas; es una verdadera ciencia,

conformada por varios elementos y tiene un sustento en la naturaleza del

ser humano: “el Derecho Positivo – el Derecho históricamente

determinado – ha de descansar en principios de Moral. El juicio sobre la

justicia que asiste a los preceptos positivos viene formulado por el

Derecho natural” (Iglesias, 1972).

El Derecho Romano se desarrolla a lo largo de la existencia de la

civilización romana, por lo que atraviesa diferentes momentos políticos y

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sociales, los cuales se expondrán en esta unidad, con el fin de entender

la evolución de las instituciones jurídicas a través de la historia.

El Derecho Romano, más que un conjunto de normas jurídicas, es la

concreción de la vida del pueblo romano en las instituciones jurídicas; al

estudiar el Derecho Romano nos daremos cuenta de la creación y

evolución de las figuras jurídicas que existen actualmente en nuestro

derecho.

Es difícil dar una definición de Derecho Romano, puesto que se trata del

derecho que evolucionó a lo largo de la historia del pueblo romano, es

decir, más de mil años de la civilización romana, teniendo su culmen con

el emperador Justiniano, quien mandó recopilar los textos jurídicos

conocidos como el “Corpus Iuris Civilis”, el cual se retomó en la edad

media como punto de referencia para los estudiosos del derecho de esa

época.

La historia de la civilización romana se puede dividir en tres grandes

periodos: la monarquía, la república y el imperio. Éste último puede

dividirse, a su vez, en dos: principado e imperio absoluto. El primer

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periodo en la historia romana, la Monarquía, comprende desde la

fundación de Roma, en el año 753 a.C., hasta el año 510 a.C.

No se conoce mucho acerca del origen de esta ciudad, pero es famosa la

leyenda que cuenta de dos hermanos gemelos, Rómulo y Remo, hijos de

Rea Silvia y el Dios Marte, así como nietos del rey de Alba Longa, a quien

destronó su tío, por lo que, fueron echados al río Tíber para que no

pudieran reclamar el trono (Bernal Beatriz, y José de Jesús Ledesma,

1981: 61).

En esta sesión el estudiante analizará la importancia del Derecho

Romano, así como el de identificar el contexto socio-político en el que se

desarrolló el Derecho Romano para el jurista moderno.

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 DERECHO ROMANO 2018

II. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

El Derecho Romano que ahora conocemos se debe principalmente al

derecho que nos reporta el Corpus Iuris Civilis que mandó compilar el

emperador Justiniano y fue redescubierto en el siglo XI por el jurista

Irnerio. A partir de esta fecha se empieza a estudiar el Derecho Romano

y se toma como punto de referencia en todos los sistemas con tradición

romana.

El Corpus Iuris Civilis se conforma de tres partes originales a las que se

agregó después una cuarta. La primera es una introducción llamada

Instituciones; la segunda, una antología de jurisprudencia, llamada

Digesta; la tercera, llamada Codex, contiene una antología de

constituciones imperiales hasta Justiniano; y, por último, la anexa,

llamada Novellae, que contiene las leyes posteriores a Justiniano (D’Ors

Álvaro, 1997: 27).

El Derecho Romano es, entonces, de suma importancia para el estudioso

del derecho; le ayuda a conocer el origen del derecho vigente y, sobre

todo, ayuda a formar el criterio jurídico del abogado.

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III. LA MONARQUÍA

Se cuenta que los gemelos Rómulo y Remo fueron amamantados por

una loba y educados por un pastor y su esposa. Al crecer, conocieron su

historia, derrocaron al usurpador, restituyeron el trono a su abuelo, y

deciden fundar su propia ciudad en el monte Palatino en el año 753 A.C.

Al no poder haber dos reyes, Rómulo asesina a su hermano Remo y se

convierte así en el primer rey de Roma, la cual fue poblándose de

fugitivos de otras poblaciones, y se consolidó con el rapto de las

hermanas Sabinas.

A lo largo de este periodo, el poder descansa en tres órganos (Iglesias,

Juan, 1972: 12): rey, senado y comicios. El rey es el sumo sacerdote,

jefe del ejército, juez supremo y jefe rector de la ciudad-estado, y ejerce

su poder de manera vitalicia.

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1. El senado:
Es un órgano asesor del rey, conformado, en principio, por los Pater

Gentis de las Gens fundadoras; además de asesorar, tiene la función

de decidir sobre la validez de los acuerdos tomados por las

asambleas populares, así como tomar el poder provisionalmente al

ausentarse el rey mientras se aclama al nuevo sucesor. Los comicios

son las reuniones del pueblo para tomar decisiones de interés

general, como la elección del nuevo rey a propuesta de cierto

miembro del senado llamado el interrex (Bernal, Beatriz, y José de

Jesús Ledesma, 1981: 71).

2. El Rey:
Los historiadores sostienen que Roma estuvo gobernada por siete

reyes durante este periodo, siendo el primero Rómulo, a quien le

sucede Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el

Antiguo, Servio Tulio y, por último, Tarquino el Soberbio (Morineau,

Iduarte Martha y Román Iglesias González, 1993:7). Cada uno de

estos reyes caracterizó su gobierno por su trabajo en alguna área

específica.

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Por lo que se refiere al Senado, fue creado por Rómulo con la

finalidad de ser un órgano consultivo, a través de los

senadoconsultos. En principio se conformó por cien miembros

escogidos por el rey, hasta que Tarquino el Antiguo aumentó a

trecientos miembros.

3. Los Comicios:
Los comicios toman su nombre del lugar en donde se reúne la

asamblea de ciudadanos llamado comitium, y se reúnen por

convocatoria del rey. Los primeros comicios se realizan por curias,

que es la división de las tribus fundadoras de roma, como

mencionamos anteriormente. En éstas, el voto es por curia y no por

el número de sus integrantes, siendo válida una decisión aprobada

por mayoría, que es revisada por el senado.

En consecuencia, en este primer periodo no se trata de una

monarquía absoluta; está nivelado por los comicios y el senado,

puesto que el rey es electo por los primeros y se ejerce con la

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asesoría del senado. El derecho se genera principalmente de

acuerdo con las costumbres de los antepasados con un trasfondo

religioso importante.

IV. LA REPÚBLICA

Este periodo comprende del año 510 a.C. al 27 a.C., como consecuencia

de la revolución generada en contra del último rey, Tarquino el Soberbio,

así como la pugna entre patricios y plebeyos.

Durante esta etapa, los plebeyos adquieren el derecho de ser

representados por dos magistrados especiales, llamados tribuni plebis, y

también tienen derecho a una asamblea de plebeyos que dictan los

plebiscitos, que en principio solamente eran obligatorios para esta clase

social y posteriormente también fueron vinculantes para los patricios.

Es notable la extensión de Roma en este periodo; se consolida el dominio

sobre toda la península itálica y se establecen colonias en los territorios

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 DERECHO ROMANO 2018

conquistados, por lo que el sistema administrativo y jurídico se vuelve

más complejo.

El poder político se integra, durante la República, por el senado, los

comicios y los magistrados (Morineau, Iduarte Martha y Román Iglesias

González, 1993: 10). El senado adquiere una importancia mayor, siendo

conformado por Patricios y posteriormente también por plebeyos.

1. Los Magistrados:
El cargo de magistrado es honorario y no recibe remuneración

alguna; su poder varía dependiendo del magistrado del cual se trate.

Por ejemplo, los cónsules tienen poder supremo y se llama

Imperium, un poder originario y soberano, al que se somete a

cualquier ciudadano (Iglesias, Juan, 1972: 20).

1.1. Ley de las XII Tablas:

La elaboración de la Ley de las XII Tablas se produjo hacia

mediados del siglo V a.C., cuando el Senado republicano

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decidió enviar una comisión de tres magistrados a Atenas

para conocer la legislación del gobernante griego Solón,

inspirada por el principio de igualdad ante la ley.

A la vuelta de esta comisión el senado decidió constituir otra

comisión integrada por diez magistrados patricios y presidida

por un cónsul para la elaboración de la Ley. El trabajo de la

comisión duró un año elaborándose las diez primeras tablas

en el año 451 a.C.

En el año 450 a.C. se crea otra comisión, esta vez formada

por patricios y plebeyos, que elabora las tablas once y doce.

A estas tablas se las denominó injustas porque mantuvieron

la prohibición de contraer matrimonios mixtos entre patricios

y plebeyos.

Las XII Tablas serían ratificadas por el Senado y

definitivamente aprobadas por las asambleas populares en

los comicios centuriados.

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1.2. Influencia del mundo griego en las XII Tablas:

El grado de influencia que pudo tener el mundo griego sobre

el espíritu y contenido de las XII Tablas se reduce según los

estudiosos más al formal que al material.

Las influencias se limitaron así a:

- La adopción de la ley por el pueblo reunido en asamblea, lo

que la hace vinculante.

- La publicación recogida en un texto, para garantizar la idea

moderna de seguridad jurídica.

- La isomia y la igualdad jurídica ante la ley.

El contenido de las XII Tablas es pues producto genuino de

las convicciones romanas. En ellas se recogen por escrito de

manera más o menos ordenada una serie de normas jurídicas

que hasta entonces eran costumbres, algunas de las leyes del

Regnun y normas redactadas ex novo por las comisiones que

elaboraron las tablas.

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 DERECHO ROMANO 2018

V. EL IMPERIO

Este periodo se puede dividir en dos grandes etapas: el principado y el

imperio absoluto. La primera etapa, principado, se inicia cuando Octavio

Augusto accede al poder en el año 27 A.C. y finaliza al declararse

Dioclesiano como emperador en el año 284 D.C.; y la segunda etapa, el

imperio absoluto, va desde esta declaración de Dioclesiano como

emperador hasta la caída de Roma en el año 476, por lo que se refiere al

imperio de occidente, y hasta el año 1453, para el imperio romano de

oriente, con la caída de Constantinopla.

1. El Principado:
En esta etapa el poder se comparte entre el Senado y el Príncipe,

puesto que los comicios son prácticamente nulos al no haber

convocatorias frecuentes, y sus funciones son asumidas por el

Senado; y el Príncipe, adquiere cada vez mayor poder y

atribuciones, incluyendo la actividad legislativa, por lo que

posteriormente emite las llamadas constituciones imperiales.

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 DERECHO ROMANO 2018

Durante este periodo, el pueblo romano goza de una paz y

tranquilidad; el territorio alcanza su máxima expansión y de esta

manera se permite el desarrollo cultural y también las instituciones

jurídicas se multiplican, el derecho se desenvuelve con mayor

rapidez y se fortalece la jurisprudencia.

2. El Imperio absoluto:
El periodo del imperio absoluto es de decadencia para la civilización

romana, con constantes levantamientos y guerras civiles, así como

invasiones bárbaras, y en el aspecto jurídico es de poca creación, ya

que solamente se ordena y compila lo ya dispuesto en épocas

anteriores. Durante esta etapa se concentran todos los poderes en

el emperador.

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 DERECHO ROMANO 2018

VI. IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO EN

EL ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA

1. ¿Cuál es la importancia del Derecho Romano para

el jurista moderno?

El derecho moderno tiene dos vertientes: aquellos sistemas jurídicos

con base en el llamado “Derecho Común” o Common Law, y aquellos

con tradición romanista o de “Derecho Civil”.

El Derecho común se refiere a aquellos sistemas derivados del

derecho anglosajón cuya característica principal es carecer de

codificaciones formales y basarse en principios generales, con base

en los cuales se resuelven los casos concretos sentando los

precedentes que generan el derecho. Dentro de estos encontramos

los sistemas jurídicos de la Gran Bretaña, Australia, Estados Unidos

de América, y algunas partes de Canadá, mismos que no son tan

rígidos en cuanto a la existencia y limitación a una ley escrita.

Por el contrario, los países de tradición romana, o de Derecho Civil,

tienen un sistema codificado, con base en el cual, se resuelven los

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 DERECHO ROMANO 2018

asuntos dejando un espacio limitado de actuación al juzgador e

intérprete. Este es el caso de nuestro sistema jurídico.

Las instituciones jurídicas modernas derivan del Derecho Romano,

de tal forma que los conceptos de familia, tutela y patria potestad

provienen de ahí, al igual que los derechos reales, tales como

propiedad y posesión de usufructo. Estos conceptos tienen

relevancia en el sistema procesal, ya que, como se analizará en esta

asignatura, también el proceso moderno tiene sustento en el

derecho romano.

El Derecho Romano es estructurado y da pie a la regulación de las

instituciones jurídicas de manera precisa y puntual, por lo que

contribuye a la formación de un criterio jurídico estructurado y

sustentado en los fundamentos de dichas instituciones. De esta

manera, el jurista moderno puede proponer soluciones a las

situaciones que se le presenten remontándose a los orígenes del

derecho y su evolución a lo largo de la historia. Por tanto, el estudio

del Derecho Romano es indispensable, sobre todo para los juristas

de países de tradición de Derecho

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 DERECHO ROMANO 2018

2. ¿Cuáles son las limitaciones que tenía el

magistrado?

El magistrado tiene algunas limitaciones como su temporalidad, la

responsabilidad y la colegiabilidad, así como la intercessio de los

tribunos de la plebe, que es un veto de los comicios para las

decisiones de los magistrados, y la provocatio ad populum, que es la

facultad de cualquier ciudadano para apelar ante los comicios las

decisiones de los magistrados respecto de una pena o castigo que le

sea impuesto (Iglesias, Juan, 1972: 20).

Dentro de los magistrados ordinarios encontramos a los cónsules,

pretores, censores, ediles curules y cuestores. Los pretores están

encargados de la administración de justicia; pueden ser urbanos

(para asuntos entre ciudadanos) o peregrinos (para asuntos en los

que intervine un extranjero). Los censores, se nombran cada 5 años

para realizar los censos de población. Por su parte, los Ediles

Curules son una especie de policía urbana, además de tener a su

cargo los litigios en mercados. Por último, los Cuestores se encargan

de la administración del erario público y del gobierno en las

provincias.

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 DERECHO ROMANO 2018

Entre los magistrados extraordinarios, que son nombrados para

asuntos especiales, se encuentra el dictador, cuya figura es utilizada

con mayor frecuencia atendiendo al crecimiento del territorio y de la

población, puesto que surgieron varias guerras civiles, motines y

levantamientos, el dictador se convierte en magistrado único,

aunque extraordinario, y sustituye a los cónsules en los momentos

de guerra o de grave peligro para la república. Como consecuencia,

se conforman alianzas entre éstos formando los llamados

triunviratos, formados por Julio César, Pompeyo y Craso, el primero,

y por Octavio, Marco Antonio y Lépido, el segundo; dando pie con el

tiempo a la etapa imperial. En este periodo, se conserva la

costumbre como fuente del derecho, pero surgen otras fuentes

como los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los

magistrados y la jurisprudencia.

Se destaca especialmente la recopilación de la Ley de las XII Tablas,

que rige tanto para patricios como para plebeyos. La sociedad es

mucho más compleja y el territorio es muy vasto en esta época, por

lo que las instituciones jurídicas se vuelven más complejas, como se

analizará en la siguiente sesión.

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 DERECHO ROMANO 2018

UNIDAD N° 2

DERECHO SUCESORIO

I. INTRODUCCIÓN

La presente Unidad tiene como finalidad que el alumno conozca las

clases de sucesiones que los romanos crearon para la protección de sus

bienes u obligaciones después de su muerte, lo que llamaron herencia o

legado.

Se comprenderá que desde la época romana fue el nacimiento de las

sucesiones testamentarias e intestamentarias, que en nuestros días aún

se encuentran vigentes, pero con otras modificaciones de acuerdo con las

necesidades actuales.

Es de importancia saber la evolución que ha tenido el testamento, pues,

en Roma fue donde se creó esta institución legal.

Además de lo anteriormente mencionado, se aprenderá qué personas

estaban facultadas por la ley para heredar y quiénes no lo estaban, de

acuerdo con la clasificación del ius civile.

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 DERECHO ROMANO 2018

II. CONCEPTO DE SUCESIÓN UNIVERSAL

MORTIS CAUSA

Para definir la sucesión universal mortis causa, primero hay que conocer

qué es la sucesión, sucessio, quiere decir la transmisión de bienes u

obligaciones que tiene lugar a la muerte de una persona.

Se decía que el concepto de herencia es: Nihul est aliud hereditas Quam

secessio in universum ius quod defunctus babuit. La herencia no es más

que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto.

La sucesión mortis causa, es la transmisión a uno o varios herederos, de

un patrimonio perteneciente a un difunto.

1. Delación de la herencia:
También se le conoce como llamamiento a los herederos,

dependiendo de la voluntad del de coius, quien es el testador.

Existían dos tipos de sucesiones, por la vía legítima o ab intestatio, y

vía testamentaria.

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 DERECHO ROMANO 2018

2. Sucesión legítima:
La sucesión legítima era regulada por la Ley de los XII tablas, y se

daba en los siguientes casos:

a) Cuando fallecía alguna persona y no dejaba testamento.

b) Cuando existiendo el testamento, no era válido ante la ley, no

cumplía con las formalidades, por lo que el testamento se

declaraba inexistente.

c) Cuando fallecía primero la persona que se dejaba como

heredero, aquí también el testamento se declaraba inexistente.

d) Cuando el testamento se invalidaba con posterioridad a su

otorgamiento.

La sucesión legítima cambiaba, conforme a las etapas en el Derecho

Romano, las cuales se explican a continuación:

2.1. En el Derecho Antiguo:

Cuando se daban los supuestos anteriores, la Ley de las XII

tablas, seguía lo siguiente:

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 DERECHO ROMANO 2018

2.1.1. Heredes sui:

Conocidos como los descendentes legítimos, que

estuvieran bajo la patria potestad al momento de su

muerte, como, por ejemplo, hijos, esposa que haya

entrado a su familia por conventio in manus, la cual

ocupaba el lugar de una hija loco filiae, los

póstumos sui, es decir, a los nacidos después de su

muerte, la nuera in manus, la nieta loco neptis.

Todos ellos sin distinción de grado.

2.1.2. Agnados:

A falta de herederos legítimos, se les denominaba

agnados a los parientes colaterales, por ejemplo:

hermano del difunto.

2.1.3. Gens:

Si los agnados más próximos no aceptaban la

herencia, se llamaba a las gens, conocidas como las

agrupaciones civiles.

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 DERECHO ROMANO 2018

2.2. En el Derecho Honorario:

Cuando no había testamento, se llamaba a los siguientes

herederos:

Aquí se amparaba a los herederos que no eran llamados

como se vio en el Derecho antiguo, siendo:

2.2.1. Liberi:
Descendientes inmediatos del difunto que

estuvieran bajo la patria potestad o hubieran sido

emancipados o dados en adopción.

Aquí el grado más próximo excluía a los siguientes:

- Legitim.

- Los agnados.

- Parientes colaterales.

2.2.2. Cognati:

Cognados, los que estaban unidos al difunto por

sangre; al hijo que estaba en una familia adoptiva,

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 DERECHO ROMANO 2018

siendo el difunto el padre natural, parientes por

parte de la mujer. Si recurrían varios cognados, la

partición se hacía por cabezas.

A falta de las anteriores, al cónyuge sobreviviente.

2.3. En el Derecho Imperial:

Con el senado consulto Tertuliano, se llamaba a la madre a la

sucesión de sus hijos.

Con el otro senado consulto Orficiano, se daban derechos a

los hijos en la sucesión de la madre, antes que a los agnados.

En la constitución Valentiniana, se les daba intervención a los

nietos nacidos de una hija premuerta.

Y finalmente, en la constitución Anastasiana, se convocaban

a las hermanas y hermanos emancipados, para la sucesión

de un hermano fallecido.

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 DERECHO ROMANO 2018

2.4. En el Derecho Justiniano:

Justiniano en sus Novelas 118 y 127 substituyó la agnación

por la cognación, donde se tomaba al parentesco en una sola

línea, siendo todos parientes por sangre.

Sólo que distinguió cuatro formas de parentesco para

conseguir heredar, a saber:

- Descendientes.

- Padre y madre.

- Medios hermanos.

- Parientes colaterales.

Cabe hacer mención que aquí se excluía al cónyuge

sobreviviente, pero más adelante en la novela 53 fue

incluida, siempre cuando no tuviera más familiares, no

hubiera contraído nupcias de modo posterior o se haya

divorciado.

En la novela 89 fueron incluidos los hijos naturales, la

concubina, concediéndole tan sólo la sexta parte de la

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 DERECHO ROMANO 2018

herencia, siempre y cuando no haya viuda ni descendientes

legítimos. De lo contrario, únicamente le correspondía una

pensión alimenticia.

III. SUCESIÓN TESTAMENTARIA

En esta sucesión, el difunto dejaba testamento.

Llámese testamento, en el Derecho Romano, al acto unilateral,

personalísimo, solemne, y revocable en el que se contiene

necesariamente la institución de uno o varios herederos y pueden

ordenarse, además, otras disposiciones para que todas tengan efecto

después de la muerte del testador.

Para Ulpiano, testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id

sollemniter facta, ut post mortem nostram valeat: el testamento es una

justa declaración de nuestra voluntad hecha con solemnidad, a fin de que

valga después de nuestra muerte.

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 DERECHO ROMANO 2018

Sucesión testamentaria en el Derecho antiguo. Se reconocieron tres

formas, a saber:

1. Testamento Calatis Comitiis:

Este testamento lo hacia el paterfamilias ante el pueblo reunido en

comicios, sólo se reunían dos veces al año, el 24 de marzo y el 24

de mayo, la asamblea era presidida por el pontífice máximo.

2. Testamento in procinctu:
Se realizaba en época de guerra, delante del ejército.

3. Testamento per aes et libram:

Llamado también testamento mancipatorio, consistía en que si un

paterfamilias no había podido testar, calatis comitiis, que ya estaba

próximo a su muerte, realizaba una venta ficticia ante un libripens y

cinco testigos, a la persona que le transmitía los bienes se le

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 DERECHO ROMANO 2018

denominaba familiae emptor, y ésta tenía que repartir la herencia de

acuerdo con las indicaciones.

En el Derecho honorario. Es un documento en el cual se tenía la

designación del heredero y los sellos de siete testigos.

En el Derecho imperial y Justiniano. Se dio éste cuando apareció un

testamento escrito, el cual debía contar con la firma del testador, y

la de siete testigos, junto con sellos, y debía realizarse el mismo día,

en un solo acto.

También existieron testamentos especiales o llamados

extraordinarios, estos servían o se ocupaban para lo siguiente:

- La gente analfabeta debía firmarse ante ocho personas, quienes

eran testigos, las firmas suplían a las del testador.

- La gente ciega era acompañada por siete testigos y tenía que ser

dictado ante un oficial público, llamado tabularis.

- En tiempos de peste, no se exigía la presencia de los testigos.

- Testamento del padre a favor del hijo, se podía realizar de

manera oral frente a dos testigos.

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 DERECHO ROMANO 2018

- Testamento militar, únicamente era necesaria la voluntad del

testador, de manera clara; por ejemplo, lo efectuaba con sangre

dentro del escudo, y con la espada en la arena, y frente a un

testigo.

En la época romana existía un principio: nadie puede morir en parte

testado ni en parte intestado.

IV. CAPACIDAD PARA TESTAR

A la capacidad para testar y para ser digno heredero, se le denominaba

testamenti facti, la cual era activa o pasiva.

1. Testamento Factio Activa:

Era la capacidad jurídica que tenían los sujetos para hacer su

testamento y era exclusiva para los ciudadanos romanos, sui iuris.

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 DERECHO ROMANO 2018

Las personas que carecían de este derecho, eran los impúberes,

prodigios, locos en su momento de lucidez, las mujeres necesitaban

autorización de su tutor.

2. Testamento Factio Passiva:

Era la capacidad que tenían los herederos para reclamar la herencia.

Era también exclusiva para los ciudadanos romanos, sin embargo,

se limitaba a las mujeres, personas inciertas, personas jurídicas,

esclavos, ajenos.

V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO

En los testamentos se podría transmitir lo siguiente:

- Derechos.

- La propiedad de un bien inmueble.

- Obligaciones, por ejemplo, la manumisión.

- Cargas, por ejemplo, que se quedara como tutor de la familia, etc.

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 DERECHO ROMANO 2018

Lo que no era objeto de transmitirse, era:

- El trabajo, como los cargos públicos desempeñados.

- Los vínculos o relaciones jurídico-patrimoniales, por ejemplo: la

manus.

- El usufructo, el uso, la habitación, las obligaciones ex-delicto.

1. Institución de heredero:
Se podía dejar a un solo heredero, al cual se le denominaba

heredero universal, y si concurrían dos o más herederos se

consideraba que recibían una parte proporcional de la herencia.

2. Sustituciones:
La herencia podía dejarse condicionada, siempre y cuando, si no se

daba cumplimiento, se podía suspender y se nombraba a un

heredero sustituto.

Las clases de sustituciones podían ser las siguientes:

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 DERECHO ROMANO 2018

2.1. Vulgar:
Este supuesto se daba al nombrar a un heredero sustituto,

previniendo que el primero, por alguna causa, no llegara a

heredar.

2.2. Pupilar:
Si el heredero era impúber, el padre también designaba al

heredero de éste en el caso de que falleciera antes de llegar

a la pubertad, con el fin de que no muriera sin testamento.

2.3. Cuasipupilar:
Los ascendentes paternos y maternos de un loco, podían

nombrar a un heredero de éste para el caso de que muriera

sin haber recobrado la razón; el futuro heredero tenía que ser

un descendiente de éste, a falta de éstos, los hermanos o

hermanas, y no habiendo, podía nombrarse a quien

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 DERECHO ROMANO 2018

designaran. En el momento que cesara la locura, esta figura

testamentaria desaparecía.

VI. NULIDAD DEL TESTAMENTO

Ya se vio que, si el testamento no cubría ciertas formalidades, era nulo

desde el principio.

Asimismo, un testamento podía ser inválido de modo posterior debido a

lo siguiente:

- Por la capitis demunutio del testador (testamentum irritum).

- Porque ninguno de los herederos instituidos llegara a adquirir la

herencia (testamentum destitutum).

- Por nacimiento de un postumus suus que no hubieran sido tomado en

cuenta, ya fuera para instruirlo o para desheredarlo (testamentum

ruptum).

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 DERECHO ROMANO 2018

VII. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

El testador podía revocar el testamento en cualquier momento antes de

su muerte. Así, con el otorgamiento de un nuevo testamento se revocaba

al anterior. Se aceptó revocar el testamento (en la época de Justiniano),

por el testador, ante tres testigos.

VIII. CODICILIO:

El codicilio era un acto de última voluntad, que se formulaba por escrito

con el fin de añadir disposiciones a un testamento anterior.

Se le daba este nombre por tratarse de cartas escritas consignadas en

tablillas enceradas y firmadas por el de cuius.

No podían contener sustitución de herederos, institución de heres,

desheredación.

Esta figura apareció en a época de Augusto, cuando un famoso general

que murió en el extranjero le pidió al emperador que si su testamento no

valía como tal, se cumplieran de cualquier forma las disposiciones

fideicomisarias ahí consignadas. El emperador autorizó la medida y así

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 DERECHO ROMANO 2018

apareció el codicilio, en donde con frecuencia se consignaban

fideicomisos. Desde entonces, fue muy frecuente, también, que las

personas agregaran a su testamento la cláusula codicilar, por la cual

pedían que, si el testamento no era eficaz, se le considerara como

codicilio y así los fideicomisos conservarían su eficacia.

IX. SUCESIONES CONTRA EL TESTAMENTO

El ius civile permitía al testador ser libre en la decisión de sus herederos,

pero también protegía a los familiares que tenían mejor derecho por ser

parientes cercanos al de cuius. A la acción para atacar este testamento

se le llamó querela innofficious testamenti, mediante esta figura jurídica

los parientes más próximos a la herencia, a quienes el testador no les

había dejado herencia, podían ejercer su derecho junto con los herederos

para demandar conjuntamente.

Las personas que tenían derecho a la querela eran los ascendientes y

descendientes del testador, agnados o cognados del testador, lo

hermanos y hermanas tenían derecho limitado, sólo la ejercitan si el

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 DERECHO ROMANO 2018

testador ha instruido a una persona vil como lo es un gladiador, o un

hombre o una mujer tachados de infamia.

X. ADQUISICIONES DE LA HERENCIA. CLASES

DE HEREDEROS.

Para cada uno de los herederos, el trámite para adquirirla era distinto.

Las personas que no podían renunciar a la herencia eran las siguientes:

Los herederos domésticos y los esclavos manumitidos e instituidos en el

testamento, ya que, adquirían los bienes de forma automática sin

necesidad de expresar.

Las personas que podían expresar la no aceptación de la herencia eran

los herederos extraños, ellos aceptaban por medio del acto llamado

adición de la herencia, ésta se podía hacer de dos formas:

1. Proherede gestio:
El heredero aceptaba la herencia en el momento que pagaba las

deudas, y usando los bienes heredados.

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 DERECHO ROMANO 2018

2. Cretio:
Era el plazo de aceptación. Para los extraños era de un año para

adquirirla. Justiniano concedió el plazo de nueve meses para la

aceptación, siempre y cuando lo fijara el magistrado, y de un año si

lo señalaba el emperador.

Tratándose de una sucesión intestada, el heredero o los herederos

tenían que abrirla cuando fuera necesario, pero si tardaban mucho,

podría traer consecuencias, como las que, si un extraño tenía la

posesión de un predio, éste la podía tener pacíficamente durante un

año y se podía apropiar del bien.

XI. PROTECCIÓN PROCESAL DEL HEREDERO

La acción para proteger a los herederos, se le denominó hereditatis

petitio, esto con la finalidad de que se le reconociera como heredero y se

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 DERECHO ROMANO 2018

le entregara la herencia, en el momento que un tercero tuviera los

bienes pro-herede.

También, el Derecho Romano, no sólo protegían a los que poseían sin

justa razón la herencia, s no también a los que poseían sin invocar

ningún título que justificara la retención de los bienes pro possessore, y a

los que se oponían a pagar un crédito si negaba que éste era el

heredero.

Los que poseían de mala fe, tenían que restituir los bienes de los frutos y

de los daños ocasionados a la herencia.

Los que poseían de buena fe respondía de la adquisición que conservaba

después de deducir todos los gastos y desembolsos que hubieran hecho

en el bien.

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 DERECHO ROMANO 2018

XII. HERENCIA YACENTE

Es la herencia que no ha sido aceptada por el heredero, de acuerdo al

espacio de tiempo desde el momento que falleció el autor de la herencia

hasta la aceptación del heredero.

Esta herencia se podía incrementar por los frutos que podrían producir

los bienes, o podían aumentar las deudas.

Había dos supuestos para adjudicar estas cargas, siendo el momento en

que el heredero tomaba los bienes y obligaciones objeto de la herencia,

se hacía responsable de todas las obligaciones.

O bien la personalidad del difunto continuaba hasta que los herederos

hicieran la adición y recogieran los bienes.

En la época de Justiniano, esta herencia se reconoció como persona

jurídica.

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 DERECHO ROMANO 2018

XIII. HERENCIA VACANTE

Como su nombre lo dice, esta herencia no tenía herederos, por lo cual los

bienes pasaban a manos del Estado.

XIV. EL LEGADO

El legado, es la herencia específica que deja el titular de la herencia.

Justiniano la definía de la siguiente manera: legatum itaque est donatio

quaedam a defuncto relicta: legado es, pues, una especie de donación

dejada por el difunto.

En la época romana, existieron diferentes clases de legados, mismos que

a continuación se exponen.

1. Clases de Legado:
La finalidad es de transferir al legatario la propiedad quiritaria del

objeto, es decir, lo convertía en el titular del derecho real; por

ejemplo, una servidumbre o el usufructo.

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 DERECHO ROMANO 2018

El testador tenía que ser dueño del bien al momento de testarlo y

posterior a su muerte, y si eran cosas que se apreciaban con el

peso, en el momento de que era dueño y fallecía, también entraban

en esta clase de legado.

1.1. Legado per damnationem:

El testador dejaba una carga que tenía que cumplir el

heredero, se transmitía de la siguiente manera: heres meus

damnas esto dare, dato facito, heredem deum dare iubeo, mi

heredero sea obligado a dar, dé, haga, mando a mi heredero

dar.

1.2. Legado sinendi modo:

Se decía heres meus damnas esto sinere LuciumTitium

sumere illam rem sibique habere: sea obligado mi heredero

a permitir a Lucio Ticio tomar aquella cosa y la tenga para

sí. Esto es, el heredero queda obligado a permitir a

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 DERECHO ROMANO 2018

determinada persona el uso de servidumbre del bien

heredado.

1.3. Legado per praeceptionem:

Se decía Lucius Titius illam rem praeciptio, es decir, el

legatario podía apoderarse con preferencia antes de la

partición cualquier bien que estuviera dentro de la masa

hereditara.

2. Adquisición del Legado:

El dies cedens, era el momento en que el derecho al legado nacía

para el legatario y se fijaba en su persona, o sea cuando la herencia

estaba condicionada.

El dies veniens era el día en que se hacía exigible el derecho del

legatario y podía demandar al heres el cumplimiento de la

liberalidad, cuando se cumplía la condición, era la aceptación por

parte del heredero.

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 DERECHO ROMANO 2018

3. Invalidez del Legado:

El legado podía invalidarse en los casos de:

- No se respetaban las formalidades elegidas por el legatario, ya

que el objeto del legado era imposible de cumplir, o porque

estuviera fuera del comercio, o fuera inmoral.

- Si el legado en su inicio era válido, podría invalidarse con

posteoridad cuando el testador revocaba al legatario.

- Cuando el legatario fallecía antes que el testador.

- La falta de capacidad del legatario o del testador

4. Restricciones de los Legados:

Los legados en varias ocasiones eran una carga para los herederos,

por lo cual, se dieron en varias leyes las siguientes restricciones:

4.1. Ley Furia Testamentaria:

Ningún legado podría exceder de 1 000 ases.

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 DERECHO ROMANO 2018

4.2. Ley Voconia:

Se prohibió que el legatario recibiera una cantidad mayor a la

que el heredero o herederos recibieran en su totalidad.

4.3. Ley falcidia:

Nadie podía disponer por legado de más de las tres cuartas

partes de sus bienes, debiendo reservar una cuarta parte de

los mismos para el heredero.

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 DERECHO ROMANO 2018

UNIDAD N° 3

DERECHO DE FAMILIA

I. LA FAMILIA ROMANA:

Como sabemos la familia es la base de toda sociedad, y esto no era la

excepción para una de las grandes civilizaciones como la romana.

La familia romana tiene una estructura diferente a la que se conoce

ahora, puesto que incluye no solamente a la familia inmediata, es decir,

papá, mamá e hijos, como en la actualidad, sino que se conforma por un

ascendiente que detenta la autoridad sobre todos los miembros,

incluyendo en ocasiones a las esposas de los hijos y a los nietos, e

incluso algunas personas no relacionadas por sangre que acuerdan

someterse a la potestad del jefe de familia para obtener su protección, y

de la misma manera se encuentran dentro de la familia los esclavos,

aunque éstos no gozan de la calidad de persona sino que más bien son

vistos como objetos.

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 DERECHO ROMANO 2018

1. Miembros de una familia:

1.1. Paterfamilias:
Significa “cabeza libre”, es decir, persona no sometida a

potestad alguna o como decían las fuentes “qui in domo

dominium habet”, el que tiene dominio en la casa. Era el

señor o gobernador del grupo y no padre de familia; ya que

podía no haber procreado y ser inclusive impúber mientras no

estuviera sujeto a una potestad. Es aquella persona o

individuo que tenía la potestad y dominio legal del hogar y de

cada uno de los miembros que la componían; es por eso que

se decía que la familia era de carácter patriarcal. Esta

persona, era la que trabajaba con el objetivo de mantener su

hogar y defenderlo de lo que fuera necesario, es decir que

era esa pieza fundamental sobre la que se sostenía toda

familia. El pater de familia era la máxima autoridad en la

familia debido al poder otorgado denominado como “patria

potestas”, que quiere decir patria potestad, poder que

manifiesta que este personaje es la ley dentro de la familia y

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 DERECHO ROMANO 2018

que todos y cada uno de los miembros le deben pleitesía y

obediencia en cuanto a sus decisiones.

Era juez supremo de la esposa, de los hijos, de los nietos, de

los esclavos y debía condenarlos, él mismo, según las

severas reglas dictadas por la costumbre, a veces hasta

muerte por sus delitos con respecto a los demás, la familia o

el Estado. Pero esta potestad fue moderándose muy

paulatinamente en la República y limitándose en la Roma

imperial, y sobre todo bajo la influencia cristiana. A fines del

siglo II, el pater sólo podía ejercer una facultad correctiva; ya

que padre que diera muerte a un hijo, a partir del emperador

Constantino, era considerado parricida.

Otra potestad que tenía era “ius vendendi”; consistía en el

privilegio del pater de vender a sus hijos. Si vendía al hijo, lo

hacía esclavo, es decir, era relegado a la categoría de las

cosas; ejerciéndose por el comprador, el derecho de

propiedad sobre éste. En caso de que el hijo, en lugar de

venderlo, fuera cedido “in macipium”; es decir, se le colocaba

como una persona libre (por ejemplo, el jefe de otra familia),

a fin de que ésta ejerciese autoridad sobre otra persona libre

por un tiempo limitado, en este caso el hijo, que conservaba

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su condición de libre al ser cedido y al encontrarse bajo la

autoridad del jefe de la otra familia, se hacía entonces cuasi-

esclavo. En otras palabras, su condición de libre no la perdía

por el hecho de haber caído in mancipium. La Ley de las XII

Tablas consagra un precepto, en que establece que la patria

potestad se extinguía si el padre vende al hijo tres veces y a

la hija una sola vez; pero esto fue declarado ilícito por el

emperador Caracalla, salvo por motivos de pobreza extrema;

Dioclesiano y luego Constantino, lo prohibieron, en cualquier

caso.

Además, todas las adquisiciones, bienes de sus miembros de

familia se concentran en el patrimonio único, sobre el cual,

ejerce los derechos de propietario durante toda su vida.

1.2. La mujer in manu:

Estaba en una condición análoga a la de una hija. La mujer

romana estaba originalmente limitado a la procreación y

salvaguarda del domicilio familiar. De hecho, la mujer

romana ni siquiera tenía nombre propio (praenomen), al

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 DERECHO ROMANO 2018

menos fuera de su casa. Por ello a las mujeres romanas se

las conocía simplemente por el nombre familiar (nomen) y en

algunos casos con un apodo (cognomen), a menudo ordinales

o que hiciesen relación a su familia, y no a su vida personal

como ocurría habitualmente en el caso de los hombres.

1.3. Los hijos:

Estaban sujetos a la tutela paterna mientras no formaran su

propia familia y se desvincularan así legalmente de dicha

tutela, pero estaban sujetos a la autoridad paterna (la Patria

Potestad) mientras el padre viviera debiendo guardarle

respeto y obediencia.

Los hijos extramatrimoniales excepto los nacidos dentro del

concubinato quedaron excluidos originariamente de toda

parentela.

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 DERECHO ROMANO 2018

2. El Parentesco:
Es el vínculo que une a las personas y que depende de sus

relaciones de familia; en Roma el parentesco puede ser originado

por la sangre, por adopción, etc, es por eso que se clasifica en tres

tipos:

2.1. Parentesco por agnación:

Era el parentesco civil reconocido por el derecho romano que

unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria

potestad del paterfamilias.

El vínculo estaba representado por los descendientes

legítimos por línea de varones, porque la agnación quedaba

suspendida por el lado de la mujer.

¿Quiénes estaban unidos por este parentesco?

El pater, la mujer casada que ocupaba en la familia el lugar

de una hija, los hijos de ellos tanto varones como mujeres y

si estos hijos se casaban sus esposas y sus hijos varones

también estaban unidos por el vínculo agnaticio. También

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 DERECHO ROMANO 2018

formaban parte de los parientes por agnación, los extraños

que el pater incorporaba al grupo.

2.2. Parentesco por cognación:

Es el parentesco teniendo en cuenta los vínculos de sangre,

que unían a las personas que descendían unas de otras o de

un autor común. En este sentido serán parientes cognados

los hermanos, tíos, primos, sin importar si se está bajo la

potestad del mismo paterfamilias, y el pariente cognado lo

será en virtud del vínculo de sangre por un ascendiente en

común que los une, y puede darse tanto por vía paterna

como por vía materna.

Puede ser: en línea recta o perpendicular y en línea colateral

o trasversal.

2.1.1. En línea recta:

Es aquel en que las personas descienden unas de

otras; puede ser ascendente, si se eleva del tronco

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 DERECHO ROMANO 2018

hacia las generaciones que han precedido (abuelo,

bisabuelo, tatarabuelo, etc) y descendente si se

toman en cuenta desde las personas que han

procreado (hijos, nietos, etc).

2.1.2. En línea transversal:

Está constituido por aquellas personas que

descienden de un autor o tronco común por ejemplo

hermanos, primos, tíos, sobrinos, etc.

2.3. Parentesco por afinidad:

Es aquel que se adquiere respecto de los parientes del

cónyuge, es decir, parentesco que existe entre el esposo o la

esposa y los parientes de su pareja. Este parentesco se

discute entre los autores si se refiere también a la relación

entre ambos cónyuges y no solamente con los parientes

consanguíneos de éstos. Además, solo se adquiere si la unión

es fruto de un “Matrimonio Civil Romano”.

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 DERECHO ROMANO 2018

Este parentesco prohibía el matrimonio entre el cónyuge con

los ascendientes y descendientes de la cónyuge o entre la

cónyuge y los ascendientes y descendientes del cónyuge.

3. Patria Potestad:

Era el poder atribuido o la potestad que ejercía el paterfamilias, no

solo de sus hijos como en la actualidad, sino de todos los miembros

de su familia. En este caso en el derecho antiguo el paterfamilias era

propietario de los hijos, tenía el derecho de vida y muerte podía

venderlos, exponerlos, abandonarlos o entregarlos, para reparar

daños que estos hubieran causado, castigarlos y matarlos, según

disponía la ley de las XII tablas; el padre era propietario de sus hijos

y de los bienes que éstos adquirían. Sin embargo, esto que duro casi

todo el régimen republicano, fue modificada, por lo que en el

imperio; el paterfamilias se convirtió en el jefe supremo de la

familia, más no el propietario de ella.

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 DERECHO ROMANO 2018

3.1. Modos de adquisición de la Patria Potestad:

El Derecho Romano reconoció diversos modos de adquisición

de la Patria Potestad como: el nacimiento, la legitimación, la

adopción y la adrogación.

3.1.1. Nacimiento:
Es la forma más lógica y natural de ser parte de una

familia y someterse a la patria potestad del jefe de

ella; pero sin embargo en Roma existía algunas

excepciones; por ejemplo, el hijo varón ingresaba a

la familia de su padre y la hija mujer ingresaba a la

familia de su madre, puesto que la línea femenina

seguía perteneciendo a la línea del padre de la

esposa; también se distingue entre hijos habidos

dentro de un matrimonio legítimo y los habidos en

concubinato o fuera de matrimonio, lo que implica

diferentes derechos para la persona, de tal manera,

se hace miembro familiar el procreado en “iustae

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 DERECHO ROMANO 2018

nuptiae” por individuo varón de la familia; sea el

pater o filius.

El hijo concebido ex iustis nuptiis lo designaban con

el nombre de “iustus”. Se consideraba así, al que

hubiera nacido después de los 180 días de la

celebración del matrimonio y antes de los 300 de su

disolución. Se admitía no obstante que el marido

reconociera al hijo nacido en el plazo legal y que

desconociera la paternidad del nacido después,

invocando ausencia, enfermedad u otra causa

debidamente justificada.

Los legítimos eran los concebidos dentro de

matrimonio. Los naturales los habidos en relación de

concubinato y los ilegítimos todos aquellos que eran

productos de relaciones sexuales

extramatrimoniales distintas al concubinato.

3.1.2. Legitimación:
Era un acto de virtud por el cual un hijo nacido de

concubinato (hijo natural) adquiría la condición de

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 DERECHO ROMANO 2018

un hijo legítimo. Conforme al Derecho Romano

únicamente podían ser legitimados los hijos

concebidos en concubinato, los cuales, eran los

llamados naturales.

Se dice que antes del imperio de Justiniano; la

legitimación se daba por dos formas, por

matrimonio subsiguiente y por oblación a la curia;

sin embargo, Justiniano agregó otra forma: por

rescrito del príncipe.

A) Matrimonio subsiguiente:
En este caso se aceptaba la legitimación;

porque no es que había impedimento alguno

para celebrar las nupcias o el legítimo

matrimonio solamente que ellos no cumplían

requisitos que el derecho civil había señalado

para la celebración del matrimonio legítimo.

Se lleva a cabo cuando un hombre tenía hijos

con una concubina y posteriormente celebraba

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 DERECHO ROMANO 2018

con ella las justas nupcias, lo cual transformaba

el concubinato en matrimonio legítimo.

B) Oblación a la curia:
Esta forma de legitimación fue establecida por

los emperadores Valentiniano III y Teodosio II.

Para entender esta forma de legitimación

primer tenemos que saber qué es la curia; era

un pequeño senado, los decuriones sus

senadores, y los curiales los patricios de esas

municipales; los decuriones formaban una

orden que gozaba de privilegio, en atención a

ello, los emperadores mencionados

anteriormente decretaron que los hijos

naturales podían llegar a ser legítimos siempre

y cuando los padres les promovieran al cargo

de decurión , y en cuanto a las hijas naturales;

que contrajeran nupcias con un decurión.

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 DERECHO ROMANO 2018

C) Rescripto del príncipe:

Se adquiría al obtener un rescripto del

emperador en el que se concedía el privilegio

de la legitimación; pero esto se daba siempre y

cuando el padre no tuviera ningún hijo legítimo,

y a su vez era imposible que contrajera

matrimonio con la madre; como por ejemplo, si

ella estaba muerta.

El recinto lo podía solicitar el padre o los hijos,

si este estuviera muerto; siempre y cuando en

su testamento haya manifestado la voluntad de

legitimarlo.

3.1.3. Adopción:
Es un acto de virtud; por el cual un hijo no nacido

en el seno familiar, pasa a formar parte de ella por

la voluntad libre del paterfamilias. Las personas que

entran a la familia de esta forma y sobre los cuales

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 DERECHO ROMANO 2018

se constituyen la patria potestad se denominan hijos

adoptivos a partir de entonces, toman el nombre de

la familia del adoptante.

La adopción tuvo por fundamento intereses políticos

y religiosos. Su finalidad fue la de perpetuar la

grandeza de un nombre que iba a extinguirse y el

culto de los antepasados ilustres representativos a

los dioses (lares, manes y penates); y durante el

imperio, a raíz de la decadencia de las ideas

religiosas y, por ende, de la sacra privata, la

adopción se mantuvo en procura de hijos bajo

potestad que más tarde fuesen los continuadores

necesarios del adoptante como herederos suyos.

Solamente podían adoptar los ciudadanos romanos,

paterfamilias, sui iuris; pero siempre que contaran

con la aptitud física para engendrar, ya que la

adopción debía imitar la naturaleza (el castrado, por

ejemplo, no podía adoptar); y, además, el

adoptante debía superar al menos en 18 años al

adoptado si lo era a título de hijo, y en 36 años si lo

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 DERECHO ROMANO 2018

era en el carácter de nieto, en el entendido de que

cada 18 años se sucedía una generación.

El Emperador Dioclesiano permitió que las mujeres

adoptaran, pero siempre que demostraran haber

perdido la descendencia de sangre. Esa adopción

tenía lugar por rescripto imperial.

Hubo dos especies de adopción: la de los alieni iuris

o adopción propiamente dicha; y la de los sui iuris

bajo la denominación de adrogación.

La primera, era la adopción de los alieni iuris

(persona que se encuentra bajo la patria potestad

de otro); significaba extinguir la patria potestad del

padre natural, para crear la del adoptante. Ello

aparejaba la realización de dos operaciones: una, la

de rompimiento de la autoridad del paterfamilias

bajo el cual estaba el hijo que iba a ser adoptado; y

dos, la de hacer pasar ese hijo a la patria potestad

del adoptante mediante un in iure cessio.

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 DERECHO ROMANO 2018

Para la primera operación, se utiliza el

procedimiento establecido en la Ley de las XII

Tablas: la emancipatio; consistía que el padre

natural emancipa (lo vende), tres veces a su hijo

varón y con ello pierde la potestad sobre él.

Para la segunda operación, poner al adoptado bajo

la patria potestad del adoptante, éste cede por

cuarta vez el hijo a su padre natural y concurren

ante el magistrado, desarrollándose un proceso

ficticio donde el padre adoptivo reclama la autoridad

paterna sobre el adoptado, el padre natural no se

opone y el magistrado sentencia a favor del

adoptante.

Al imperar Justiniano se acabaron estas

formalidades y la adopción se verificaba solo por la

simple declaración del magistrado, mejor dicho, por

la simple declaración que hacían ante el magistrado,

tanto el padre natural como el adoptante, desde

luego sin contradicción del adoptado.

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 DERECHO ROMANO 2018

3.1.4. La adrogación:
Era la adopción de un sui iuris (persona que no

estaba bajo la patria potestad de nadie). Es la

forma más antigua de adoptar; data prácticamente

de los orígenes de Roma. Por medio de ella se

permitía que un paterfamilias adquiera el derecho

de ejercer la patria potestad sobre otro

paterfamilias. Se celebraba ante los comicios

curiados en presencia del Pontífice. Esta

intervención de la autoridad religiosa, se hacía

necesaria pues, al pasar un jefe de familia bajo la

potestad de otro jefe, una familia con su respectivo

culto, se extinguía. Era necesario informar del caso

a los comicios curiados para que ellos votasen a

favor o en contra de la adrogación, para lo cual el

magistrado que presidia el comicio dirigía tres

rogaciones al futuro adrogado, a fin de que

recapacite sobre el hecho, si este insistía se

procedía a votar. Si la votación era afirmativa, el

adrogado renunciaba solemnemente a su culto

privado, acto que se concede con el nombre de

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 DERECHO ROMANO 2018

detestatio sacrorum y aceptaba el perteneciente a

su nuevo pater. Una vez cumplido los requisitos del

caso del adrogado quedaba bajo la autoridad

paterna del adrogante, al igual que las personas que

estuvieran sometidas a dicha autoridad, disponiendo

el adrogante desde ese momento de los bienes del

adrogado.

A partir del siglo III en la época del emperador

Dioclesiano se suprimieron todas estas

solemnidades y fue suficiente con una autorización

del emperador para poder llevar a cabo la

adrogación.

3.2. La Patria Potestad y las Relaciones

Patrimoniales:
La patria potestad generaba, a la par que relaciones de orden

personal, otras de carácter patrimonial que vamos a analizar

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 DERECHO ROMANO 2018

dada sus peculiaridades que presentaban en el derecho

romano.

Sobre los bienes del filiusfamilias: El hijo no adquiere nada

para sí sino para el jefe de familia que es el único titular del

patrimonio; el hijo es por tanto un instrumento de

adquisición.

Excepciones a este principio:

KUNKEL señala "que la evolución de la época imperial debilita

notablemente el principio del poder exclusivo sobre el

patrimonio familiar y ello tiene su origen en la institución del

peculium, pero mientras el verdadero peculio es una porción

de bienes que el paterfamilias confiere al hijo

voluntariamente, y del cual podría privarle en todo momento,

con lo que no sólo jurídico sino también económicamente

continuaba siendo una parte del patrimonio paterno, los

peculios nuevos del derecho imperial son porciones de bienes

cuya administración corresponde enteramente al hijo

independientemente de la voluntad del padre y de la cual

éste no le podría privar.

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 DERECHO ROMANO 2018

3.2.1. Peculio castrense:

“Peculio” proviene del latín peculium, que significa

una hacienda o caudal económico. Con la palabra

castrense, por su parte, originariamente se

denominaban los campamentos militares, aunque

pronto evolucionó a resultar un sinónimo de lo

militar en general. Implicaba el reconocimiento de la

titularidad de derecho patrimonial de un alieni iuris

respecto de las cosas, conseguidas por él mismo,

debido a su condición militar. Comprendía éste no

sólo su sueldo sino lo recibido por recompensas

bélicas, botines de guerras, herencias y legados que

le hicieran sus camaradas de armas y lo que le

hubiese sido donado por causa de su partida a

campañas militares. En el caso que el hijo moría, los

bienes de este los heredaba el pater y no los hijos

de este.

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 DERECHO ROMANO 2018

3.2.2. Peculio cuasi castrense:

En la época de Constantino aparece también el

peculio cuasi castrense, que se refiere a las

adquisiciones de los altos funcionarios, los

eclesiásticos o las donaciones recibidas por el

emperador y la emperatriz.

3.2.3. Peculio profectitium:

Este estaba integrado por los bienes que el padre

voluntariamente cedía al hijo para que se

acostumbrara al ejercicio del comercio o para

educarlo en la práctica de los negocios; cabe

resaltar que la propiedad correspondía al padre,

pero el hijo podía administrar los bienes que se le

cedían.

Además, el padre podía retirarlo cuando lo estimara

conveniente.

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 DERECHO ROMANO 2018

3.2.4. Bona adventitia:

Establecido por Adriano y luego por Constantino.

Integraron este peculio, los bienes que el hijo

recibiese de sus ascendientes maternos, los lucros

nupciales y esponsalicios, y en general todo lo que

el hijo adquiera no proveniente del padre. Pero un

detalle que estableció Constantino; es que al

emanciparse el hijo, el padre conservara un tercio

de este peculio; pero luego Justiniano estableció

que era la mitad.

3.3. Extinción de la Patria Potestad:

Ello podía ocurrir por acontecimientos fortuitos y por actos

solemnes.

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 DERECHO ROMANO 2018

3.3.1. Acontecimiento fortuitos:

- La muerte del páter; pero si éste lo era el abuelo,

el hijo quedaba bajo la patria potestad del

padre.

- La muerte del hijo de familia, por obvia

sustracción de materia

- La pérdida de su derecho de ciudadanía del pater

o del hijo.

- Reducción a la esclavitud del pater o del hijo.

3.3.2. Actos solemnes:

- La entrega en adopción.

- La emancipación.

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 DERECHO ROMANO 2018

4. La emancipación:
La palabra deriva del término latino Mancipatio que significa

“captado por la mano” y es que en el acto contractual la persona

que hace de pesador, coge con una mano al FILIUS y en la otra el

bronce a la vez que pronuncia una fórmula “afirmo que este hombre

me pertenece en virtud del derecho de los quirites; que él me sea

adquirido por este bronce y por esta libra de bronce” luego golpea la

libra con el bronce y da el bronce a quien recibe la manopresa. Es

necesario que para emancipar al hijo se repita esta operación por

tres veces, en tanto que para otros descendientes es necesario una

sola vez, la ley de Las XII tablas dice “Si un padre ha vendido tres

veces a su hijo, que el hijo sea liberado en relación al padre”.

Es un acto solemne mediante un padre de familia renunciaba a la

patria potestad tenida sobre el hijo para que este se convirtiera en

sui iuris; existieron tres formas de emancipación durante el proceso

evolutivo de Roma.

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4.1. Formas de Emancipación:

4.1.2. La emancipación antigua:

En esta se llevaba a cabo una y muchas

mancipaciones; es decir por medio de la

emancipación, el padre vendía a su hijo a un tercero

y convenía con el comprador que este adquiría la

especie de potestad llamada mancipium. Una vez

realizada la manumisión el hijo, recaía nuevamente

bajo la patria potestad del paterfamilias; pero lo

volvían a vender y de nuevo era manumitido por el

vendedor; para que por tercera venta se extinguiera

definitivamente el derecho del padre; por la tercera

manumisión hecha por el comprador el hijo se

convirtiera en sui iuris.

4.1.3. La emancipación anastasiana:

Este procedimiento, permitió la emancipación de un

hijo ausente; que no podía llevarse a cabo por la

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 DERECHO ROMANO 2018

emancipación antigua, ya que esta había que

tenerse con la mano es decir, tener presente el

objeto que se vendía. Solo consistía en obtener del

emperador un rescripto y en hacerla insinuar por un

magistrado, en que estaba depositada.

4.1.4. La emancipación de Justiniano:

Es una declaración simple hecha por el padre de

familia ante el magistrado.

4.2. Efectos que produce la emancipación:

- Pérdida de los derechos sucesorios entre emancipador y

emancipado.

- Ruptura de la relación de potestad entre los antes

mencionados.

- Conversión del FILIUS FAMILIAE en el cabeza de una

nueva Familia.

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- Pérdida de los lazos de agnatio con su anterior familia.

- Conversión del ALIENI JURIS en SUI JURIS.

- Aparición de un patrimonio propio.

5. El matrimonio:
El matrimonio o iustae nuptiae es el celebrado conforme al “Ius

civile”; en que el adjetivo femenino plural “iustae” hace referencia a

la conformidad de esta institución con el “ius”. Así, iustae nuptiae es

el matrimonio cuyos efectos, tanto patrimoniales como familiares

(concretamente, potestativos), son tomados en consideración en las

decisiones de los juristas romanos; por ejemplo la definición del

matrimonio efectuada por Modestino: “la unión del hombre y la

mujer, consorcio de toda la vida, comunicación de los derechos

divino y humano”. El matrimonio era monogámico y entre personas

de sexo opuesto. Cuando habla de “consorcio de toda la vida” debe

entenderse como un deseo de vida en común, no limitado en el

tiempo.

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 DERECHO ROMANO 2018

El emperador Justiniano en sus Institutas, nos ofrece otra definición

similar: “Es la unión del hombre y la mujer, que comprende el

comercio indivisible de la vida”.

El Matrimonio según Ulpiano: es la unión de un hombre y una mujer

que implica una comunidad de existencia. Si le damos una definición

general seria la unión de dos personas de sexo distinto con la

intención de ser marido y mujer, pero el matrimonio según los

romanos lo entienden, como una situación jurídica fundada en la

convivencia conyugal y en la affectio maritalis.

5.1. Elementos del matrimonio:

Para que en Roma se configurara el matrimonio, debían

reunirse dos elementos, uno material, determinado por la

cohabitación, y otro espiritual, por la affectio maritalis.

5.1.2. La cohabitación:
Era de carácter objetivo, comenzaba cuando la

mujer ingresaba al domicilio del marido, aun cuando

éste estuviera ausente.

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 DERECHO ROMANO 2018

5.1.3. Affectio maritalis:

Era subjetivo o intencional; estaba representado por

el trato recíproco que se daban ante terceros, los

esposos, tratándose con respeto, entre ellos y con

respecto a los parientes del otro cónyuge, por vestir

la mujer ropas apropiadas a la condición social del

esposo, etc.

Se necesitaba que los dos elementos mencionados

subsistieran a través del tiempo, ya que, si uno de ellos

cesara, el matrimonio ya no existiría.

El matrimonio romano no está sujeto a formalidades de

ninguna especie, como, por ejemplo, la celebración ante una

autoridad civil o religiosa. Pero si deben redactar un escrito

(“tabulae, instrumentum dotale”) con el fin de constatar la

dote o bien de la mujer. La intención marital se demostraba

mediante la declaración de los esposos, de los parientes y

amigos; pero más por una manifestación exterior

denominada honor matrimonii, que vendría a ser el modo de

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 DERECHO ROMANO 2018

comportarse en sociedad los esposos. Es por eso que se dice

que el matrimonio en Roma; no era una relación jurídica sino

un hecho social que produce efectos jurídicos reflejos.

5.2. Tipos de Matrimonio:

5.2.2. Matrimonio “Cum Manu”:

A través de este tipo de matrimonio se exigía que la

mujer romana pasara de la autoridad de su padre a

la del marido. Su posición como madre de sus hijos

y rectora de la casa requería su sumisión al poder

del paterfamilias y su participación en el culto

doméstico. A ese poder marital, al cual es sometida

la mujer se llama “manus”.

La manus no nacía automáticamente por la

celebración del matrimonio; sino que requería de un

acto legal para que el marido adquiera plena

potestad de la mujer.

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 DERECHO ROMANO 2018

La mujer al hallarse sometida al pater, al igual que

los hijos no tiene derechos patrimoniales; es decir lo

que ella adquiere solo va a incrementar el

patrimonio de paterfamilias.

Para que se constituyera el matrimonio cum manus,

debía darse alguna de estas tres formas de

celebración:

A) Conferratio:
Era la más antigua de las ceremonias que

acompañaban al matrimonio, fundado en el

consentimiento de las partes. Era un

procedimiento reservado exclusivamente para

los Patricios, consiste en una ceremonia de

carácter religioso que se realizaba de la

siguiente manera: en presencia del máximo

pontífice quien estaba acompañado del “flamin

dialis”, de otros sacerdotes y de 10 testigos; los

esposos comían una torta de harina de trigo,

esto significaba un sacrificio ante el Dios

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 DERECHO ROMANO 2018

Júpiter; en seguida pronunciaban palabras

alusivas al acto solemnes, se les colocaba

juntos, y los cubrían con piel de una res

sacrificada por esa ocasión.

B) Coemptio:
Es un matrimonio exclusivo para Plebeyos; por

medio de esta institución la mujer pasaba a

pertenecer a la familia agnaticia del marido

quedando bajo las manos de éste, de modo que

sufría una “capitis diminutio” mínima con

motivo de una alteración en su status familae.

La ceremonia consistía en una venta simulada

de la mujer que se realizaba en un acto

solemne; con la presencia de no menos de

cinco testigos, todos ellos ciudadanos romanos

púberes, el libre pens, portabalanza, y los

futuros esposos. Se podría decir que es un acto

por el cual el esposo “compraba” a su futura

esposa, al pater de ésta, entregándole el novio,

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 DERECHO ROMANO 2018

un trozo de cobre, simbólicamente, que pesaba

en una balanza, del mismo modo que se

realizaba la compra de las cosas mancipi (las

más importantes para los romanos) por la

mancipatio, procedimiento del cobre y la

balanza.

La ceremonia se realizaba de la siguiente

manera: el futuro esposo golpeaba con una

moneda, esa moneda era entregada al padre o

tutor de la mujer, que en dicha ceremonia

aparecía como vendedor de ella, y, en seguida

el hombre preguntaba a la mujer si quería

formar parte de su familia y ella a su vez le

formulaba la misma pregunta.

C) Usus:

Es una forma de convivencia donde el marido

se lleva a la cónyuge a su casa y conviven por

espacio de un año, para que esta convivencia

se convierta en Justas Nupcias, si en caso que

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 DERECHO ROMANO 2018

la mujer quería evitar manus bastaba con

faltar tres noches consecutivas al hogar antes

de cumplir el año. El hecho de que la mujer

conviva un año en la vivienda del marido,

consagraba la “manus” y la consumación del

matrimonio por el usus, lejos de cualquier

ceremonia.

5.2.3. Matrimonio “Sine Manu”

Poco apoco el matrimonio cum manu cedió su lugar

al matrimonio sine manu, en el que el marido no

tenía la manus o potestad sobre la persona y los

bienes de la esposa; por consiguiente, tampoco

podía tenerla su suegro o el abuelo de su marido.

En el matrimonio sine manu la mujer no cambiaba

de familia agnaticia, ni sufría ninguna “capitis

diminutio”; por lo tanto, si era sui iuris antes del

matrimonio, continuaba siéndolo después de

casada, y si estaba bajo potestad, se mantenía en

esa dependencia legal.

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 DERECHO ROMANO 2018

El matrimonio sine manu; que era el más frecuente,

al final de la República, no estaba legalmente

sancionado. Las únicas pruebas de la riales (a

Jugatinus, que es invocado por el hombre y la mujer

en el momento en que se unen en matrimonio; a

Domiducus, llamado cuando conducen a su casa a la

desposada; a Domicius, a quien apelan para que

ésta persevere en su nuevo hogar; a la diosa

Mamma, a fin de que la desposada se quede con su

marido; a la diosa Virginense, al dios padre Subígus,

a la diosa madre Prema, a Parranda, a Venus, a

Priapo) “.

La presencia de parientes y de amigos; el rumor

que repetía: “Ya puedes venir, esposo, la esposa

está en el tálamo para tí; su rostro tiene el

resplandor de las flores, el de la blanca matricaria o

de la rosa amapola”, y, lo más importante de todo,

un acto, un contrato, el instrumientum dotale.

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 DERECHO ROMANO 2018

Por la circunstancia de que este matrimonio no

estuviera legalmente sancionado, sucedía que

frecuentemente en un litigio matrimonial el juez

tuviera la mayor dificultad en determinar, en primer

término, si se trataba de un matrimonio o de un

concubinato. Una prueba concluyente en favor de lo

primero era la existencia de la dote.

5.3. Requisitos Matrimoniales:

5.3.2. Capacidad natural:

Se refiere a la edad mínima que se requiere para

que sea posible contraer matrimonio. No pueden

contraer matrimonio los impúberes; es decir los

varones menores de 14 y mujeres menores de 12

años.

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 DERECHO ROMANO 2018

5.3.3. Capacidad jurídica:

Solamente las personas con la calidad de libres y

ciudadanos; es decir, que tenían el status libertatis

y el status civitatis, pueden contraer iustae nuptiae.

Por ejemplo, no es matrimonio la unión de esclavos;

también hay que recalcar que está prohibida la

unión de esclavos con libres.

5.3.4. Consentimiento de los esposos:

Es necesario que sean capaces de manifestar su

consentimiento, por lo que un incapaz o loco no

puede casarse, así como tampoco es un matrimonio

válido si media la violencia para su celebración.

5.3.5. Consentimiento del paterfamilias:

Es necesario cuando se trata de personas alieni

iuris, puesto que forman parte de la patria potestad

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 DERECHO ROMANO 2018

del paterfamilias y eventualmente de la sucesión

legítima del mismo.

La “Lex Iulia de Maritandis Ordinibus”love, del 18

a.c; dispuso que en el caso que el paterfamilias se

negara, sin motivo justificado a otorgar el

consentimiento; los futuros contrayentes pueden

recurrir ante magistrado.

5.4. Impedimentos Matrimoniales:

Los impedimentos eran los obstáculos que impedía o

dificultaban el matrimonio. Podían ser absolutos, que

impedían el matrimonio con cualquier persona, o relativos,

que impedían el matrimonio con determinadas personas.

5.4.1. Impedimentos Absolutos:

- La esclavitud de uno de los cónyuges.

91
 DERECHO ROMANO 2018

- El voto de castidad y las órdenes mayores, en el

derecho nuevo.

- El matrimonio precedente todavía no disuelto, en

cuanto que la ley no autoriza la coexistencia de

un doble vínculo.

5.4.2. Impedimentos relativos:

- El parentesco de sangre o cognación; en cuanto

son consideradas como incestuosas las nupcias

contraídas entre ascendientes y descendientes,

entre hermanos y hermanas, con hermanos y

hermanas del propio ascendiente, o con los

descendientes de los propios hermanos o

hermanas (respectus parentelae); entre la

persona adoptante y la adoptada y entre éste y

los colaterales en segundo grado y hermanos y

hermanas del adoptante; entre afines en línea

recta hasta el infinito y en línea colateral hasta el

segundo grado; entre casi afines, o sea entre

ascendiente adoptivo y el cónyuge del

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 DERECHO ROMANO 2018

descendiente o viceversa; entre padrastro y la

viuda del hijastro o viceversa; entre el cónyuge

separado y los hijos de otras nupcias del otro

cónyuge; entre la persona que tiene contraídos

esponsales y los ascendientes o descendientes de

la otra, y, finalmente, entre el padrino y la

ahijada.

- La diversidad de religión, en virtud de la cual

están prohibidas las nupcias entre cristianos y

judíos.

- La posición social o el cargo, razón por la cual los

que ejercen cargos públicos en una provincia,

durante el tiempo del desempeño de los mismos,

no pueden casarse con mujer alguna

perteneciente por origen o domicilio a dicha

provincia.

- El cargo de la tutela, en cuanto el tutor y el

curador y sus descendientes y herederos, no

menos que los que tuviesen sobre ellos la patria

potestad, no pueden casarse con la pupila antes

de que haya transcurrido el término de la

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 DERECHO ROMANO 2018

restitución por entero por razón de la menor

edad.

- El adulterio y el rapto, son delitos que impiden

para siempre las nupcias entre la adultera y su

complis; dispuestos así en la Lex Iulia de

Adulteriis y confirmada por la Lex Iulia Papia.

La falta de los antedichos requisitos lleva consigo la

invalidación de las nupcias, que pueden, por

consiguiente, disolverse en cualquier instante al

arbitrio de las partes contrayentes, sin efecto alguno

jurídico. El derecho canónico modificó las

disposiciones del romano, ya en cuanto se refiere a

los impedimentos, ya en lo respectivo a nulidad del

matrimonio, admitiendo para su existencia la

necesidad de una acción de nulidad que podía ser

promovida ante la autoridad competente, ya,

finalmente, aceptando una distinción, extraña al

derecho romano, entre impedimentos que anulan

absolutamente el matrimonio y los que simplemente

lo defieren, dirimentia, impedientia. El derecho

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 DERECHO ROMANO 2018

romano otorgó al emperador la facultad de

dispensar en algunos casos los impedimentos del

matrimonio. Este derecho de dispensa fue concedido

por el derecho canónico al Romano Pontífice.

5.5. Relaciones Jurídicas derivadas del Matrimonio:

5.5.1. Relaciones personales entre los cónyuges:

Precisamente por el concepto que los romanos

tenían de las relaciones provenientes del

matrimonio, son pocas las reglas de derecho

relativas a las relaciones personales entre los

cónyuges. Se refieren principalmente éstas a la

jurisdicción familiar y a ciertos derechos inherentes

a la representación de la persona de la mujer. Se ha

expuesto ya cuál era la condición de la mujer que

entraba en la manus de su marido; pero también en

los matrimonios libres el marido tuvo siempre un

poder disciplinario y una jurisdicción penal sobre la

95
 DERECHO ROMANO 2018

mujer cuando ésta faltaba a sus deberes. Dicho

poder dimanaba, según los romanos, no ya de la

relación singular de la manus, sino del mismo

derecho marital. Pero los derechos del marido se

hallaban mucho más limitados respecto a la mujer

que los del padre respecto a los hijos. En un solo

caso tenía derecho de vida y muerte sobre la mujer,

y era cuando la sorprendía en flagrante adulterio, y

aun en dicho caso debía matar al adúltero. En todos

los demás casos estaba obligado a convocar para

iudicium domesticum un consejo de parientes,

siendo castigado el que no observara esta

antiquísima costumbre. En los tiempos más remotos

la sentencia era de muerte en la mayoría de los

casos, pero más tarde solía pronunciarse solamente

el divorcio. La mujer debía al marido no sólo

fidelidad conyugal, sino también reverencia, y el

marido, por su parte, debía observar buena

conducta en su casa, siendo castigado si con su mal

ejemplo corrompía las costumbres de su mujer, y

estaba, finalmente, obligado a mantenerla.

96
 DERECHO ROMANO 2018

La mujer se hallaba excluida por el derecho público

del consorcio político, de donde era el marido

siempre el representante de su mujer, teniendo, por

consiguiente, contra terceras personas la acción de

injuria cuando su consorte hubiese sido insultada.

Por la misma razón podía exigir la devolución de la

misma a quienquiera que ilegalmente la detuviera,

con un interdicto análogo al correspondiente al

padre con respecto a sus propios hijos (interdictum

de uxore exhibenda et ducenda), y que en el siglo II

de nuestra era fue también concedido al marido

contra el suegro que hubiese conservado su patria

potestad sobre la hija casada. Una última

consecuencia del concepto romano acerca de las

relaciones conyugales era que las substracciones

hechas por la mujer en la casa del marido jamás

fueron consideradas como hurto verdadero y

propiamente dicho, tanto que el marido (y después

aun la mujer respecto a su marido) no podía

ejercitar la actio furti, que producía nota de infamia,

sino la actio rerum amatorum, acción singular, que

97
 DERECHO ROMANO 2018

tenía la naturaleza de la condictio, pero carecía de

sus rigurosas consecuencias y se daba solamente

después de disuelto el matrimonio.

5.5.2. Relaciones patrimoniales entre los

cónyuges:

Hay que distinguir, respecto al particular, entre

matrimonios “cum manus” y “sine manus”. En los

tiempos primitivos, todo el patrimonio activo de la

mujer ingresaba de derecho en el patrimonio del

marido, y cuando aquélla adquiría durante el

matrimonio era igualmente adquirido por el marido.

Hay que advertir, sin embargo, que este rigor de

derecho estuvo prácticamente muy limitado por las

costumbres familiares. En efecto, si por la capitis

deminutio que sufría la mujer al entrar bajo la

manus del marido quedaban extinguidas todas sus

deudas, se exceptuaban las obligaciones

procedentes de herencia, delito o depósito, y aun

respecto a las demás subsistía la obligación natural,

98
 DERECHO ROMANO 2018

y si el marido no respondía por la mujer, lo

remediaba el pretor concediendo una acción útil a

los acreedores. Además, si durante el matrimonio la

mujer se obligaba positivamente para con terceras

personas o cometía algún delito, los acreedores

podían dirigirse contra ella y hasta hacer vender sus

bienes, si el marido no respondía de aquellas

obligaciones.

Según Juan Iglesias; en el curso histórico del

Derecho romano es dable distinguir tres regímenes

matrimoniales de bienes, que son los siguientes:

A) Régimen de absorción de bienes:

Propia del matrimonio “cum manu”. Si el

matrimonio va acompañado del ejercicio de la

manus sobre la mujer, los bienes de esta pasan

a engrosar el patrimonio del marido. De igual

modo se hacen del marido los bienes que por

cualquier título adquiera la mujer durante el

matrimonio.

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 DERECHO ROMANO 2018

Rodolfo Arguello señala; que cuando por el

matrimonio el marido adquiría la potestad

marital sobre la esposa, todos los bienes que

esta poseía, si era sui iuris, pasaban a él, del

mismo modo que las adquisiciones que

realizaban se hacían propiedad del cónyuge,

por la mujer sometida a la manus maritalis era

patrimonialmente incapaz. A la muerte del

esposo le sucedía como si fuese una hija, y los

derechos sucesorios en su familia de origen se

extinguían al ingresar a la de su cónyuge.

B) Régimen de separación de bienes:

Tratándose de matrimonio libre, la sine in

manum conventione uxor conserva, siempre

que sea sui iuris, la propiedad de los bienes

llevados al matrimonio, así como hace suyos

los adquiridos durante él por herencia, legado

donaciones, etc; o por su propio trabajo. Tales

bienes pueden ser administrados por la propia

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 DERECHO ROMANO 2018

mujer, la cual por lo demás dispone de ellos

con entera libertad.

La celebración del matrimonio no altera la

pertenencia del patrimonio del marido y de la

mujer, ni los respectivos derechos de

disposición de estos sobre el mismo. Cada uno

de los cónyuges conserva su patrimonio que

responde por las propias deudas.

5.6. Donaciones Matrimoniales:

La llamada donación matrimonial es una donación por el

futuro marido a la mujer, donación cuya valides depende

jurídicamente de la celebración y subsistencia del

matrimonio. Aparece recién en la época posclásica

provenientes de los Derechos orientales, ofrece varias

formas.

En el Bajo Imperio se daba el nombre de “donationes ante

nuptias”, empleado en un sentido técnico especial; a las que

101
 DERECHO ROMANO 2018

el novio u otra persona en nombre suyo, hacía a la prometida

para que el matrimonio se celebrase y en vista de las

exigencias económicas de éste: el fin práctico concreto

consistía en dotar al futuro matrimonio; más la intención era

también asegurar la posición de la mujer, para en caso de su

disolución. Si ésta, sin culpa suya, se divorcia de su marido,

el culpable ha de hacer efectiva la donación consignada, que

al principio solía simplemente otorgarse por escrito.

Justiniano permite que la donación se efectué después de

celebrado el matrimonio y la configura como “donatio propter

nuptias”, independiente de las demás donaciones, para las

que continua rigiendo la prohibición. Para asegurar una

reserva a favor de la mujer, después de disuelto el

matrimonio, la donación matrimonial ofrece el carácter de

una contradote, y está sometida a las normas reguladoras de

la dote.

El emperador Justino, antecesor de Justiniano, permitió

aumentar válidamente estas donaciones, aun después de

celebrado el matrimonio. Justiniano, con un criterio todavía

más amplio, admite la posibilidad de celebrarlas de nuevo

con posterioridad al casamiento, perdiendo así su razón de

102
 DERECHO ROMANO 2018

ser el nombre tradicional, que el propio emperador cambio

por el de donationes propter nuptias.

5.7. Disolución del Matrimonio:

El matrimonio se disuelve en la antigua Roma por la muerte

de uno de los cónyuges, por la máxima capitis deminutio, La

capitis deminutio media y, finalmente, por el divorcio, que

hace imposible la affectio maritalis.

5.7.1. Por la muerte de uno de los cónyuges:

Que es la manera más natural de una disolución. El

marido podía contraer matrimonio nuevamente en

forma inmediata, pero la mujer requería esperar el

transcurso de diez meses, con el objeto de tener

certeza en la filiación paterna del hijo que naciera,

bajo pena de familia.

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 DERECHO ROMANO 2018

5.7.2. La capitis deminutio máxima:

Ocurría en el caso en que uno de los cónyuges

cayera en esclavitud o se hiciere siervo de la pena,

y también cuando el varón cayese prisionero del

enemigo. Pero en este último caso, se prescribía a

la mujer que no pasase inconsideradamente a

segundas nupcias; y si lo hacía, se entendía como

un divorcio, por el cual incurría en determinadas

desventajas pecuniarias si hubiese pasado a las

segundas nupcias sin esperar durante cierto tiempo

noticias de su marido prisionero.

5.7.3. La capitis deminutio media:

Acarrea la pérdida de la ciudadanía. Según el

derecho clásico, la deportación que constituye a la

antigua “aqua et igni interdictio” (prohibición del

agua y del fuego); disuelve el matrimonio. No

ocurre así en el derecho Justiniano.

104
 DERECHO ROMANO 2018

5.7.4. Divorcio:

Es decir, por pérdida del affectio maritalis en uno de

los cónyuges o en ambos. Es decir, la disolución

matrimonial por declaración unilateral, hecha por

uno de los cónyuges.

6. Los esponsales:
Son una promesa recíproca de que en un futuro próximo contraerán

matrimonio los esposos. Los esponsales se realizan por el

consentimiento de los contrayentes. El vínculo de los esponsales

impide que se contraigan nupcias con otras personas, en tanto ese

vínculo no se extinga. Para contraer esponsales no está determinada

la edad de los contrayentes, pueden contraer desde los primeros

años, con tal que ambas personas comprendan lo que hacen, es

decir, que no sean menores de siete años. Los pueden celebrar los

mismos contrayentes o por medio de otra persona que los

represente. Jurídicamente, los esponsales son un contrato, de

naturaleza preparatoria, ya que conducen al contrato definitivo del

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 DERECHO ROMANO 2018

matrimonio. El incumplimiento de los esponsales lleva consigo

ciertos perjuicios patrimoniales, entre los cuales encontramos el

hecho de tener que devolver todo lo recibido y en algunos casos

hasta cuatro veces más.

Un fragmento de Florentino en el digesto define a los esponsales

diciendo: los esponsales son mención y promesa de futuras nupcias.

En la actualidad, debido a la liberalización de costumbres y a la

disminución de la importancia social del matrimonio, los esponsales

no tienen una gran relevancia jurídica, aunque a nivel social

perviven bajo la forma de noviazgo.

Esponsales en sus diferentes épocas:

6.1. En la Época pre-clásica:

El único elemento que se presenta con cierto margen de

precisión es el carácter obligatorio para los contrayentes,

aunque sigue sin precisarse con exactitud en qué forma y

cuál fue la extensión de la responsabilidad derivada por el

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 DERECHO ROMANO 2018

incumplimiento de la promesa de matrimonio. En otras

palabras, era una promesa obligacional de futuro matrimonio.

6.2. En la época clásica:

Ya no se requiere de una forma especial para los esponsales,

desapareciendo el formalismo que los caracterizaba y la

sanción indemnizatoria para el supuesto de su

incumplimiento, llegando a tener la consideración de nula

para el supuesto de su previsión. Este compromiso quedaba

circunscrito a un simple convenio no formal, que no creaba

vínculo jurídico alguno y que se podía romper libremente, sin

más repercusiones que las de orden social por acuerdo de

uno o ambas partes; finalmente, se establece de forma

expresa la necesidad del consentimiento de los contrayentes,

siendo suficiente en el caso de la hija de familia su falta de

oposición.

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 DERECHO ROMANO 2018

6.3. En la época post-clásica:

Esta figura experimenta un brusco cambio, debido a la

desaparición de la libertad de incumplimiento y los efectos

jurídicos de los esponsales aumentan, aproximándose esta

institución al matrimonio; ya que en algunos aspectos los

efectos que producían en los prometidos tendían a

aproximarse a los que el matrimonio generaba en los

cónyuges; aun a pesar de que el compromiso esponsalicio no

llegó a equipararse a éste.

La libertad inherente a los esponsales, queda suprimida por la

aparición de las arras esponsalicias; éstas consistían en un

donativo del esposo a la esposa, el cual podría ser dinero o

bienes; pero que debía ser devuelto igual o en un múltiplo

de su valor (duplo cuádruplo), en el caso que el matrimonio

dejara de celebrarse, sin causa justificada. En definitiva, se

admite nuevamente la sanción patrimonial como

consecuencia del incumplimiento de la promesa de futuro

matrimonio, lo que se pone de manifiesto en lo previsto al

efecto en materia de donaciones y arrhae sponsaliciae.

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 DERECHO ROMANO 2018

7. El Divorcio:
Es la declaración unilateral, hecha por uno de los cónyuges. La falta

de affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos, pues como

vimos anteriormente para el matrimonio se requería de una unión

duradera basada en el acuerdo de los cónyuges, de suerte que si

éste faltaba, se disolvía el vínculo.

Era la consecuencia del concepto que tenían los romanos del

matrimonio: la intención de ser marido y mujer; si esta venía de

menos y faltaba la “maritalis afectio” (el afecto conyugal) se

consideraba lógico divorciarse. El divorcio era la separación de hecho

que, perdurando, revelaba el firme propósito de disolver el

matrimonio. “El divortium era admitido en todos los períodos del

Derecho romano”. En los tiempos antiguos el derecho de divorcio

era considerado un privilegio del “paterfamilias” que podía usarlo

sólo en determinados casos y por faltas graves. “Magna et Iusta

causa”.

109
 DERECHO ROMANO 2018

7.1. Evolución Histórica del Divorcio:

La admisión legal del divorcio data desde la Monarquía, sin

embargo, su uso era poco frecuente por los antiguos

romanos, posteriormente según nos señala Cicerón el

divorcio se encontraba permitido en la ley de las XII Tablas.

Durante la época republicana el divorcio se utilizó con mayor

frecuencia, pues éste al igual que el matrimonio no requería

de ninguna formalidad. Era suficiente un simple aviso

comunicado de palabra, por escrito (per litteras) o por

conducto de un mensajero (per nuntium).

A partir del año 18 a. C, la Lex Iulia de Adulteriis estableció

que el repudio debía notificarse por medio de un liberto en

presencia de 7 testigos (ciudadanos púberos). Sin embargo,

cualquier manifestación informal era suficiente para terminar

el matrimonio, si bien no tanto para eludir ciertas penas.

Hacia fines de la República les fue permitido a las mujeres la

posibilidad de divorciarse, obligándole a declararlas libres. A

partir de Constantino los emperadores cristianos inician una

110
 DERECHO ROMANO 2018

lucha en contra del divorcio por declaración unilateral

(repudio) buscando hacerlo más difícil, obligando a precisar

las causas legítimas del repudio y sólo respetando el divorcio

por mutuo consentimiento.

El año 331 Constantino limitó el divorcio sólo al caso de que

el marido fuera homicida, envenenador o violador de

sepulcros, o la mujer adúltera o envenenadora. En caso de

divorcio causado por estos motivos; el marido era obligado a

devolver la dote y no podía casarse otra vez, y la mujer

culpable, perdía la dote y sufría la deportación. Bajo los

emperadores Teodosio y Valentino, se prohibieron los

divorcios sin motivo justificado, especificando como “Iusta

causa” una serie de actos lesivos a la dignidad del

matrimonio.

Justiniano añadió disposiciones más rigurosas e impuso que

se indicará por escrito los motivos para divorciarse. Más tarde

el año 542 d. C; abolió por completo el divorcio. Pero tanto

rigor dictado con la intención de forjar una nueva conciencia

111
 DERECHO ROMANO 2018

resultó contraproducente y a su muerte Justiniano II, el año

546 restableció el divorcio por mutuo disenso.

7.2. Causales del divorcio:

Justiniano al regular el divorcio señalo las siguientes

causales:

7.2.1. Del marido:

- El adulterio de la mujer.

- Atentado contra la vida del marido.

- Cuando la mujer no denuncia un delito contra el

Estado, del que tuviera conocimiento.

- Cuando ella come o se baña con hombres

extraños o pernocta en hogar que no es suyo.

- Cuando ella asiste a espectáculos públicos, sin

autorización de su marido.

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 DERECHO ROMANO 2018

7.2.2. De la esposa:

- Cuando el marido la insinúa cometer adulterio.

- Cuando el marido tiene una manceba.

- Cuando el esposo no denuncia un delito contra el

Estado, que él conociera.

- Cuando él ha pretendido quitarle la vida.

- Cuando él ha violado algún sepulcro.

7.3. Tipos de divorcio dentro del régimen Justiniano:

7.3.1. Commun Consenso:

Es por el acuerdo común o por el mutuo

consentimiento.

7.3.2. Sine causa:

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 DERECHO ROMANO 2018

Considerado ilícito y en cuyo caso daba lugar a un

castigo al cónyuge que lo provocara sin que por ello

fuera invalidado.

7.3.3. Bona gratia:

Se fundaba en causas que impedían la continuación

del matrimonio, por existir votos de castidad, por

impotencia o cautividad de guerra, no se basaba en

la culpa de ninguno de los cónyuges.

7.3.4. Iusta causa:

Es motivado por la culpa de la otra parte, en cuanto

reconocida por la ley. Son iusta causa: la

maquinación o conjura contra el emperador; el

adulterio declarado de la mujer; las malas

costumbres de la mujer; el alejamiento de la casa

del marido; las insidias al otro cónyuge; etc.

114
 DERECHO ROMANO 2018

Justiniano incluye un castigo adicional por el divorcio por

mutuo consentimiento, por el sine causa y por el divorcio por

culpa del cónyuge de mandado en los casos tipificados por la

ley, consistente en la pérdida de la dote y de la donación

nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando estos no se

hubieran constituido. En el caso del primero, los bienes iban a

parar a los hijos, a los ascendientes o al convento.

8. Segundas Nupcias:
Generalmente las segundas nupcias fueron mal vistas por los

romanos, no es sino hasta la época de Augusto en que un segundo

matrimonio fue favorecido y estimulado por la legislación caducaría,

sin embargo, posteriormente fueron reprobadas por las

constituciones imperiales.

Como vimos anteriormente el marido podía contraer matrimonio

inmediatamente después de la disolución del anterior, y la mujer

debía guardar el luto correspondiente (diez meses en el derecho

clásico y un año en el postclásico) con el fin de dar certezas a la

paternidad evitando la “turbatio sanguinis”.

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 DERECHO ROMANO 2018

La Lex Papia sólo dada a los cónyuges, un plazo para volver a

casarse de 2 años en caso de viudez y de año y medio en caso de

divorcio, posteriormente Teodosio II y Valentiniano III impusieron a

los que se volvieran a casar penas pecuniarias, estableciendo una

protección a los hijos del primer matrimonio. Justiniano ratificó la

protección a los hijos del primer matrimonio.

9. El Concubinato:
Consistía en una unión de orden inferior, duradera y estable, entre

hombre y mujer sin que existiera afectio marital para convertirse en

marido y mujer. Era una situación de hecho, desarrollada

principalmente a causa de la legislación matrimonial de Augusto,

que en su Ley Julia prohibía el matrimonio entre personas de diverso

rango y castigaba a las personas que tuvieran relaciones sexuales

con mujeres ingenuas u honestas fuera del matrimonio.

En la Monarquía y la República estas uniones no requirieron de

regularización jurídica alguna, pero lo frecuente de las mismas y la

legislación caducaria, hicieron que se reglamentara esta institución

116
 DERECHO ROMANO 2018

considerándola aceptada como una excepción dentro de las

disposiciones de la ley Julia de adulterius, que consideraba como

delito de suprum cualquier relación carnal fuera del matrimonio.

También debemos recordar que, el concubinato fue la única salida

para eludir a la ley Julia y poder celebrar uniones con libertos y

mujeres tachadas de infamia sin sanción alguna.

9.1. Condiciones para el concubinato:

- Se celebrará entre personas con capacidad sexual,

siempre y cuando éstas no fueran parientes en el grado

que constituyeran impedimento para el matrimonio.

- Que sólo se tuviera una concubina.

- No se permitía cuando existiera esposa legítima.

- Debe contraerse sin formalidad alguna, la no intervención

del estado, tampoco requería del consentimiento del

paterfamilias.

9.2. Efectos del concubinato:

117
 DERECHO ROMANO 2018

Por lo que se refiere a sus efectos, el concubinato no producía

ninguno de los efectos civiles que tenía las Justas nuptias, sin

embargo, podemos enunciar los siguientes:

- En el concubinato no existía un régimen patrimonial.

- La disolución del vínculo no se llevaba a cabo por divorcio,

por ser éste exclusivo de las Justas nupcias.

- Los hijos procreados siguen la condición de la madre y son

llamados hijos naturales.

- A partir del emperador Constantino, se reconoció un lazo

natural con el padre y éste podía legitimarlos

- El concubino no adquiría la patria potestad de los hijos.

- No se le otorgaba la condición social del concubino a la

mujer.

La influencia del Cristianismo determinaría una reacción en

contra del concubinato, procurando su desaparición. El

emperador Constantino declara nulas las donaciones y

legados efectuados a la concubina y a sus hijos y crea la

legitimación de los hijos a través del matrimonio

subsiguiente. Finalmente, Justiniano considera al concubinato

118
 DERECHO ROMANO 2018

como una especie de Justas nupcias solo que de rango

inferior. Le extiende al concubinato los requisitos para el

matrimonio, determina la obligación de dar alimentos

conserva la disposición de legitimación por matrimonio

subsecuente y concede a la concubina algunos derechos

sucesorios.

A pesar de sus anhelos, Justiniano no logra hacerlo

desaparecer, y no es sino hasta el siglo IX en el Oriente y el

siglo XII en el Occidente, cuando finalmente dejó de subsistir

como institución legal y tolerada por la iglesia.

10. El Contubernio:
Llamamos contubernio en Roma a la convivencia conyugal entre dos

esclavos, que necesita de la autorización de los dueños de éstos. La

descendencia seguirá siempre la condición de la madre (esclava) y

los hijos pertenecerán al dueño de dicha esclava; recordemos que

en época imperial se admitió una especie de cognatio servilis

fundamentalmente en el contubernio; que ya estudiamos

119
 DERECHO ROMANO 2018

anteriormente y que pretendía impedir uniones contrarias al derecho

natural.

El contubernio puede ser también una convivencia o unión entre un

ciudadano libre y un esclavo, bien sea éste propio o ajeno, pero se

trata de casos muy mal vistos socialmente y también por las leyes

romanas, pudiendo imponerse castigos como convertir a la parte

libre en esclava en caso de que no se disuelva esa unión. Y es que

supone una extraña inversión o subversión del orden social.

11. La Dote:
Es una donación especial que se hace al marido, de parte del

paterfamilias de su mujer, con la finalidad de contribuir a las cargas

económicas derivadas de la celebración del matrimonio. Cuando el

marido no es sui iuris, es el progenitor quien adquiere la dote, pero

cuando se produce la muerte del padre, ésta pasa a estar bajo la

propiedad del marido aunque el familiar no se la hubiese legado.

120
 DERECHO ROMANO 2018

La constitución de la dote, que queda documentada en un

instrumentum dotale, representa junto a determinados actos que

dan por iniciada la convivencia una de las pruebas evidentes de la

honorabilidad del matrimonio. Lo más habitual es que sea el padre

de la novia, o en su defecto el sujeto que tuviese la potestad sobre

la misma, quien se encargue de la constitución de la dote (en este

caso, la dote se denomina profecticia), aunque también puede

suceder que la constituya la misma mujer, siempre y cuando sea sui

iuris, u otra persona cualquiera (dote adventicia). Al igual que

sucede con las donaciones, la dote supone un lucro que se puede

manifestar por medio de una transmisión de propiedad, por

constitución de un derecho real o por extinción de una deuda, y en

general por otros mecanismos cuya finalidad es el incremento

positivo o una liberación con respecto al patrimonio del marido o de

la persona que ostenta la potestad sobre el mismo.

No se concibe la dote sin matrimonio; pero seguramente no debió

existir en los primeros tiempos, durante el régimen de la manus, y

no llegó a ser verdadera y propia institución jurídica hasta que el

aumento de los divorcios caprichosos hizo sentir la necesidad de

refrendar la codicia de los maridos. Pero ya desde que se

121
 DERECHO ROMANO 2018

generalizaron los matrimonios libres se convirtió la dote en condición

indispensable para la colocación de las jóvenes, y en costumbre tan

general y arraigada que pareció punto de honor dotar a las hijas y a

las hermanas, considerándolo hasta como cosa interesante para el

orden social y el Estado. Durante el Imperio se extendió aun a los

parientes próximos la obligación de dotar.

Según el derecho justinianeo, tienen obligación legal de constituir la

dote el padre (y respectivamente el abuelo paterno) y

subsidiariamente la madre.

11.1. Clases de dote:

La dote puede ser constituida por la mujer sui juris, por el

paterfamilias y por un tercero.

Clases de dote de acuerdo a las personas que la otorgaban:

11.1.1. Dote profecticia:

Si era otorgada por el paterfamilias y

posteriormente el padre a una hija emancipada.

122
 DERECHO ROMANO 2018

11.1.2. Dote adventicia:

Era la otorgada por la propia mujer, por su madre o

por un tercero.

11.1.3. Dote recepticia:

En la que el que la otorgaba se reservaba el derecho

de recuperarla mediante promesa estipulatoria, una

vez disuelto el matrimonio.

11.2. Formas de Dote:

Debido a que no existía obligación jurídica para otorgar una

dote sino másera considerada como una cuestión de honor y

nacía a través de un pacto, hubo necesidad de recurrir a

ciertas formas para poderlas constituir; así pues,

encontramos que la dote podía constituirse de 3 formas:

123
 DERECHO ROMANO 2018

11.2.1. Dotis datio:

Era una forma de transferir los bienes dotales por

mancipatio, in jure cesio o traditio.

11.2.2. Dotis dictio:

Era un contrato verbal que se realizaba mediante

palabras solemnes, consistente en una promesa

unilateral realizada por la mujer sui juris, su padre o

ascendiente paterno o un deudor que interviniera

por mandato de ella.

11.2.3. La promissio dotis:

Consistente en una promesa de dote en forma de

stipulatio que podía ser realizada por cualquier

persona.

En el imperio absoluto año 428 d.C., estas formas

desaparecieron y la dote se pudo constituir por un

124
 DERECHO ROMANO 2018

simple pacto legítimo acostumbrándose a redactar

un documento.

11.3. Constitución dotal:

La dote debe constituirse mediante acto especial; puede serlo

no sólo por la mujer, sino también por otra persona, y toma

diversos nombres, según quién sea el que la constituye. Así

se llaman dos profectitia la constituida por el padre o por el

abuelo de la mujer, y que, por consiguiente, salía de los

bienes de la familia, mientras que dos adventicia era la

constituida por otra persona (quae a quovis alio data est), a

saber: por la mujer misma, por la madre, por el hermano o

por un extraño. Cuando este último se reservaba la

restitución de la dote para el caso de la disolución del

matrimonio se decía existir dos recepticia. Finalmente, la dote

era necesaria o voluntaria, según que fuese constituida por la

persona obligada a dotar o por otra.

125
 DERECHO ROMANO 2018

En cuanto a la forma de su constitución, existían en el

antiguo derecho romano la datio dotis, la dictio dotis y la

promissio dotis. La primera consistía en una entrega formal

de las cosas destinadas a dote, ya por la mancipación, ya por

la cesión in iure, por la tradición y subsiguiente usucapión. La

dotis dictio era una simple promesa verbal mediante la

fórmula solemne "doti erit", de la que aún existen vestigios

en las Pandectas, y dicha promesa surtía todos los efectos

obligatorios de una estipulación. La promissio, finalmente,

era una promesa en forma de estipulación, que, en cuanto

quedaba hecha a favor del marido, no solamente creaba una

obligación de constituir la dote, sino que la constituía

jurídicamente. En el derecho posterior no se conoció más que

la datio y la promissio de dote, pudiendo esta última

otorgarse de cualquier modo, sin necesidad de forma

especial. La dote puede constituirse y aumentarse, lo mismo

antes que después de la celebración del matrimonio.

Con ocasión de la constitución de la dote, solía extenderse un

instrumento escrito (tabulae nuptiales, instrumentum

nuptiale, instrumenta dotalia, tabulae dotis), que

126
 DERECHO ROMANO 2018

comúnmente contenía convenciones accesorias, por ejemplo,

acerca de la restitución de la dote, del tiempo, del modo, de

la persona, etc. Estos pactos nupciales (pacta nuptialia), para

ser válidos, no podían oponerse en lo más mínimo a la

esencia misma del matrimonio o de la dote.

11.4. La dote durante el matrimonio:

El natural destino de los bienes dotales les señala su propio

lugar en el sistema jurídico. Estando destinada la dote a

subvenir a las cargas de la familia, eran natural que el marido

obtuviese de aquélla todas las ventajas posibles, y como

quiera que esto hubiera sido imposible en el caso de

imponerse limitaciones a la disposición de dichos bienes, o de

confiar a otras personas la administración de los mismos, se

consideró necesario establecer que los bienes dotales

entrasen a formar parte del patrimonio del marido, y que la

propiedad de las cosas dadas en dote pasara al marido o a la

persona bajo cuya potestad éste se encontrara. De aquí que

el marido pudiera usucapir, reivindicar, enajenar y disponer

127
 DERECHO ROMANO 2018

en absoluto de las cosas dotales, mientras que la mujer no

podía disponer de ellas, ni siquiera por acto de última

voluntad. A este antiguo principio del derecho romano sólo

constituyó excepción la lex Julia de adulteris, la cual prohibió

al marido la enajenación de los fundos itálicos sin

consentimiento de la mujer, y su dación en prenda, aun con

dicho consentimiento.

Pero al mismo tiempo que se reconocía al marido el derecho

absoluto de propiedad, no se perdía de vista que la dote tenía

un destino temporal y eventual y que a cada momento podía

ser obligado el marido a la restitución. De aquí los principios

jurídicos de que: el marido debe observar en la

administración del fundo total la diligencia que suele emplear

en sus cosas propias, y que es responsable de todos los

deterioros que en aquél sobrevengan por su culpa.

11.5. La dote después del matrimonio:

El matrimonio podía disolverse por la muerte o por el

divorcio.

128
 DERECHO ROMANO 2018

En caso de muerte del marido, la dote continuaba en el

patrimonio del mismo, cuando se trataba de un matrimonio

con la manus, y volvía a la mujer o al padre de ésta (si se

hallaba aún bajo la patria potestad) cuando el matrimonio era

libre.

En caso de muerte de la mujer, la dote seguía siempre en

poder del marido en los matrimonios de la manus, mientras

que en los libres, por el contrario, se introdujo, hacia el fin

del gobierno consular, la distinción en virtud de la cual la

dote profecticia revertía al constituyente (con reserva, sin

embargo, al marido del quinto de la dote para cada hijo), y la

adventicia, por el contrario, permanecía en poder del marido,

cuando el constituyente no se hubiese reservado la

restitución (dos recepticia); pero Justiniano dispuso que

también esta dote pasase a los herederos de la mujer.

En caso de divorcio, había que distinguir quién fuese el

culpable de él. Si el divorcio había sido motivado por el

marido, esto es, si la mala conducta de éste hubiese obligado

a la mujer a pedirlo, o bien no le asistiese razón alguna, la

dote que él mismo hubiera debido restituir en el término

129
 DERECHO ROMANO 2018

ordinario de tres años, debía ser restituida inmediatamente si

se trataba de adulterio, y en el término de seis meses en

caso de faltas menos graves, sin que hubiera lugar a

retención para los hijos. Si el divorcio ocurría por culpa de la

mujer, el marido estaba autorizado a retener para sí una

porción mayor o menor de la dote, según la gravedad de la

culpa. Si se trataba de un simple capricho de la mujer o del

padre en cuyo poder se encontraba aquélla, el marido podía

reservarse para el mantenimiento de la prole una sexta parte

por hijo; pero no podía retenerse más de la mitad de la dote.

Pero cuando la causa del divorcio hubiese sido la mala

conducta de la mujer, el marido podía, según las

disposiciones de la ley Julia et Papia Poppaea, retener, en

caso de adulterio, la sexta parte de la dote, y en caso de

faltas más leves, sólo una octava parte. A esta diferencia en

las consecuencias económicas del divorcio se refiere la

singular institución del iudicium de moribus, que surgió de la

necesidad que experimentaron los cónyuges de recurrir al

magistrado cuando no se hallaban de acuerdo respecto a la

restitución de la dote y las retenciones. El magistrado debía

entonces indagar la conducta de ambos cónyuges y ejercer

130
 DERECHO ROMANO 2018

así una especie de cargo de censor. Esta clase de iudicium,

que subsistió durante todo el Imperio, fue abolida por

Justiniano, después de lo cual, para que el marido pudiera

retener la dote o porción de ella, debía promover querella de

adulterio.

Finalmente, podía ocurrir el divorcio de común acuerdo (bona

gratia), y entonces todo dependía de lo convenido entre los

cónyuges; verificándose regularmente la restitución de la

dote como su pago, en tres plazos de un año (de diez meses)

cada uno.

11.6. Restitución de la Dote:

Durante la época de la Monarquía la dote fue en un principio

obtenida por el marido en forma definitiva, posteriormente en

la época republicana se inició un cambio en las costumbres y

el divorcio (que anteriormente había sido poco utilizado), se

hizo más frecuente y hubo necesidad de crear medios

jurídicos para proteger a la mujer repudiada, con objeto de

131
 DERECHO ROMANO 2018

obligar al marido a restituirle la dote una vez disuelto el

matrimonio. Se requirió primero de cauciones (garantías),

protegidas por la acción estipulatoria y en ausencia de ésta,

por la acción rei uxoriae. Acción de derecho común cuyas

reglas para su aplicación varía según se tratara del motivo de

disolución del vínculo matrimonial.

- Si la disolución del matrimonio tenía lugar por muerte del

marido o por divorcio, la acción competía a la mujer. Sólo

ella podía solicitar la restitución de la dote y en caso de ser

allieni iuris su paterfamilias. Si el marido había dejado algo

a su mujer por testamento, ésta debía elegir entre la

liberalidad que le dejó a la restitución de la dote (edicto de

alterutro).

- En caso de muerte de la mujer después de divorciada, la

acción la podían ejercer sus herederos o los herederos del

paterfamilias, siempre y cuando el marido estuviera

incurso en mora o su padre en el caso de la dote

profecticia.

132
 DERECHO ROMANO 2018

11.7. Modos de devolución de la dote:

La devolución de los bienes dotales se hacía, bien por muerte

de uno de los cónyuges o por divorcio.

En caso de muerte de uno de los cónyuges, hay que tener

presente:

- Si la dote es profecticia, el marido debe restituirla al

ascendiente que la constituyó, reservando un quinto para

cada hijo. Justiniano reformo esto, disponiendo que toda la

dote pasara a los herederos de la mujer.

- Si es adventicia, debería conservarla el marido, a no ser

que se hubiese dado el carácter de recepticia, en cuyo caso

de acuerdo a la reforma de Justiniano, también debía pasar

a los herederos de la mujer.

- En caso de muerte del marido, la mujer asumía sus bienes

dotales y en caso de su fallecimiento correspondía a sus

herederos. En el segundo caso, esto es de divorcio, el

Derecho Romano hizo una serie de distinciones, a base de

la mayor o menor culpabilidad de uno de los cónyuges para

133
 DERECHO ROMANO 2018

el divorcio, señalando, así, mayor o menor beneficio, en el

goce de la dote.

11.8. Derecho de Retención de la Dote:

El marido, según Ulpiano, podía efectuar retenciones de la

dote, en los siguientes casos:

- Tenía derecho de retener un sexto por cada hijo, a

condición de no exceder de la mitad de la dote (Retentio

Propter Liberos).

- Tenía el derecho a un sexto en caso de que la mujer

hubiera cometido adulterio y de un octavo si había

cometido faltas menos graves (Retentio Propter Mores).

- Podía retener los regalos hechos a la esposa y la cantidad

correspondiente a lo que la esposa se hubiere llevado del

hogar (Retentiones Propter Res Donatus y Res Amotas).

- Debía restituir en tres plazos anuales los bienes fungibles

(como el dinero, los alimentos, etc.).

134
 DERECHO ROMANO 2018

- Gozaba del beneficio de competencia (beneficium

competentiae) consistente en que no se le pedía condenar

más allá de sus posibilidades patrimoniales.

11.9. Reforma de Justiniano sobre la dote:

Fue el emperador Justiniano I el principal responsable de la

reforma del régimen dotal y del patrimonio conyugal,

caracterizándose por concebir a la dote como un patrimonio

de obligada constitución para la mujer casada, que debe ser

reservada para ayuda de ésta tras la disolución del

matrimonio. Consecuencia de esta situación era la propiedad

de carácter temporal que el marido ejercía sobre los bienes

dotales, siendo semejante a una especie de usufructo. Con

las reformas justinianeas también se ampliaron las

limitaciones impuestas a la propiedad del marido y las

garantías para la restitución dotal.

Con Justiniano surge una nueva acción dotal (actio dotis),

que en términos de contenido es prácticamente idéntica a la

135
 DERECHO ROMANO 2018

anterior actio rei uxoriae. Como curiosidad cabe mencionar

que el emperador la llama actio ex estipulatu.

La reforma dotal de Justiniano se completó con la de las

donaciones nupciales (donationes propter nuptias), que el

marido debe prometer a la mujer como aportación en

compensación de la dote y cuyo fin consiste en afianzar el

mantenimiento de su esposa en condición de viudez.

no, antecesor de Justiniano, permitió aumentar válidamente

estas donaciones, aun después de celebrado el matrimonio.

Justiniano, con un criterio todavía más amplio, admite la

posibilidad de celebrarlas de nuevo con posterioridad al

casamiento, perdiendo así su razón de ser el nombre tradicional,

que el propio emperador cambio por el de donationes propter

nuptias.

136
 DERECHO ROMANO 2018

II. REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES

1. La Tutela:
La palabra tutela proviene del sustantivo latino "tutela ae", que

significa protección o defensa y “tutela ae” proviene de "tutoraris

ari" verbo que significa fundamentalmente defender, guardar,

preservar, sostener, sustentar, socorrer. Lo podemos considerarla

como el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el

objeto de que ésta proteja a otra incapaz por razones de edad o de

sexo. En esta situación se encontraban los impúberes sui juris y las

mujeres púberes sui juris. Quedaban bajo tutela todos los menores

entre 0 y 12 años, si eran mujeres; y entre 0 y 14 si eran varones,

en caso de no estar sometidos a la “patria potestas”, por carecer de

pater. Además, en el caso de las mujeres, si no se casaban y caían

entonces bajo la “manus” de su marido o del “pater” de éste, tenían

una tutela perpetua, ejercida por el agnado más próximo. Esto con

algunas atenuaciones, subsistió hasta la época de Augusto (que

concedió el “ius liberorum” a las mujeres ingenuas, que eran

137
 DERECHO ROMANO 2018

aquellas que nunca fueron esclavas, y que tuvieran tres hijos; y a

las manumitidas con cuatro.

Todos los tutores debían prestar juramento de buen desempeño, y

realizar un inventario de los bienes del pupilo, pues una vez

concluida deberían rendir cuentas en el plazo de un año.

El emperador Justiniano, en sus Institutas, recogió la definición que

de la tutela había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio,

quien de la misma dijo que era “la fuerza y el poder en una cabeza

libre, dada y permitida por el derecho civil, para proteger a aquél

que por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo”.

1.1. Clases de tutela:

1.1.1. Testamentaria:
Se hace a través de un testamento, es la más

importante, supera a todas las demás. Era en su

origen un atributo de la potestad paterna y lo tenía

el paterfamilias sobre los impúberes, que a la

muerte de aquel se hacían sui iuris. Esta forma lo

138
 DERECHO ROMANO 2018

encontramos reglamentada en la ley de las XII

tablas, en donde se le permite al paterfamilias no

solamente elegir a su heredero sino también el

designar al tutor de su hijo en su testamento. Este

autor se le denomina “tutor testamentarius”.

Durante la época clásica este atributo, de que el

paterna nombrar un tutor, se amplió tomándose en

cuenta la calidad de ascendiente o los sentimientos

de afecto del testador, de acuerdo a los siguientes

principios:

- Cuando el padre nombraba un tutor al hijo

emancipado, el magistrado debía de confirmar

ese nombramiento, sin necesidad de investigación

alguna.

- Si el nombramiento era hecho por la madre, el

magistrado debía informarse sobre la honradez y

habilidad del tutor para confirmar el

nombramiento.

- Si el nombramiento es hecho por el patrono o por

un extraño, el magistrado debía informarse sobre

139
 DERECHO ROMANO 2018

la honradez y habilidad del tutor y siempre que el

impúber no teniendo más fortuna, hubiese sido

designado heredero por el testador, se

confirmaba el nombramiento.

1.1.2. Legitima:
A falta de tutor testamentario, se abre la legítima de

los agnados. La ley de las XII tablas llamo tutor al

agnado más próximo y a falta de éste los gentiles.

Dicho en otras palabras, la Ley le confiere la tutela

al “adgnatus proximus”, pariente varón y púber más

próximo, o en defecto los gentiles. Varios agnados

de mismo grado, son todos tutores.

El tutor legal de esta clase de tutela, se denomina

“tutor legitimus”, puesto que corresponde por

disposición de la ley al pariente más cercano por

vínculo agnaticio: hermano, tío, etc. Si no hay

agnados se llama a los gentiles o a los patronos.

140
 DERECHO ROMANO 2018

A) Tipos:

a) Tutela legítima del patrono:

Es en la cual los libertos o esclavos

manumitidos tienen por tutor a su patrón y

a la muerte de éste, a sus descendientes.

b) La tutela del ascendiente emancipador:

Era la que se reservaba al ascendiente al

emancipar a su hijo.

c) La tutela fiduciaria:

Que se daban a los terceros que habían

intervenido en la emancipación, realizado

la tercera manumisión de acuerdo al

Derecho clásico; y desde la época del

emperador Justiniano a los hijos agnados

del paterfamilias emancipador, cuya tutela

sobre sus antiguos hermanos es

denominada tutela fiduciaria.

141
 DERECHO ROMANO 2018

d) Dativa:

Impartida por la autoridad, que designa al

tutor, tenía lugar cuando no existían los

otros modos de tutela. En ese caso el

pretor nombraba un tutor que se llamaba

tutor atilianus, porque esta tutela fue

creada por una lex atilia de finales del siglo

III a.C.

1.2. Requisitos del tutor:

Según la regla general no se exigía condiciones especiales

para ser designado tutor siempre que fuera; jefe de familia,

ciudadano romano y hombre libre. Pero dada la importancia y

responsabilidad del cargo, con el tiempo se fueron fijando

condiciones más estrictas.

- Ser jefe de familia (sui iuris).

- Ser hombre libre.

- Ciudadano Romano.

142
 DERECHO ROMANO 2018

- Ser varón, ya que las mujeres estaban excluidas.

- Mayor de 25 años.

- Tener sanidad mental y física.

- No ejercer funciones de alta responsabilidad.

- No ser acreedor o deudor del pupilo.

- Mantener buena conducta.

- No tener, ni haber tenido enemistad con el padre del futuro

pupilo.

1.3. Obligaciones en la tutela y garantías:

El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los

bienes y restituirlos una vez terminada ésta, en el derecho

primitivo estas obligaciones provenían de la moral y buenas

costumbres, no existiendo sanciones legales. Posteriormente

se fueron tomando medidas para salvaguardar el patrimonio

del pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios que haya

podido causarle este ejercicio. Las garantías concedidas al

pupilo son:

143
 DERECHO ROMANO 2018

 Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el

pupilo contra el fraude del tutor, que fueron:

- "Persecutio Crimen Sucpecti Tutoris", acción concedida a

todo el mundo menos al pupilo, que tenía por objeto

poner fin a la tutela cuando el tutor ponía en peligro la

fortuna por torpeza o fraude.

- "Actio Rationibus Distrahendis", con carácter penal para

obtener el pupilo la devolución de valores que el tutor

hubiere mal empleado o sustraído. La condenación es al

duplo.

 Derecho Pretoriano: El pretor establece la "Restitutio in

integrum" para hacer que se anularan los actos del tutor

que lesionaran al pupilo; y concedió dos nuevas garantías.

- "Actio Negotiorum Gestorum", asimilando al tutor a un

gestor de negocios y concediendo al pupilo esta acción

contra las faltas cometidas en la gestión.

- "Cautio rem pupilli salvam fore". Obliga al tutor por un

contrato de estipulación, garantizado por fiadores, a

144
 DERECHO ROMANO 2018

administrar bien y a restituir los bienes finalizados la

tutela.

 Fines de la República: En el siglo VII, se creó la "Actio

tutelae directa" que corresponde al pupilo para hacerse

restituir los bienes y hacerse indemnizar por las faltas

cometidas por el tutor en su administración y la "Actio

tutelae contraria", que corresponde al tutor contra el pupilo

por los anticipos y perjuicios que hubiese tenido en su

ejercicio.

 Bajo el emperador Claudio: los parientes del pupilo podían

citar ante los cónsules al tutor por inacción, por

responsable de no administrar; bajo Marco Aurelio se

resolvió, sin intervención de los cónsules, que el tutor es

responsable de su omisión en las gestiones desde que tiene

noticias de su nombramiento.

 Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el

tutor era responsable de las faltas que hubieran cometido

en la gestión del patrimonio del pupilo, pero no estaba

145
 DERECHO ROMANO 2018

obligado a administrarlo, faltaba establecer esta obligación

a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción.

 Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe

hacer inventario de los bienes del pupilo y obligarse por un

contrato de estipulación, dando fiadores, a administrar

debidamente. Durante la gestión está obligado a

administrar como buen padre de familia y al terminar la

tutela, debe dar cuenta y restituir los bienes.

1.4. Funciones del tutor:

Independientemente de las obligaciones preliminares que

debían cumplirse y preceder el ejercicio de la tutela, era

función primordial del tutor atender la administración de los

bienes y patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le

correspondía velar por la protección moral y educación del

incapaz, para lo cual el magistrado habría de elegir un

pariente cercano de aquél o allegado a quien el tutor debía

146
 DERECHO ROMANO 2018

entregar los dineros necesarios para que cumpliera su

cometido.

La labor administrativa la desplegaba el tutor en un doble

sentido, correspondientes a la gestio tutoris y a la auctoritas.

Pero esta labor no podía ser emprendida sin el previo

cumplimiento de las obligaciones preliminares, como las

siguientes:

- Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse

en presencia de personae publiscae, escribanos, tabularios

o magistrados; y si por alguna causa era omitido el

inventario sin que mediara negligencia del tutor, la

estimación de la fortuna del pupilo la hacía el juez; pero en

caso de omisión dolosa, la estimación quedaba reservada

al pupilo bajo juramento. Por testamento, el pater podía

relevar al nombrado tutor de la obligación de elaborar el

inventario.

- La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la

promesa formal de conservar intacto el patrimonio del

pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes

que asumieran igual compromiso. Mas de tal obligación fue

excluido el tutor testamentario y también aquel cuyo

147
 DERECHO ROMANO 2018

nombramiento se hubiera hecho con conocimiento de

causa, porque la confianza del testador y la investigación

del magistrado sobre la moralidad y fortuna del tutor

reemplazaban la garantía de la fianza.

- Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del

pupilo. Esta última obligación la impuso el derecho

Justinianeo en procura de la defensa de los intereses del

impúber sui iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor

o acreedor del pupilo quedaba incurso en causal de

exclusión de la tutela. Si el nombrado nada decía al

respecto y era acreedor, quedaba desposeído del crédito; y

si era deudor, y durante la tutela hacía el pago, no se le

reconocía.

Una vez apersonado de la función cardinal de administrar la

fortuna del impúber, el tutor debía desarrollarla por vía de

gestio o por vía de auctoritas como antes se expresó.

En la gestio, el tutor obraba solamente en su nombre, esto

es, sin llegar a ser representante del pupilo. En cambio, en la

auctoritas, el pupilo era quien obraba si había salido de la

148
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infancia que duraba hasta los siete años, limitándose el tutor

a completar su capacidad. Síguese de lo anterior que en la

gestio el obligado era el tutor, en tanto que en la auctoritas lo

era directamente el pupilo; y si por lo anotado el tutor

prefiriera la auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose

de infans, ya que no podía completar una inexistente

capacidad que ni siquiera en formación le reconocía el

derecho romano a los menores de siete años. Más aún, de

tratarse de actos que exigieran la presencia del pupilo,

tampoco era posible la gestio, ya que aquel, en tal evento,

debía contar con la auctoritas tutoris.

1.5. Obligaciones del tutor al finalizar el cargo:

A partir de las doce tablas se concedía dos acciones de

carácter penal con el objetivo de amparar al pupilo contra

actos fraudulentos o perjudiciales por parte del tutor:

La acción de crimen suspecti tutoris: consistía en remover el

tutor culpable de fraude o de culpa grave en la

administración.

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 DERECHO ROMANO 2018

La acción rationibus distrahendi: consistía en darle fin a la

tutela y sancionar al tutor por realizar actos fraudulentos

contra los bienes del pupilo, sin embrago el tutor debía

asumir una multa igual a doble del valor de lo sustraído.

Estas acciones de carácter penal fueron consideradas con el

tiempo insuficientes para garantizar civilmente al pupilo y

surge al fin de la republica una acción llamada tutelae directa

permitiendo al pupilo finalizar la tutela civilmente contra el

tutor para que le rindiera cuentas de la administración y la

entrega de los bienes, si el pupilo había muerto los herederos

podían ejercitar esta acción.

El tutor estaba obligado a restituir el patrimonio del pupilo

según lo determinado en el inventario, debía entregarle todo

perjuicio causado por dolo o por culpa.

1.6. Tutela de la mujer:

Durante varios siglos la mujer siu iuris, aun siendo púber,

estuvo sometida a tutela perpetua por razón del sexo. Se

150
 DERECHO ROMANO 2018

adujo como razón para ello la ligereza de su carácter y su

inexperiencia en los negocios.

La tutela perpetua de la mujer podía ser como la del impúber,

testamentaria, legitima o dativa. Pero la tutela legitima que

correspondía a su más próximo agnado, era, más que una

carga, un derecho para el tutor.

La tutela perpetua de la mujer sufrió, a partir del fin de la

república, un proceso de decadencia y debilitamiento que

llego a hacerla desaparecer por completo. En el año 410 de la

era cristiana, constituciones de Honorio y Teodosio

concedieron a la mujer el ius liberorum, que la coloco, en

cuanto a su capacidad jurídica, en un mismo pie de igualdad

con el hombre. De allí en adelante quedo abolida la tutela

perpetua de la mujer por razón del sexo.

151
 DERECHO ROMANO 2018

1.7. Fin de la tutela:

- Por la muerte de una de las parte; sin embargo muchas

veces sucede que el hijo del tutor legítimo ocupa su

puesto.

- Por capitis disminución máxima y media de una de las

partes.

- Por capitis disminución mínima del autor legítimo o del

autor dativo; sin embargo, en este caso no puede haber

más que una in manus conventio; pues que es imposible

que un impúber o una mujer sea completamente libre.

- Por una excusa legítima para seguir ejerciendo el cargo.

- Por la llegada del pupilo a la pubertad, salvo la mujer en el

derecho antiguo, que estaba sometida a tutela perpetua.

- Por abdicación, cuando tiene lugar, o por cesión cuando es

lícita.

- Por la llegada del término o de la condición cuando la

tutela era testamentaria.

- Por la remoción del tutor.

152
 DERECHO ROMANO 2018

2. La Curatela:
El término curatela significa en latín cuidador, y en esto consistía la

labor del curador, en administrar los bienes de su pupilo,

ejerciéndose al igual que la tutela en casos de personas con

capacidad de derecho, pero no de obrar.

Se llama curatela a la representación legal de los incapaces mayores

de edad, entre 14 y 25 años. Según la ley de las XII tablas estaban

bajo el régimen de la curatela los locos y los pródigos; muchas

veces también estaban sordomudos y enfermos mentales; dichas

personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su

cargo debía poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre,

ciudadano romano y del sexo masculino.

La Ley de las XII Tablas la organizó sólo para remediar la

incapacidad de los furiosi sin intervalos lúcidos y de los pródigos que

disipaban los bienes recibidos ab intestato de sus ascendientes

paternos. Los restantes dementes y pródigos no estaban en

curatela, lo cual se explicaba por la finalidad de la curatela en

153
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aquellos tiempos, no encaminada a proteger los intereses de los

incapaces, sino los de la familia agnada.

2.1. Tipos de curatela:

2.1.1. Curatela de los Pródigos (cura prodigi):

Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado

pródigo la persona sui iuris que disipaba los bienes

que había recibido de sus parientes paternos por

herencia ab-intestato. La curatela se había realizado

entonces, no en interés del prodigo mismo sino en

interés de la familia agnaticia, de modo que a falta

de agnados y de gentiles no había ninguna curatela.

En el derecho clásico, el punto de vista de la ley

varió y trató de proteger al pródigo por sí mismo y

en interés de su familia; por lo tanto trató como

pródigos a todos los que disipaban sus bienes, sin

distinción de su origen, y el magistrado dio un

154
 DERECHO ROMANO 2018

curador, aún a los que no tenían agnados ni

gentiles.

La sumisión del pródigo a la curatela resultaba de

un “decreto de interdicción”. Según unos ese

decreto se pronunciaba por la gens, antes de la

creación del pretor; pero, según otros, esto fue obra

de los magistrados y de los reyes, después de los

comicios y finalmente del pretor.

La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía

la misma extensión que la del impúber de mayor

infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo

su condición, pero no podía empeorarla. La

intervención por tanto del curador sólo tenía lugar

en aquellos actos, que de realizarse por el incapaz

únicamente podían ocasionarle perjuicios

patrimoniales; y en estos casos intervenía el

curador utilizando la “gestio”, o sea reemplazando al

pródigo y no suministrando su “consensus”, pues no

155
 DERECHO ROMANO 2018

hay ningún texto que mencione este procedimiento

para este caso.

La curatela del pródigo se extinguía al cesar la

incapacidad de éste por haber dejado de existir la

causa que la había hecho necesaria, debido a la

total recuperación del mismo; siendo necesario

entonces el levantamiento de la interdicción, que se

realizaba por un proceso inverso al primero, dado

en la misma forma.

2.1.2. Curatela de Los Menores de Veinticinco

Años (cura minorum):

El varón púber sui iuris era plenamente capaz,

conforme al derecho civil, para realizar toda clase

de negocios jurídicos; capacidad ésta que

comenzaba desde el momento en que había

cumplido catorce años de edad, lo cual se explica

por el hecho de que en los primeros tiempos los

actos jurídicos eran bastante raros, ya que el

156
 DERECHO ROMANO 2018

comercio no se había desarrollado; y porque los

actos jurídicos estaban llenos de solemnidades que

requerían a menudo la presencia del magistrado y

frecuentemente la de personas que sirvieran de

testigos; todo lo cual resultaba de hecho una

protección indirecta para los menores.

Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud

del desarrollo del comercio y de la simplificación de

las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más

numerosos, más frecuentes y más fáciles de

realizar; pues entonces la necesidad de proteger al

menor de veinticinco años de edad se hizo sentir, y

tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI de

Roma, que da contra cualquier persona que engaña

a un menor de veinticinco años, una acción pública,

que implica junto con la infamia ciertas privaciones

políticas.

Según algunos autores la Lex Plaetoria acordó al

menor una acción para hacerse devolver lo que

157
 DERECHO ROMANO 2018

hubiera dado en cumplimiento de un convenio

doloso que hubiera celebrado; y después de

introducido el procedimiento formulario, habría

podido rehusarse a cumplir su obligación oponiendo

una excepción de dolo a la parte contraria que lo

hubiera demandado judicialmente para lograr tal

cumplimiento. Pero, según opinan otros, la Lex

Plaetoria no establecía más sanción que la

imposición de una pena al infractor, o sea que había

sido una ley minus cuam perfecta.

En la Lex Plaetoria se ve también la posibilidad de

que el menor pudiera hacerse asistir de un curador

para un acto determinado, y de este modo si no en

derecho por lo menos de hecho, el tercero que

tratara con el menor tenía menos que temer de ser

acusado de fraude ya que se salvaguardaba el

crédito del menor.

EI derecho pretoriano llegó más lejos que la Lex

Plaetoria, pues permitió al menor no solamente

158
 DERECHO ROMANO 2018

engañado, sino simplemente lesionado por el acto

que había realizado, obtener la resolución del mismo

por decisión del magistrado; siendo sólo necesaria

para que se acordara esta restitución lo siguiente:

- Que la lesión resultara del acto mismo y no de un

hecho posterior o fortuito, correspondiendo al

menor suministrar la prueba de la lesión pues no

bastaba con demostrar que era menor al realizar

el acto.

- Que la lesión sufrida fuera de cierta importancia.

- Que la restitutio in integrum se demandara dentro

de cierto plazo: en un principio, en un año útil; y

bajo Justiniano, cuatro años continuos.

- Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro

recurso que intentar.

2.1.3. Curatela de los furiosi (cura furiosi):

La ley de las XII tablas, según hemos dicho, solo

proveía a la curatela de los furiosos, que eran los

159
 DERECHO ROMANO 2018

que se hallaban completamente privados del uso de

la razón.

"EL LOCO NO PUEDE HACER NINGÚN NEGOCIO

PORQUE NO ENTIENDE LO QUE HACE"

El demente que había llegado a la pubertad era

confiado a la curatela de los agnados o en su

defecto de los gentiles. El magistrado debía

confirmar al curador legítimo después de una

completa investigación del asunto. Para el que no

estuviese absolutamente enajenado, pero tuviese

debilitadas las facultades mentales (insanus,

stultus), proveía también el derecho pretorio,

haciéndole nombrar por el magistrado un curador

especial.

160
 DERECHO ROMANO 2018

2.1.4. Curatelas especiales:

El pretor se vio también en la precisión de

nombrar curadores para otros muchos casos

especiales, como para los que por vicio natural

no pudiesen atender a sus negocios, para los

ausentes durante largo tiempo, para los bienes

que quedan sin administrador, como los de un

quebrado (cura bonorum) o de una herencia

yacente, o del que ha de nacer (cura ventris), y,

finalmente, para el pupilo cuando el tutor no

pueda ocuparse de la administración.

2.2. Extinción de la curatela:

- En el caso que los locos, sordos y mudos eran curados.

- La otorgada para un negocio especial cuando, cuando este

estaba terminado.

- La curatela otorgada al pupilo durante la tutela, se

extingue con la pubertad.

161
 DERECHO ROMANO 2018

- La de los pródigos cuando se les levantaba el estado de

interdicción por enmendarse en su comportamiento.

- La de los hombres púberes a los 25 años o cuando

obtienen la dispensa de edad

162
 DERECHO ROMANO 2018

UNIDAD N° 4

DERECHO DE PERSONA

I. DEFINICIÓN DE PERSONA:

La palabra PERSONA deriva de la voz latina PERSONAE la que era

utilizada para designar las máscaras que los actores usaban en el teatro

romano, primordialmente para asumir una actitud trágica o jocosa,

según el papel que les tocara representar.

Si bien, la “persona” para el Derecho contemporáneo es todo ente capaz

de adquirir derechos y contraer obligaciones, y a consecuencia de ello se

entiende que todos los seres humanos somos personas, en sus orígenes

esto no era así.

Es sabido, por fuentes históricas, que en la antigua Sociedad Romana,

solo eran considerados “personas” aquellos sujetos que reunían

determinadas características, mientras tanto, aquellos que carecían de

una o más, no eran considerados del tal modo.

163
 DERECHO ROMANO 2018

II. DIVISIÓN DE LAS PERSONAS

1. Según Eugene Petit:

Este autor hace dos divisiones de las personas:

1.1. Primera División:

Que es la más extensa, distingue:

1.1.1. Los esclavos:

Estos tienen más o menos la misma condición.

1.1.2. Las personas libres:

Estas, por el contrario, se subdividen:

A) Por una parte:

- Ciudadanos.

- No ciudadanos.

B) Por otra parte:

164
 DERECHO ROMANO 2018

- Ingenuos.

- Libertinos.

1.2. Segunda División:

Se aplica a las personas consideradas en la familia.

1.2.1. Alieni juris:

Son las personas sometidas a la autoridad de un

jefe de familia.

1.2.2. Sui juris:

Son las que únicamente dependen de ellas mismas.

2. Según Juan Iglesias:

Este autor en su obra hace dos divisiones de las personas:

165
 DERECHO ROMANO 2018

2.1. En el Sentido Técnico-Jurídico:

2.1.1. Hombre Capaz de Derechos:
Era aquel que reunía los siguientes requisitos:

- Libre.

- Civis romanus.

- Sui juris.

2.1.2. Organizaciones Humanas:

- Complejos personales.

- Complejos patrimoniales.

2.2. En otro sentido:

2.2.1. Personas Físicas:

Son los hombres en sí, entes corpóreos, visibles y

tangibles.

166
 DERECHO ROMANO 2018

2.2.2. Personas Jurídicas:

Entes sociales e incorporales, como asociaciones y

fundaciones.

III. CLASES DE PERSONAS

1. Persona Física:

1.1. Condiciones:
En Roma para ser considerado persona física se tenía que

poseer tres status:

1.1.1. Status Libertatis:

Ser libre.

167
 DERECHO ROMANO 2018

1.1.2. Status Civitatis:

Ser ciudadano romano.

1.1.3. Status Familiae:

A) Sui iuris:

Es aquel individuo que no se encuentra sujeto a

ninguna autoridad.

B) Alieni iuris:

Es la persona que se encuentra bajo la potestad

de un tercero.

168
 DERECHO ROMANO 2018

1.2. Requisitos:

1.2.1. Que nazca:

Para los romanos el nacimiento es el absoluto y

total desprendimiento del feto del claustro materno,

una vez cortado el cordón umbilical. Esta es la

diferencia con el Derecho Moderno, por cuanto el

Derecho Moderno solo se requiere que la persona

advenga al mundo exterior, en consecuencia, para

los romanos mientras no hubiera el corte del cordón

umbilical, se considera parte de la madre.

A) Ulpiano señala:

 "Porque todo lo que está en el vientre antes

que nazca, es parte de la madre o de sus

entrañas (Partus enim antequam edatur

mulieris portio est vei viscerum)"

169
 DERECHO ROMANO 2018

 "No es pupilo el que está en el claustro

materno" (Non est pupillus, qui in utero est).

B) Papiniano señala:

 "... Porque el parto que aún no ha sido dado

a luz no se dice con razón que sea un

hombre".

Se habla de hombre cuando está separado el

feto de la madre. Por ello el Nasciturus (ser que

no se ha desprendido del seno de la madre

materno) no constituye un nuevo ser, sino

parte de la mujer ya que no está In rebus

humanis o in rerum natura, como afirmaban los

Romanos.

170
 DERECHO ROMANO 2018

1.2.2. Que nazca con vida:

Este requisito de la vitalidad, a los efectos jurídicos

no solo es fundamental para el Derecho Civil

Romano, sino también para el Moderno.

Las fuentes romanas clásicas y postclásicas fueron

categóricas al respecto, en efecto, trascribimos

opiniones de Paulo, Ulpiano y Papiniano:

A) Paulo:

 "Los que nacieron muertos parece que no

nacieron, ni fueron procreados, porque nunca

se pudieron llamar hijos".

 "Es falso que parió aquella a quien se le

extrajo el hijo muerto".

171
 DERECHO ROMANO 2018

B) Ulpiano:

 "También se cree que tiene el hijo la mujer,

que al tiempo de su muerte puede salir a luz

abriendo el vientre".

C) Papiniano:

 "En cuanto a lo que está en el vientre de las

siervas, no se admite ninguna distinción de

tiempo: y con razón; porque lo que aún no

ha nacido, no se dice que ya es hombre".

1.2.3. Muerte del Hijo Monstruoso:

La Ley de las XII Tablas autorizaba al padre a

liquidar físicamente al hijo que nacía monstruoso.

Tabla IV, 1: "Esta permitido al padre matar al hijo

que nace deforme o monstruoso mediante el juicio

de 5 vecinos"; lo cual según Ortolan debe ocurrir

inmediatamente.

172
 DERECHO ROMANO 2018

Interpretando las fuentes hemos de llegar a la

conclusión, que no solo en Roma, sino, en otros

pueblos de la antigüedad como los Griegos, esto

estaba permitido en base a fundamentos religiosos,

sociales, personales, morales.

En consecuencia, para los Romanos era

considerado:

- En primer lugar, un hijo con presencia de

deformaciones físicas, era considerado como un

castigo de los Dioses, como malos augurios.

- En segundo lugar, era un deshonor para la

familia, ya que era objeto de burla y no podía

servir en el ejército romano.

- En tercer lugar, causaba horror a la ciudadanía.

- En cuarto lugar, para evitarle el dolor a la madre.

- En quinto lugar, para la persona del monstruo

mismo (fundada en una falsa piedad), ya que era

en su propio interés, para protegerlo, por su

173
 DERECHO ROMANO 2018

sobrevivencia y para evitarle una vida dura,

sufriente, onerosa y odiosa sobre la tierra.

2. Persona Jurídica:
El derecho romano reconocía cierta capacidad jurídica de ciertos

entes sociales a los que denominaba corpora y en épocas

posteriores, con el conocimiento de la representación directa, nació

la persona jurídica, con características propias y definidas tales

como las corporaciones y fundaciones, dándoles categoría de sujetos

de derecho aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones.

La capacidad de estas personas jurídicas está limitada

específicamente a la adquisición y ejercicio de derechos

patrimoniales, los cuales son susceptibles de apreciación pecuniaria

y de lucro.

Poseen bienes comunes y fondos propios e intervienen en las

relaciones sociales por medio de un representante.

174
 DERECHO ROMANO 2018

El derecho romano clasificó, al igual que la doctrina moderna, a las

personas jurídicas en:

2.1. Personas Jurídicas de Derecho Público:

2.1.1. El Estado:
Es el conjunto de instituciones que ejercen el

gobierno y aplican las leyes sobre la población

residente en un territorio delimitado, provistos de

soberanía, interna y externa.

2.1.2. Los Municipios:

Originariamente, los municipios eran las ciudades

del Lacio que, durante los primeros siglos de la

República romana (V y IV a. C.), habían quedado

sometidas a Roma.

175
 DERECHO ROMANO 2018

2.1.3. Las Ciudades:

Los primeros asentamientos romanos carecían de

planificación y su trazado respondía a la adaptación

al medio físico, lo que determinaba una estructura

caótica.

2.2. Personas Jurídicas de Derecho Privado:

2.2.1. Las Corporaciones:

Son un conjunto de personas que se reúnen para

realizar fines comunes de utilidad general

persiguiendo la obtención de lucro.

Estaban constituidas por directores y

administradores, miembros asociados, un síndico o

representante legal y una caja común.

176
 DERECHO ROMANO 2018

2.2.2. Las Fundaciones:

Las Fundaciones son asociaciones de personas ajena

a la obtención de lucro y que persiguen un objetivo

asistencial, piadoso y hospitalario.

IV. EL STATUS LIBERTATIS

En Roma los hombres se dividían en libres y esclavos. Sólo los libres

tenían capacidad jurídica. El esclavo era la persona a la que la norma

positiva privaba una situación de libertad. Sólo se terminaba cuando se

declaraba una institución de libertad.

La esclavitud ocupa un papel muy relevante en la historia política,

económica y social de Roma. La condición y la consideración del esclavo

variaron mucho a lo largo del tiempo. En la época primitiva la posición

del esclavo en la sociedad romana era igual a la de cualquier sometido al

pater familias.

177
 DERECHO ROMANO 2018

La esclavitud adquirió mucha importancia tras conquistas militares de un

tiempo de la república. Se produjo una gran cantidad de prisioneros

convertidos en esclavos a Roma. Esos esclavos fueron utilizados como

mano de obrar para el cultivo de los latifundios. Al aumentar el número

de esclavos, va empeorando su situación y se convierten en mero

instrumento de trabajo. Eso da lugar a las grandes sublevaciones de

esclavos y que se produce en el último siglo de la república. La más

famosa de esas llegó a poner en peligro la estabilidad del Estado romano.

Nos estamos refiriendo a la gran sublevación de esclavos liderado por

Espartaco. Según Luis Guzmán Palomino Espartaco logró liderar a 120

000 hombres.

En esa misma época comienza una corriente humanitaria para mejorar la

situación de los esclavos. Se adoptan medidas legislativas que limitan las

facultades del dueño sobre el esclavo entre ellas la que prohíbe arrojar al

esclavo a las fieras sin la autorización del magistrado; privar al dueño del

esclavo el abandono de este por viejez o enfermedad.

178
 DERECHO ROMANO 2018

1. La Esclavitud:
El esclavo no es una persona, es una cosa (res).

Su condición personal es lamentable. La esclavitud es la negación de

la personalidad.

El esclavo en el origen (homo, servus, mancipium) no es una

persona, no tiene familia; su unión (contubernium) es un puro

hecho, no un matrimonio (matrimonium); no tiene patrimonio; no

puede comparecer en justicia.

Siendo una "res”, puede ser objeto de propiedad exclusiva o

colectiva. Pertenece a una persona que ejerce sobre él la "Dominica

potesta".

1.1. Causas de la Esclavitud:

1.1.1. El nacimiento:
Nacía esclavo el hijo de madre esclava aunque

hubiera sido concebido por un hombre libre.

En un primer momento se atendía a la condición de

la madre en el momento del parto, pero el derecho

179
 DERECHO ROMANO 2018

clásico estableció que el hijo sería libre si la madre

fue libre durante algún momento de la gestación.

1.1.2. Cautividad en guerra:

Es la más importante. Los prisioneros de guerra

pasaban a ser propiedad del Estado romano y este o

bien los dedicaba a servicios públicos o los vendía a

particulares.

El prisionero romano no es legalmente un esclavo

aunque se le designe con ese nombre y su situación

era semejante a la esclavitud. Si fuera un esclavo

perdía la totalidad de sus derechos y personalidad.

Para evitar esto se crearon dos medios:

A) Ius Post Liminii:

El prisionero romano que fuera liberado o

consiguiera escapar del enemigo readquiría la

libertad y se integraba en la situación anterior

como si nunca hubiera sido esclavo. La

cautividad sólo producía la extinción de las

180
 DERECHO ROMANO 2018

situaciones jurídicas de derecho como el

matrimonio y la posesión. Las demás relaciones

como la patria potestad se mantenían en

suspenso. Si el prisionero romano moría en

poder del enemigo, la suspensión temporal del

derecho se convertiría en pérdida definitiva de

tal forma que se consideraba que la muerte se

producía en situación de esclavitud provocando

muchas consecuencias con respecto a la

sucesión hereditaria.

B) Fictis Legis Crneliae:

Se considera que en el momento de caer

prisionero murió siguiendo siendo libre y no

que haya muerto bajo el mando del enemigo.

181
 DERECHO ROMANO 2018

1.1.3. Condena Penal:

Las personas que eran condenadas a penas graves

se convertiría en esclavos como las que trabajaban

las minas o a los juegos de gladiadores.

1.1.4. Sustraerse al Censo

1.1.5. Infrequens
Era la persona que no acudía para prestar el servicio

militar.

1.1.6. Hombre libre mayor de 21 años:

Que se hacía vender como esclavo puesto de

acuerdo con un tercero para dividirse después el

precio.

182
 DERECHO ROMANO 2018

1.1.7. Mujer libre:

Siempre y cuando tuviese relaciones sexuales con

un esclavo a pesar de la tercera negativa del dueño.

1.1.8. Fur manifestar:

Persona que realiza un robo.

1.1.9. Ingratitud del esclavo:

Aquel que haya sido liberado y que posteriormente

se porte de manera ingrata con respecto al que fue

su dueño.

1.2. Clases de esclavos:

En el hecho, existen numerosas variedades de esclavos.

183
 DERECHO ROMANO 2018

1.2.1. El esclavo ordinario:

Era aquel que ejercía una cierta autoridad sobre

otros esclavos, a los cuales tenía bajo sus órdenes,

pero estas diferencias dependen de la voluntad del

amo, quien con una simple seña podía cambiar su

condición.

1.2.2. Sine Dominio:

Aquellos que no tienen amo. Incapaces de figurar

en un acto jurídico y sin ninguna esperanza de ser

libertados. Es el último grado de la esclavitud.

1.2.3. Esclavos de condición media:

Aquellos que tienen amo, el cual les sirve de

personalidad para figurar en los actos jurídicos y

poder salir de la esclavitud por la liberación.

184
 DERECHO ROMANO 2018

1.2.4. Esclavos públicos:

Son los esclavos más favorecidos, dedicados a

empleos de un orden elevado: como la conservación

de los caminos, la guardia en las prisiones, la

recaudación de los impuestos. Estos esclavos

pueden poseer un peculio y disponer de la mitad de

sus bienes por testamento.

1.3. Modelos de extinción de la esclavitud

1.3.1. La Manumissio:
La manumissio es el acto por el que el dueño

concede la liberta del esclavo; es una declaración de

voluntad otorgada a entregar la libertad y la

ciudadanía.

Existían distintos tipos:

185
 DERECHO ROMANO 2018

A) Manumissio vindicta:

Consiste en un proceso fingido, celebrado

conforme al ritual de la in iure cesio, sobre la

condición de libertad.

Se actúa ante el magistrado (pretor, cónsul,

gobernador) por comparecencia del dominus y de

un tercero. El tercero, previamente convenido con

el dominus interviene en lugar del servus,

tocándole con una varita y afirmando

solemnemente que es un hombre libre. Tal

afirmación no es contradicha por el dominus, y el

magistrado confirma la declaración.

B) Manumissio censu:

Consiste en la inscripción del esclavo, con el

consentimiento del dueño, en la lista del censo

de los ciudadanos.

186
 DERECHO ROMANO 2018

Tal forma de manumisión desapareció hacia los

últimos tiempos de la República.

C) Manumissio testamento:

Es una declaración de libertad hecha por el

dominus en testamento.

Existían dos modos:

a) Directo:

Esta se ordena con palabras imperativas y

otorga la libertad tan pronto como la

herencia es aceptada por cualquier

heredero.

b) Indirecta:

Implica un simple ruego del testador a

cualquier beneficiado por la herencia de

conceder la libertad a un esclavo

determinado. La persona a quien se le

187
 DERECHO ROMANO 2018

dirige el ruego (heredero, legatario,

fideicomisario) viene obligadamente a la

manumisión del esclavo, y hecha que sea

esta, se convierte en liberto suyo.

1.3.2. Por concesión del Estado:

Durante la república se declararon libres a esclavos

que habían tenido una conducta ejemplar,

denunciando la comisión de delitos y durante la

época imperial se dictaron normas por las que se

concedía la libertad en determinados casos. Destaca

el caso del esclavo que era vendido con la condición

de que el comprado lo manumitiese cuando hubiera

pasado un cierto tiempo.

Se establecieron limitaciones a la libertad de

manumitir. El emperador Augusto por razones

políticas, morales y raciales adoptó medidas

legislativas que limitaron las manumisiones y lo hizo

a través de dos leyes fundamentales:

188
 DERECHO ROMANO 2018

A) Lex furia naninia:

Estableció límites cuantitativos a las

manumisiones hechas por testamento:

 El que tenía 3 esclavos podía manumitir 2.

 De 4 a 10 esclavos manumitía la mitad.

 De 11 a 30 esclavos manumitía un tercio.

 De 31 a 100 esclavos manumitía un quinto.

 Como tope máximo se podía manumitir 100

esclavos.

B) Lex aelia sentí:

Esta ley establecía que:

 El manumitente tenía que ser mayor de 20

años y el esclavo manumitido no podía ser

menor de 30 años.

 Declaraba nulas manumisiones realizadas en

fraude de acreedores.

189
 DERECHO ROMANO 2018

 Los esclavos manumitidos que hubieran

sufrido penas infamantes no se convertían en

ciudadanos sino que integraban una

categoría de libres que eran peregrini

dediticii.

1.4. El Patronato:

El liberto es el esclavo manumitido y se contrapone al

individuo que nació libre y permanece libre que es el ingenuo.

El que antes era el dueño, tras la liberación se convierte en

patrono aunque el liberto adquiere la libertad y participa de la

ciudadanía tiene graves limitaciones en materia de derecho

público y derecho privado.

1.4.1. Derecho Público:

No puede acceder a las magistraturas y al senado y

para el ejercicio del sufragio se adjunta junto a la

masa plebeya de la ciudad.

190
 DERECHO ROMANO 2018

1.4.2. Derecho Privado:

No tenían ius connubi con ingenuas. Esa capacidad

luego quedó restringida a la clase senatorial y

desapareció con Justiniano.

Los libertos seguían manteniendo unos antiguos

lazos con sus dueños y sus descendientes, esta

relación es lo que se conoce con el nombre de

patronato y tenía diversas consecuencias:

 En el orden procesal, el liberto no podía

demandar a su patrono sin autorización del

magistrado.

 No podía obtener contra el patrono unas

condenas en más de los que sus medios

económicos le pudiera pagar.

 El liberto le tenía que prestar al patrono ciertos

servicios. Este tenía derecho sucesorio ab

intestato del liberto y tenía un derecho de tutela

sobre los libertos impúberes y sobre las libertas.

191
 DERECHO ROMANO 2018

 Existía un deber recíproco de prestarse alimentos

en caso de necesidad.

 El patrono no podía entablar contra el liberto

juicios que produjesen la condena a pena de

muerte.

En época del principado los emperadores concedían

a los libertos la comparación con los ingenuos a

través de:

A) Concesión ius anulorum aureorium:

Suprimía el patronato.

B) Restitutio natalium:

Consistía en tener al liberto como si hubiera

nacido libre.

192
 DERECHO ROMANO 2018

1.5. Situaciones afines de la esclavitud:

1.5.1. Personas "in mancipio":

Dícese que está en mancipio el filiusfamilia cuyo

pater lo vende a otro pater, o bien se lo entrega, en

reparación de un delito que aquel cometió.

1.5.2. Colonos:

Llámense colonos a los individuos que, no obstante

tener personalidad jurídica (capacidad patrimonial,

matrimonial y procesal), se hallan adscritos

permanentemente, con sus familiares.

1.5.3. Auctoratus:
Llámese auctoratus al hombre libre que arrienda sus

servicios como gladiador a un empresario,

193
 DERECHO ROMANO 2018

obligándose bajo juramento a dejarse quemar,

sujetar y morir con el hierro.

Es libre y ciudadano, pero su sometimiento al poder

del empresario enseña una situación de cuasi

esclavitud.

El que los sustrae al empresario comete hurto, igual

que si se tratara de apoderamiento de cosa ajena.

1.5.4. Redemptus ab hostibus:

Redemptus es el ciudadano rescatado por un

tercero de la esclavitud, mediante cuenta de dinero.

Considerase esclavo del liberador, y solo recupera

su antiguo status, esto es, su libertad, pagando a

éste lo que dio por su rescate. Sin embargo, una

constitución de Arcadio y Honorio señaló como

máximo de sujeción el de cinco años, entendiendo

194
 DERECHO ROMANO 2018

que los servicios prestados durante tal tiempo valían

como compensación de la suma invertida.

Parecida es la situación de los nexi, esto es, de los

deudores, o de otras personas por ellos, que se dan

en prenda al acreedor, garantizando con su persona

el pago de la deuda. Ni el addictus ni el nexus son

esclavos, porque no se concibe que un civis sea tal

dentro de Roma, pero su libertad resulta disminuida

por la atadura o sujeción de su persona a la

disposición al acreedor.

1.5.5. Addicti:

Se llama addicti en un régimen de derecho

primitivo, los individuos que, no habiendo satisfecho

la prestación debida al acreedor, son objeto de un

procedimiento de ejecución en la propia persona,

autorizándose por el magistrado su aprehensión. El

acreedor tiene al deudor en prisión privada, durante

195
 DERECHO ROMANO 2018

sesenta días, al cabo de los cuales puede venderlo o

matarlo.

1.5.6. Homo liber bona fide serviens:

Es el hombre que, no obstante ser libre, sirve de

buena fe como esclavo. Todos los actos que lleve a

cabo estando en semejante situación se rigen por la

norma propia de la servitus. Así pues, lo que

adquiere con su trabajo, o con el patrimonio del

supuesto dominus revierte a este.

V. EL STATUS CIVITATIS

La distinción de ciudadanos y no ciudadanos es de suma importancia en

época en que el derecho de ciudadanía confería a sus titulares el acceso

a las instituciones del derecho civil. Pero con el correr del tiempo,

circunstancias de toda índole (políticas, económicas, sociales, etc.), le

196
 DERECHO ROMANO 2018

hicieron perder paulatinamente su interés, hasta que, finalmente en el

Edicto de Antonio Caracalla, sancionado en el año 212 d.J.C., hizo

desaparecer definitivamente esta distinción al conceder a todos los

habitantes del Imperio la ciudadanía romana.

1. Los Ciudadanos:

El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna

causa particular, goza de todas las prerrogativas que constituyen el

ius civitatis; es decir; participa de todas las instituciones del derecho

civil romano, público y privado.

1.1. Ventajas:

1.1.1. El connubium:
Es decir, la aptitud para contraer matrimonio de

derecho civil, llamado justa nuptia, la única que

produce entre el padre y los hijos el poder paternal

y la agnación.

197
 DERECHO ROMANO 2018

1.1.2. El commercium:
Que es el derecho para adquirir y transmitir la

propiedad, valiéndose de los medios establecidos

por el derecho civil, tal como la mancipatio. Por vía

de consecuencia, el commercium permite al

ciudadano tener el testamenti factio, es decir el

derecho de transmitir su sucesión por testamento, y

ser instituido heredero.

1.1.3. El jus suffragii:

Derecho a votar en los comicios para hacer la ley y

proceder a la elección de magistrados.

1.1.4. Los jus honorum:

También llamado derecho para ejercer funciones

públicas o religiosas.

198
 DERECHO ROMANO 2018

1.1.5. La provocatio ad populum:

Es el derecho a no sufrir una pena capital

pronunciada por algún magistrado que no sea un

dictador y que la sentencia haya sido aprobada por

la comotiatis maximus, es decir, los comicios por

centurias.

1.2. Adquisición de la ciudadanía:

La ciudadanía se adquiere por:

1.2.1. Nacimiento:
El ciudadano el procreado por un ciudadano romano

en justas nupcias, esto es, en matrimonio con

ciudadana romana, o con mujer latina o peregrina

que tiene el conubium. Se atiende aquí a la

condición del padre en el momento de la

concepción.

199
 DERECHO ROMANO 2018

El hijo nacido de personas no unidas en justas

nupcias, sigue la condición de la madre en el

momento del parto.

1.2.2. Por concepto legal:

Se adquiría, en determinados casos, la condición de

ciudadano. Según la ley de Acilia repetundarum se

concedía la ciudadanía al provincial que hubiese

salido victorioso en un proceso de concusión contra

un magistrado romano.

1.2.3. Por poder público:

Esto es, por el pueblo o sus delegados, durante la

República, y por los emperadores, después.

La concesión se hacía tanto a personas singulares,

cuanto a los habitantes de una ciudad o de una

región entera.

200
 DERECHO ROMANO 2018

Circunstancias de varias índoles determinaron que

unas veces la ciudadanía fuese completa, mientras

otras veces venía limitada a algunos de sus

elementos constitutivos. Así, por ejemplo, había

ciudadanos que no participaban del derecho de voto

(civitatis sine sufragio).

Tras la guerra social del siglo I a.c. , la ciudadanía

se extendió a toda Italia. Más tarde, en el 212 d.c.,

la constitutio Antoniniana, de Caracalla, declaró

ciudadanos a todos los habitantes del orbe romano.

1.3. Pérdida de la ciudadanía:

 Por todas las causas de reducción a esclavitud, pues la

pérdida de la libertad arrastra la pérdida de la ciudadanía.

 Por el efecto de ciertas condenas como la interdicción del

agua y del fuego y la deportación.

 Dicationes, cuando abandona por su voluntad la patria para

hacerse ciudadano de otra ciudad extranjera.

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 DERECHO ROMANO 2018

2. Los No Ciudadanos:

Los nos ciudadanos carecen del derecho de ciudadanía. Su rango, en

el orden jurídico-social, no es uniforme.

Así, pueden distinguirse dos categorías:

2.1. Los peregrinos:

Estos se hallan privados en forma absoluta (salvo en

concesiones especiales) del ejercicio de los derechos civiles.

Los peregrinos son los habitantes de los países que han

hecho tratados de alianza con Roma, o que se han sometido

más tarde a la dominación romana reduciéndose al estado de

provincia.

Había muchos peregrinos que llegaban y fijaban su residencia

en Roma; esta afluencia hizo necesaria la creación del

proetor peregrinus.

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 DERECHO ROMANO 2018

La condición de los peregrinos es el derecho común para los

no ciudadanos. No disfrutan del connubium, del commercium

ni de los derechos políticos, aunque son susceptibles de

adquirirlos, bien sea por la concesión completa del ius

civitatis o bien por concesión especial de algunos de sus

elementos.

De todos modos, gozan de ius gentium y del derecho de sus

provincias respectivas. Hay, sin embargo, quienes no

pertenecen a ninguna provincia y que por lo tanto, sólo

participan de las instituciones del ius gentium. Tales son los

peregrini dedititii, pueblos que se rindieron a discreción y a

los cuales quitaron los romanos toda autonomía, ocurriendo

lo mismo con las personas que por efecto de ciertas condenas

han perdido de ciudadanía, encontrándose asimiladas a los

peregrinos.

203
 DERECHO ROMANO 2018

2.2. Los Latinos:

Los Latinos eran peregrinos tratados con más favor, y para

los cuales se habían acordado ciertas ventajas comprendidas

en el derecho de ciudadanía romana.

Los Latinos podían adquirir la ciudadanía trasladando el

domicilio a Roma e inscribiéndose en las listas del censo (ius

migrandi). También podían adquirirla los que ejerciesen cargo

o magistratura en una comunidad latina, así como los

elegidos decuriones o consejeros municipales.

Estos se subdividen en:

2.2.1. Veteres:
Son los habitantes del antiguo Latium.

Después de la caída de Alba, Roma fue la cabeza de

una confederación de ciudades latinas, nomen

204
 DERECHO ROMANO 2018

latinum, siendo regulada por algunos tratados la

condición de sus habitantes.

En 416, después de una revolución agrícola del

triunfo definitivo de los romanos, fue destruida esta

coalición. Los habitantes de algunas provincias

obtuvieron el derecho de ciudadanía; otros, por

regla general, conservaron su condición anterior de

latinos. Poseían el commercium , el connubium, y

encontrándose en Roma cuando la reunión de los

comicios, disfrutaban del derecho a voto.

Además, les habían sido concedidas grandes

facilidades para adquirir la ciudadanía romana.

2.2.2. Coloniarii:
Uno de los procedimientos empleados por los

romanos para afianzar su dominación sobre los

pueblos vencidos fue crear colonias en medio de los

205
 DERECHO ROMANO 2018

antiguos habitantes y sobre una parte del territorio

conquistado.

Estas colonias eran de dos especies:

 Las unas se componían de romanos escogidos

generalmente de las partes más pobres y lejanas

de la población. Quedaban como ciudadanos

romanos, conservando todos los derechos ligados

a este título. Se llamaban colonias romanas.

 Otras estaban formadas bien por latinos, o bien

por ciudadanos romanos que voluntariamente

abandonan su patria perdiendo así la cualidad de

ciudadanos y volviéndose latinos. Estas eran las

colonias latinas.

La latinidad coloniaria fue otorgada por César,

Augusto, Nerón y Vespasiano a regiones enteras.

Verdad es, sin embargo que semejante

otorgamiento se tradujo, a la postre, en una

206
 DERECHO ROMANO 2018

derogación de privilegios que los latinis coloniarii

disfrutaban en comunión con los latini veteres.

2.2.3. Iunianos:
Un tipo de ciudadanía limitada es el regulado por la

lex Iuna Norbana, según la cual, los manumitidos en

forma no solemne adquieren la libertad, pero no la

ciudadanía. En igual situación se encuentran los

manumitidos por parte de quien no tiene capacidad

para hacerlo.

Los latinii Iuniani tienen el commercium con

romanos, pero no pueden testar, ni ser tutores

testamentarios. A su muerte, los bienes pasaban al

antiguo dueño. Tampoco pueden adquirir

directamente a título de herencia o de legado.

207
 DERECHO ROMANO 2018

VI. EL STATUS FAMILIAE

Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases, unas

llamadas alieni iuris o sui iuris.

Se llaman alieni iuris las personas sometidas a la autoridad de otro. Las

personas libres de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas se

llaman sui iuris.

1. Personas Alieni Iuris:

La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el

papel del paterfamilias era el principal y de ahí que la madre

ocupara un lugar completamente secundario. La familia se

desarrollaba exclusivamente por vía de los varones, la mujer al

casarse salía de su familia civil para pasar a formar parte de la

familia del marido.

208
 DERECHO ROMANO 2018

2. Personas Sui Iuris:

Las sui iuris no están sometidas a ninguna potestad, y no dependen

de alguien más que no sean ellas mismas.

Se dividen en:

2.1. Capaces:
Que pueden cumplir por si solas los actos jurídicos.

2.2. Incapaces:
Para estos sujetos el derecho tiene organizada una

protección, dándoles bien un tutor o un

209
 DERECHO ROMANO 2018

UNIDAD N° 5

CONTRATOS

I. CONCEPTO

El contractus (contrato) es una de las principales fuentes del Derecho

Romano, y se define como el acuerdo de voluntades entre dos o más

personas para crear una o varias obligaciones.

En aquella época, el contrato tenía que estar sancionado y regulado por

la ley.

II. ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. Elementos esenciales del contrato

Para que el contrato tenga validez, es necesario que cubra

determinados requisitos, mismos que la ley otorga, siendo que

210
 DERECHO ROMANO 2018

existan sujetos, y entre ellos tengan el consentimiento, objeto,

causa, y forma.

1.1. Sujetos:
Los sujetos son la parte fundamental para que un contrato

nazca.

La persona que goce de capacidad jurídica podrá ser

involucrada en un contrato, como acreedor y deudor, siempre

y cuando no carezca de edad, enfermedad, prodigalidad,

incapacidad por disposición legal, etc.

En los contratos, también una tercera persona podría

intervenir en el negocio jurídico, siempre y cuando tuviera

capacidad jurídica. Como tercera persona, se puede llamar a

un representante, ya que, en aquella época, se inmiscuía de

manera directa o indirectamente en la obligación.

1.1.1. Directa:

Es cuando el acto jurídico realizado por el

representante produce consecuencias sobre el

211
 DERECHO ROMANO 2018

patrimonio del representado, o sea, el

representante terminaba por su cuenta algún

negocio del representado.

1.1.2. Indirecta:

El representante realiza actos jurídicos para su

propio patrimonio, los cuales con posterioridad

repercuten sobre el patrimonio del representado, en

otras palabras, el que administraba los asuntos de

otro, ya fuera por razón de oficio, tutor, curador,

por convenio, procurador, mandatario, por decisión

voluntaria del gestor sin mandato, terminaba un

negocio en interés del representado, pero los

efectos del negocio repercutían en el representante,

él los adquiría, se obligaba, y sólo mediante un

nuevo acto las consecuencias del negocio se

transferían al representado.

212
 DERECHO ROMANO 2018

1.2. Consentimiento:
Es el acuerdo entre las partes para celebrar el acto jurídico, o

sea, el contrato.

En la época de Justiniano, el consentimiento fue el elemento

indispensable para la existencia de un contrato.

En este segundo elemento de los contratos, pueden o no

existir vicios, los cuales son el error, el dolo, la intimidación y

la lesión.

Todo contrato debe tener expresión de consentimiento, no

debe contener vicios del consentimiento, pues si el contrato

se encuentra viciado, cualquiera de los sujetos que

intervienen en él, pueden solicitar la nulidad.

A continuación, se describen los vicios del consentimiento:

1.2.1. Error:

Es el desconocimiento o el falso conocimiento de los

hechos o del derecho.

213
 DERECHO ROMANO 2018

Ulpiano afirmaba que donde hay error, no hay

consentimiento.

A) Clasificación:

a) Error iuris (Error de derecho):

El individuo que comete este vicio, no

puede alegarlo a su favor para pedir la

invalidez del negocio jurídico, es decir,

perjudica a quien lo sufre, pues el

desconocimiento de la ley, no exime el

cumplimiento de ésta, y no puede alegarse

este tipo de error a favor.

b) Error facti (Error de hecho):

Este podía ser:

 Essentialis (Esencial):

214
 DERECHO ROMANO 2018

Si ejercía una influencia decisiva sobre

el consentimiento, la parte que lo sufre,

puede anular el contrato.

 Minus essentialis (menos esencial):

Si la influencia sobre el consentimiento

no es decisiva, la nulidad del contrato no

se produce.

B) Tipos:

a) Error in negocio (error en el

negocio):

Es el que recae sobre la identidad del

contrato.

Cada parte contractual cree que

perfecciona un contrato diferente.

- Ejemplo:

Así, un contratante cree que celebra

un contrato de compraventa, cuando en

215
 DERECHO ROMANO 2018

realidad se trata de un contrato de

arrendamiento, que es lo que cree la

otra parte.

b) Error in persona (error en la

persona):

Se incurre en este error cuando hay

equivocación acerca de la persona con

quien se pretende contratar.

Este error no excluía el consentimiento

sino en aquellos casos en que se tenían en

cuenta las condiciones o cualidades de las

personas con quienes se quería contratar.

- Ejemplo:

Los contratosogratuitos o Intuitu

Personae, las sociedades de personas o

el arrendamiento de servicios o de obra.

216
 DERECHO ROMANO 2018

c) Error in corpore (error en el objeto):

Es la carencia de identidad respecto del

objeto.

Este error, excluye totalmente el

consentimiento.

- Ejemplo:

Cuando uno de los contratantes

entendiera comprar al esclavo Titio y el

otro vender al esclavo Sticko. Aunque

ambos son esclavos, su identidad es

diferente.

d) Error in substantia (error en la

substancia):

Se da cuando las partes se equivocaron en

la calidad esencial del bien.

En principio, este error solamente viciaba

el consentimiento, porque existía identidad

en el objeto del contrato,

pero Ulpiano determinó que en los

217
 DERECHO ROMANO 2018

contratos de compraventa, este error

excluyera el consentimiento siempre que

fuese alegado por el comprador.

- Ejemplo:

Cuando una parte contratante cree

comprar un objeto de metal distinto del

que la otra quiere vender.

e) Error in quantitate (error en la

cantidad):

Esta clase de errores no es esencial; si

compro un terreno y en el contrato se

menciona, como superficie, mil metros

cuadrados, mientras que posteriormente

resulta que tiene algo más o algo menos,

el contrato no pierde su validez; y el

descubrimiento de la realidad da

únicamente lugar a una rectificación del

precio, siempre que no se haya renunciado

expresamente a esta consecuencia.

218
 DERECHO ROMANO 2018

f) Error impropio (error en la falta de

coincidencia entre la voluntad y su
manifestación):

El derecho romano hacía prevalecer la

manifestación sobre la intención, salvo

cuando el error era tan obvio que la parte

contraria hubiera debido darse cuenta de

él. En este último caso, el error en

cuestión invalidaba los contratos de buena

fe.

1.2.2. Dolo:
Es el engaño originado con toda la intención de

cometerlo hacia el sujeto.

Ulpiano, lo define como cierta manipulación para

engañar a otro, de simular una cosa y hacer otra.

219
 DERECHO ROMANO 2018

1.2.3. Intimidación:
También se le denomina violencia, y es todo acto de

fuerza material o moral, ejercido contra una

persona para obligarla a prestar consentimiento en

un contrato.

Si la persona perjudicada deseaba comprobar ese

vicio, debía cumplir con los siguientes requisitos:

 Debía ser injusta.

 Grave.

 El vicio de intimidación tenía que ser actual, mas

no de hechos futuros o imaginario.

1.2.4. Lesión:
Se crea este vicio cuando una parte contratante se

aprovecha de la ignorancia o de la necesidad de la

otra.

220
 DERECHO ROMANO 2018

1.3. Objeto:

El objeto es toda realización de determinada conducta por

parte de uno de los sujetos, consistente en un dar, hacer o

prestar.

Este tercer elemento, esencial de los contratos, debía reunir

los siguientes elementos para ser válido:

1.3.1. Posible:
Respecto a que estuviera dentro del comercio, tanto

físico como jurídico.

1.3.2. Lícito:
La cosa debe de ser permitida en ley y si estuviera

fuera de esta es ilícita.

221
 DERECHO ROMANO 2018

1.3.3. Determinado:

Desde el momento que los sujetos contraten, el

objeto debe ser definido, o después de que se

contrajera la obligación se podía cambiar, siempre y

cuando, sea ligado con la misma obligación.

- Ejemplo:

Apreciable en dinero. Como su nombre lo dice, la

obligación deberá ser pagada en dinero, por

ejemplo, cuando se obligaba a realizar una

permuta de algunos animales, si uno o varios,

objeto de la permuta se perdían, era factible que

se pagara en dinero.

1.4. Causa:

Ya se vio que la validez de los contratos depende de la forma,

ahora bien, la causa es lo que impulsa a las personas para

realizar el negocio jurídico.

222
 DERECHO ROMANO 2018

- Ejemplo:

En un contrato de compra-venta, la causa por la que se

quiere vender el objeto es el tener dinero, y la causa del

deudor, es adquirir la cosa.

Aquí, la conducta del deudor podía marcarse ilícitamente,

llegando a convalidarse el fraus legis, (fraude a la ley), en

contra del acreedor, o bien, viceversa (simulación).

- Ejemplos:

 Fraude: Cuando el acreedor vende un esclavo y el

deudor no paga lo acordado

 Simulación: Es el realizar un acto jurídico fingido,

disfrazado. En época romana las donaciones en

determinados casos estaban prohibidas, siendo que

podían fingir una compra-venta de un esclavo, pero en

verdad lo donaban.

1.5. Forma:
Es la manera en que se da la obligación, es el requisito al que

deben sujetarse los sujetos para que exista el contrato.

223
 DERECHO ROMANO 2018

La forma era la manera de comprobar la relación contractual,

de este modo, se podía, en un futuro, obligar a cumplir con lo

prometido en el contrato, de lo contrario, el pretor tenía que

dar validez a lo dicho entre las partes.

2. Elementos accidentales del contrato:

Estos elementos están sujetos siempre al consentimiento de las

partes, para que se formalicen dentro de los contratos, siendo el

contenido a lo que se sujetan las partes para cumplir con el negocio

jurídico.

2.1. Condición:

Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el

nacimiento o la extinción de los efectos de un negocio

jurídico.

En Roma, esta condición tenía dos modalidades:

224
 DERECHO ROMANO 2018

2.1.1. Condición suspensiva:

Es cuando si de tal realización incierta, depende que

entre en vigor un negocio jurídico.

- Ejemplo:

Si la cosecha de maíz da como fruto tres

hectáreas, se comprará la totalidad, de lo

contrario, el acto jurídico no se convalida, siendo

que es incierto toda vez que no se sabe si en

verdad van a surgir las tres hectáreas.

2.1.2. Condición resolutoria:

Es cuando si de esa condición depende la

cancelación del negocio jurídico.

- Ejemplo:

Obsérvese el ejemplo anterior. Se realiza el

contrato de compraventa para la cosecha de las

tres hectáreas de maíz, y si ésta no se da, se

cancela el acto jurídico, ya que así se pactó desde

225
 DERECHO ROMANO 2018

un principio, la condición de que si no se da la

cosecha, no se va a realizar el contrato.

Asimismo, esta condición se clasificaba en:

A) Potestativa:

Para su realización depende única y

exclusivamente de la voluntad de la persona

que debe realizarla.

B) Casual:

Cuando su realización sea independiente de la

voluntad del interesado.

C) Mixta:

Cuando su realización está sujeta a la voluntad

de las partes afectadas, más un acontecimiento

ajeno a ellas; tal acontecimiento puede

226
 DERECHO ROMANO 2018

depender de una tercera persona o de un

hecho natural.

2.2. Término:

Es la fecha cierta para cumplir con el negocio jurídico.

Este plazo puede ser:

2.2.1. Suspensivo o inicial:

Se interpreta que desde que se crea el

consentimiento de celebrar el acto jurídico, se inicia

la fecha, ex die, para cumplir con la obligación.

2.2.2. Resolutorio:
Es cuando el negocio termina, in diem, o sea, la

obligación estará vigente hasta que se cumpla el

plazo.

227
 DERECHO ROMANO 2018

2.3. Modo o carga:

Consiste en un gravamen impuesto al beneficiario en un acto

de liberalidad, pero tan solo en una donación, legado o

manumisión.

- Ejemplo:

Cuando el paterfamilias dejaba como herencia un terreno a

su hijo, siempre y cuando construya una vivienda para su

familia.

III. NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS

CONTRATOS

La nulidad se acredita cuando falta alguno de los elementos, como el

consentimiento, los sujetos, el objeto, la causa y la forma.

228
 DERECHO ROMANO 2018

La nulidad, la puede pedir la parte afectada o un tercero, que no es parte

en el negocio jurídico pero se viera afectado por alguna razón.

Cuando nace el negocio jurídico y se cuenta con todos los elementos

esenciales, pero alguno de éstos se encuentra viciado, se le denomina

anulabilidad, cuando se da este supuesto, sólo la persona afectada puede

pedirla a su favor.

IV. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Los contratos en la época Romana, se dividían en dos:

1. Contrato Nominado:

El que tienen un nombre específico por parte de la ley, y posee

obligaciones particulares.

- Ejemplo:

 Contrato de compraventa.

 Comodato.

 Mutuo.

229
 DERECHO ROMANO 2018

 Aparcería.

1.1. Clasificación:

1.1.1. Verbis (Verbales):

Los contratos verbales se perfeccionan por el uso de

ciertos vocablos, es decir, pronunciado

determinadas palabras solemnes, quedando así

obligadas las partes, de modo que, si los

interesados se apartaban de ellas, a pesar de que

constara claramente su voluntad de obligarse, el

negocio no se consideraba como contrato.

A) Per aes et libram (Por el cobre y la balanza):

Este contrato se formalizaba ante cinco testigos

y se utilizaba una balanza (libram) y un pedazo

de cobre (aes) para formalizar la obligación.

a) Mancipatio:

230
 DERECHO ROMANO 2018

Cuando el objeto del contrato fuera la

transmisión de la propiedad.

b) Nexum:

Cuando se trataba de un préstamo en

dinero, el deudor u otra persona quedaba

como rehén en poder del otro contratante

hasta el cumplimiento total de la deuda.

B) Dictio dotis:

Consiste en una determinada declaración

verbal que hacía la mujer que iba a casarse, si

era sui iuris o bien por el ascendente varón o

por el deudor de aquella, de constituir dote.

231
 DERECHO ROMANO 2018

C) Promissio iurata liberti:

El ex-esclavo (liberto) se obligaba frente a su

antiguo patrón, mediante un juramento a

prestarle determinados servicios.

D) Stipulatio:

En este contrato existían ciertas palabras,

habiendo congruencia en la pregunta realizada

por uno de los sujetos, y la respuesta ofrecida

por el otro, quedando así perfeccionada la

obligación.

- Ejemplo:

-El acreedor: ¿Spondesne dare centum?

(¿Prometes dar cien?).

- El deudor: Spondeo (Lo prometo).

La pregunta y respuesta debían ser acordes, de

lo contrario el negocio no existía.

232
 DERECHO ROMANO 2018

En esta misma figura jurídica, se podían pactar

intereses que el deudor debía pagar en relación

con el contrato (estipulación de intereses),

asimismo, se crearon las penas convencionales

por incumplimiento a la obligación y también

nacieron las fianzas estipulatorias, llamado

esto, comúnmente, fiador, lo cual era una

garantía para cubrir con el cumplimiento del

contrato, si no pagaba el deudor originario, el

fiador tenía que responder a la deuda.

1.1.2. Litteris (Escritos):

A) Nominia transcriptitia:

Eran los contratos que se insertaban o incluían

en los libros de contabilidad del acreedor, y al

igual que el deudor, tenía que obligarse en

ellos.

233
 DERECHO ROMANO 2018

B) Síngrafos:

Se formalizaba por escrito tanto por el acreedor

como por el deudor, y a cada uno se le

entregaba un original.

C) Quirógrafos:

Únicamente se realizaba un solo contrato, y de

modo exclusivo, quedaba en poder del

acreedor.

1.1.3. Re (Reales):
Aquí se perfecciona la obligación cuando se

entregaba el objeto, pues cuando así era, desde ese

momento se formalizaba el negocio jurídico.

234
 DERECHO ROMANO 2018

A) Mutuo:

También conocido como préstamo de consumo.

Es el contrato por medio del cual una persona,

denominada mutuante, transmite a otra,

nombrada mutuario, la propiedad de

determinada cantidad de cosas fungibles,

teniendo obligación el mutuario a devolver,

dentro de cierto plazo, una cantidad igual de

cosas del mismo género y cantidad.

El requisito para celebrar tal contrato, era que

el mutuante fuera el dueño del bien o bienes,

objeto de la transacción.

B) Comodato:

Es un instrumento mediante el cual, una

persona llamada comodante entrega a otra,

denominada comodatario, un bien mueble o

inmueble de manera gratuita, para que éste la

235
 DERECHO ROMANO 2018

use y la devuelva en el plazo convenido en el

contrato.

Se perfecciona el contrato una vez que el

comodante entrega el bien al comodatario,

conservando este último la propiedad y la

posesión; además era el responsable de lo que

le pasara al bien en el caso de pérdida,

deterioro o robo.

C) Depósito:

Se puede definir como el contrato por virtud del

cual una persona, denominada depositante,

entrega una cosa a otra, nombrada depositaria,

para obligarle a cuidarla, custodiarla, de modo

gratuito, y a devolverla en cuanto la solicite el

depositante.

Sólo se podía dar en depósito un bien mueble.

236
 DERECHO ROMANO 2018

Se podía pactar entre las partes que el bien se

devolviera a una tercera persona.

El depositante podía reclamar daños y

perjuicios que pudiera ocasionarle al objeto el

depositario, por su negligencia.

Cuando se resguardaba un bien mueble, que

requería ciertos cuidados especiales, el

depositante estaba obligado a entregarle

gastos para su manutención.

D) Prenda:

Es cuando un deudor o un tercero entrega un

bien al acreedor, denominado acreedor

prendario, para que la guarde como garantía de

su crédito y la restituya después de haber dado

total cumplimiento al negocio jurídico.

El acreedor prendario estaba obligado a

custodiar el bien y a restituirlo, no debía de

237
 DERECHO ROMANO 2018

usarlo, pues de hacerlo cometía fortum usus

(hurto de uso).

Si el deudor no cumplía con su obligación, este

acreedor podía vender el objeto y devolver el

remanente, si es que lo había.

1.1.4. Consensu (Consensuales):

Para la validez de este tipo de contratos no se

necesitaba formalidad alguna, ni entrega del bien,

sino que se basan en el acuerdo de las partes, tanto

entre presentes, como entre ausentes, y lo celebran

de forma tácita, verbal o por escrito.

A) Compraventa:

Donde un vendedor se obliga a transmitir al

comprador la posesión pacífica y duradera de

un bien, mediante el pago de una cantidad de

dinero.

238
 DERECHO ROMANO 2018

La cosa siempre tenía que ser lícita,

encontrarse dentro del comercio, tanto bienes

corpóreos como incorpóreos.

Se podían vender cosas futuras y el contrato

puede existir siempre y cuando se logre el

nacimiento de este bien comprado.

En este contrato, si es que se pagaba en

dinero, se tenía que cumplir con lo siguiente:

 El pago debe ser una suma de dinero.

 Debía ser determinado.

 El precio debía ser verdadero.

 El precio debe ser justo respecto al valor del

bien comprado.

B) Locatio conductio:

Este tipo de contrato tiene origen al momento

en que persona se compromete a proporcionar,

a otra, el goce temporal de una cosa no

239
 DERECHO ROMANO 2018

consumible, o bien, a ejecutar a favor de ella,

un determinado trabajo por medio de una

retribución periódica y en dinero.

La clasificación de este tipo de contrato es la

siguiente:

 Locatio conductio rerum (arrendamiento).

 Aparcería (arrendamiento de un predio

rústico).

 Locatio conductio operarum (contrato de

trabajo).

 Locatio conductio operis (contrato de obra).

1.1.5. Mandato:
Es un contrato por conducto del cual, una persona

denominada mandante, le encarga a otra,

nombrada mandatario, que realice determinado acto

por cuenta y en interés de aquel.

240
 DERECHO ROMANO 2018

A) Elementos:

 El acuerdo entre las partes.

 Que fuera gratuito, sólo en el caso de

médicos y abogados, estos podían recibir una

retribución.

 El mandante debe tener interés pecuniario en

la ejecución del mandato.

B) Deberes del mandatario:

 Cumplir el mandato de acuerdo con las

instrucciones del mandante.

 Rendir cuentas a este último al mandante.

 Responder por los daños y perjuicios, por su

dolo o culpa.

241
 DERECHO ROMANO 2018

C) Deberes del mandante:

 Pagarle al mandatario por los gastos

realizados con base en el cumplimiento del

acto.

 Responder por los daños y perjuicio que,

como consecuencia del mandato, hubiere

sufrido el mandatario.

1.1.6. Sociedad:
Era cuando dos o más personas, llamadas socios, se

obligan a poner en común sus bienes o trabajo para

el logro de un fin lícito y de interés común. En este

contrato ya se contemplaba el reparto de las

utilidades, toda vez que las ganancias de los socios

eran repartidas en partes iguales y las pérdidas se

aportaban en la misma proporcionalidad.

242
 DERECHO ROMANO 2018

Esta figura jurídica no tuvo mucho desarrollo, toda

vez que los paterfamilias eran los que

administraban los bienes patrimoniales.

A) Derechos de los socios:

 Dirigir los asuntos sociales, pero se podría

designar a un representante para administrar

la sociedad.

 Participar en las ganancias.

B) Disolución de la sociedad:

 Consentimiento de las partes.

 Por la muerte.

 Por convenio.

 Por renuncia.

 Cuando alguno de los socios demandaba su

disolución.

243
 DERECHO ROMANO 2018

2. Contrato Innominado:

El cual no tiene un nombre específico ante la ley.

2.1. Clasificación:

2.1.1. Do ut des (Doy para que des):

Consiste en un dar una determinada obligación.

2.1.2. Do ut facias (Doy para que hagas):

Una parte se compromete a dar alguna cosa, y la

otra a prestar un servicio.

2.1.3. Facio ut des (Hago para que des):

Una parte se compromete a prestar algún servicio, y

la otra a dar alguna cosa.

244
 DERECHO ROMANO 2018

2.1.4. Facio ut facias (Hago para que hagas):

Es el intercambio de prestación de servicios.

2.2. Tipos:

2.2.1. Permuta:
Se origina cuando un contratante transfiere a otro la

propiedad de un bien, para que le transmita la

propiedad de otra.

2.2.2. Aestimatum (contrato estimatorio):

Una persona entrega a otra una cosa estimada o

tasada en cierto precio, con el fin de venderla, y

entregue al dueño el precio fijado, quedándose con

la diferencia, si la hubo.

Este negocio era frecuente entre comerciantes.

245
 DERECHO ROMANO 2018

2.2.3. Precario:
Este contrato nació, sobre todo, de las tierras que

dejaban disfrutar los patronos a sus clientes. Tales

relaciones podían revocarse en cualquier momento

por un simple acto del patrono.

2.2.4. Transacción:
Consistía en las concesiones recíprocas que se

hacían las partes para evitar un litigio futuro o

concluir un pendiente.

V. LOS PACTOS
Entiéndase a éstos, como un acuerdo entre dos personas, donde una

estaba ligada hacia la otra con el fin de disolver o transformar la

obligación contratada.

Los pactos se clasificaban de la siguiente manera:

246
 DERECHO ROMANO 2018

1. Adyectos:

Esa obligación era ligada a un contrato de buena fe, al momento de

su celebración para modificar sus efectos.

2. Pretorios:

2.1. Clasificación:

2.1.1. Constitutum:
Es el acuerdo entre las partes para modificar una

obligación fijada en un contrato.

2.1.2. Receptum argentari:

Un convenio en el cual un banquero prometía pagar

a un tercero, cierta cantidad de dinero por cuenta

de su cliente.

247
 DERECHO ROMANO 2018

2.1.3. Receptum nautarum, cauponum,

stabulariorum:
Armadores de buques, hoteleros o posaderos y

dueños de establos, se hacían responsables de las

cosas confiadas a su guarda.

2.1.4. Receptum arbitri:

Una persona acepta ser árbitro de otra, o sea,

mediador para convenir entre los sujetos.

2.1.5. Pactos de juramento:

Dos sujetos que tuvieran controversias, judicial o

extrajudicial, decidían resolverlo mediante

juramento de uno de ellos.

248
 DERECHO ROMANO 2018

3. Legítimos:
Algunas Constituciones imperiales otorgaban una acción ex lege

para exigir el cumplimiento de ciertos pactos.

3.1. La promesa del dote:

Fue sancionado por Teodosio II en 428 d. C.

La simple promesa de constituir la dote no realizada en la

forma de la dictio dotis o de la stipulatio, vincula a la parte

que la hizo a constituirla de modo que si no cumplía, podía

ser demandada en un juicio.

3.1.1. La promesa de donar:

Fue instaurada desde Justiniano en el año 530 d. C.

El emperador Justiniano dispuso la convención

mediante la cual una persona se obliga hacia la otra

a hacerle una donación, creando un vínculo

obligatorio tutelado de acción directa para

249
 DERECHO ROMANO 2018

constreñir al promitente a efectuar la traditio de la

cosa objeto de la donación.

3.1.2. El pacto de compromiso:

Fue sancionado por Justiniano.

Era el acuerdo de las partes de aceptar la decisión

emitida por un árbitro en un pleito.

De este acuerdo nacía un actio (in Facttum) si el

laudo era suscrito por las partes o no, se impugnaba

en un plazo de 10 días a partir de su

pronunciamiento. También se concedía una exceptio

pacti ex compromisso.

250
 DERECHO ROMANO 2018

UNIDAD N° 6

DERECHO PENAL ROMANO

I. EL HOMICIDIO Y LOS DELITOS ANÁLOGOS

A ÉL

Parricidium .- homicidium .- el más antiguo procedimiento para el

homicidio como delito publico .- questio para el homicidio .- la ley

Cornelia sobre el homicidio .-excepciones : muerte impune a esclavos ,

de los hijos de familia en estado de necesidad , en caso de guerra , en el

extranjero , según el antiguo derecho , delos individuos EX LEGE, según

el derecho posterior , de los enemigos de la patria de los que

quebrantaran el destierro , de los desertores , por vía de suplicio , de la

adultera y de su cómplice. - supresión de la condición EX LEGE DOLUS,

tentativa.

251
 DERECHO ROMANO 2018

1. Clases:

1.1. Asesinato violento y Salteamiento:

- Robo de caminos, procedimiento por homicidio contra la

servidumbre de la víctima.

- Pena del homicidio.

1.2. Abuso del procedimiento capital:

- Violación, por los magistrados del derecho de provocación.

- Abuso de derecho de jurado.

- Abuso del testimonio.

1.3. Envenenamiento y delitos afines:

- Aborto provocado.

- Filtro amoroso.

- Castración.

- Circuncisión.

252
 DERECHO ROMANO 2018

1.4. Homicidio por hechizo y magia:

- Punibilidad de los magos de mala fe.

- Elementos constitutivos de la magia.

- Pena de la magia.

1.5. Homicidio de parientes (parricidium):

1.6. Incendio intencionado y delitos cometidos en

un naufragio:
- Formas del procedimiento por homicidio.

- Procedimiento por cognición.

- Procedimiento por homicidio contra la servidumbre, como

la obligación de los herederos de la víctima.

- Procedimiento por cognición en caso de homicidio cometido

por la servidumbre.

- Penalidad del homicidio

253
 DERECHO ROMANO 2018

II. EL HOMICIDIO Y LOS DELITOS ANÁLOGOS

La lengua latina, que tiene numerosas expresiones neutrales para

designar la muerte violenta de los individuos (tales como MORTIDARE,

NECARE, CAEDARE, OCCIDERE, INTERFICERE, INTERIMERE,

INTERNECARE), no posee más que una para indicar la muerte dolosa, a

saber, la voz PARRICIDIUM, la cual por su parte solo es aplicable a los

tiempos antiguos. Atendiendo a su probable etimología, y teniendo en

cuenta también el uso que se hacía seguramente de ella en la lengua

antigua, podemos decir que la palabra PARICIDIUM, como correlativa a

la guerra dolosa, a la PERDUELLIO, designaba el homicidio malicioso, el

asesinato y la muerte violenta. Ya en los últimos de la república, se había

limitado el uso de esta palabra al asesinato de los parientes; pero es de

advertir que tal restricción fue debida, no a que el parricidio se

identificará con un supuesto PATRICIDIUM, identificación imposible tanto

desde el punto de vista de las palabras como desde el de las cosas

significadas por ellas, si no al hecho, que pronto ocupará nuestra

atención, de haber limitado la aplicación de la pena originariamente

señalada para el homicidio cuya victima fuese algún pariente del reo.

Y desde el instante de modo que vino a restringirse el significado de la

voz PARRICIDIUM, se produjo se produjo en el lenguaje una laguna,

254
 DERECHO ROMANO 2018

faltando palabra para designar relaciones que antes eran llamadas

parricidios. En el latín clásico no existe una expresión simple para

representar el homicidio; la voz BONICIDIUM, muerte del hombre, la

voz nueva y no muy felizmente formada, solo se empezó a emplear en la

época posterior. En vista de semejante vacío, en la lengua jurídica clásica

se acudió para designar el homicidio a las palabras auxiliares de bandido

a sicario (SICARIUS) y de envenador (veneficus). No poseemos

documento alguno que nos acredite los comienzos de la legislación sobre

el homicidio entre los romanos. es de suponer que el procedimiento

penal público se aplicase en sus comienzos únicamente a la defensa de la

comunidad cuando esta veía atacada su existencia, o sea a la perduelion,

y que en su época se dejara encomendado a los parientes del muerto el

derecho de ejercer contra el matador la pena de muerte, o más bien la

venganza de sangre, acaso virtud de autorización expresa concebida por

el tribunal de la comunidad, del propio modo que según las XXII tablas, a

los que sufrían lesiones corporales se el concebía el derecho de ejercer el

talión . no nos es dado a resolver si la ley sobre el homicidio, que según

la traición debe ser considerada con la más antigua, o más ósea le

atribuía al rey NUMA, tendría por objeto autorizar la venganza de sangre,

un bien si como parece más adecuado a su forma, sería una regulación

del, más antiguo procedimiento público por causa del homicidio. Es

255
 DERECHO ROMANO 2018

indudable que en roma estuvo en algún tiempo total y plenamente

establecida la constitución y organización por familias o estirpes, que es

el supuesto necesario de la institución dicha, esto es de la venganza de

sangre; la traición, sin embargo, nada nos dice de ella, y, por lo tanto,

tenemos que contentarnos con haber señalado la laguna.

Que en el derecho penal romano que nosotros conocemos se castiga el

homicidio dirigido contra la comunidad como tal, es cosa que no puede

ofrecer ninguna duda. Sin bienes verdad que los elementos en que esta

concepción se presenta más a lo vivo, a saber: la consideración del

homicidio de los esclavos como algo más que como un simple daño en la

propiedad, y la represión punitiva de los que prestan auxilio a los

suicidas para ejecutar sus designios son elementos que pertenecen a

momentos posteriores de evolución jurídica, lo que todos los datos

tradicionales que poseemos, así en las disposiciones legales y en los

principios jurídicos como en las poquísimas causas por homicidio que

nosotros conocemos de aquellas en que intervenían los comicios nos

demuestran que el delito en cuestión era en algún tiempo perseguido

inquisitorialmente por el magistrado , y que los parientes del muerto no

tenían intervención en el proceso . Es probable que la introducción de las

causas por homicidio en el procedimiento penal sustanciado por el

magistrado fuese un acontecimiento con la instauración de la cuestura.

256
 DERECHO ROMANO 2018

Es verdad que la tradición tampoco nos dice nada tocante al

establecimiento de los questores parricidii, o sea el tribunal para el

homicidio; en los comienzos de la republica sin duda alguna, los

questores son más antiguos que las doce tablas las cuales hacen

mención de las funciones criminales de los mismos la denominación que

recibían indica ya por si sola a los questores parricidii se les

encomendaba en un principio el conocimiento de los delitos del homicidio

para los cuales fueron creados ; para que dicho que su competencia no

se limita a esto, si no que aparte necesita el auxilio del cuestor : pues

correspondiendo la resolución definida de los semejantes causas a los

comicios y no pudiendo de consiguiente , dar esta resolución los

depositarios del imperium , era preciso que tales causa se llevaran ante

la ciudadanía y de esto se hallaban encargados los cuestores.

Nuestro estudio no va a referirse al concepto general de parricidio que de

aquí resulta según hemos indicado en otra parte, si no que habrá de

limitarse al círculo de delitos de la ley de Cornelia, que ya haremos

mención, sin embargo, a esta misma ley se le dio una extensión

sorprendente, y es probable que tal fenómeno obedeciera a las

circunstancias del ser sumamente amplia que al concepto que al

parricidio se da desde el punto de vista procesal, siendo muchos los

hechos que se aplica el procedimiento del parricidio.

257
 DERECHO ROMANO 2018

Una vez que se introdujo el juicio por jurados bajo la presidencia del,

magistrado, tardaron poco en ser sometidas las causas de homicidios

que probablemente eran las más frecuentes de todas las causas

criminales de los antiguos tiempos. El homicidio paso al tribunal del

jurado quizá ya antes del año 612 -142, pero seguramente en la época

anterior a sila el homicidio delos parientes tuvo que quedar reservado en

un principio al conocimiento delos comicios por cuanto todavía hacia el

año 650-104 se lleva dicho delito ante este tribunal, pero

inmediatamente después, ya antes del mando de sila empezó a

encónenselos a los jurados la ley dada por sila contra los sicarios y, los

envenenadores. la ley que probablemente fue una ley de ocasión en

cierto sentido, quedo siendo la regla dominante los tiempos posteriores.

La ley Pompeya sobre el homicidio de los parientes no introdujo, más

variación que la relativa a la pena.

Para determinar los elementos constitutivos del homicidio conviene sobre

todo aquellos casos en que podía uno dar voluntariamente muerte a otro,

de derecho (IURE), o que tales casos de muerte no podían ser

considerados ni penados como homicidios.

258
 DERECHO ROMANO 2018

1. El Esclavo:

Según la concepción jurídica originaria, expresada en una ley

atribuida a NUMA, no era considerado como persona si no como

cosa y, por consiguiente, la muerte del mismo no era tenida por

homicidio; si recaía sobre un esclavo ajeno, se le conceptuaba como

daño en las cosas y sobre todo uno propio, no producía en general

efectos penales de ningún género. Esta concepción cambuí en los

tiempos posteriores; difícilmente puede atribuirse el cambio a la ley

misma de SILA sobre el homicidio, pero si a la interpretación que

luego se hiciera de ella y que hubo tal cambio nos lo prueba de que

la, la muerte dada al esclavo ajeno podía perseguirse, ora como

daño causado en la propiedad, ora como homicidio.

La muerte dada al esclavo propio por su señor no fue incluida en la

ley sobre el homicidio hasta los tiempos del emperador Claudio

considerándola como aplicación de ella a gentes incapaces para el

trabajo. A partir entonces se pregunta en virtud el señor que haya

matado a un esclavo le ha dado muerte, y acaso de que esta

hubiera tenido lugar sin fundamento suficiente podía intentarse

contra el matador la acción del homicidio; ahora, cuales fueran los

259
 DERECHO ROMANO 2018

motivos que hubieran de estimarse suficientes era cosa entregada al

discrecional arbitrio del tribunal, y bien seguro es que no entrarían

en dicho concepto únicamente los motivos que uno se hacía

legalmente merecedor del a pena de muerte. Uno de los motivos

suficientes lo era siempre la condenación del esclavo criminal por el

tribunal doméstico, el cual de ninguna manera debía tener

restricciones en su funcionamiento. Pero es difícil que la muerte

dada por el propietario al esclavo, de otro modo que en aplicación

del derecho de punición domestica pudiera entrar en el concepto del

homicidio en los antiguos tiempos; hasta la época de Constantino no

sucedió así.

2. El Hombre Libre:
Ciertamente, frente a terceras personas de la protección que el

derecho otorgaba a los ciudadanos completamente libres en cambio,

frente al depositario de la dicha potestad no era sino una parte de

su patrimonio lo mismo que el esclavo. Por consiguiente, la muerte

dada por el propietario a las personas libres sometidas a su

majestad no caía dentro del concepto del [Link] posible que

en épocas antiquísimas ocurría los mismo a la tutela de parientes a

260
 DERECHO ROMANO 2018

que se hallaban sometidas las mujeres sin padre y sin marido; por el

espacio de largo tiempo, la mujer casada sujeta al a autoridad

marital fue también considerada igual que si fuera una hija. Pero

esta esclavitud general de la mujer ha desaparecido ya del orden

jurídico que ha llegado hasta nosotros. Por el contrario, existe en los

tiempos históricos con valides reconocida el derecho de muerte que

lo0s ascendientes tienen sobre todos y cada uno de los

descendientes sujetos a su potestad; derecho que debe ser

considerado, como ya de índole penal, si no como un derivado del

concepto derivado de la propiedad. La única circunstancia que

templaba un poco este ilimitado derecho era que el padre había de

ejercerlo como tal padre y propietario, y por eso ya desde la época

republicana se castigaba como homicidio la muerte de algunas de

las personas de que trata, realizada secreta o alevosamente. La ley

de que hablaremos, sobre el homicidio dada en los últimos años de

la república, comprende a la madre, mas no al padre. Todavía bien

entrado el imperio se hallaba reconocido este derecho inherente a la

patria potestad, si bien es cierto que las costumbres le habían

puesto restricciones y que de hecho estaba además abolido;

Constantino fue el primero que expresamente negó a los padres el

derecho de dar muerte a sus hijos. no más que una aplicación de

261
 DERECHO ROMANO 2018

este derecho de la vida y muerte era el otro que correspondía al

padre _ junto con el de dar muerte con el nacido deforme; la cual

era obligatorio por las antiguas costumbres_ de no conservar ni

alimentar a los hijos que le nacieran, pudiendo en cambio darles

muerte o exponerlos ella. Aunque en las llamadas leyes regias se

halla limitado al derecho a las hijas, con excepción de los que

hubiese nacido la primera, estando conminada la infracción de tal

precepto con la perdida de la mitad del patrimonio, puede muy bien

tratarse de una simple prescripción sacerdotal, cuyo cumplimiento

se allá garantido con una imposición de una multa por los pontífices;

lo que podemos decir es que semejante precepto no encaja en el

orden jurídico propio del estado, y que no hay documentos ni datos

que demuestren su vigencia, sino que, antes bien, parece haber sido

un derecho perfecta y absolutamente reconocido al padre del de

exponer a sus hijos. Para determinar las relaciones entre el derecho

de exposición de los hijos y derecho general de darles muerte,

conviene tener en cuenta que las costumbres autorizaban al padre

para exponer a los hijos en tierna edad, mientras que, por el

contrario, solo le consentían darles muerte por un motivo

suficientemente fundado, y, por lo tanto, solo en edad ya

adelantada; quizá también el primer derecho dependía de que el hijo

262
 DERECHO ROMANO 2018

fuera legitimo o nacido de la legitima mujer, y el segundo de que

estuviese sometido al poder del padre. Es difícil que el ejercicio del

primero de los mentados derechos experimentara obstáculo alguno

cuando el orden jurídico de época posterior impuso a los padres a la

obligación de alimentar a los hijos. Puede dudarse de que la

disposición de Constantino considerado como homicidio la muerte de

cada hijo se aplicara la exposición de estos; sin embargo, un edicto

publicado por valentiniano I el año 374 declaro que la muerte dada a

un infante era sencillamente un homicidio.

En caso de defensa contra los ataques a la vida y a la honestidad, el

que diera muerte al agresor que daba exento de pena. Ya según las

Doce Tablas, se consideraba como caso de peligro de la vida el de

los ataques a la propiedad cuando tuvieran lugar de noche y cuando

encontrara al agresor con armas en la mano para defenderse,

siempre que en uno y otro caso él acometido hubiera pedido auxilio;

el nuevo derecho prescindió de estas presunciones jurídicas de

peligro de la vida, dejando que el tribunal resolviera su discreción en

cada circunstancia concreta si ese peligro había o no existía. Era

también licito oponer la fuerza a la fuerza, siempre uno fuese

víctima de pura coacción exterior, o de injuria; sin embargo, si en

263
 DERECHO ROMANO 2018

estos casos se hubiese llegado a matar a alguien, el matador, para

quedar impune, tenía que probar haberse visto en peligro de perder

la vida. Equipara base a la defensa propiamente dicha la ayuda

prestada a otro en el trance de una agresión injusta de que tuviera

que defenderse. Hallábase obligados a prestar ese auxilio todos

aquellos mantuvieran especiales relaciones de fidelidad y confianza

con el agredido, como pasaba al juzgado al soldado con respecto al

oficial, al esclavo con relación a su señor, y también, y muy

singularmente as los parientes de u na mujer, a los hijos de esta, a

sus padres, hermanos, tutores, por los atentados dirigidos contra la

honestidad de la misma; por lo tanto, todas estas personas, cuando

diesen muerte al agresor, quedaban tan libres de pena, como el

agredido que se defendiera legítimamente. La defensa legitima en

unos y otros casos, no podría ejercerse si no contra un mal

inminente; no se admitía contra el hecho ya ejecutado, y toda

manifestación vindicativa era punible. Era consecuencia de haber

decaído muchísimo en los tiempos posteriores la seguridad pública,

se hizo preciso publicar el año 391 una disposición por virtud de la

cual era permitido todo el mundo dar muerte sin necesidad de

condena juridicial previa a los soldados o particulares dedicados a la

profesión de salteadores.

264
 DERECHO ROMANO 2018

El derecho de la guerra autoriza a los soldados para matar al

enemigo, el cual estaba siempre fuera del derecho, y por eso se

podía dar muerte, aunque no llevara armas ni luchase, lo mismo

dentro que fuera del territorio romano, ya que estas muertes no

podían ser incluidas en la categoría de homicidios. Al derecho penal

no le corresponde resolver la cuestión relativa a saber hasta qué

punto pueda surgir de aquí un obstáculo contra la disciplina general

de ejército o contra el mando militar especial.

Las muertes fuera de los límites del Estado romano y de las

comunidades confederadas con él, no entraban dentro de la

competencia de los tribunales romanos, aun en aquellos casos en

que el matador no tuviese la cualidad de soldado; pero esta regla

sufría excepción cuando la víctima fuese ciudadano romano o

estuviese defendiendo al Estado romano. En los más antiguos

tiempos cuando Roma era una ciudad con limites fijos, una ciudad

perteneciente a la estirpe latina y unida con eterno laso federativo a

las otras ciudades de la misma estirpe nacional, frente estirpe

enemiga de los etruscos, acontecían sin duda con frecuencia

irrupciones privadas que traspasaban el Tíber, y las cuales se

265
 DERECHO ROMANO 2018

estimaban lisitas en tanto no se cometiese con ello ninguna falta de

subordinación militar.

Aun prescindiendo de que la venganza de sangre no podía

aplicarse más que un Estado constituido y organizado por

familias, es de presumir que en la primitiva comunidad romana

el poder público no pudiera castigar el homicidio, dentro de los

límites territoriales de dicho Estado, más que cuando la víctima

tuviese la protección del derecho personal, ora esta protección

derivase del carácter de ciudadano romano que la acompañara,

bien se la garantizase el convenio internacional que tuviera

celebrado con Roma la patria del muerto; siendo de advertir a

este propósito que la perpetua alianza que tenía concertada

Roma con las demás comunidades latinas hubo de servir de

vehículo para extender la protección jurídica de que gozaban los

miembros de su propia comunidad a los miembros de todas las

otras ciudades aliadas. La inviolabilidad de los embajadores

extranjeros hubo de constituir, sin duda alguna en sus

comienzos, una excepción al principio general según el que todo

individuo no amparado por el derecho romano o por algún

derecho personal reconocido por Roma quedaba en general

266
 DERECHO ROMANO 2018

fuera de la comunión jurídica, y no tenía por lo tanto derecho

alguno. Pero ya en tiempos para nosotros antehistóricos, esta

clase de individuos poseídos de todo derecho, así como la

consecuencia que tal situación se derivaba, a saber, el

reconocimiento de ciertos derechos personales especiales,

hubieron de quedar abolidos por virtud del principio según el

cual todo extranjero que residiera dentro del territorio romano

gozaba de la conveniente protección jurídica, sin consideración

al derecho personal suyo, o, como los romanos decían, a todo

extranjero se les garantizaba el techo, además del agua y del

fuego; de suerte que no exigiéndose en tales casos a ningún

acusador que observara las formalidades del derecho penal

público, es claro que el magistrado encontraba también en esto

el indispensable fundamento jurídico para proceder a la

inquisición. A partir de aquí, todo homicidio ejecutado dentro

del territorio romano, siempre que según, el antiguo derecho,

recayera sobre un hombre libre, o según el derecho de tiempos

posteriores en que recayera sobre cualquier hombre era

considerado como un hecho que perturbaba la paz pública, y el

principio de derecho público conforme al cual los embajadores

extranjeros eran inviolables, no significaba otra cosa, sino que

267
 DERECHO ROMANO 2018

el estado se hallaba obligado en el más eminente modo a

perseguir y conminar semejantes atentados contra los

embajadores. Sin embargo, la protección jurídica que a los

extranjeros se les otorgaba en el territorio romano quedaban

excluidos, por punto general, por una parte, los súbditos de

aquellos estados que estuviesen en guerra con Roma, y, de otra

parte, los no ciudadanos a quienes por sentencia de un tribunal

romano se les hubiera privado de la comunión del agua y del

fuego. Por consiguiente, el matar a los enemigos de la patria

reconocidos como tales, sobre todo a los enemigos espías, era

cosa perfectamente licita sin la menor duda, no tan solo a los

soldados por actos del servicio, sino también a cualquier

ciudadano. Pero no parece posible creer que, una vez

declarada la guerra, cesara toda la protección jurídica con

respecto a diferentes miembros del estado enemigo; lo más

probable es que a todos ellos, aun los que realizasen actos de

hostilidad, les tratase como prisioneros de guerra, y no se les

diera muerte sino orden previa del magistrado. La privación de

derechos, que acompañaban a los ciudadanos sujetos a la

interdicción del agua y del fuego cuando entraban en territorio

romano, infringiendo por consiguiente el destierro a que

268
 DERECHO ROMANO 2018

estaban sometidos, era un caso semejante al de Las proclamas

o invitaciones públicas para la ejecución popular de la pena de

muerte y en lugar propio de su estudio es, por lo tanto,

ocuparnos de la pena capital.

Los desertores se equiparaban a los enemigos en guerra. No

solamente perdían por el hecho de la deserción el derecho de

ciudadano, y hasta tenían menos opción al indulto que los propios

enemigos en armas, sino que además a lo menos que en el caso,

corriente, de que se les cogiera con las armas en la mano, no eran

precisas más pruebas, lo que no acontecía a cualquier PERDUELLIS

y donde quiera y como quiera que se les encontrase, podía todo

individuo darles muerte, igual que al espía enemigo, sin cometer

por ello violación jurídica alguna, impunemente. Por el contrario, si

el hecho de la deserción no era notorio y desmentía no era posible

dar muerte al individuo en cuestión sin previo proceso y sentencia

condenatoria.

La pronunciación de sentencias de muerta por el tribunal del

magistrado estaba preceptuada por la ley y por lo tanto no era un

acto punible. Entendiese por tribunal del magistrado todo tribunal

269
 DERECHO ROMANO 2018

de justicia capital organizado con arreglo a la constitución, incluso el

de los tribunos del pueblo y el de los delegados del poder imperial,

no obstante que ni los tribunos del pueblo ni los funcionarios del

emperador eran magistrados. Del propio modo que la ley permitía y

exceptuaba el pronunciamiento de sentencias capitales, así también

permitía y preceptuaba la ejecución de las mismas, la cual podía ser

verificada, ora por el mismo juez, ora por algunos de sus oficiales o

por cualquier otro comisionado al efecto. Estos últimos tenían que

cumplir el mandato que les hacía, aun en el caso de haber sido

dictado ilegalmente; siendo de advertir que la licitud o ilicitud de la

práctica de esta regla con respecto a los tribunos del pueblo fue una

de las cosas que más controversia suscitaron entre los dos grandes

partidos políticos de patricios y plebeyos. Según la costumbre

antigua, el padre que sorprendiera en flagrante delito de adulterio

en su propia casa o en la de su yerno a su hija, podía dar muerte a

esta, y de presumir es que sea tal costumbre lo que encontramos

sancionados en la ley Augusto acerca del adulterio. Pero en esa ley

se declara también impune al padre por la muerte del cómplice de

su hija, cuando matase a la ley de los dos culpables, y esto hay que

considerarlo acaso como una de las agravaciones y exaraciones

incorporadas a esta nueva ley; por lo menos, tal disposición de la

270
 DERECHO ROMANO 2018

mentada ley es inconciliable con el derecho doméstico.

Probablemente, el marido tenia también, en la época antigua, el

derecho de dar muerte a su esposa adulara, pero la legislación de

Augusto se lo negó y hasta JUSTINIANO no volvió a reconocérsele,

aunque con determinadas condiciones. La ley de Augusto sobre el

adulterio permitió al marido dar muerte al amante de su mujer,

pero no a esta, en caso de que adultero fuese esclavo suyo o de su

padre, o hijo del liberto, o persona infame. Por consiguiente, y el

derecho romano de época adelantada no se admitía ya a la

existencia de personas excluidas de la comunión jurídica.

El concepto de homicidio se había hecho extensivo a la muerta dada

a los esclavos sin dueño, y probablemente también a la de los

súbditos pacíficos de aquellos estados que estuviesen en guerra con

Roma. El procedimiento contra los sujetos a intervención, por un

lado, era en sentido jurídico, la ejecución popular de un fallo, y, por

otro lado, a lo que pertenece, más bien que tener efectividad

práctica, había quedado reducido a ser la indeclinable consecuencia

lógica de un principio jurídico. Si, en los casos de PERDUELION, las

consecuencias jurídicas se sacaban del hecho y no de la sentencia, y

así para comprobar el hecho y no la sentencia, y para comprobar el

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 DERECHO ROMANO 2018

hecho se daba entrada al arbitrio individual del juzgador en vez de

atender a las resultancias del juicio, como sucedió cuando el

asesinato de CESAR, aparece claro de lo que se denominaba en

tales circunstancias hecho jurídico demostrado no venía a ser otra

cosa sino una expresión eufemística bajo de lo que se ocultaba un

hecho supuesto, es decir un no hecho.

Exceptuando los casos que acabamos de hacer mención, en todos

los que demás la muerte voluntaria de un hombre se consideraba

como homicidio, y como tal se castigaba por la vía penal. Ningún

efecto producía, tocante al concepto jurídico del delito de que trata,

la condición personal del reo: lo mismo se aplicaba ese concepto a

los hombres libres que a los no libres. Claro está que a los

esclavos claro podía pedirles responsabilidad su señor por hechos

que ejecutaran; pero contra ese último no podía establecerse opción

noxal a causa de la muerte que su esclavo hubiese dado a un

hombre libre, por cuanto en el derecho no se hallaba reconocida

ninguna acción civil para este caso.

Únicamente las muertes voluntarias eran las que caían bajo la

acción de la ley Cornelia y solo de esos homicidios es los que vamos

272
 DERECHO ROMANO 2018

a tratar en el presente capitulo. Las muertes involuntarias culposas

y de los incendios culposos nos ocuparemos en el capítulo relativo al

daño en las cosas, aunque es de advertir que jurisprudencia

romana, si bien no los incluyo en la materia propia de la ley

Cornelia, sin embargo, las tuvo muy presentes al estudiar esta. La

cualidad del motivo por lo que se ejecuta la muerte no hace cambiar

al concepto del delito del homicidio; por eso se juzgaba homicida

aun al que diera muerte a otro por compasión, al médico que

matase al enfermo para poner fin a los dolores de este. Sin duda, la

índole de los motivos hacia que fuesen moralmente diversos los

homicidios, y estas diferencias morales las que tuvieron en cuenta

muchas veces, como es natural, los magistrados juzgadores y los

tribunales del pueblo y de los jurados, no solamente para hacer las

correspondientes declaraciones de la culpabilidad sino también para

graduar la medida de la pena aunque siempre dentro delos limites

consentidos por el derecho vigente; con todo las fuentes jurídicas

que hasta nosotros han llegado apena dicen nada sobre el

particular. Es, no obstante, seguro que el no concurrir

premeditación en el delito de la circunstancia atenuante,

especialmente si intervenía el justo dolor del marido que daba

muerte a su mujer adúltera y ala amante de esta. El consentimiento

273
 DERECHO ROMANO 2018

de la víctima no borraba el delito pues este iba dirigido contra el

orden jurídico; sin embargo, también entonces se aminoraba la

pena.

La afirmación del propósito de matar –el propósito de herir no podía

ser considerado como homicidio era suficiente para que no existiera

el hecho punible aun en el caso de que no se consiguiera el fin

perseguido, y hasta si los medios de que se hubiese hecho uso no

fueran idóneos para el logro del dicho fin. Las frustracio0n del

intento criminal fue en los tiempos posteriores considerada como

causa de aminoración de la pena. Los actos preparatorios fueron

frecuentemente considerados como punibles de la ley en los casos

de delitos cometidos por sicarios y envenenadores.

A los codelincuentes y cooperadores para el delito se les trataba con

rigor; no solamente se equiparaban a los autores a aquellos que

hubieran servido de instigadores, si no también todos cuantos

hubiesen prestado auxilio para la realización del hecho y después de

ser ejecutado este.

La competencia del alto tribunal del homicidio era mucho más

extensa que de los restantes quaestiones.

274
 DERECHO ROMANO 2018

Para el desarrollo de la doctrina tocante a los elementos

constitutivos del delito para que ahora nos ocupa, podemos

distinguir las 6 categorías siguientes de los homicidios.

- Asesinato violento y salteamiento.

- Abuso del procedimiento capital.

- Envenenamiento y delitos a fines.

- Homicidio por hechizo y magia.

- Homicidio de parientes.

- Incendio intencionado y delitos cometidos en un naufragio.

Si bien es cierto que todo este delito existe un elemento común, la

destrucción de una vida humana o el peligro en que se la coloca, y

que, por lo tanto, la reunión de los mismos en un solo grupo no

proviene exclusivamente de que se hallara encomendado el

conocimiento de ellos al mismo tribunal, con el mismo

procedimiento, sin embargo, no existía ni un concepto único ni un

nombre común que por igual los abracen a todos.

Las causas que contribuyeran a reunir los hechos en realidad de

semejantes fueron, de un lado, según ya se advirtió la antigua

275
 DERECHO ROMANO 2018

costumbre de encomendar a los quaestores parricidii todos los

procesos capitales que no pudieron ser considerados como casos de

pérduelion, y en segundo término la existencia en el tribunal del

homicidio de secciones características de él, conforme veremos al

ocuparnos de las correspondientes disposiciones procesales. Si en

todos los demás casos de quaestiones existía por lo regular una

única ley para constitución del tribunal del jurado bajo la

presidencia de un magistrado, aquí no sucedía esto pues mientras la

ley Cornelia era la reguladora de todas clases de juicios

mencionados menos la 5° la que regía por los delitos de esta clase

era la ley Pompeya, dada después de la otra. La misma ley Cornelia

tenía una denominación técnica doble esto es, lex Cornelia di sicariis

et beneficis, y las dos clases de delitos que la misma comprendía el

homicidio por bandidos y el envenenamiento, siempre era uno de

los tiempos posteriores, estuvieron separados y se les estudiaba y

enumeraba con dos delitos distintos.

2.1. Asesinato violento y salteamiento:

La ley Cornelia dada por SILA apartándose del sistema

antiguo iba dirigida, en primer lugar, contra aquellos que

276
 DERECHO ROMANO 2018

usaran armas fuera de su casa o a quienes se encontraba

armados con el propósito de atacar a una persona o a la

propiedad ajena. Por consiguiente, caía bajo la acción de

dicha ley todo hecho violento ejecutado por el auxilio de

armas cuando el propósito que guiase al que las manejaba

no fuese otro si no del que resulta del hecho mismo de

llevarlas en cima; sin embargo, esa ley no iba dirigida contra

los homicidas sencillamente como es probable que sucediera

con las antigua leyes sobre el homicidio sino contra los

asesinos(sicarii) y los bandidos(latrones). Por lo tanto, sobre

todo los homicidios que tuviesen lugar dentro de la casa del

mismo homicida no caía dentro de texto de la ley sino por

excepción, y es posible que los propósitos del fuesen que en

semejantes casos siquiera aplicándose el antiguo

procedimiento de los comicios con él, magistrado. Sin

embargo, probablemente desde el momento de publicada la

ley Cornelia, y con toda seguridad antes de la publicación del

edicto de Pompeyo sobre el parricidio las disposiciones de la

ley de SILA empezaron hacer aplicadas con mayor amplitud

de las que parece autorizada su texto siendo sometida a ella

toda muerte consumada o frustrada, de un hombre siempre

277
 DERECHO ROMANO 2018

que hubiese medios violentos. Así siguieron las cosas en lo

sucesivo.

También se hizo aplicación de la ley referida a las coacciones

practicadas por personas armadas especialmente a los

salteamientos y robos de caminos y que no interviniera

homicidio; y claro está que aquí tenemos una segunda acción

penal, de, menor importancia si, que la anterior pero

perteneciente a la misma categoría. La regla anteriormente

mencionada según la cual la persona que tuviera la

obligación de prestar a la víctima de la muerte y se lo

hubiese podido prestar, pero no se lo hubiese en efecto

prestado que debía ser castigada como cooperadora del

homicidio; esta regla decimos se aplicó a los esclavos del

muerto en los casos en que la víctima del homicidio violento

hubiera sido un jefe de familia o su hijo. Para ello se

empleaba un procedimiento horrible que difícilmente pudo

tener origen en la época republicana cuya regulación

conservo en todo caso un senadoconsulto del año 10 d.c, que

otro senadoconsulto del año 57 hizo aún más duro y todavía

seguía subsistiendo en el derecho justinianeo. No solamente

278
 DERECHO ROMANO 2018

tenía que prestar la ayuda de referencia de una manera

incondicional, aun con exposición y sacrificio de su propia

vida sino que además, a lo menos cuando el proceso se

sustanciaba de la forma de cognición todos los esclavos

domésticos que hubieran presenciado el homicidio y que no

demostraran haberse visto imposibilitados para prestar el

auxilio de referencia eran considerados codelincuentes, por

cuanto se partía de la presunción jurídica según los esclavos

podían prestar dicho auxilio.

La pena del homicidio era según el antigua sistema, la de

muerte; la forma general de ejecutarla fue acaso la del saco

o la de asfixia miento, sobre lo cual nos ocupamos detallada

mente. Forma que después quedo limitada, juntamente con

el nombre al homicidio se los parientes después de publicada

la ley Cornelia la pena de homicida por medios violentos

salvo si se tratara de un esclavo, no podía ser ninguna otra

sino el extrañamiento de Italia, de donde posteriormente

vino a originarse la deportación. Todavía en el derecho

Justiniano era esta la pena ordinaria señalada para el

asesino; solo posteriormente, a consecuencia de las

279
 DERECHO ROMANO 2018

agravaciones penales que generalmente se imponían,

derivadas de la distinta condición de las personas es cuanto

dicha pena se convirtió en capital para los individuos de clase

humilde.

2.2. Abuso del procedimiento capital:

Cuando algún ciudadano romano hubiera sido ejecutado

capitalmente, sin previa sentencia condenatoria y sin que le

derecho autorizara la ejecución, no se consideraba como un

delito cometido por el magistrado en el ejercicio de su cargo

si no como un hecho no ejecutado en el desempeño de

funciones públicas, y por consiguiente como un acto privado,

esto es de donde hace la tradición arrancar las restricciones

impuestas legalmente al ejercicio de la justicia capital por

parte de los magistrados llama solamente hecho injusto al

que consiste en violar el derecho de provocación; pero desde

el momento en que tal ley desaprueba la ejecución del

mismo, priva al funcionario que infringe el derecho de

provocación del amparo jurídico que otorga siempre a las

280
 DERECHO ROMANO 2018

acciones realizadas por los magistrados y lo que somete a las

reglas generales del derecho que rigen para todo el mundo,

con lo cual se logra justamente llamar asesino al magistrado

que no se atiene al derecho, lo mismo hay que decir respecto

a la ley fundamental de los tributos, donde se prescribe la

muerte de un ciudadano no debe ser considerada como

parricidio cuando fuera ejecutada en cumplimiento de

mandato dado por autoridad competente por lo que el

suplicio no practicado en estas condiciones debe incluirse

dentro de los parricidios es probable que tampoco el código

de las 12 tablas autorizase la ejecución previa formación de

causa. Esto mismo fue después repetido, y hasta más

acentuado todavía, en la ley de Graco el joven, siendo

además probable que lo confirmara la misma ley Cornelia

sobre el homicidio, con lo que se muestran nuevamente que

el aplicar el suplicio a algún ciudadano sin formalidades de

procedimiento penal era un hecho que se consideraba como

delito cometido por un particular. Respecto de las acepciones

existentes al derecho de provocación y a la protección

otorgada por el mismo a los ciudadanos, bastara con lo que

nos remitamos a lo que más atrás hemos dicho.

281
 DERECHO ROMANO 2018

La ley sometía a penas especiales a aquellos que a sabiendas

admitieran falsos testimonios en perjuicio de los acusados de

algún delito capital, y a los magistrados directores de un

tribunal de jurado en causa también capital cuando se

hubiesen dejado corromper con dadivas; pero estos casos

debemos considerarlos como meros hechos concretos,

aunque muy salientes a los que el legislador no da otro valor

si no el de ejemplos, en atención a su importancia y relieve.

El dar suplicio a alguien infringiendo el derecho de

provocación fue incluido también posteriormente entre los

delitos de coacción; pero, a lo que parece, continuo

asimismo en vigor, a lo menos en la teoría, la antigua y

rigurosa manera de considerarlo y tratarlo. La flagelación, el

tormento y el encadenamiento de los ciudadanos no caían

bajo el imperio de la ley relativa al homicidio, sino que, en

los primeros tiempos, se reprimían judicialmente lo mismo

que las injurias privadas, y en los posteriores como delitos

de coacción.

282
 DERECHO ROMANO 2018

Todas estas leyes se referían a los ciudadanos romanos. En

principio, el abuso de la justicia con respecto a los no

ciudadanos debía también ser reprimido penalmente por la

ley sobre el homicidio; sin embargo, de hecho, durante la

época republicana, a ninguna vigilancia ni responsabilidad

penal estuvieron sometidos los funcionarios públicos por su

comportamiento frente a los no ciudadanos. Es posible que

entre las atribuciones penales ordinarias de los cuestores

figurase esta; pero la verdad es que, en la práctica,

seguramente no se cuidaron de ejercerla, y en cuanto a la

justicia de los tributos, hay qué decir que, en rigor, acaso ni

una vez sola se la pudo considerar competente para los

casos de que se trata. En realidad, pues, la única vigilancia y

responsabilidad que para tales extralimitaciones hubo de

ejercerse debió ser la vigilancia administrativa del senado.

En la época del principado, tal vigilancia se haría

probablemente, más rigurosa; sin embargo, nada seguro

sabemos acerca del particular.

Luego fue instituido el gran juicio por los jurados, pudieron

también estos abusar de su derecho de dar veredictos en

283
 DERECHO ROMANO 2018

casos capitales, singularmente cometiendo cohecho.

Realmente, la proposición hecha en el año 663-91, por M.

LIVIO DRUSO, para transformar el sistema del jurado, que

fue sino una tentativa para prevenir esta contingencia, que

en efecto previno más tarde SILA. Pero como en la ley dada

por este quedaba reservado a los senadores la facultad de

ser jurados, claro está que la acción correspondiente solo se

podía ejercer contra los jurados de la clase senatorial y

cuando no mucho después fueron introducidos los tribunales

de jurado, de composición mixta, siguió, sin embargo,

subsistente la limitación según la cual, la acción de cohecho

no podía intentarse más que contra los jurados que tuviesen

la condición de senadores.

Ya en el más antiguo orden jurídico era equiparado el testigo

falso en causa capital al homicida; la ley de SILA dispuso

esto mismo, y con posterioridad se hizo extensivo tal

precepto al autor de denuncia falsa.

284
 DERECHO ROMANO 2018

2.3. Envenenamiento y delitos afines:

VENENUM (probablemente, voz entroncada con VENUS,

VENUSTUS) era todo excitante, lo mismo en buen sentido

que en malo, y por consecuencia, cualquier materia

colorante, filtro encantador, medicamento o veneno. La

persecución del manipulador, del veneficus, como

delincuente, es posible que se deba hacer remontar y referir

a las precauciones públicas, de las cuales nada sabemos, que

se tomaban contra el abuso de semejantes sustancias, y

sobre todo contra las industrias peligrosas que consisten en

fabricar y vender tales sustancias.

La ley Cornelia, que señalaba la pena de muerte para el

envenenamiento con resultado mortal, castigaba con esa

misma pena a todo el que, con el propósito de causar o

permitir que se causase la muerte a terceras personas, daba

o preparaba el veneno, lo vendía o lo confeccionaba. Por lo

tanto, el veneficium no era el modo alguno el homicidio

producido por envenenamiento, y la separación, tanto por

285
 DERECHO ROMANO 2018

parte del concepto como por la del procedimiento, entre este

delito y el homicidio causado violentamente hay que

retrotraerla aun a los tiempos anteriores a SILA, y es una

separación que constantemente se hizo. los hechos punibles

antes mencionados como equivalentes del homicidio por

envenenamiento no pueden considerarse como

constituyentes de tentativa de tal delito, pues ni se amoldan

al concepto propia de la tentativa de tal delito, pues ni se

amoldan al concepto propio de la tentativa, ni tampoco al

concepto de ella tenían en general los romanos; se trata en

realidad de los hechos que caen bajo la acción de la policía

de las industrias y que desde esta esfera se les traslado a la

del derecho penal. En la época del principado fue objeto de

semejante translación incluso la confección inocente de las

referidas sustancias.

Por su afinidad con el envenenamiento, se sometieron a la

ley Cornelia una multitud de los hechos consistentes en

abusar o causar daño al cuerpo del hombre. Siempre fue

considerado como grave inmoralidad el aborto provocado de

un feto, aborto que, según las leyes regias, le estaba

286
 DERECHO ROMANO 2018

permitido al marido respecto de su mujer; sin embargo, ni

en la época republicana ni en los primeros tiempos del

imperio fue calificada de delito dicha acción. Hasta la época

de SEVERO no se le sometió a sanción penal, y entonces se

hizo así, de hecho, por modo extraordinario, aunque

invocando para ello la ley contra el envenenamiento; la pena

que se imponía era la de confiscación y destierro, salvo el

caso en que el aborto hubiese originado la muerte a la

mujer, pues entonces se llegaba hasta la pena capital.

De modo análogo se trataba a quienes daban bebidas

amorosas y médicos contra la esterilidad. A lo que parece, en

los primeros tiempos no era un hecho punible la castración

verificada con el consentimiento del castrado o de la persona

que la tuviera bajo su potestad. Pero DOMICIANO la prohibió

en toda extensión del imperio, tanto con relación a los

hombres libres como con respecto a los esclavos, y aun

cuando mediara el consentimiento dicho; y en lo sucesivo

persistió esta prohibición. La pena que se imponía era la de

la ley Cornelia, es decir, regularmente la de confiscación en

287
 DERECHO ROMANO 2018

bienes y destierro, y en algunas circunstancias la de la

muerte.

En los antiguos tiempos estaban sometidos a la circuncisión,

no solamente los judíos, si no también, con frecuencia, los

no judíos que Vivian con arreglo al rito hebreo, pero según,

parece, sin que la práctica de tal ceremonia trajese consigo

ninguna consecuencia penal. ADRIANO fue el primero que

equiparó la circuncisión a la castración, y es probable que no

le hiciera por motivos religiosos, sino por virtud de la exterior

semejanza entre las operaciones respectivas, lo cual

contribuyo a la grave revuelta que por entonces realizaban

los judíos. Los sucesores de ADRIANO permitieron a estos

circuncidarse, y en Egipto, donde tal era muy antigua y

tradicional, la autorizaban también en ciertos casos los

emperadores MARCO Y COMMODO, previas informaciones de

las correspondientes autoridades. Pero otras veces la

circuncisión fue perseguida y castigada lo mismo que la

castración. A ello contribuyo, sin duda, la duda, la sospecha

de apostasía religiosa a que la circuncisión deba lugar; en la

288
 DERECHO ROMANO 2018

época cristiana este fue el motivo principal de considerarla

punible.

2.4. Homicidio por hechizo y magia:

La adivinación en general licita, en cuanto el adivino se

concreta esencialmente a conocer, por vías sobrenaturales,

las cosas secretas y a impedir de este modo de males que

amenazaban. en cambio, la magia consistía en la realización

de hechos maravillosos, y aun cuando podían ser ejecutados

estos hechos de manera irrepetible y en buen sentido, sin

embargo, en ellos predominaba mucho el propósito de

hechizar empleando ceremonias religiosas y buscando malos

fines que es por el único que caían dentro del derecho penal.

Como ya queda dicho, los romanos incluyeron en el concepto

del venenum a los filtros o sustancias para hechizar; por lo

menos, ya las doce tablas castigaban a los hechizos dolosos

con respecto al hurto de cosechas. La denominación latina,

magus, que se dio posteriormente al hechicero, y que es la

289
 DERECHO ROMANO 2018

correspondiente a la griega YONS, denominación que en su

origen era persa y que se aplicaba a los sacerdotes de las

religiones nacionales de otros estados a quienes se atribuía

la práctica de los más eficaces y peores procedimientos

hechiceros, parece que se empleó desde la época de trajano

para designar a una clase de delincuentes, estos, a los

autores de hechizos dolosos, a los cuales se llamó también

posteriormente, primero por el uso común, y después a

partir de DIOCLESIANO, por la jurisprudencia, malefici.

No es posible decir de un modo concreto cuando y en qué

forma se introdujo este concepto derecho penal. Si es difícil

que el veneficus de la ley de SILA comprendiera, según los

propósitos del legislador, al magus, es, por el contrario, es

probable que, en los tiempos de la república, bajo el influjo

de las creencias populares reinantes, y gracias en primer

término a la interpretación del derecho, y luego a un

senadoconsulto dado en el primer año del mando de

TIBERIO, la magia fuese considerada como una especie de

envenenamiento, a lo cual contribuyo grandemente la

290
 DERECHO ROMANO 2018

circunstancia de que a menudo se hacía en unos mismos

sitios la venta de los venenos y la de los medios a hechizar.

La posibilidad de ejercer la magia de un modo doloso estuvo

incluida y reconocida de ejercer la magia de un modo doloso

estuvo incluida y reconocida en el derecho penal oficial hasta

los tiempos muy avanzados.

A la pregunta tocante a saber que se ha de considerar como

magia dolosa, contestaremos, en principio, diciendo que caía

dentro de esta categoría todo hecho maravilloso o

sorprendente que se ejecutara en mala forma o con malos

fines, y que el convertir tal ejercicio en una industria, cosa

que daba a la misma adivinación carácter de delito

aumentada mucho la penalidad de la magia, siendo de

advertir que era aquí punible aun la mera ciencia o

conocimiento, por lo que se solían confiscar y quemar los

libros que se enseñaban a hechiceros más que en todas las

clases de delitos, dependía es estos del arbitrio del tribunal

como fácilmente se comprende, la apreciación de los hechos,

efectos o manipulaciones que habían de servir para calificar

291
 DERECHO ROMANO 2018

de magos a los acusados; sin embargo, no todo se dejaba

entregado a la libre opinión del juez. La punibilidad de los

hechizos dependía de que se emplearan para lograrlos

determinadas formas sacra les y de que ellos se perseguían

determinados fines.

Son dignos de ser notados en este respecto.

a) Los Sacra durante la noche (sacra nocturna), con

excepción de los que tenían el sello de la antigüedad.

b) Los Sacra que exigieran sacrificios humanos.

c) Los juramentos mortales y todos los actos de magia

relacionados con los cadáveres y los sepulcros.

d) Los actos Sacrales y ejecutados con el fin de dañar o

matar a una persona según la creencia general

dominante en el mundo greco-romano, a lo menos

desde principios del imperio, podían ejecutarse actos de

esta naturaleza colocando en la tierra una de aquellas

láminas de plomo en las que, con arreglo a los

correspondientes usos de la magia, solían hacerse

peticiones escritas a los dioses subterráneos

(defixiones)

292
 DERECHO ROMANO 2018

Estos eran los medios malos de la magia, mediante los

cuales conseguían los hechiceros persas, y sus compañeros

servidores, ora seducir a los hombres, ora corromperlos y

arruinarlos, merece notarse que las persecuciones de herejes

comenzaron por los maniqueos persas, a quienes se

atribuían en primer término los hechos mágicos aludíos.

2.5. Homicidio de parientes:

En el antiguo derecho no se reconocía como un delito

sustantivo y propio de homicidio de los parientes;

probablemente hay que referir la separación del mismo, del

homicidio en general, para constituirse en delito aparente, a

aquella ley, cuyo nombre nos es desconocido, la cual, al

encomendar, el conocimiento de las causas capitales a una

comisión de jurados, reservo el conocimiento del homicidio

de los parientes al tribunal de pueblo. Todavía en el periodo

que va desde el año 649-105 al 652-102, resolvieron los

comicios causas de parricidio; 0pero ya antes de sila se

293
 DERECHO ROMANO 2018

atribuyó también a los jurados este grave proceso capital,

quedando después de este modo las cosas en virtud de la ley

Cornelia. Pocos años después, probablemente con ocasión de

las reformas introducidas en 684-70 en el tribunal del

jurado.

Pompeyo regulo por medio de una ley especial el

procedimiento para el homicidio de los parientes; y según

esta ley, se consideraban parientes las siguientes personas:

a) Los ascendientes del homicida, cualquiera que fuese su

grado.

b) Los descendientes respecto de los ascendientes, pero

con exclusión de la persona que tuviera a aquellos bajo

su potestad, por cuanto quedaba implícitamente

afirmado el derecho para matar o abandonar a los hijos

y los nietos.

c) Los hermanos y hermanas

d) Los hermanos y hermanas del padre o de la madre tíos

y tías.

e) Los hijos de estos, ósea los primos.

f) El marido y la mujer.

294
 DERECHO ROMANO 2018

g) Los que hubieran celebrado esponsales, ósea esposo y

esposa.

h) Los padres de los cónyuges y de los esposos, a saber,

los suegros, y también los cónyuges y esposos de los

hijos, o yerno y nuera.

i) Los padrastros y los hijastros.

j) El patrono o la patrona.

La innovación esencial de la ley Pompeya consistió en haber

abolido la pena que hasta entonces estaba designada para el

homicidio de los parientes, esto es, la pena de muerte

ejecutada, en la forma de cellum, es decir de ahogamiento

del reo metiéndola en un saco y echándola al agua; en

cambio, hizo extensivamente al parricidio la pena de muerte

en forma como en general se aplica entonces, ósea en la de

destierro. Sin embargo, en tiempo de AUGUSTO primero y de

ADRIANO después, volvió a castigarse con la pena del

cuellam, no ya el parricidio en general, pero si el de los

ascendientes, COSTANTINO ordeno de un modo expreso que

se hiciera.

295
 DERECHO ROMANO 2018

2.6. Incendio intencionado y delitos cometidos en

un naufragio:

El incendio, probablemente era ya castigado en las doce

tablas lo mismo que el homicidio; pero es seguro que la ley

Cornelia lo comprendió entre los delitos que la misma

amenazaba, a causa quizás, del peligro en que mediante el

pudiera hallarse alguna vida humana. también abarcaba la

ley relativa al homicidio los delitos cometidos con ocasión de

algún naufragio; no obstante, es imposible fijar con exactitud

la esencia o hechos constitutivos de esta figura delictuosa.

Posteriormente, con el objeto de poder apreciar la diferente

culpabilidad de los que en tales delitos intervinieran, se les

sometía por lo regular al procedimiento extraordinario en

concepto de daño causado en las cosas, aunque cualificado,

por lo que habremos de ocuparnos de los mismos cuando al

daño de las cosas tratemos.

Era este asunto del homicidio un asunto odioso y a menudo

peligroso para los acusados que se convirtieran en tales por

296
 DERECHO ROMANO 2018

su voluntad; por eso, no obstante que el procedimiento de

los tiempos posteriores se considerase indispensable la

existencia de esos acusados voluntarios; debió ser más difícil

en esta quastio que la mayoría de los demás que las gentes

se determinaran a ejercer la acusación.

Y en el caso que un jefe domestico fuese asesinado por su

servidumbre, es para cual encontraremos en las leyes

medidas especiales encaminadas a promover la

correspondiente causa criminal.

Una vez demostrado el hecho del homicidio de un jefe de

familia, ora mediante la violencia, ora por medio del veneno

quedaba excluido de la herencia del muerto todo el que

hubiese dejado de interponer acusación contra los esclavos

del mismo, y todo el que hubiera dado origen a la apertura

del testamento antes de estar concluso el sumario; y la

razón de ello era que, tan luego como se abríase el

testamento empezaban a tener fuerza las manumisiones

que en pudieran haberse hecho, con lo que se hacía

297
 DERECHO ROMANO 2018

imposible examinar a los libertos en cuestión del modo que

se usaba con los esclavos, aplicándoles el tormento.

Al estado correspondía determinar la clase de muerte que

hubiese de darse al que violara estas prescripciones.

298
 DERECHO ROMANO 2018

UNIDAD N° 7

DERECHOS REALES ROMANOS

I. INTRODUCCIÓN

En su oportunidad analizamos el concepto que del derecho tenían los

romanos, y apuntamos que el término ius fue utilizado tanto para

referirse al derecho objetivo como al derecho subjetivo.

El derecho subjetivo, a su vez, se clasifica en |||derecho absoluto y

derecho relativo.

El derecho absoluto faculta la conducta propia, faculta la conducta del

titular, como por ejemplo el derecho a votar. El derecho relativo, que

también se conoce como el derecho personal o de crédito, faculta la

conducta ajena; esto es, la conducta de otra persona, por ejemplo, que

alguien realice a nuestro favor un servicio para el cual lo contratamos.

Si el derecho absoluto autoriza la conducta de su titular sobre una cosa,

estamos contemplando al derecho real, como en el caso del derecho de

propiedad.

299
 DERECHO ROMANO 2018

Los derechos reales, han sido enumerados limitativamente por el

derecho objetivo, y cada uno de ellos otorga diferentes facultades. El

derecho de propiedad, que es el que otorga las facultades más amplias

que una persona puede tener sobre una cosa, y también tenemos los

derechos reales sobre la cosa ajena; esto es, derechos reales sobre una

cosa que pertenece a otro -iura in re aliena- como las servidumbres, la

enfiteusis y la superficie, que otorgan facultades más limitadas; y,

finalmente los derechos reales de garantía, prenda e hipoteca, que sólo

nos facultan a tener algo de otra persona o a pedir su posesión, para

garantizar el pago de una deuda anterior.

Los derechos reales, al facultar la conducta del titular sobre una cosa, le

autorizan a actuar sobre ella de forma directa, sin que se necesite la

intervención o mediación de otra persona.

Los derechos reales son oponibles a cualquier tercero, lo que quiere decir

que todo el mundo debe respeto: el derecho real del titular; que no

existe desde un principio un sujeto pasivo individualizando aunque, claro

está, éste se individualizará en el momento en que alguien viole nuestro

derecho.

Por último, debemos agregar que los derechos reales están protegidos

por acciones reales.

300
 DERECHO ROMANO 2018

Es precisamente a través de la distinción entre acción real y acción

personal (actio in rem y actio in personam) que el Derecho romano llegó

a la diferenciación de derecho real y derecho personal, de los cuales, sin

embargo, no encontramos definiciones en nuestras fuentes; circunstancia

que, por otro lado, no debe sorprendernos, ya que el Derecho romano no

fue afecto -salvo en determinadas ocasiones- a las definiciones ni a la

elaboración de teorías generales de las instituciones que reglamentó.

II. MARCO TEÓRICO

1. Las cosas:

El derecho real forzosamente presupone la existencia de una cosa

sobre la cual va a recaer la conducta autorizada al titular,

entendiéndose por cosa o bien -res- todo objeto del mundo exterior

que puede producir alguna utilidad al hombre.

Según el Derecho romano no todas las cosas podían ser susceptibles

de apropiación por el particular; éstas eran las cosas que estaban

fuera del comercio (res extra commercium). Las cosas que sí podían

301
 DERECHO ROMANO 2018

ser apropiadas por los particulares eran aquellas que estaban dentro

del comercio (res in commercium).

Las cosas podían estar fuera del comercio por razones de derecho

divino o derecho humano.

Estaban fuera del comercio por razones de derecho divino:

- Las res sacra e o sagradas, como los terrenos, edificios y objetos

consagrados al culto.

- Las res religiosa e o religiosas: que eran las cosas destinadas al

culto doméstico, como los sepulcros.

- Las res sancta e o santas: como los muros y las puertas de la

ciudad, que estaban encomendados a la protección de alguna

divinidad.

Estaban fuera del comercio por razones de derecho humano:

- Las res comunes: que son aquellas cuyo uso es común a todos los

hombres, como el aire, el agua corriente, el mar y la costa del

mar.

302
 DERECHO ROMANO 2018

- Las res publicae: que pertenecen al pueblo romano considerado

como un ente jurídico, como las carreteras, los puertos, los ríos,

los edificios públicos y las calles de la ciudad.

A su vez, las cosas in commercium pueden clasificarse dela

siguiente manera:

1.1. Res mancipi y res nec mancipi:

Este criterio de clasificación es muy antiguo; entre las res

mancipi incluye a los terrenos y casas propiedad de los

ciudadanos romanos, situados en suelo itálico, a las

servidumbres de paso o de acueducto constituidas en esos

terrenos, así como a los esclavos y a los animales de tiro y

carga.

Como se puede apreciar, las res mancipi representan las

cosas más valiosas para un pueblo agricultor como lo fue el

romano de los primeros tiempos. Todas las demás son cosas

no mancipi; es decir, nec mancipi. Para la transmisión de las

primeras había que acudir a alguno de los modos solemnes

del derecho civil, como la mancipatio; para las cosas nec

303
 DERECHO ROMANO 2018

mancipi era suficiente la simple transmisión o traditio. La

clasificación que estamos estudiando tenía razón de ser en la

época más antigua, cuando también existía una gran

diferencia entre los ciudadanos y los peregrinos, y entre los

terrenos itálicos y los terrenos provinciales. Al desaparecer

estas diferencias también desapareció la razón de ser de la

clasificación, que fue abolida formalmente por Justiniano, al

igual que la mancipatio.

1.2. Cosas inmuebles y cosas muebles:

Esta distinción vino a sustituir a la anterior, siendo los bienes

inmuebles los más importantes. Entre ellos tenemos a los

terrenos y edificios; muebles son los demás bienes.

En el derecho imperial la enajenación de las cosas inmuebles

requería de mayores requisitos y de formas solemnes.

304
 DERECHO ROMANO 2018

1.3. Cosas corporales e incorporales:

Son corporales las cosas que pueden apreciarse con los

sentidos, que son tangibles, que pueden ser tocadas; son

incorporales las cosas no tangibles, como un derecho o una

herencia.

1.4. Cosas divisibles e indivisibles:

Las cosas divisibles son aquellas que sin detrimento de su

valor pueden fraccionarse en otras de igual naturaleza, como

una pieza de tela, por ejemplo; las cosas indivisibles, por el

contrario, no pueden fraccionarse sin sufrir menoscabo, tal es

el caso de una obra de arte.

305
 DERECHO ROMANO 2018

1.5. Cosas principales y accesorias:

Son principales aquellas cosas cuya naturaleza está

determinada por sí sola, y sirven de inmediato y por ellas

mismas a las necesidades del hombre; por ejemplo, un

terreno.

Son accesorias aquellas cosas cuya naturaleza y existencia

están determinadas por otra cosa de la cual dependen; por

ejemplo, un árbol. Pertenecen a la categoría de las cosas

accesorias los frutos, que son los productos de una cosa, y

que adquieren individualidad al separarse de la cosa

principal.

Los romanos incluían entre los frutos a los productos de la

tierra, de los animales, de las minas, y también a los

productos que se obtenían de otras cosas, como las rentas de

un edificio, pero no consideraban en esta categoría, es decir,

como fruto- al hijo de una esclava.

Distinguían entre los frutos pendentes, que todavía no han

sido separados de la cosa principal y pertenecen al dueño de

la misma, y los frutos separados o percepti, que pueden

306
 DERECHO ROMANO 2018

pertenecer a otra persona que tenga algún derecho sobre la

cosa, aunque no sea el propietario.

1.6. Cosas fungibles y no fungibles:

Son cosas fungibles las que pueden ser sustituidas por otras

del mismo género, como el vino, el trigo o el dinero; para los

romanos estas cosas se individualizaban al contarlas,

pesarlas o medirlas.

Son cosas no fungibles las que no pueden sustituirse las unas

por las otras, ya que están dotadas de individualidad propia;

un cuadro, por ejemplo.

1.7. Cosas consumibles y no consumibles:

Las cosas consumibles son las que generalmente se acaban

con el primer uso, como los comestibles. El dinero también es

307
 DERECHO ROMANO 2018

consumible, porque su uso normal lo hace salir del

patrimonio.

Las cosas no consumibles son las que pueden usarse

repetidamente, como los muebles de una casa o la casa

misma.

2. La Posesión:

2.1. Definición y naturaleza jurídica:

La palabra possidere, de donde possessio se deriva, contiene

a su vez la palabra sedere o sentarse, sentarse o asentarse

en una cosa, de ahí la definición de posesión como el poder

de hecho que una persona ejerce sobre una cosa, con la

intención de retenerla y disponer de ella como si fuera

propietario.

Esta situación de hecho, al ser contemplada por el derecho,

adquiere relevancia jurídica, como veremos más adelante.

308
 DERECHO ROMANO 2018

La posesión es una de las figuras jurídicas más difíciles de

estudiar. Ello es así porque la institución ha sido objeto de

múltiples interpretaciones desde la época de Roma hasta

nuestros días.

Muchos de los romanistas contemporáneos afirman que para

el Derecho romano la posesión no era un derecho, sino sólo

una situación de hecho. Para fundamentar tal afirmación

recurren a varias citas del Digesto.

Así, por ejemplo, en relación con el postliminio, Papiniano

dice: "Por lo demás, si el comprador, antes de adquirir la

propiedad de una cosa por usucapión, hubiese sido capturado

por los enemigos, se estimó procedente que la usucapión

interrumpida no pueda reintegrarse por el derecho de

postliminio, porque la usucapión no se realiza sin la posesión

y la posesión es sobre todo un hecho, y la situación de hecho

no entra en el derecho de postliminio" (D. 4, 6, 19).

Al referirse a la herencia Javoleno señala: "Cuando somos

instituidos herederos, al adir la herencia, pasan a nosotros

todos los derechos; pero no tenemos la posesión a no ser que

la hayamos tomado realmente" (D. 41, 2, 23 pr.).

309
 DERECHO ROMANO 2018

Finalmente, en lo tocante a la adquisición de la posesión,

Paulo afirma: "El loco y el pupilo no pueden tomar posesión

sin la autoridad del tutor, pues no tienen intención de tener,

aunque tengan una cosa en sus manos, como cuando sepone

algo en la mano al que está durmiendo. Mas el pupilo sí

puede tomar posesión con la autorización de su tutor. Ofilio y

Nerva hijo, en efecto, dicen que el pupilo puede empezar a

poseer incluso sin la autoridad del tutor, pues es cosa de

hecho y no de derecho, opinión ésta que puede admitirse si

los pupilos tienen ya edad de entender lo que hacen." En otro

pasaje agrega: "Si un marido cede la posesión de una cosa a

su mujer a causa de donación, creen los demás que ella

posee aquella cosa porque una situación de hecho no puede

anularse por derecho civil..." (D. 41, 2, 1:3 y 4).

Sin embargo, a las anteriores, podemos oponer las siguientes

citas en las cuales se sitúa a la posesión en el mundo del

derecho. Así, en relación con la adquisición y pérdida de la

posesión, Paulo afirma: "Nos liberamos de una obligación

aproximadamente por los modos contrarios de aquellos por

los que nos obligamos; y perdemos un derecho por los modos

contrarios de aquellos por los que lo adquirimos; así, del

310
 DERECHO ROMANO 2018

mismo modo que no se puede adquirir la posesión a no ser

con la intención y la tenencia efectiva, así tampoco puede

perderse si no se ha producido algún acto contrario a ambas"

(D. 50,17,153). También en lo que concierne a la adquisición

de la posesión, Papiniano dice: "Puedo adquirir la posesión

por mediación del esclavo que tengo en usufructo, si es con

bienes míos o con el trabajo del esclavo, ya que está en la

posesión natural del usufructuario y la posesión sigue en gran

parte el régimen de la propiedad." Más adelante añade:

"Los que están bajo potestad pueden tener materialmente

una cosa del peculio, pero no pueden tenerla como

propietarios, ni tampoco poseerla, pues la posesión no es

algo sólo material, sino también de derecho." (D. 41, 2, 49

pr.; 41, 2, 49, 1).

Al hablar de los interdictos Paulo afirma: "No importa para

este interdicto que la posesión sea justa o sea con vicio

respecto a otras personas, pues cualquier poseedor, por el

hecho de serlo, ya tiene más derecho que el que no posee"

(D. 43, 17, 2).

311
 DERECHO ROMANO 2018

Todos sabemos que el Digesto muestra contradicciones, que

al reunir las citas los compiladores las adecuaban o

actualizaban con interpolaciones, y también sabemos que no

siempre lograron criterios uniformes al realizar esta tarea.

Sin embargo, no creemos que esta sea la única explicación

para la aparente con tradición entre un grupo de citas y el

otro.

Se puede especular sobre la posibilidad de que los juristas

romanos se refieran en unos casos a la posesión de hecho y

en los otros a la posesión como un derecho.

La posesión de hecho, o sea el que una cosa esté bajo el

control de una persona, no es difícil de entender; constituye

un hecho natural que no tiene relevancia para el derecho, ya

que sólo la adquirirá en el momento en que desempeñe

determinada función de naturaleza jurídica, como:

- Ejercicio de un derecho

- Cumplimiento de un deber

- Violación de un deber

- Supuesto para la producción de consecuencias: derechos y

deberes o su modificación, transmisión o extinción.

312
 DERECHO ROMANO 2018

El primer caso está implícito en todos y cada uno de los

derechos que nos autorizan a actuar sobre las cosas. Tanto el

propietario como el arrendatario están autorizados a poseer

(ius possidendi), pues de lo contrario no podrían ejercer su

derecho.

El derecho de posesión (ius possessionis), por ser un derecho

es forzosamente un facultamiento de conducta, una

autorización, o sea la conducta facultada al poseedor.

En cuanto a la célebre cita de Ulpiano, que reza: "Nada

tienen en común la propiedad con la posesión ..." (D. 41, 2,

12, 1), no quiere decir que la posesión sea sólo un hecho

mientras que la propiedad es un derecho, sino que nos

demuestra que estamos frente a dos derechos distintos.

Por último, en lo referente al argumento que sostiene que la

posesión es un hecho en tanto se defiende procesalmente

con los interdictos y no con acciones, tampoco creemos que

sea un argumento decisivo, ya que el resultado es el mismo:

poder defender nuestro derecho ante el órgano jurisdicente,

además de que en el derecho justinianeo los interdictos sólo

son un recuerdo histórico, y la posesión, al igual que la

313
 DERECHO ROMANO 2018

propiedad, se protege también con acciones, según podemos

comprobar en las Instituciones, que se refieren a los

interdictos de la siguiente manera:

"Debemos ahora tratar de los interdictos y de las acciones

que hacen las veces de tales." Para agregar más adelante:

"En cuanto a los trámites y resolución que antiguamente

tenian los interdictos es inútil ya decir cosa ninguna, porque

siempre que se ejerce la jurisdicción extraordinariamente -

cosa que sucede hoy en toda clase de juicios- no se necesita

pronunciar interdicto, sino que se juzga sin él del propio

modo que si se hubiera concedido una acción útil en virtud

del interdicto previo" (Inst. 4, 15 pro y 4, 15, 8).

Las contradicciones que supuestamente se encuentran en las

citas de los juristas romanos que acabamos de mencionar,

dieron lugar a las teorías modernas acerca de la posesión.

Entre las más importantes aparecieron en el siglo pasado, las

de dos destacados juristas alemanes: Savigny y Ihering.

Federico Carlos von Savigny (Traité de la Possession en Droit

romain) desarrolla y encabeza la corriente que afirma que la

posesión es sólo una situación de hecho, aunque esté

314
 DERECHO ROMANO 2018

protegida por el derecho y así pudiera parecer que ella misma

lo es.

Por su lado, Rodolfo von Ihering (La posesión...) adopta la

postura contraria al afirmar que la posesión por sí misma es

un derecho. Este autor define al derecho subjetivo como un

interés jurídicamente protegido y ya que el interés del

poseedor en poseer está protegido jurídicamente, la posesión

es un derecho subjetivo.

2.2. Elementos de la posesión. Adquisición y pérdida

de la posesión:
La posesión se constituye por la reunión de dos elementos. El

primero, de carácter objetivo, se llama corpus y es

precisamente el controlo poder físico que la persona ejerce

sobre la cosa.

El segundo elemento tiene carácter subjetivo, se denomina

animus possidendi o simplemente animus, y consiste en la

315
 DERECHO ROMANO 2018

intención o voluntad del sujeto de poseer la cosa,

reteniéndola para sí, con exclusión de los demás.

Para adquirir la posesión es necesaria la reunión de ambos

elementos.

Puesto que el corpus implica un poder material o una relación

física entre el poseedor y la cosa, en principio, la posesión

sólo podía referirse a cosas corporales.

Sin embargo, más adelante se admitió la posesión de cosas

incorporales; es decir, la posesión de derechos, y para ella se

creó la figura de la quasi possessio o iuris possessio.

Se podía adquirir el corpus a través de otra persona, como un

hijo o un esclavo, o bien, por un representante.

En cuanto a la adquisición de la posesión de un inmueble, no

hacía falta recorrer todo el fundo, era suficiente con

introducirse en él; tratándose de cosas muebles, bastaba con

que quedaran puestas a disposición del poseedor.

En lo concerniente al animus o intención de poseer, era

necesaria la capacidad jurídica para poder adquirir la

posesión.

316
 DERECHO ROMANO 2018

No tenían el animus possidendi aquellas personas que

estuvieran autorizadas a actuar sobre las cosas en virtud de

otro derecho -real o personal-, que excluyera la posibilidad

de que se convirtieran en propietarios. Se decía que sólo

tenían una posesión natural sobre la cosa en cuestión; esto

es, una mera detentación'.

La posesión se perdía por la pérdida de cualquiera de sus

elementos -el corpus o el animus-, y forzosamente por la

pérdida de ambos.

2.2.1. Clases de Posesión:

Los romanos distinguieron varias clases de

posesión: la posesión justa e injusta, y la posesión

de buena fe y de mala fe.

La posesión es justa cuando se adquiere sin

perjudicar a un anterior poseedor, esto es que se

adquiere sin vicios. Por eso también se le llama

posesión no viciosa.

317
 DERECHO ROMANO 2018

La posesión injusta implica lo contrario: al adquirirla

se dañó a otro poseedor; esta posesión también se

conoce como posesión viciosa, y aparecía cuando se

adquiría violentamente (vi). Clandestinamente

(clam]; o en virtud de un precario, cuando el que

tiene una cosa que se le había concedido en uso se

negaba a devolverla. .

La posesión también puede ser de buena o de mala

fe. Es de buena fe cuando el poseedor cree tener

derecho a la posesión, y es de mala fe cuando sabe

que no lo tiene, como es el caso del ladrón.

El poseedor de buena fe con el transcurso del

tiempo puede convertirse en propietario, por

usucapión; además, se hace dueño de los frutos

hasta el momento en que el verdadero dueño le

reclame la cosa poseída, tiene derecho a los gastos

necesarios y útiles que hubiera hecho para la

conservación del objeto y puede retenerlo hasta que

le sean pagados.

318
 DERECHO ROMANO 2018

El poseedor de mala fe jamás se convierte en

propietario; además, debe devolver todos los frutos

y sólo tiene derecho a recuperar los gastos

necesarios.

Cualquier poseedor podía pedir la protección

posesoria por medio de los interdictos, tanto el de

buena como el de mala fe, siempre que no lo hiciera

en relación con la persona de quien hubiera

obtenido la posesión de forma viciosa, esto es, con

violencia, clandestinamente o en precario.

2.2.2. Protección Posesoria:

El poseedor cuenta con los interdictos para

demandar el reconocimiento o protección de su

posesión frente al despojo.

Existen dos grupos de interdictos para proteger la

posesión. Unos se ejercen ante la amenaza de

despojo, y son aquellos que sirven para retener la

posesión (interdicto retinendae possessionisl); se

319
 DERECHO ROMANO 2018

utilizan antes de que el despojo se consume, esto

es, cuando alguien perturba la posesión. Los otros

se utilizan cuando el despojo ya se realizó, para

pedir la restitución del objeto: son los interdictos

que sirven para recuperar la posesión (interdicta

recuperandae possessionisr).

A) Interdicto retínendae possessioais:

En este grupo de interdictos que se utilizaban

para retener la posesión, encontramos uno

referente a la posesión de bienes inmuebles,

que se llama interdicto uti possidetis, y otro

que se utiliza para la conservación de bienes

muebles y se llama interdicto utrubi.

B) Interdicto uti possidetis:

Como ya dijimos, este interdicto servía para

conservar o retener la posesión de bienes

inmuebles. Se otorgaba al que estuviera

320
 DERECHO ROMANO 2018

poseyendo, vale decir, al poseedor actual del

inmueble, para que se defendiera de cualquier

perturbación. De este modo, el poseedor

lograba mantener la posesión actual, siempre y

cuando ésta no fuera viciosa, pues si la había

obtenido con violencia, de forma clandestina o

en razón de un precario, en relación con el

adversario, el pretor le ordenarla devolver el

inmueble. De ahí que aunque este interdicto se

considera de carácter prohibitorio, pudiera

fungir, en este último caso, como un interdicto

para recuperar la posesión, y tuviera también

carácter restitutorio. Por otro lado, el interdicto

uti possidetis es un interdicto dúplex, porque

cualquiera de los litigantes podía tener el papel

de demandante o de demandado, por ello el

magistrado lo dirigía a ambos, en los mismos

términos, ordenándoles no perturbar la

posesión actual.

321
 DERECHO ROMANO 2018

C) Interdicto utrubi:
Como sabemos, este interdicto se usaba para

conservar la posesión de bienes muebles.

Se otorgaba al litigante que hubiera poseído el

objeto en cuestión por más tiempo durante el

último año. Por lo tanto, era también un

interdicto dúplex, y al igual que en el caso

anterior, aunque su carácter fuera

esencialmente prohibitorio, también podía

servir para recuperar la posesión.

D) Interdicta recuperandae possessionis:

Entre los interdictos que sirven para recuperar

la posesión, existen tres, que son: el interdicto

unde vi, el interdicto de precario y el interdicto

de clandestina possessione.

Este interdicto servía en los casos en que se era

desposeído por la fuerza, esto es,

violentamente, de un inmueble. Aparecía en

322
 DERECHO ROMANO 2018

dos formas distintas: de vi y de vi amata; esta

última se utilizaba para defenderse cuando la

desposesión se había realizado con la ayuda de

hombres armados.

E) Interdicto de precario:
Este interdicto lo otorgaba el magistrado para

pedir la restitución de una cosa mueble o

inmueble -que se había dado a título de

precario- cuando el precarista se negaba a

devolverla.

F) Interdicto de clandestina possessione:

Este interdicto se daba contra la desposesión

oculta y maliciosa de un inmueble.

Los tres interdictos que acabamos de analizar

servían para recuperar la posesión y, por lo

tanto, son interdictos restitutorios. Los tenía

323
 DERECHO ROMANO 2018

cualquier poseedor para defenderse en esos

tres supuestos; su ejercicio por regla general

sólo se excluía en relación con la persona de

quien se hubiera obtenido la posesión de forma

viciosa, esto es. Con violencia

clandestinamente o en precario.

3. La Propiedad:

3.1. Terminología y concepto:

Los romanos usaron diferentes vocablos para designar al

derecho real de propiedad. El más antiguo es el término

mancipium", después usaron la palabra dominiums y,

finalmente, la de proprietas",

Es el derecho de propiedad el derecho real por excelencia, el

más importante de esta clase de derechos, por ser el más

extenso en cuanto a su contenido, y también porque es el

derecho real originario y conceptualmente fundante de los

324
 DERECHO ROMANO 2018

otros derechos que autorizan a actuar sobre las cosas, ya que

todos ellos suponen la existencia previa de la propiedad para

poder estructurarse.

Las fuentes romanas no nos proporcionan una definición del

derecho real de propiedad, de modo que en este libro

adoptaremos una definición moderna del autor mexicano

Guillermo Floris Margadant, (El Derecho privado romano...)

que afirma: "La propiedad es el derecho de obtener de un

objeto toda la satisfacción que éste pueda proporcionar."

Los comentaristas explicaron el contenido del derecho de

propiedad diciendo que éste otorga a su titular el ius utendi o

derecho de usar el objeto, el ius {roendio derecho de

aprovecharlo, esto es, disfrutarlo o percibir sus frutos y,

finalmente, el ius abutendi o derecho de disponer del objeto,

hasta agotarlo, consumiéndolo, por ejemplo, o haciendo con

él lo que queramos, como enajenarlo o donarlo.

El Derecho romano reglamentó la propiedad privada,

otorgándole, como acabamos de mencionar, facultades muy

amplias al propietario, pero también, y en atención al interés

social, estableció limitaciones a esas facultades.

325
 DERECHO ROMANO 2018

Entre estas limitaciones encontramos las siguientes:

prohibición de enterrar o quemar cadáveres dentro de la

ciudad, obligación de los vecinos de permitir el paso por el

fundo propio cuando se estropeara la vía pública; asimismo,

los propietarios de fundos ribereños debían permitir el uso

público del río y sus riberas, para fines de la navegación. El

propietario de un fundo en donde se encontrara una mina

debía permitir las excavaciones hechas por un tercero,

siempre que éste pagara una cantidad al propietario y otra al

fisco.

Otras obligaciones derivadas de las relaciones de vecindad

nos dicen que el dueño de un fundo que hubiera hecho obras

que desviaran las aguas de un río, podía ser obligado a

destruirlas, que era obligatorio dejar entrar al vecino para

recoger los frutos caídos de sus plantas. Asimismo, la

construcción del vecino no debía oscurecerla casa del otro;

para ello, las nuevas construcciones deberían salvar una

distancia de cuando menos doce pies, y no debían exceder de

los cien de altura. También era necesario dejar espacios

libres entre los edificios, para permitir la circulación.

326
 DERECHO ROMANO 2018

En cuanto a la expropiación por causa de utilidad pública, no

se conocen disposiciones expresas que la reglamenten, pero

dadas las grandes construcciones que a lo largo de su

territorio nos dejaron los romanos, es congruente pensar que

si se hubiera conocido.

3.2. Clases de propiedad:

El Derecho romano conoció una doble reglamentación de la

propiedad; la primera es la que establece el derecho civil y se

llama propiedad quiritaria (dominium ex iure quiritiumi,' la

otra, que apareció con posterioridad, fue establecida por el

derecho honorario y se denomina propiedad bonitaria. Con el

tiempo, y al darse la fusión entre el derecho civil y el derecho

honorario, encontraremos un instituto unitario; Justiniano,

por ejemplo, sólo habla de proprietas, sin hacer ya ninguna

distinción.

327
 DERECHO ROMANO 2018

3.2.1. Propiedad quiritaria:

La propiedad quiritaria fue la única forma

reconocida por el derecho civil que exigia para su

constitución los siguientes requisitos:

- Que el sujeto fuera ciudadano romano.

- Que la cosa estuviera en el comercio.

- Si el objeto era inmueble, debía estar situado en

suelo itálico.

- Su transmisión debía hacerse por los medios

solemnes del derecho civil; la mancipatio o la in

iure cessio, por ejemplo.

La protección procesal de la propiedad quiritaria se

lograba a través de la acción reivindicatoria

(reiuindicatio), que era una acción real que tenía el

tario en contra de cualquier tercero, para pedir que

se le reconociera su derecho y, en su caso, que se

le restituyera el objeto.

328
 DERECHO ROMANO 2018

3.2.2. Propiedad bonitaria:

La propiedad bonitaria se configuraba cuando

faltaba alguno de los requisitos exigidos por el

derecho civil. Solamente la reconocía el derecho

honorario, pero con el transcurso del tiempo, por

usucapión, se podía convertir en propiedad

quiritaria.

Si se transmitía una cosa a un peregrino, o se

transmitía un inmueble situado en provincia, o bien

la transmisión de una cosa mancipi se efectuaba por

simple traditio, se configuraba alguno de los tipos

de la propiedad bonitaria, que eran: la propiedad

peregrina, la propiedad provincial y la propiedad

bonitaria propiamente dicha", que aparece cuando

alguien adquiría una cosa mancipi sin recurrir a los

medios establecidos por el derecho civil, que no

reconocía la propiedad del adquiriente, quien podía

verse atacado por una acción reivindicatoria del

antiguo dueño, o sea el propietario quiritario, que

demandara la restitución.

329
 DERECHO ROMANO 2018

Para evitar una injusticia, el pretor otorgaba una

excepción al adquiriente, la exeeptio reí uenditae et

traditae, que paralizaba los efectos de la acción

reivindicatoria.

Claro está que esa excepción sólo le servía al

propietario bonitario frente a una reclamación y

mientras mantuviera la cosa en su poder, pero no

tenía defensa alguna si alguien lo había desposeído.

Para ello, fue menester crear una acción que vino a

configurar de forma definitiva a la propiedad

bonitaria.

Esa acción fue la aetio Publiciana; creada por el

pretor a semejanza de la reivindicatoria, y que le

servía al propietario bonitario para pedir la

restitución de la cosa a cualquier tercero.

La acción Publiciana era una acción ficticia; esto

quiere decir que el pretor, en la fórmula respectiva,

ordenaba al juez condenar al demandado si se

probaba fundada la acción del actor, propietario

bonitario, a quien debería considerar como

330
 DERECHO ROMANO 2018

propietario quiritario como si ya hubiera pasado el

tiempo necesario para la usucapión.

4. La Copropiedad:

La copropiedad existe cuando varias personas son titulares del

derecho de propiedad sobre el mismo objeto, en cuyo caso cada una

de ellas será propietaria de una cuota ideal.

La copropiedad podía surgir accidentalmente cuando se mezclaban

granos o líquidos -vino, por ejemplo- de diferentes personas;

también surgía por acuerdo entre las partes, como en el contrato de

sociedad, o por donación o herencia.

Con independencia de adquisiciones a titulo universal -que son

aquellas en que todo el patrimonio de una persona pasa a manos de

otra, como en las herencias-; tenemos las adquisiciones-a título

particular; es decir, cuando una cosa determinada ingresa al

patrimonio de una persona. Tales adquisiciones serán objeto de

estudio en este capítulo.

331
 DERECHO ROMANO 2018

Los modos adquisitivos de la propiedad fueron clasificados por el

Derecho romano en modos adquisitivos del derecho civil y modos

adquisitivos del derecho natural. (Gayo, 2, 65; Inst. 2, 1, 11).

5. La Mancipatio:

La mancipatio, que podemos traducir como mancipación, era un

negocio solemne usado por los ciudadanos romanos en la

transmisión de las res mancipi.

Era necesaria la presencia del transmitente y el adquiriente, cinco

testigos y el porta balanza Ilibripens), ya que la mancipatio es uno

de los negocios pera es et libram; esto es, se efectúa por medio del

cobre y la balanza.

El adquiriente tomaba en sus manos la cosa que se iba a mancipar o

algún objeto que la representara y afirmaba que aquélla le

pertenecía de acuerdo con el derecho de los quirites. Después

tocaba la balanza con un pedazo de cobre, que entregaba al

transmitente como símbolo del precio!".

332
 DERECHO ROMANO 2018

Además de utilizarse para formalizar la transmisión de la propiedad,

la mancipatio servía para la transmisión de los otros derechos

reales, la realización de determinados actos del derecho de familia;

adopción, emancipación, establecímiento de la manus por coemtitio:

la entrega del hijo en mancipium, la constitución de una dote o de

una donación, la entrega de la persona, sometida a potestad, que

garantizaba el cumplimiento de la obligación, en el nexum; la

entrega de una cosa que servirla para garantizar una deuda(fiducia),

la realización del actus contrarius en la extinción de las obligaciones

y la confección del testamento mancipatorio.

La mancipatio se conoció desde muy antiguo, probablemente antes

de la Ley de las XII Tablas, pero perdió importancia al desaparecer

la distinción de las rosas en res mancipi y res nec mancipi.

Justiniano ya no la menciona en su compilación.

6. La In Iure Cessio:

La in iure cessio es un modo adquisitivo que debía llevarse a cabo

frente al tribunal.

333
 DERECHO ROMANO 2018

De acuerdo con un precepto de la Ley de las XII Tablas, el

demandado que no se defendía perdía el proceso. Con base en este

precepto la jurisprudencia pontifical creó un nuevo modo de adquirir

la propiedad. Era éste un proceso ficticio en el cual el actor

adquiriente comparecía in iure ante el magistrado, para reivindicar

una cosa. Poniendo la mano sobre ella o sobre algún objeto que la

re presentara, afirmaba ser el propietario. El demandado

transmitente no se defendía, por lo que el magistrado declaraba

propietario al actor.

Este modo adquisitivo de la propiedad se refería tanto a cosas

mancipi como nec mancipi; además, tenía otras aplicaciones, como

la manumisión, la constitución de servidumbres y, a través de este

juicio fingido, también se podía llevar a cabo la adopción o

establecerse la tutela.

La in iure cessio corrió con la misma suerte que la mancipatio. Fue

muy importante en el derecho preclásico y se usó poco en la época

clásica, para desaparecer por completo en la compilación

justinianea.

334
 DERECHO ROMANO 2018

7. La Usucapión:

Eljurista romano Modestino define la usucapión como: "la

adquisición de la propiedad por la posesión continuada durante el

tiempo señalado por la ley" (D. 41, 3,3). Al ser la usucapión, como

los dos anteriores, un modo de adquirir del derecho civil, sólo era

aplicable a los ciudadanos romanos y en relación con aquellas cosas

sobre las cuales se pudiera tener la propiedad quiritaria.

Para la usucapión deben reunirse cinco requisitos: res ha bilis,

titulus, fides, possessio y tempus.

7.1. Res Habilis:

Este requisito tiene que ver con la cosa que se va a usucapir,

que debería estar in commercium, puesto que las cosas que

estaban fuera del comercio no podían ser apropiadas por los

particulares.

335
 DERECHO ROMANO 2018

7.2. Titulus:
El título es aquel que justifica la posesión; en otras palabras,

esto quiere decir que la posesión debe estar fundada en una

justa causa de adquisición.

Estas causas son: pro emptore, pro donato, pro dote, pro

legato, pro soluto, proderelicto; es decir, que se debe poseer

como comprador, donatario, en virtud de la dote; como

legatario, por haber recibirlo un pago o por haber ocupado

una cosa que se pensó estaba abandonada.

En todos los casos anteriores existió un título que debió

haber sido suficiente

Para justificar la adquisición y, en su caso Ia propiedad, pero

por un vicio de fondo-que el transmitente no fuera el

propietario de la cosa-, o de forma no haber realizado la

mancipatio o la in iure cessio- no se adquirió la propiedad y

sólo se justificó el comienzo de la posesión.

336
 DERECHO ROMANO 2018

7.3. Fides:
Existe la buena fe cuando el poseedor cree tener derecho a la

posesión. Sólo el poseedor de buena fe puede convertirse en

propietario por usucapión; en el Derecho romano, el ladrón

no podía usucapir.

7.4. Possessio:
La posesión debería ser continuada, pues una interrupción

hacía necesario el comienzo de una nueva usucapión con

todos sus requisitos.

7.5. Tempus:
La Ley de las XII Tablas fijó el plazo necesario para la

usucapión, que debía ser de un año para cosas muebles y dos

años para inmuebles.

337
 DERECHO ROMANO 2018

8. La adiudicatio:
En los juicios divisorios el juez tenía la facultad de adjudicar, esto es

de atribuir a cada uno de los litigantes la parte que le correspondía.

La adjudicación se daba en relación con las tres acciones divisorias:

de la herencia indivisa, de la cosa común en la copropiedad y de

deslinde.

9. La Lex:
Bajo esta denominación el derecho civil incluyó todos aquellos casos

en los que se adquiría la propiedad por el solo efecto de la ley.

Estos casos son tres: el legado vindícatorío, por el cual el legatario

se hace propietario en el momento en que el heredero acepta la

herencia; las leyes caducarias de Augusto, que excluían de ciertas

liberalidades a las personas solteras o sin hijos, para atribuírselas a

otros herederos; finalmente, el que encontraba un tesoro en un

terreno ajeno, debía entregar la mitad al dueño del terreno, quien se

convertía en propietario de esa parte por disposición de la ley.

338
 DERECHO ROMANO 2018

10. Modos adquisitivos del derecho natural:

De acuerdo con el derecho natural, el derecho romano también

reconoció como modos de adquirir la propiedad a los siguientes: la

traditio, la ocupación, la accesión, la especificación, la confusión y

conmixtión,lapraescriptio longi temporis y la adquisición de frutos.

Una de las acepciones de la palabra tradición -traditio- es la de

"entrega", y este modo adquisitivo de la propiedad se realizaba

precisamente mediante la entrega de una cosa, aunada a la

intención de transmitir y adquirir.

Para que la tradición sea efectiva deben reunirse dos requisitos: uno

de carácter objetivo, consistente en la entrega de la cosa, y otro de

carácter subjetivo, que es la intención de transferir por parte del

tradens, y la de adquirir, por parte del accipiens.

La traditio fue conocida desde la época preclásica, pero se aplicaba

solamente a las cosas nec mancipi; para las res mancipi era

necesaria la mancipatio o la iniure cessio.

Al desaparecer la distinción de cosas mancipi y nec mancipi la

traditio sustituyó a la mancipatio y a la in iure cessio.

339
 DERECHO ROMANO 2018

Con él tiempo, la exigencia de la entrega material fue sustituida por

actos simbólicos que pusieran de manifiesto la intención de las

partes de transferir y adquirir, como por ejemplo la entrega de las

llaves de la bodegaen donde se guaro daba la mercancía por

entregar.

10.1. La Ocupación:

Adquirimos por ocupación, esto es, apropiándolas, aquellas

cosas que están en el comercio y que carecen de dueño, bien

porque nunca lo tuvieron -res nullius-, o porque su dueño las

abandonó -res derelictae.

Los romanos consideraron entre las res nullius a las

siguientes:

- Los animales salvajes que gozaban de libertad; la caza y la

pesca.

- Las cosas pertenecientes al enemigo en el momento de

iniciarse la guerra.

- Las piedras preciosas, las perlas y el coral encontrados en

el mar o en sus orillas.

340
 DERECHO ROMANO 2018

- La isla que se forma en el mar y que todavía no pertenece

a nadie.

- El tesoro, entendiendo por éste a la suma de dinero o los

objetos preciosos escondidos por tanto tiempo que nadie

recuerda quién era su legítimo propietario.

El tesoro no se consideraba como fruto de la finca, sino que

se clasifica como una res nullius, y su propiedad le

correspondía a quien lo encuentre y ocupe.

Si el descubrimiento se hacía en un fundo ajeno, la mitad del

tesoro correspondía al propietario del terreno.

10.2. La Accesión:
Hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra de forma

inseparable, en cuyo caso será dueño del conjunto el dueño

de la cosa principal. La adquisición es definitiva, aunque

indemnizando al propietario de la cosa accesoria.

El Derecho romano distinguió tres clases de accesión:

341
 DERECHO ROMANO 2018

 Unión de una cosa mueble a otra cosa mueble:

- Ferruminatio, que es la soldadura de dos objetos del

mismo metal.

- Textura, bordado o tejido que se incorpora a una tela.

- Tinctura; coloración de telas.

- Scriptura; escritura sobre papel o pergamino.

- Pictura, pintura hecha sobre lienzo o madera.

 Unión de cosa mueble a cosa inmueble:

- Satio, siembra, esto es, semillas sembradas.

- Plantatio, plantación, o sea árboles plantados.

- Inaedificatio, edificación.

 Unión de una cosa inmueble a otra cosa inmueble:

- Avulsio o avulsión, que tiene lugar cuando una porción

de terreno, arrancada por la corriente de un río, se

incorpora a otro fundo.

- Alluvio o aluvión, que consiste en el incremento

constante e imperceptible en los fundos ribereños por el

movimiento del agua.

342
 DERECHO ROMANO 2018

- Isla nacida en un río; si nace en medio del río, la

propiedad les corresponde a todos los propietarios de los

fundos ribereños; si no es así, sólo les corresponderá a

los de la orilla más próxima.

- Rio que abandona su cauce; éste será propiedad de los

ribereños de acuerdo con la regla precedente.

Conforme a lo que ya apuntamos al hablar de la clasificación

de las cosas, sabemos que se consideran como cosas

principales aquellas que sirven por sí solas y de inmediato a

las necesidades del hombre, mientras que son accesorias las

cosas cuya existencia está determinada por la cosa de la cual

dependen.

Para los efectos de la accesión hay que agregar que los

sabinianos opinaban que la cosa de mayor valor era la

principal, mientras que los proculeyanos dijeron que la cosa

principal era la que determinaba la función del conjunto.

Aplicando las reglas anteriores, de forma casuista; es decir,

al resolver los casos concretos que se fueran presentando, se

decidía en los casos de accesión a quién debería atribuírsele

343
 DERECHO ROMANO 2018

la propiedad, observando siempre la regla de que si una de

las dos cosas que se combinaban erala tierra, ésta sería

considerada siempre como cosa principal, y por eso lo que se

adhería a un terreno pertenecería al dueño de éste.

10.3. La Especificación:
Existe la especificación cuando una materia prima se

transforma para formar una nueva especie; por ejemplo, las

uvas que se transforman en vino, o un pedazo de mármol

que por obra de un escultor se transforma en una estatua.

¿Quiénes el dueño de la nueva especie?

Sabinianos y proculeyanos contestan de forma distinta a esta

pregunta. Para los primeros, el dueño de la materia lo será

también del nuevo objeto; para los proculeyanos el dueño

será el especificador, porque la nueva especie es un producto

de su trabajo. Justiniano adoptó una solución intermedia al

establecer que el objeto nuevo perteneciera al dueño de la

materia en los casos en que fuera posible que recuperara su

344
 DERECHO ROMANO 2018

forma original -fundiendo una estatua de bronce, por

ejemplo- pero si esta posibilidad no existiera -como en el

caso de la estatua de mármol->, el nuevo objeto debía

pertenecer al especificador. Justiniano añadió que la nueva

especie siempre pertenecerá al especificador, cuando la hizo

con materia en parte propia y en parte ajena.

10.4. La Confusión y Conmixtion:

Se entiende por una y otra, respectivamente, la mezcla de

líquidos o de sólidos.

Si la separación es posible, cada propietario conserva la

propiedad de su objeto; si no lo fuera, surge una

copropiedad.

Puesto que la usucapión sólo la podían invocar los ciudadanos

romanos y sobre las cosas sobre las cuales se podia tener la

propiedad quiritaria -que en caso de inmuebles debían estar

ubicados en suelo itálico-, la legislación imperial creó una

institución análoga aplicable a los fundos provinciales.

345
 DERECHO ROMANO 2018

En un principio sólo se le dio una defensa al poseedor de un

terreno provincial para rechazar la acción del propietario, una

excepción que se hacía valer como praescriptio, y de ahí el

nombre de esta institución -praescriptio longi temporis- o

prescripción de largo tiempo.

Con el tiempo, la praescriptio longi temporis se equiparó a la

usucapión, tanto por sus efectos como porque se exigieron

para ella los mismos requisitos, pero el término debía ser de

diez años entre presentes, y de veinte entre ausentes, según

que el propietario y el poseedor vivieran o no en el mismo

lugar. El plazo era el mismo para bienes muebles o

inmuebles.

Justiniano fusionó la usucapión y la praescriptio longi

temporis. Fijó el plazo en tres años para muebles y para las

cosas inmuebles, un plazo de diez años entre presentes y

veinte entre ausentes.

También permitió la usucapión de la cosa robada para el

adquiriente de buena fe, y estableció un plazo de treinta años

(praescriptio longissimi temporis].Ya sabemos que los frutos

adquieren individualidad al desprenderse de la cosa matriz,

346
 DERECHO ROMANO 2018

momento a partir del cual son considerados como cosas

independientes.

Su propiedad puede corresponder al dueño de la cosa

fructífera o a la persona que tenga otro derecho sobre la

misma.

Existe otro criterio de clasificación de los modos de adquirir la

propiedad; es posterior al que acabamos de estudiar y los

agrupa en modos de adquirir originarios y derivativos. Son

originarios aquellos en que la adquisición se hace sin la

colaboración de un anterior propietario, y derivativos aquellos

en que la adquisición se realiza con la colaboración de éste.

Se invita al lector a que, tomando en cuenta esta distinción,

intente agrupar los modos adquisitivos que ya estudiamos en

una o en otra de estas clases.

11. Derechos reales sobre la cosa ajena:

Los derechos reales sobre la cosa ajena, que implican que una

persona tenga un derecho real sobre una cosa que pertenece a otro,

347
 DERECHO ROMANO 2018

se clasifican en derechos reales de goce y derechos reales de

garantía.

Entre los primeros tenemos a las o servidumbre, la enfiteusis y la

superficie los segundos están representados por la prenda y la

hipoteca.

11.1. Derechos reales de goce:

11.1.1. La Servidumbre:

La servidumbre concede el derecho a usar o

disfrutar de una cosa, respetando siempre la

propiedad, que sólo se encuentra gravada y sufre

limitaciones, las cuales estarán al servicio del titular

de la servidumbre. En otras palabras, al crearse una

servidumbre sobre un derecho de propiedad, el

propietario estará transfiriendo el ius utendi y el ius

fruendi de la propiedad, mas nunca el ius abu-

tendi. De esta manera, las servidumbres estarán,

según el caso, limitadas, ya que el derecho de

348
 DERECHO ROMANO 2018

propiedad subsiste. Por tanto, el derecho real de

servidumbre concede facultades precisas y

concretas, pero nunca tan amplias como las que

otorga la propiedad.

En conclusión, las servidumbres son derechos reales

de goce limitados en su contenido, y se pueden

constituir para aumentar el valor de un inmueble o

sólo con miras a favorecer a un sujeto determinado.

En el primer caso estaremos en presencia de las

servidumbres reales o prediales; en el segundo,

ante las servidumbres personales.

Las servidumbres personales son inseparables de

sus titulares; no pueden enajenarse ni heredarse.

Por su parte, las servidumbres prediales son

inseparables del inmueble al que favorecen, no

importando quién sea el propietario, y nunca se

podrán transferir independientemente de él;

durarán tanto tiempo como éste subsista. Por el

contrario, las servidumbres personales se extinguen

al morir él.

349
 DERECHO ROMANO 2018

A) Protección de las servidumbres:

La acción que protegía al derecho real de

servidumbre es la actia canfessaria.

Creada a imagen de la reivindicatia, se le

otorgaba al titular de cualquiera de las

servidumbres en contra de cualquier tercero

que impidiera el ejercicio de su derecho,

especialmente el propietario de la cosa sobre la

cual pesaba el gravamen.

B) Servidumbres reales a prediales:

Sabemos que éstas consisten en un derecho

que va a ejercer el titular de un predio sobre un

inmueble aj eno, porlo cual será necesario que

los predíos sean vecinos y los propietarios

diferentes; al predio que obtiene las ventajas

se le denomina fundo dominante, mientras que

350
 DERECHO ROMANO 2018

el que soporta la servidumbre se conoce como

fundo sirviente.

Este tipo de servidumbres se divide en

servidumbres rurales y servidumbres urbanas.

Cabe la salvedad de que los romanos entendían

por urbano todo edíficio que estuviese

construido en la ciudad o en el campo, y por

rustico todo terreno no construido; la

naturaleza de la servidumbre se calificaba de

acuerdo con las características del fundo

dominante.

Las principales servidumbres rurales son:

 De paso; esto es, el hecho de permitir

circular por el fundo sirviente, según las

necesidades del fundo dominante, lo que trae

como consecuencia la diferencia en el tipo de

servidumbre de paso, bien fuese para carro,

bestias o simplemente circular a pie.

351
 DERECHO ROMANO 2018

 De acueducto; es decir, el permitir conducir

agua por algún medio a través del fundo

sirviente, para beneficio del fundo

dominante.

 De toma de agua, consistente en permitir al

propietario del fundo dominante tomar el

agua necesaria para su servicio del estanque

del fundo sirviente.

 De pasto, o sea permitir pastar a las bestias

del propietario del predio dominante en el

predio sirviente.

Entre las servidumbres urbanas más frecuentes

encontramos:

 Apoyo de viga, consistente como su nombre

lo indica, en permitir al propietario del fundo

dominante utilizar un muro del fundo

sirviente para apoyo de una viga.

352
 DERECHO ROMANO 2018

 Apoyo de muro; es decir, el derecho de

descansar un muro sobre la construcción del

vecino.

 Desviación de agua de lluvia, mediante la

cual se obligaba al propietario del predio

sirviente a recibir las aguas de lluvia de la

casa vecina, bien fuese de forma directa, o

bien mediante un conducto determinado.

 Prohibición de levantar construcciones; se

daría cuando nos encontráramos con la

situación de que el propietario del predio

dominante impide al propietario del fundo

sirviente levantar una construcción de

determinada altura que le pueda quitar la

vista, o bien afecte la luz que recibe.

C) Servidumbres Personales:

a) Usufructo:

353
 DERECHO ROMANO 2018

Es el derecho a usar y disfrutar una cosa

ajena no consumible, sea mueble o

inmueble, sin otra limitación que la de

conservarla en el mismo estado en que se

encuentre al momento de constituirse el

usufructo.

El usufructuario deberá cuidar

debidamente la cosa y devolverla al

tiempo del vencimiento sin haber alterado

la naturaleza del bien, ya que de ser así se

terminaría con el usufructo.

El usufructo también podía terminar por

las siguientes causas:

- Por muerte del usufractuario.

- Capitis deminutio del usufructuario.

- La pérdida de la cosa dada en usufructo.

- Por cumplirse el tiempo fijado.

Se ha hablado también de la figura del

cuasiusufructo, cuando se daban en

usufructo bienes consumibles, que tenían

354
 DERECHO ROMANO 2018

que ser devueltos por otros de la misma

especie, calidad y cantidad que los

otorgados en un principio.

Esta situación se presentaba en casos de

legados; en el momento en que el

legatario recibía las cosas, daba garantía al

heredero de devolver otras de la misma

especie, calidad y cantidad o, en su

defecto, el equivalente en dinero.

b) Uso:

Es la facultad de disfrutar de una cosa

ajena en la medida necesaria para

satisfacer los requerimientos propios del

usuario.

Se establece y extingue de la misma

manera que el usufructo. El usuario gozará

del ius fruendi sólo en la medida de sus

355
 DERECHO ROMANO 2018

necesidades y será responsable de la

reparación del objeto, si no fue utilizado

debidamente.

c) Derecho de habitación:

Esta servidumbre se tipifica como un uso

más limitado; se concreta a la utilización

de una habitación específica.

En cuanto a su forma de constituirse o de

extinguirse, sigue los mismos principios

que el uso. En la época de Justiniano se

permitió al beneficiario el alquilar la

habitación a una tercera persona, situación

que lo asemeja al usufructo.

D) Operae Servorum:

356
 DERECHO ROMANO 2018

Por este derecho una persona se podía

beneficiar de los servicios de un esclavo

ajeno, bien fuese de forma directa o bien

alquilándolo a su vez. La servidumbre no

se extingue por el no uso, ni por sufrir

capitis deminutio.

No fue sino hasta la época de Justiniano

cuando se contempló como una verdadera

servidumbre personal, independiente del

uso y del usufructo.

11.1.2. La enfiteusis:

El origen de este derecho data de la época más

remota del Derecho romano, cuando el Estado daba

en arrendamiento terrenos agrícolas de su

propiedad a perpetuidad. Esta figura se conoce con

el nombre de ius in agro vectigali.

357
 DERECHO ROMANO 2018

En el Imperio Bizantino, por su lado, se reglamentó

una figura análoga con el nombre de ius

empliyteuticumn

En el siglo v de nuestra era ambas figuras se

fusionan para configurar un derecho real autónomo,

que recibe el nombre de enfiteusis y cuya aplicación

se hace extensiva a los terrenos de los particulares.

El enfiteuta adquiría el derecho a disfrutar una finca

en toda su plenitud, obligándose a efectuar un pago

anual, a no deteriorar el cultivo y a notificar al

dueño en caso de efectuar un traspaso.

11.1.3. La superficie:
El último de los derechos reales de goce es la

superficie, entendiendo por él el disfrute sobre las

construcciones que se encuentren en un terreno del

cual no se es propietario. Esta práctica, que en

principio se llevó a cabo sólo sobre terrenos

públicos, se extendió también a los particulares.

358
 DERECHO ROMANO 2018

El derecho real de superficie permite a su titular o

superficiario el goce a perpetuidad o por un muy

largo tiempo, del edificio construido en suelo ajeno,

a cambio de lo cual tenía que pagar una cantidad

determinada llamada solarium

El titular de este derecho real tiene el pleno goce de

la construcción y, en consecuencia, puede transmitir

su derecho por actos entre vivos o por disposición

de última voluntad; es decir, por testamento.

El derecho real de superficie se podía constituir a

título gratuito; por ejemplo, mediante una donación

o a título oneroso, bajo la forma de venta, si el

precio o solarium se daba de una sola vez; o bajo la

forma de un arrendamiento, cuando éste consistía

en una renta anual

Este derecho real se extingue por la pérdida de la

cosa o bien por haber llegado a su vencimiento el

término fijado.

En una primera época la defensa procesal, estaba

garantizada por acciones personales, ya que las

359
 DERECHO ROMANO 2018

concesiones provenían de un contrato, el cual

engendra un derecho de crédito.

El pretor otorga el interdicto de superficie contra las

perturbaciones de un tercero, pero cuando ya lo

contemplamos como un verdadero derecho real esto

es, en la época posclásica, se le otorga al

superficiario una acción real análoga a la

reivindicatoria.

11.2. Derechos Reales de Garantía:

11.2.1. Prenda e hipoteca:

Los derechos reales de garantía consistentes en la

prenda y la hipoteca son reconocidos como tales por

el derecho pretoriano y tienen como origen la

fiducia; a través de la cual el deudor, o un tercero,

en su nombre, transmitían una cosa al acreedor,

para garantizar el pago de una deuda. La

360
 DERECHO ROMANO 2018

transmisión iba acompañada de un convenio de

fidelidad -fiducia- en virtud del cual se consideraba

que el objeto entregado para garantizarla obligación

no entraba a formar parte del patrimonio del

acreedor de una manera definitiva sino únicamente

de modo transitorio, por ser el titular de un crédito

a su favor; tanto es así que el acreedor no podía

quedarse con el bien dado en fiducia como pago de

la deuda ni tampoco venderlo para cobrarse la

misma con el precio que obtuviese de ella, salvo

que se estableciese previamente un pacto para tal

efecto.

Esta institución era a todas luces perjudicial para el

deudor, puesto que se veía disminuido en sus

facultades de disponibilidad de un bien de su

patrimonio, por lo que poco a poco cayó en desuso

y dio lugar a los dos derechos reales que nos

ocupan.

La prenda, llamada en latín pignus, es un derecho

real que otorga a su titular, el acreedor prendario o

pignoraticio, la facultad de retener una cosa que se

361
 DERECHO ROMANO 2018

le lo a entregado en garantía del pago de una

deuda.

El acreedor debía devolver la prenda al recibir el

pago, no teniendo más facultad que la de retenerla

mientras tanto.

En general se entregaban bienes muebles, que

quedaban en poder del acreedor.

Con el tiempo se concibió la posibilidad de que el

deudor estableciera una garantía real, pero sin

entregar los bienes al acreedor, quien podía pedir su

entrega en caso de incumplimiento de la deuda

garantizada. A esta modalidad se le conoce con un

término griego: hipoteca.

El antecedente de la hipoteca lo encontramos en

relación con el contrato de arrendamiento rústico,

en el cual los bienes muebles (invecta et illata)

introducidos por el arrendatario en la finca

arrendada, y que utilizaría para el cultivo, ganado,

esclavos, instrumentos de labranza- responderían

como garantía del pago de la renta. Se le otorgaba

362
 DERECHO ROMANO 2018

al arrendador un interdicto, el interdictum

Saluianum, para pedir la posesión de dichos bienes

en caso necesario. Este interdicto sólo podía

dirigirse al arrendatario, pero una acción creada

conposterioridad, la actio Seruiana, permitió al

arrendador reclamar de cualquiertercero los invecta

et illata.

Pasado el tiempo, la acción Serviana fue otorgada

como actio quasi Seruiana hipotecaria o

pignoraticia, a favor del acreedor que en cualquier

caso fueratitular de estos derechos reales de

garantía.

Prenda e hipoteca se diferencian en que en la

primera la cosa se entrega al acreedor, mientras

que en la segunda esto no sucede. Sin embargo, los

efectos de una y otra, su constitución y extinción,

así como su protección procesal, son los mismos.

Cabe señalar que pueden establecerse

sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo

363
 DERECHO ROMANO 2018

bien y en favor de diferentes acreedores en cuyo

caso, y por aplicación del principio de

"primero en tiempo primero en derecho" (prior

tempore, potior iure), tenía la preferencia el más

antiguo de ellos de manera que los otros se

cobraban con el excedente.

El derecho real de prenda e hipoteca se constituye

de la siguiente forma:

- Por contrato.

- Por testamento.

- Por decisión judicial.

Por la ley en forma directa, como es el caso de la

hipoteca que el pupilo tiene sobre los bienes del

tutor, o la mujer sobre los bienes del marido, para

garantizar la devolución de la dote.

La prenda e hipoteca se extinguen en los siguientes

casos:

364
 DERECHO ROMANO 2018

- Por extinción: de la deuda garantizada; si la

deuda se extinguia parcialmente, los derechos de

garantía subsistían, pues estos derechos se

consideraban como cosas indivisibles.

- Por pérdida de la cosa.

- Por renuncia.

- Por confusión.

- Por prescripción: en el caso de la hipoteca, si el

acreedor hipotecario no ejercía su derecho, éste

se extinguía en un plazo de cuarenta años

conta-dos a partir del primer momento en que

pudo hacerlo.

365