STORDEUR

RESUMEN CAPÍTULO IV

ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

I. INTRODUCCIÓN

Los derechos de propiedad establecen el modo de empleo y transferencia de los recursos y

constituyen, por lo tanto, una institución central a la eficiencia económica y cooperación
social. Los derechos de propiedad estructuran los mercados y el tipo de decisiones que las
personas toman respecto del empleo alternativo de los recursos. Otro modo de poner el
asunto es que los derechos de propiedad contienen los incentivos centrales que afectan el
modo en el cual las personas toman decisiones respecto de recursos escasos y, por lo tanto,
tienen enorme incidencia en la eficiencia económica. Un adecuado, bien definido y estable
sistema de derechos de propiedad constituye una condición necesaria, aun cuando no
suficiente, para el logro de la eficiencia económica.

Desde el punto de vista del enfoque económico del derecho, la idea central es que los diversos
sistemas de derechos de propiedad pueden ser examinados apelando a su estructura de
incentivos. Los derechos de propiedad, en cuanto establecen quiénes y de qué modos pueden
emplear los recursos y las condiciones de transferencia de éstos, contienen incentivos para
que las personas tomen decisiones que pueden ser examinadas apelando a la teoría de los
precios. La economía, examinando los incentivos que subyacen a diversos sistemas de
derechos de propiedad, puede proveer explicaciones acerca del modo en el cual se desarrollan
diversos sistemas de derechos de propiedad, explicar la forma y las características centrales
que adoptan los derechos de propiedad dadas determinadas condiciones muy generales y
predecir las consecuencias de cambios en los derechos de propiedad.

Por otra parte, la economía ofrece evaluaciones acerca de la eficiencia relativa de diversos
sistemas de derechos de propiedad que pueden ser de enorme utilidad para valorar el sistema
legal.

En un sentido más estricto, el enfoque económico de los derechos de propiedad ofrece una
descripción de la respuesta de individuos racionales a cambios en los derechos de propiedad y
una explicación del modo en el cual cambios en ciertas variables económicas inciden en la
formación y la dinámica de los derechos de propiedad. En este sentido, es posible separar o
distinguir dos niveles de análisis: el enfoque económico explica el proceso de formación de
derechos de propiedad y, al mismo tiempo, ofrece una descripción de la respuesta de los
individuos a cambios en los derechos de propiedad. En el plano normativo, además, el enfoque
económico de la ley permite recomendar cambios a los derechos de propiedad para lograr la
eficiencia.

En este capítulo voy a mostrar algunos de los aportes centrales de la economía del derecho de
propiedad; centralmente, el modo en el cual la teoría de precios permite descripciones y
explicaciones adecuadas acerca del modo en el cual las sociedades organizan sus sistemas de
derechos de propiedad, las condiciones de eficiencia de diversos tipos paradigmáticos de
derechos de propiedad y algunas recomendaciones normativas usualmente contenidas en la
literatura.

II. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD: ENFOQUE

ECONÓMICO Y ENFOQUE JURÍDICO TRADICIONAL

Clásicamente, en la definición del derecho romano, la propiedad autorizaba a usar la cosa,

aprovechar sus frutos, perseguirla cuando había sido tomada por terceros y “abusar” de ella
según el empleo (no social) preferido por el propietario. La propiedad, en este sentido, crea
una zona de privacidad en la que los titulares pueden ejercer su voluntad sobre las cosas sin
tener que responder a otros.

Tradicionalmente los juristas, al hablar de derechos de propiedad, hacen referencia a derechos

que crean una relación directa entre un sujeto y un objeto. Esa forma de conceptualizar los
derechos, usualmente denominada derechos reales en la tradición europea continental,
supone concebir cierta relación directa entre el individuo y la cosa objeto del dominio o
derecho real.

Desde el punto de vista económico, sin embargo, los derechos son considerados relaciones
entre personas y no relaciones entre personas y cosas; una mirada, en algún sentido, más afín
al tipo de derecho subjetivo del derecho de las obligaciones en la tradición europea
continental.

La propiedad, desde el enfoque económico, supone determinadas atribuciones respecto de

terceros en relación con bienes escasos.

De ese modo, en la visión económica de los derechos, la relación no es estrictamente con “las
cosas”, sino con los demás individuos, en tanto disponen quiénes tienen derecho a excluir a
otros del uso o valor de las cosas .

En tanto el derecho de propiedad permite excluir a otros del empleo de recursos y establece
las condiciones de transferencia de los bienes, son éstos los que determinan el valor de los
bienes en los mercados.

En sentido estricto, en los mercados no se intercambian cosas, sino derechos sobre cosas 4. Y
en tanto no es posible ni conveniente, por altos costos, establecer derechos por los cuales sea
posible excluir a los demás de todos los atributos o costos y beneficios de los bienes, el
propietario en realidad no detenta un “derecho a la cosa”, sino un bloque de “derechos de
actuación” respecto de determinados bienes, en el sentido de que puede excluir de su empleo
a terceros, aprovechar su valor y transferirlos por un precio en el mercado.

Es por ese motivo que los derechos de propiedad constituyen a los mercados en tanto
establecen el tipo de intercambios que tienen lugar en las transacciones sobre bienes y
servicios. Los precios de mercado son producto de intercambios de derechos de propiedad.
Una severa restricción legal al uso de los derechos, por ejemplo una que estableciera
prohibiciones para el uso de autos, implicaría una caída en el precio y una disminución en la
demanda de estos bienes. De igual modo, restricciones en la construcción de inmuebles
afectan el precio de tierras propicias para esta actividad, aun cuando desde el punto de vista
físico los bienes siguen siendo exactamente iguales que antes. El derecho y, en particular, el
derecho de propiedad son el elemento central que estructura y hace posible los mercados.
Derechos de propiedad mal definidos e inciertos tienen incidencia negativa en la eficiencia.

El enfoque económico, al dispersar el concepto de derecho de propiedad en un bloque de

facultades específicas de actuación, pone de manifiesto la imposibilidad de derechos
perfectos, mientras los costos de negociación (como ocurre en el mundo real) sean positivos,
simplemente porque proteger de determinada manera cierta facultad de actuación puede
resultar poco atractivo en tanto los costos pueden superar a los beneficios. En un teatro
pequeño donde el costo de fiscalizar los derechos sea muy caro es perfectamente razonable la
existencia de precios unitarios en tanto el costo de fiscalizar puede ser superior a los
beneficios de diferenciar precios por localidades.

Una vez que concebimos los derechos no como una relación con una cosa, sino como un
“paquete” de facultades de actuación respecto de terceros, queda evidente que sobre un
mismo bien puede recaer una pluralidad de derechos de actuación aun cuando la cosa se
encuentre, desde el punto de vista legal, sujeta al dominio privado o público.

Esta distinción, entre otras, permite un nivel de sutileza en el estudio muchas veces ausente en
el tradicional análisis dogmático del derecho.

Un individuo puede detentar un derecho de dominio sobre un campo, en sentido tradicional;

sin embargo, es claro que solamente puede ejercer determinadas y limitadas facultades de
actuación sobre éste, como sembrar trigo o construir pero –por ejemplo– no puede sembrar
marihuana y además debe soportar efectos externos, como el ruido de aviones, debe pagar
impuestos y no puede emitir humos o ruidos en cantidades y condiciones prohibidas por el
sistema legal.

En tanto es muy costoso concentrar la totalidad de los costos y beneficios en cabeza del titular
de un derecho de dominio privado, siempre hay limitaciones, que puede provenir del derecho
privado (como un usufructo, por ejemplo), o bien, del derecho público, como sería el
establecimiento de una servidumbre administrativa o de las clásicas restricciones al dominio
privado establecidas en los códigos civiles que impiden emplear la propiedad afectando
severamente la propiedad de otros, como por ejemplo, las disposiciones que impiden emitir
desechos peligrosos o molestar el uso corriente de la propiedad ajena. Y es el contenido
concreto y probable de esas facultades las que juegan un papel importante en la
determinación del precio.

Estas consideraciones permiten distinguir con mayor claridad la diferencia entre derechos de
propiedad en sentido jurídico y económico a que hicimos antes referencia. Mientras en el
primer sentido derecho de propiedad alude a la titularidad de un derecho real típico
reconocido en el Código Civil, la misma expresión, desde un punto de vista económico, hace
referencia a la titularidad de facultades de actuación específicas.
La mirada económica sobre los derechos de propiedad, además, es más descriptiva que
normativa. El caso de los derechos sobre frecuencias de radiodifusión permite ilustrar las
diferencias entre la concepción económica y legal de un derecho de propiedad. Antes de la
década de 1920 cualquier persona podía reclamar un derecho de propiedad a transmitir
información por medio de una frecuencia particular, sin injerencia de terceras personas. Sobre
fines de la década de 1920 el gobierno federal de Estados Unidos creó la Comisión Nacional de
Comunicaciones (1928) y estableció un sistema de licencias o concesiones renovables por tres
años sobre frecuencias determinadas, siempre que el solicitante pudiese mostrar que su
licencia promovería el interés público. El Congreso fue explícito en que dichas concesiones no
eran derechos de propiedad, eliminando la posibilidad de reclamos de compensación por
licencias no renovadas.

Con independencia de esta última distinción, sin embargo, en los hechos con el tiempo surgió
un derecho de propiedad de facto sobre las licencias: éstas se han otorgado por
procedimientos competitivos basados en la disposición a pagar aun cuando de un modo
ineficiente, basados en la capacidad de cabildeo político. Pero la autorización para transferir
las empresas propietarias de la licencias permite que usualmente estos permisos terminen en
manos de aquellos que más las valoran y es probable que éstos, a fines prácticos, sean
derechos perpetuos para excluir a los demás del uso de las frecuencias. Aun cuando los
abogados no llamen (por buenas razones) derechos de propiedad a las licencias, en los hechos
el sistema de adjudicación se ajusta a la idea de derechos de propiedad de facto que emplean
los economistas.

Las licencias permiten, después de todo, excluir a terceros, pueden transferirse en los
mercados, y puede buscarse una defensa legal para lograr estas dos metas. Sin embargo,
asignar derechos de propiedad plenos y subastar estos derechos sería una solución
probablemente más eficiente que eliminaría costos de cabildeo y lobby, permitiendo que los
derechos pasen directamente a manos de quienes más los valoran.

La economía muestra otros aspectos interesantes de los derechos de propiedad. Un elemento

importante es que la exclusión completa de los demás es imposible en los hechos; también
sucede que el derecho de propiedad privado conlleva la facultad de emitir ciertos costos sobre
terceros, siempre que no se afecten actuaciones sobre los cuales hay completa o clara
exclusión. En otros términos, el reconocimiento de un derecho de propiedad no sólo permite,
en un mundo de costos de transacción positivos, apropiarse de modo determinado de los
beneficios derivados del empleo de los bienes, sino además la imposición de cierto nivel de
efectos externos a los demás, en tanto no hay derechos completos sobre las cosas.

Por otra parte, en tanto en el mercado se intercambian derechos sobre bienes antes que
bienes en sí mismos, el concepto de derechos pasa a ser parte integrante del análisis
económico, un elemento fundamental para comprender el funcionamiento del sistema de
precios en diversos contextos institucionales; elemento que no está presente cuando se
supone como exógenamente dados unos derechos de propiedad perfectamente definidos y
establecidos. La economía de los derechos de propiedad pone de manifiesto que, al menos
desde criterios económicos, tal tipo de derechos a veces son sencillamente imposibles por
antieconómicos: puede haber externalidades (positivas o negativas) que no es posible
internalizar atento a los costos que ello implica. De ese modo la tradicional idea de que la
existencia de un bien escaso con precio igual a cero es ineficiente puede ser revisada: excluir a
terceros puede ser a veces demasiado costoso.

Dado que cualquier transacción de mercado implica, en realidad, una transferencia de

derechos, entonces la existencia de éstos debe ser previa a las transacciones que luego
determinarán, a su vez, resultados eficientes o ineficientes. La eficiencia, en suma, podría ser
considerada como una función de la existencia de derechos de propiedad vigentes en
determinadas circunstancias.

III. ASIGNACIÓN INICIAL DE DERECHOS DE PROPIEDAD

Los sistemas jurídicos apelan a diversas reglas para introducir recursos al sistema legal. En
buena medida las diversas reglas que se emplean dependen de condiciones de mercado y
ciertas características muy generales que pueden ser explicadas apelando a teoría económica.

La regla de la ocupación o primera posesión tiene larga tradición en teoría legal y también en
filosofía política 13. Bajo esta regla, todos los comuneros tienen libre acceso a los bienes
comunalmente poseídos y nadie puede hacer empleo de un derecho de exclusión o veto sobre
el uso de los recursos. La regla del primer ocupante tiene sus beneficios, pero también sus
costos. Constituye una regla que tiene muy bajos costos de administrar, pero que dadas ciertas
condiciones lleva a ineficiencias. Cuando las personas tienen libre acceso a los recursos, tienen
buenos incentivos para sobreexplotarlos llevando al problema de la “tragedia de los comunes”
que voy a comentar más adelante.

Por ejemplo, si las personas pueden hacer privados bienes comunes, como peces de un lago
comunal, con sólo pescarlos, éstas tienen incentivos para pescar mayor cantidad de peces que
el óptimo, puesto que los beneficios de tal actividad son privados, mientras que los costos son
públicos. Si los pastores pueden llevar ganado a pastar sin restricciones a un campo de
pastoreo comunal, los beneficios son propios pero los costos del agotamiento de las pasturas
son de todos los comuneros. Por ese motivo, cuando los recursos comienzan a ser escasos, una
regla de primera propiedad basada en la ocupación unilateral de bienes sin dueño puede llevar
a ineficiencias.

Otro problema con la propiedad basada en la primera ocupación es que las personas
especulando con el valor futuro de los bienes pueden gastar más de lo conveniente en cercar y
proteger derechos de propiedad cuando ello no es conveniente, dadas las condiciones del
mercado. Esta regla, en suma, puede incentivar a que las personas gasten demasiados recursos
en establecer extensos derechos de propiedad antes de tiempo.

En contextos donde hay abundancia de bienes comunes, una regla de primera ocupación
puede ser atractiva, puesto que es simple y barata de administrar y el costo externo derivado
del sobreempleo de la propiedad es muy bajo. En otros términos, los costos externos que los
comuneros imponen son bajos y no hay buenos incentivos para elegir una regla legal de
exclusión basada en el derecho de propiedad, puesto que sus costos pueden ser mayores que
sus beneficios.
En general, cuando organizar los mercados o los procedimientos administrativos es muy
costoso y no hay grandes externalidades (es decir, costos a terceras personas), la eficiencia
sugiere la conveniencia de una regla de primera ocupación. Con independencia de algunas
ineficiencias, la regla tiene algunos atractivos: hace, por ejemplo, que cada eventual primer
ocupante considere su costo de oportunidad de ocupar un recurso y lo incentiva a usar mejor
su tiempo en aplicaciones socialmente más útiles, en tanto el costo del error debe pagarlo él
mismo. Permite, por ese mismo motivo, que las personas usen mejor el conocimiento disperso
en la sociedad y la variedad de talentos, fortaleciendo los resultados positivos de la división del
trabajo e introduce precios para los segundos ocupantes que deben pagar al primero por el
costo de oportunidad de usar el recurso en un nuevo empleo. Además de fortalecer el mejor
uso del conocimiento disperso y obtener mejores probables empleos de los recursos (que
deben ser descubiertos) por los ocupantes, elimina los costos de las transacciones asociadas a
defender derechos exclusivos de propiedad o los costos asociados a contar con una agencia
estatal que regule el uso y la exclusión de los recursos.

La regla de la primera ocupación significa que la distribución de los recursos originarios opera a
favor de quienes pueden ejercer control primero de un recurso no poseído. En este sentido,
cuando los costos que pagan los terceros (externalidades negativas) a consecuencia de la
vigencia de esta regla son bajos (en general, porque hay muchos recursos) y organizar
mercados u otras reglas de distribución es costoso, esta regla puede ser considerada eficiente.
Como ha sido destacado por Epstein, el costo de cualquier regla de propiedad originaria
alternativa es simplemente muy alta: no elegiríamos una regla de segundo ocupante y
tampoco tendría mucho atractivo (cuando los bienes son demasiados) pensar en reglas
colectivas, tales como organizar un comité central que asigne derechos originarios eliminando,
por ejemplo, la suerte moral o los talentos naturales.

Pero la regla de la primera ocupación lleva a ineficiencias que hacen conveniente, cuando los
recursos se vuelven más escasos, pasar a otra regla de adquisición originaria de la propiedad
La regla “primero en el tiempo, primero en el derecho” puede llevar a problemas de acción
colectiva: aun cuando un actor racional sólo tiene incentivos para perseguir u ocupar un
recurso cuando su beneficio esperado es mayor que su costo esperado, muchos buscadores
podrían dar lugar a una costosa carrera cuando sólo gana el que arriba primero y en algunos
contextos esta carrera podría llevar a que se formen derechos de propiedad antes del
momento óptimo y el costo social de la propiedad originaria derivada de las ocupaciones
privadas podría ser mayor que beneficio social. Por ejemplo, si una ley confiere la propiedad
de extensas tierras ociosas, como sucedió en el oeste americano sobre fines de siglo XIX, las
personas pueden tener incentivos para gastar excesivamente en cercar tierras en una carrera
improductiva, que genera derechos y costos innecesarios.

El resultado de esta carrera depende de varios factores que no puedo examinar en detalle en
este trabajo, pero centralmente de la ventaja que tengan algunos para encontrar recursos y
mandar una señal clara de primera posesión a otros buscadores de manera que éstos
concluyan su búsqueda. De igual modo, en tanto la probabilidad de encontrar unos recursos se
incrementa con la cantidad de bienes buscados, la abundancia relativa es función de la
cantidad de buscadores.
En cualquier caso es interesante que buena parte de la doctrina de los tribunales sobre
derecho por primera ocupación se ha ocupado de establecer claras señales tal vez para
eliminar los costos de búsqueda y disminuir problemas asociados a conflictos por la titularidad
original de los recursos. En casos donde la diferencia en capacidad de buscar determinados
recursos es significativa es probable que el tiempo de búsqueda sea limitado y, por lo mismo,
la ineficiencia de la carrera sea también limitada.

Otro problema asociado es la conocida tragedia de los comunes, que voy a comentar más
adelante en este mismo capítulo. En síntesis, este problema de acción colectiva ganó
popularidad cuando en 1968 un célebre artículo de Hardin explicitó las condiciones en las
cuales la propiedad comunal de bienes lleva a la tragedia de la sobreexplotación de los
recursos. Básicamente, la propiedad comunal, un arreglo institucional que permite que todos
obtengan propiedad por simple posesión, genera incentivos para usar más bienes que la
cantidad eficiente en tanto los beneficios son del ocupante pero los costos son distribuidos al
resto de la comunidad. El ejemplo clásico es un campo de pastoreo comunal, donde los
pastores pueden introducir tanto ganado como gusten. Este sistema funciona razonablemente
bien cuando el número de comuneros es bajo respecto de la cantidad de recurso común
apropiable, pero no cuando éste es escaso, donde la cantidad de ganado puede ser superior a
la capacidad de pastoreo de la tierra.

Son éstos los problemas de eficiencia que hacen presión para que las sociedades introduzcan
instituciones, muchas veces informales, tendientes a limitar el libre acceso a los bienes
comunes. Se han reportado muchos casos donde sociedades primitivas han introducido
prácticas y costumbres bien afianzadas tendientes a limitar el libre acceso a los recursos
comunes. Cuando la propiedad comienza a ser escasa, se vuelve más atractivo reemplazar
costos externos asociados a su mal empleo por costos de transacción introduciendo alguna
regla que limite el acceso a la propiedad. Desde el punto de la eficiencia, cuando estos
problemas se agudizan lo suficiente, las personas tiene incentivos para abandonar una regla de
propiedad originaria basada en la primera ocupación y pasar a otra regla de adquisición
originaria que elimine parte de estos problemas.

En estos casos, la propiedad privada (que conlleva derecho a frutos y otras reglas próximas a la
accesión) usualmente adquiere atractivo respecto del derecho derivado de la ocupación
unilateral. Es el caso de la emergencia de la típica propiedad privada exclusiva sobre bienes
que como la tierra permiten el uso de reglas, como la accesión, para adjudicar bienes
originarios e incluirlos en el sistema legal. La propiedad privada y la regla asociada de la
accesión (o reglas análogas) eliminan en buena parte los altos costos externos asociados a la
tragedia de los comunes y otros problemas e ineficiencias que emergen bajo la regla del
primer ocupante.

IV. SISTEMAS DE DERECHOS DE PROPIEDAD

La literatura distingue tres tipos o clases de sistemas de propiedad: la comunal, la privada y la

pública. Aun cuando en los hechos la propiedad tiende a ser mixta, en el sentido que combina
varios elementos de diversos sistemas de propiedad, el análisis económico de éstas se deriva
de la aplicación por aproximación de estas clases de propiedad.
La propiedad comunal designa el derecho susceptible de ser ejercitado por todos los miembros
de la comunidad en condiciones donde no hay exclusión, es decir, donde hay acceso libre a los
recursos entre los miembros de la comunidad. Bajo esta clase de propiedad, ni el Estado ni
agencia similar en capacidad de emplear la fuerza, ni los particulares individualmente
considerados pueden excluir a una persona del empleo de los recursos.

En los hechos, hay pocos casos de propiedad comunal en sentido estricto, en tanto
normalmente los comuneros buscan instituciones que limiten el libre acceso a la propiedad 26.
Pero el modelo permite examinar por aproximación los incentivos contenidos en esta clase o
tipo de arreglos institucionales.

La propiedad privada, por su parte, supone que el titular del derecho puede excluir a los
demás del ejercicio o empleo de los recursos y, además, puede transferir por medios
contractuales las facultades que tiene sobre el recurso. La propiedad privada no debería verse
como un absoluto, sino en términos de un continuo donde la propiedad está tanto más
definida cuanto mayor es la capacidad de titular privado del derecho de excluir a los demás
respecto de las facultades que tiene sobre el bien y su relativa capacidad de transferir esos
derechos. La propiedad no es una relación con un objeto, sino con los demás respecto de
determinadas acciones que pueden realizar respecto de diversos activos, la que nunca es
completa: siempre hay algún atributo ajeno al uso del titular que se deriva en alguna
limitación, sea legal o empírica (normalmente por altos costos de transacción) que determinan
sus límites. En los hechos, como sucede con todos los modelos, la propiedad privada en forma
pura no existe en forma completa.

Para muchos, la eficiencia requiere que, en principio, todos los recursos sean poseídos por
alguien, salvo aquellos que sean demasiado abundantes o en casos donde la naturaleza pública
de los bienes no admite la propiedad privada. De hecho, en general, tendemos a reconocer
derechos exclusivos de propiedad sobre bienes que permiten una clara y fácil exclusión a
terceros, pero no respecto de aquellos que bienes que (como una carretera) o un servicio
(como la seguridad a gran escala) es muy costoso o difícil excluir.

La exclusividad es lógicamente un componente fundamental del derecho de propiedad

privada. Significa la posibilidad, garantizada por las leyes o las costumbres, de excluir a los
demás de la propiedad. Si no existiese la posibilidad cierta de excluir a los demás del uso del
recurso, no sería posible considerar siquiera la existencia de contratos, precios y, en
consecuencia, mercados. En realidad, si el derecho no incluye la facultad de exclusión de
terceros, en realidad no hay propiamente derecho de propiedad privada.

La transferibilidad, por medio de intercambios voluntarios, es también un requisito necesario

que tipifica al derecho de propiedad privada, que permite la reasignación no planificada de los
recursos desde los usos menos valiosos a otros más eficientes, en el sentido de que son
asignados a usos preferidos. Sin esta particularidad del dere cho de propiedad privada no sería
factible la formación del mercado de bienes y servicios.

En el caso de la propiedad pública, por su parte, es el Estado, en general bajo procedimientos

política y jurídicamente aceptados, quien detenta la facultad de excluir del uso de los recursos
sujetos a su propiedad.
La propiedad pública tiene, como todas las demás, sus propias ventajas y dificultades, pero
enfrenta el problema adicional de agencia donde unas personas (los funcionarios) representan
a otras (los ciudadanos) en procedimientos muy costosos, con evidentes problemas de
representatividad de los intereses de los ciudadanos. La propiedad pública, en general,
constituye una solución práctica al problema de los bienes públicos cuando los derechos
privados de propiedad no son aplicables y cuando la solución comunal es demasiado costosa.

Los muros de las viejas ciudades romanas, por ejemplo, eran propiedad pública, una solución
eficiente al problema de la seguridad, en tanto no es fácil excluir de su uso al que no paga, del
mismo modo que tampoco es muy claro el incentivo que las personas tienen para construir
muros que protegen a todos, aun a los que no pagan.

Conviene, por último, tener bien presente que en tanto la existencia de costos de transacción
tiende a ser positiva y en algunos casos muy alta, es imposible una definición perfecta de
derechos de propiedad.

Sólo si los costos de las negociaciones (de emplear el mercado) fuesen iguales a cero, es
posible pensar en derechos de propiedad perfectos.

De lo contrario, siempre hay algún efecto externo que simplemente conviene dejar en el
dominio público. Por ese motivo las categorías que hemos mencionado lo son sólo a fines
analíticos en la idea de que constituye una simplificación (un modelo) útil para el análisis de los
incentivos contenidos en los diversos sistemas de derechos de propiedad.

V. PROPIEDAD COMUNAL Y TRAGEDIA DE LOS COMUNES

Una idea muy intuitiva respecto de la propiedad comunal es que ésta ofrece menos incentivos
para el cuidado de los recursos que la propiedad privada. El mismo Aristóteles observó, hace
más de dos mil años, que las personas eran propensas a cuidar más aquello que era propio que
aquello que tenemos en común con los demás. Las personas, en este sentido, en general son
más cuidadosas con su propio auto que con uno alquilado y con su jardín que con el baldío o
terreno abandonado del barrio.

Esta idea fue explicitada y actualizada en la década de 1960 en un célebre artículo publicado
por Garret Hardin que mostró los problemas asociados con la propiedad comunal, a los que
bautizó como “tragedia de los comunes”. La idea central es que las personas enfrentan pocos
incentivos para cuidar o consumir en forma moderada los recursos comunes. Ésa es la razón
del sobreempleo de las calles públicas, los recursos pesqueros de los mares, el cuidado y la
preservación de la calidad del aire y el agua, bosques y otros recursos que no tienen
propietarios privados.

El autor sugiere que nos imaginemos un campo de pastoreo comunal de acceso gratuito y
abierto a la comunidad, de manera que cada pastor puede introducir todo el ganado que
guste. Si las pasturas son abundantes, la propiedad comunal puede funcionar adecuadamente
bien. Pero a medida que crece el número de comuneros los incentivos contenidos en la
propiedad comunal llevan a la sobreexplotación y consecuente agotamiento de los recursos
comunes. El problema es que los beneficios del uso del recurso común son privados, mientras
que los costos por degradación o agotamiento de recursos son compartidos con los demás
comuneros. En suma, quien toma las decisiones obtiene los beneficios de sus propias
decisiones pero no asume sus costos.

La propiedad comunal, típicamente, constituye un arreglo institucional que tiende a generar

muchas externalidades negativas.

Este arreglo institucional incentiva a los comuneros a hacer uso del recurso común en la mayor
cantidad posible, en tanto los costos son públicos y los beneficios privados. Aun cuando la
propiedad comunal puede funcionar relativamente bien mientras el número de comuneros es
bajo y la cantidad de recursos es abundante, cuando el recurso se vuelve escaso, tiende a
imponerse la lógica de la propiedad comunal y los recursos son (entre otros problemas)
sobreexplotados.

Algunos comuneros advierten que simplemente les conviene hacer el mayor uso posible del
bien comunalmente poseído, en tanto hacen privados los beneficios de sus acciones (engordan
su ganado) mientras que el costo es distribuido al resto de los comuneros (agotando las
pasturas). En el ejemplo propuesto por Hardin, entonces, cada pastor enfrenta incentivos para
incrementar su hacienda sin límites respecto de recursos que son limitados, en un marco de
incentivos que lleva a la “tragedia”.

Cada propietario comunal tiene incentivos para tomar la totalidad de los beneficios que pueda,
obteniendo para sí la totalidad de los ingresos derivados de tal decisión, mientras que traslada
los costos a los demás propietarios del recurso sujeto a propiedad comunal.

La propiedad comunal, cuando los recursos son escasos, entonces, implica un alto nivel de
externalidades.

La tragedia de los comunes supone, además, que la clase de bienes sujetos a propiedad
comunal son escasos con relación a las necesidades.

En un campo de pastoreo donde los propietarios y los animales son relativamente pocos con
relación a los recursos un sistema de propiedad colectivo puede ser racional y eficiente, puesto
que los costos de establecer derechos de propiedad pueden superar a los beneficios.

Transformar el sistema de apropiación, uso y transferencia de derechos a otro sistema, sea

privado, estatal o mixto, podría implicar costos de transacción elevados en relación con los
beneficios esperados de los titulares de la propiedad comunal. De hecho, según North, fue el
incremento de la población y la expansión del comercio, entre otros elementos, las causas
centrales de la supresión del sistema de propiedad feudal y el paso a un sistema de propiedad
privada, más característico de la modernidad . Hay evidencia, que luego vamos a comentar,
que ilustra que los derechos de propiedad privados tienden a emerger cuando hay un
incremento en costos externos del empleo de los recursos comunes, o bien, se desarrollan
para aprovechar beneficios externos que no pueden ser capturados con las instituciones
preexistentes.

1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero

La lógica de la propiedad comunal puede ilustrarse por medio del conocido dilema del
prisionero, donde, por ejemplo, cada pescador obtiene mejores resultados con la defección
unilateral que con la mutua cooperación y ésta supone a su vez un mejor resultado que la
mutua operar en este caso significa, por ejemplo, pescar moderadamente cuidando la
preservación de largo plazo de los recursos, mientras que defeccionar supone pescar de una
manera y cantidad en la cual se atenta contra el mantenimiento del recurso común. La lógica
de la propiedad comunal, en tanto un dilema del prisionero, lleva a las personas a tomar
decisiones que si bien maximizan su utilidad esperada no satisface las condiciones de
eficiencia, en tanto todos arriban a resultados que no serían elegidos.

Una variable de crucial importancia, desde luego, es la cantidad de comuneros y la capacidad

que tienen para imponer sanciones informales y formales a quienes abusan del empleo del
recurso común.

Igualmente, una variable central es el valor de “n” para que se produzca la degradación del
recurso. Este aspecto ilustra la relación entre escasez e ineficiencia que presenta la tragedia de
la propiedad comunal.

Sin embargo, muchas veces los comuneros, a través de juegos repetidos, aprendizaje,
imitación de reglas eficientes y otros mecanismos, como el renombre y asociaciones que
restringen el uso de la propiedad comunal a miembros, pueden aprender a establecer reglas
de exclusión que tiendan a disminuir el nivel de costos externos derivados de la propiedad
comunal. Hay mucha evidencia de que varios pueblos de pescadores, por ejemplo, han
aprendido con el tiempo a establecer reglas que eliminen el libre acceso, en definitiva el
problema central que plantea la tragedia de la propiedad comunal.

Los grupos de pesca de langosta en Maine, por ejemplo, constituye una clásica ilustración de
este asunto. Una vez que los bienes se hacen escasos el precio de éstos se incrementa y con
ellos también la actividad de captura y las consiguientes externalidades. Pero los pescadores
de Maine se organizaron en grupos con acceso limitado a zonas exclusivas de pesca y
sanciones para invasores, formando una especie de condominio privado sobre áreas exclusivas
de pesca. Uno de los hallazgos de este estudio es que las zonas donde estos derechos grupales
operaban eran más productivas que aquellas donde regía un sistema de libre acceso.

El tipo de dilema de acción colectiva que plantea la “tragedia de los comunes” es, de hecho,
muy similar al problema de los bienes públicos, en tanto el problema que determina
resultados ineficientes es el libre acceso. La diferencia fundamental entre ambos es que en el
caso de los bienes públicos existe la nota de no rivalidad en el consumo, mientras que en el
caso de los bienes sujetos a propiedad comunal el consumo es rival, razón por la cual se llega
al agotamiento o al sobreempleo de los recursos.

En general, se sostiene que el problema de la referida incongruencia entre derechos

comunales e incentivos para cuidar los recursos puede ser resuelto por diversos caminos que
van desde reglas que limitan el acceso a los bienes dentro del contexto de la propiedad
comunal, la propiedad pública y la regulación del uso de los recursos, el establecimiento de
derechos de propiedad comunal en todo estado o forma, es decir, antes y después que los
recursos han sido capturados por los individuos o la privatización del derecho comunal 37.
Hay una pluralidad de reglas que pueden limitar el problema de las externalidades asociadas
con los comunes, sólo algunas de las cuales vamos a comentar en este capítulo. En algunos
contextos, como se ha comentado, grupos pequeños y homogéneos pueden generar reglas
para limitar el libre acceso a los recursos, muchas veces las personas pueden ser más
cooperativas que lo que usualmente predice la teoría y en otros contextos es posible que se
apele a la pertenencia a grupos o el renombre para eliminar al menos parte de estos
problemas. En el campo institucional, el establecimiento de derechos privados de propiedad
puede eliminar el problema de las externalidades y en otros el uso de impuestos al uso de
bienes comunes (como los impuestos ambientales) y otros mecanismos pueden resultar de
utilidad.

2. La tragedia de los anticomunes

Si la ausencia de derechos puede generar incentivos para un mal empleo de los recursos,
sucede que demasiados derechos sobre un mismo bien pueden llevar también a resultados
ineficientes. Esta ineficiencia surge cuando varios propietarios tienen derechos de uso y de
exclusión sobre un mismo bien. Si, por ejemplo, todos pueden cobrar un boleto de ingreso a
los demás comuneros por cada animal que ellos ingresen al campo, el problema de incentivos
ahora es inverso al considerado anteriormente: el campo tiende a ser empleado en menor
cantidad que la eficiente.

Cada uno intentará cobrarles a los demás un boleto de ingreso, sin considerar que los demás
comuneros también estarán haciendo lo mismo, lo que incrementa el costo de uso del campo
de pastoreo. El recurso común, la pastura, resulta así sobreprotegido y, por consiguiente, poco
explotado: introducir un animal requerirá pagar un precio a cada uno de todos los demás
comuneros.

Otro ejemplo es el caso de la corrupción, por la cual se cobran “demasiados boletos” para el
empleo de los recursos. El agente corrupto ejerce un derecho de exclusión sobre una potestad
que, en realidad, no le pertenece. Puede ser, por ejemplo, otorgar registros para conducir,
licencias de importación, acceso a licitaciones, etc. La exclusión de quienes no quieran o
puedan pagar el soborno hace que el número de otorgamientos sea menor que el que hubiera
existido sin el encarecimiento y la eficiencia económica se resiente por negocios que dejan de
hacerse dado el mayor precio . Otro ejemplo es el caso de las patentes. Si la fabricación o
venta de un artículo electrónico requiere de la autorización de varios o cientos de titulares de
derecho de patentes, esto lleva a mayores costos y menos proyectos que la cantidad eficiente.

Finalmente, es interesante destacar que la idea de anticomunes está presente, por ejemplo, en
el Código Civil argentino: Vélez, su codificador, estableció un sistema cerrado y tipificado de
derechos de propiedad con la finalidad de impedir que demasiada dispersión de derechos
sobre un mismo bien afectase la eficiencia del sistema de derechos reales. Si una persona tiene
la propiedad del subsuelo, otra de la superficie y otra de la construcción, por ejemplo, el valor
total de ese bien en el mercado puede ser menor. Esa dispersión en la propiedad sobre un bien
podría afectar su empleo y disponibilidad, dos componentes fundamentales en el uso eficiente
de los recursos.
Como se ha visto, con los ejemplos expuestos, la idea de los anticomunes no sólo se aplica a la
propiedad sobre la tierra, sino que puede ser aplicada también a otros muchos casos donde
demasiada propiedad genera demasiada “exclusión” que afecta la transferencia y el valor de
los recursos

VI. PROPIEDAD COLECTIVA

Una posible forma de organización, que tiende a eliminar el sobreempleo de los recursos,
incentivada por la tragedia de los comunes, consiste en disponer que el derecho sea comunal
en todas las formas del recurso, es decir, tanto antes como después de su apropiación.

En este sistema, por ejemplo, todo aquello que cosecha un comunero de la propiedad comunal
no es de propiedad privada, sino que pasa a ser de propiedad colectiva.

El problema de incentivos que plantea esta forma de organización o sistema de derechos de

propiedad es bien conocido. Estos diseños institucionales que eliminan el derecho privado en
general tienen el problema inverso a la propiedad comunal: si nadie puede capturar el valor de
su propio trabajo, no hay incentivos para la explotación del recurso. Si el problema que
enfrentaba la propiedad comunal era el sobreempleo de los recursos, con este sistema el
problema ahora es que no hay incentivos para explotar los recursos. Por otra parte, en tanto
no hay precios, se eliminan todas las ventajas de los mercados para asignar bienes.

La experiencia histórica sugiere que en general dichos arreglos, aun con pocos comuneros
donde los costos de fiscalizar viajeros gratuitos son relativamente bajos, han fracasado. Un
ejemplo claro es el conocido caso de la colonia de Jamestown, primer asentamiento colonial
en Estados Unidos fundado en 1607, donde la tierra fue inicialmente poseída en forma
colectiva. Cada colono tenía derecho a una igual porción del producto y, por lo tanto, pocos
incentivos para trabajar, puesto que no podía capturar para si los beneficios de su propio
esfuerzo. Los resultados se vieron pronto: dos tercios de la población murieron de inanición en
la primera experiencia. En la segunda fundación, de quinientos habitantes sólo quedaron
sesenta con vida.

Los colonos sólo cazaban aquello que podían capturar individualmente y comer sin ser
descubiertos por los demás. Finalmente, el problema de eficiencia se resolvió adjudicando
derechos privados de propiedad sobre la tierra .

La experiencia de Jamestown sigue un patrón muy común que se ha reiterado en otras

experiencias similares, donde la propiedad comunitaria llevó a muy pobres resultados. Varias
colonias americanas, inicialmente organizadas en forma comunitaria, terminaron adoptando la
propiedad privada, una herramienta social más eficiente. Sin embargo, la propiedad
comunitaria tiene también sus ventajas, como el uso de economías de escalas y la dispersión
de riesgo entre varios comuneros, una forma barata de seguro, que podrían explicar los
motivos por los cuales colonias como Jamestown, Plymouth y el asentamiento mormón en Salt
Lake se organizaron comunalmente.

La teoría económica sugiere que solamente en pequeñas comunidades, donde el costo de

transacción es muy bajo, donde hay metarreglas morales de amplia aceptación y donde las
interacciones son muy frecuentes, la propiedad pública en condiciones de escasez puede
funcionar de modo razonable.

VII. TITULARIDAD ESTATAL: INCENTIVOS Y EFICIENCIA

La titularidad estatal de los recursos o propiedad estatal queda configurada cuando el estado o
alguna institución análoga puede decidir, por procedimientos de toma de decisiones
colectivas, el empleo y la transferencia de los recursos. Como en todos los casos de economía
de la propiedad, aun cuando no hay en los hechos formas puras, el elemento central es quien
tiene el derecho de exclusión sobre el empleo de un recurso, idea que en parte remite a los
significados jurídicos tradicionales.

En general, cuando están presentes en grado apreciable la característica de exclusividad y

transferibilidad, podemos referir a “derechos de propiedad privada”. De igual modo, cuando es
el Estado quien detenta esos atributos sobre un bien cualquiera, particularmente el de
“exclusividad”, estamos en presencia de propiedad estatal.

El enfoque económico estudia los incentivos que cada regla institucional implica para la toma
de decisiones. Para examinar las diferencias de incentivos entre titularidad privada y estatal
resulta ilustrativo detenernos en las diferencias existentes entre empresas de titularidad
estatal y privada, y de ese modo explorar las diferencias de comportamiento en torno al uso de
los recursos.

En general, el comportamiento en empresas privadas y públicas difiere aun bajo el supuesto de

iguales objetivos y medios, en razón de los diferentes incentivos que cada sistema institucional
presenta para funcionarios públicos y propietarios o accionistas 49. Siguiendo con un ejemplo,
supongamos un teatro en una pequeña ciudad, poseído por mil accionistas o por mil
residentes, que está destinado a los mismos fines. Simplemente, aun si los propietarios-
ciudadanos fuesen los mismos, con las mismas preferencias, el tipo o clase de decisiones no
sería el mismo: en el primero quienes deciden se hacen cargo más plenamente de las
consecuencias de sus decisiones que en el segundo y de ello se sigue una serie importante de
consecuencias.

Una gran diferencia entre ambos esquemas de incentivos es que en el caso de propiedad
privada, cada uno de los mil propietarios puede vender sus acciones o participación, mientras
que esto no es posible en la propiedad pública. La incapacidad de vender la cuota de
participación en la propiedad pública constituye un factor poderoso que incide en los
miembros administradores de la institución públicamente poseída. Si las cuotas de
participación en la propiedad pública se tornaran transferibles, accediendo la capitalización de
pérdidas y ganancias a los dueños, ¿serían diferentes los incentivos? De acuerdo con Alchian,
se obtendrían tres ventajas

En primer lugar, aumentarían los incentivos para desarrollar actividades productivas, porque
los beneficios y los costos estarían vinculados de modo más directo a las decisiones y las
actividades propias de los agentes económicos y menos a las actividades de otros. Por otra
parte, como destaca este autor, en tanto la gente difiere en talentos, capacidades y
conocimientos, la posibilidad de transferir la propiedad permitiría una mejor división del
trabajo y el riesgo. Simplemente las personas pueden concentrar su propiedad en aquellos
sectores en los cuales cuentan con ventajas comparativas, incrementando la productividad.

La especialización en la titularidad de propiedades producirá ganancias; La propiedad pública,

por el contrario, elimina prácticamente las posibilidades de especialización entre los titulares;
es decir, la ausencia del elemento de “transferibilidad” que caracteriza a la propiedad privada
implica que los usos relativos de los bienes no pueden transferirse a usos más eficientes
conforme el mecanismo de precios, obstaculizando así el principio de división del trabajo,
desde Smith, el reconocido principio que incrementa la riqueza y el bienestar social. Alchian,
textualmente, ilustra el caso a partir del siguiente ejemplo:

“La persona muy versada en maderas y en carpintería disfrutará de una ventaja como dueña
de una sociedad que fabrica muebles. En su papel de accionista no dejará necesariamente en
mejor situación a la empresa, pero en cambio elegirá la mejor sociedad –a juzgar por su
conocimiento– para colocar en ella su dinero. El alza relativa del precio de esas compañías
permite a los titulares existentes ampliar el capital, tomar a préstamo con mayor facilidad y
retener el control.

De este modo, las diferencias de conocimiento facultan a las personas a especializarse en la

aplicación de dicho conocimiento a la gestión y operación de la compañía, siquiera sea por
cauces indirectos a veces”.

Por último, si las personas difieren entre ellas, además, en las actitudes ante el riesgo, la
transferibilidad de las cuotas de participación permitirá una reasignación de riesgos entre las
personas, conduciendo ello a una mayor utilidad, en el mismo sentido en que lo hace el
intercambio de bienes; es decir, aparece la posibilidad de separar el control (la administración
u operación efectiva de una compañía, actividad que remunera la superioridad comparativa de
capacidad y conocimiento en un terreno) de la asunción de riesgos que implica la propiedad. El
derecho a vender, en suma, tiende a concentrar eficientemente el control o la gestión en
quienes son los más capaces, y la propiedad en quienes están más dispuestos a asumir los
correspondientes riesgos.

En síntesis, en un sistema de propiedad pública los costos de cualquier decisión o elección

recaen en el agente de modo menos completo que en un sistema de propiedad privada. Son
menos plenamente soportadas si la misma acción fuese emprendida en una institución privada
dotada de un número similar de propietarios. Por consiguiente, cabe concluir, al menos en
términos generales, que un sistema de derechos de propiedad privada redunda en un sistema
económico más eficiente que un sistema de propiedad estatal. En otros términos, en un
sistema de propiedad privada quien toma la decisión debe hacerse cargo tanto de los
beneficios como de las pérdidas que implica. Asumiendo los supuestos de análisis que hemos
desarrollado anteriormente, es fácil advertir que el sistema de propiedad privada genera
incentivos para una asignación más eficiente de los recursos. La propiedad pública contiene
incentivos por los cuales quien toma la elección puede concentrar beneficios en su persona o
grupo de influencia y distribuir costos en sectores donde el costo de información sobre dicha
elección es muy elevado. Algunos autores han sostenido que, en general, ésa es una de las
dificultades fundamentales de la elección en contextos de procedimientos públicos.

VIII. EL SISTEMA DE DERECHOS DE PROPIEDAD PRIVADA.

SUS FUNCIONES ECONÓMICAS BÁSICAS

La teoría económica de los derechos de propiedad permite descripciones adecuadas de los

incentivos que tienen las personas para decidir respecto de recursos escasos. Ésta permite una
explicación de las funciones económicas de los derechos de propiedad que al mismo tiempo
explica sus orígenes y modo de evolución. Esta descripción de su evolución y funciones hace
posible recomendaciones normativas valiosas siempre que la eficiencia sea un objetivo social
valioso.

Se admite, en general, que las funciones primordiales de los derechos de propiedad son: a)
internalizar costos externos cuando los beneficios son mayores que los costos y b) generar
incentivos para la disminución de los costos de transacción. Adicionalmente, entre otros, es
evidente que el derecho de propiedad c) estructura los mercados, en el sentido de que
dispone la naturaleza y la extensión de los intercambios, afectando precios y condiciones de
contratación, etc., del mismo modo que d) permite el precio de mercado y el cálculo
económico.

Estas funciones económicas (no las únicas por cierto) de los derechos de propiedad permiten
una extendida conjetura respecto de su nacimiento y evolución. En un clásico trabajo Demsetz
ha mostrado que los derechos de propiedad se desarrollan para internalizar efectos externos
cuando las ganancias derivadas de la internalización son mayores que el costo de
internalización. A medida que nuevas tecnologías permiten aprovechar nuevos mercados, los
cambios en los precios hacen conveniente internalizar efectos externos generándose
novedosos derechos de propiedad.

El ejemplo histórico refiere al desarrollo de los derechos de propiedad privada sobre la tierra
entre los indios americanos, vinculados al desarrollo del negocio de las pieles. A diferencia de
otras poblaciones indígenas, los indios de la península del Labrador contaban con un sistema
de derechos de propiedad privada sobre la tierra. Si bien este hecho había sido explicado por
los antropólogos sobre la base del desarrollo del comercio de pieles, básicamente no contaban
con una teoría con capacidad de explicar el fenómeno de la emergencia de los derechos, en
tanto no contaban con un marco teórico capaz de vincular ambas variables.

En la Argentina contamos con un buen ejemplo cuando los altos precios hicieron conveniente
internalizar los efectos negativos de la indefinición de derechos de propiedad impidiendo la
extinción del ganado cimarrón por medio de una clara definición de derechos de propiedad.
Antes del incremento de los precios, atento al bajo nivel de externalidades, no tenía
demasiado incentivo introducir costos para definir derechos de propiedad sobre recursos que
no eran lo suficientemente valiosos.
1. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos de propiedad

Como se ha comentado, hay casos donde la naturaleza pública de los bienes impide emplear
los derechos de propiedad para internalizar externalidades. Un típico ejemplo son algunos de
los casos de contaminación que afectan a muchas personas, como sucede con las emisiones de
carbono o el caso de la pesca de alta mar; casos donde establecer derechos de propiedad es
muy costoso, o bien, imposible.

En estas situaciones el sistema legal puede emplear prohibiciones, sanciones administrativas,

entre otros instrumentos para mitigar efectos externos negativos. Una de las posibles
soluciones que han mostrado muy buenos resultados es emplear mecanismos o diseños
legales que introducen elementos de mercado en las regulaciones ambientales, políticas “de
segundo mejor”, en el sentido que permiten buenas o correctas soluciones dadas ciertas
limitaciones, aun cuando no los resultados necesariamente más eficientes. Constituyen, en
este sentido, una clase de alternativa que más se asemeja al empleo de derechos de propiedad
en contextos de altos costos de transacción y difícil definición de derechos de propiedad.

2. Una ilustración: el caso de la pesca marítima

La evolución de la legislación pesquera a nivel internacional constituye un notable ejemplo de

desarrollo de derechos de propiedad. Los principales sistemas legales establecieron que los
peces eran propiedad comunal o “propiedad de nadie”, en nuestra tradición. En la versión
original del Código Civil argentino la propiedad de los peces se adquiría simplemente por
medio de su captura, de manera que cualquier persona podía capturar peces y el mismo
Código definía a la pesca como un modo originario de adquisición de la propiedad. Un estudio
profundo sobre el sistema probablemente mostraría que la propiedad comunal fue racional
durante un muy largo tiempo, en tanto la gran cantidad de recursos y la evidente complejidad
de establecer, a bajos costos, un sistema de derechos de propiedad que tienda a excluir a
terceros.

Pero con el tiempo la lógica de la tragedia de los comunes se impuso y los recursos
comenzaron a ser sobreexplotados. Fue ése el motivo del cambio en la legislación y el paso a
un sistema de amplia regulación estatal que buscaba limitar el esfuerzo pesquero para
incentivar decisiones más conservadoras, políticas que en general fracasaron. De hecho, la
regulación estatal en la materia no logró eliminar el problema de la sobreexplotación tampoco
en otros países.

En el caso de la Argentina, durante la segunda mitad de los sesenta, siguiendo una tendencia
legislativa muy general en el derecho comparado, los peces pasaron a ser (en sentido
económico) propiedad pública, con la sanción de la ley 17.500. Era el Estado o la autoridad de
aplicación de la ley la que establecía las reglas de pesca. Siguiendo una conocida estrategia,
concedía permisos ilimitados de pesca a unos pocos que podían pescar (en conjunto) hasta el
límite máximo que establecía la autoridad de aplicación.

Por su parte, las regulaciones adicionales tampoco constituyen expedientes muy efectivos. El
establecimiento de zonas y vedas, otra típica regulación de la industria, simplemente incentiva
aún más la “carrera”. Limitar los buques genera incentivos para incrementar la capacidad
técnica de los operativos autorizados y el control de ésta simplemente hace operar a los
empresarios de manera deficiente y poco efectiva de forma tal que no parece racional ni
eficiente.

El alto grado de discrecionalidad administrativa, además, favorece la búsqueda de rentas y la

corrupción. Los fuertes límites a la transferencia de los permisos impiden la formación de un
sistema de precio que oriente en sus decisiones a los empresarios al mismo tiempo que no
permite que empresarios más eficaces ingresen al sector. Después de todo una de las
funciones claves de los contratos –desde el punto de vista económico– es que permite una
fructífera división del trabajo, permitiendo que los bienes pasen a manos más eficientes. Este
sistema, simplemente, lleva a una reducción de la temporada de pesca con afectación de la
calidad de los productos, sobre capitalización de la industria y mayores costos de pesca con
pérdidas para el consumidor.

IX. LOS DERECHOS INTELECTUALES

La información tiene características especiales que explican la regulación legal más frecuente
en los más diversos países: producirla cuesta mucho y difundirla cuesta muy poco. Las ideas
constituyen bienes públicos, puesto que sus creadores no pueden excluir a bajos costos a
terceras personas de su empleo y su consumo por otras personas no agota su provisión. Copiar
una idea es muy barato y al mismo tiempo el hecho que mayor cantidad de personas las
consuman no agota su cantidad. Como sucede en general en casos de bienes públicos, los
oferentes no pueden apropiarse enteramente del valor social de sus creaciones y los mercados
no regulados tenderán a producir menor cantidad de inventos y creaciones artísticas que las
deseables, simplemente porque quienes las desarrollan no pueden excluir a terceros del
empleo de estos bienes.

Quien realiza un descubrimiento o elabora obra novedosa normalmente lo coloca en el

mercado con la expectativa de obtener un beneficio, asumiendo que la rentabilidad que le
generará será mayor que el costo en el que incurrió al producirlo. La ausencia de protección
legal sobre los inventos permitiría que aquellos que así lo deseasen copien o reproduzcan el
invento a un costo sustancialmente menor por la generación de ese producto, obteniendo los
beneficios derivados de su adquisición, sin pagar el precio correspondiente por aquéllos.

En general, la mayor parte de los sistemas legales ofrece soluciones similares y consistentes
con la eficiencia, según se trate de la protección de inventos por medio de patentes, de
creaciones artísticas por medio del derecho de autor y el derecho de marcas para proteger
símbolos distintivos de productos comerciales. En los títulos que siguen voy a comentar el
modo en el cual la economía puede explicar los aspectos centrales del derecho de patentes, de
autor y marcas.

1. Patentes y secreto comercial

En la mayor parte de las legislaciones y sistemas legales una persona que crea un invento o
innovación puede registrarlo en una oficina de patentes y obtener el monopolio de su empleo
por un período determinado. Las patentes crean un monopolio sobre un nuevo producto o
información y éste genera pérdida de eficiencia para la sociedad.
Pero la existencia de derechos intelectuales crea incentivos para la investigación y el desarrollo

El monopolio genera beneficios en cuanto recompensa al inventor, permitiéndole recuperar su

inversión y proveyéndole un marco de ganancia, mientras que los precios monopólicos gravan
demasiado a los compradores y desalientan la difusión de ideas nuevas. De esta manera el
monopolio sobre la invención debe ser limitado, para no perpetuar los efectos dañinos que
genera el monopolio sobre el bienestar social.

Posner explica que el precio de un producto patentado incluye las regalías para el inventor que
tiene la licencia y que puede vender la idea a otros y, por lo tanto, es más caro para el público
consumidor, pero que ese costo puede ser pensado del mismo modo que consideramos una
cerca para defender el derecho de propiedad sobre la tierra, es decir, como un costo
indispensable para la asignación de ese derecho.

Mientras las patentes amplias incentivan la investigación fundamental, las patentes estrechas
lo hacen con los desarrollos. La cuestión central consiste en saber si un invento se extiende a
sus aplicaciones.

Desde la eficiencia debe examinarse el valor social derivado del empleo de cada regla: si el
valor social de la investigación fundamental supera el valor social de la investigación en
desarrollo y aplicaciones, la regla eficiente es una amplia; si en cambio el valor social de la
investigación en aplicaciones supera a la investigación fundamental, una regla estrecha puede
ser más conveniente.

Desde el punto de vista del cumplimiento de la ley, una patente disminuye su valor actual neto
si la posibilidad de que sea reconocida en una corte disminuye. De esta manera, los infractores
potenciales de una patente tienen incentivos para comportarse en forma oportunista.

La probabilidad que enfrenta un inventor a verse alcanzado por una disputa legal disminuye
los incentivos para las actividades de inversión en proyectos intensivos en investigación y
desarrollo, puesto que los costos asociados al litigio en este tipo de cuestiones suelen ser
bastante elevados y con un resultado incierto.

Una alternativa al derecho de las patentes es el secreto comercial, que permite a aquellos
fabricantes que creen que pueden mantener en secreto su proceso de fabricación más tiempo
que el período que dura una patente y elimina los costos de solicitar una patente. El secreto
comercial no tiene límite de tiempo y a primera vista parece que podría generar demasiados
incentivos para que los inventores gasten demasiados recursos para proteger el derecho, una
especie de laguna en el derecho intelectual. Pero la ley de secreto comercial es limitada: sólo
protege al propietario de la mala fe o de quienes violan convenios para obtener el secreto,
pero no del descubrimiento independiente del invento. Si el secreto comercial no es
demasiado valioso y fácil de descubrir por investigación independiente, el propietario tiene
incentivos para gastar poco en protección, mientras que si es valioso, tiene buenos incentivos
para invertir una cantidad importante de recursos, en términos del valor del secreto.
Según Posner, la convivencia del secreto comercial con las patentes puede llevar a alguna
duplicación de esfuerzos pero no a demasiada, dados los límites usuales con que la ley protege
al secreto comercial y los incentivos contenidos en la ley: si es fácil de descubrir el secreto por
medio de investigación independiente o si su valor es bajo, no hay demasiados incentivos para
gastar en protegerlo. Sólo hay buenos incentivos para gastar cuando es muy difícil descubrirlo
y el valor social es grande, casos en los cuales los competidores tampoco tienen demasiados
incentivos en gastar en investigación paralela.

2. Derechos de autor y marcas

Los fundamentos del derecho autor son similares a las patentes: generan incentivos para la
creación artística en general, concediendo el derecho exclusivo de la obra a su autor, siempre
que ésta sea original.

A diferencia de las patentes, en algunos casos no se requiere el registro, pero tiene iguales
efectos: otorga un derecho exclusivo por un tiempo de duración y alcance limitados. Como en
el caso de las patentes, éstos pueden adoptar una regla más amplia de protección o más
estrecha.

La regla en los Estados Unidos es que los derechos de autor tienen validez durante la vida del
autor más cincuenta años. El tiempo óptimo de validez debe contemplar no sólo los incentivos
para la creación, sino además el costo del rastreo: una obra muy antigua y difundida por medio
de contratos con el autor puede ser muy difícil de rastrear para comprar el permiso. Una obra
muy antigua queda liberada, ingresa en el dominio público y se minimizan los costos de
rastreo.

Posner considera que la razón por la cual no se otorga a perpetuidad es que no es necesario a
los fines de incentivar la creación artística y dado el carácter de bien público de las ideas; tener
creaciones artísticas sin propietario no es socialmente tan costoso como tener, por ejemplo,
tierras sin propietario: cualquiera puede tomarlas a bajo costo y ponerlas en los mercados. Por
otra parte, buena parte de la creación artística se nutre de otras creaciones anteriores y luego
de un buen tiempo puede ser beneficioso que las personas tengan acceso libre a estas ideas.

Dada la gran cantidad de material que protege, como oraciones, frases musicales y otras piezas
muy diversas, como en el secreto comercial, el derecho de autor, al menos en Estados Unidos,
sí permite el descubrimiento independiente por parte de otra persona 90.

La marca comercial, por su parte, constituye una institución eficiente que permite bajar los
costos de información de los consumidores e incentiva a las empresas a mejorar o mantener la
calidad de la oferta de bienes y servicios. Tiene además la función de bajar los costos de
búsqueda de los consumidores por productos determinados, los que puede identificar por la
marca. Los consumidores pueden, además, usar las marcas como indicativos de calidad de los
productos, al mismo tiempo que los empresarios tienen buenos incentivos para ofrecer
productos de alta calidad. Durante los años cincuenta del siglo XX, por ejemplo, se abolió el
derecho de marcas en la antigua URSS y un estudio mostró una baja importante en la calidad
de los productos ofertados.
X. REGLAS DE TRANSFERENCIAS Y DEFINICIÓN DE TÍTULOS:

UNA MIRADA GENERAL

La expropiación es típicamente una institución que permite que la propiedad sea llevada a
usos sociales más valiosos eliminando costos de transacción. Supongamos que la eficiencia
requiere que un conjunto de propiedades sea empleado para ofrecer un bien o servicio
público, como un dique o el trazado de vías de tren. Sin un derecho a expropiar el Estado
puede enfrentar muchos costos de transacción asociados a negociar con cada uno de los
propietarios. Elimina además las ineficiencias relacionadas a la existencia de un monopolio
bilateral: aquella situación en la que solamente existe un comprador y un vendedor para un
bien determinado. Dejando de lado los costos de las transacciones, el último vendedor, cuyo
inmueble es necesario para construir la obra pública, podría exigir un precio exorbitante
adoptando una conducta oportunista.

La idea central es que, siempre que la eficiencia sea una meta, el derecho de expropiación
puede llevar los bienes a sus usos más valiosos eliminando problemas de monopolio bilateral y
disminuyendo el costo de las transacciones. De otro modo, la propiedad que hubiese sido más
valiosa aplicada a una obra o servicio público podría permanecer en un empleo menos valioso,
consecuencia de los costos de transacción y el monopolio bilateral. La idea central es que
cuando los costos de las transacciones son bajos, los mercados permiten llevar los recursos a
sus usos más valiosos, pero cuando son elevados, el derecho puede reemplazar a los mercados
logrando asignaciones eficientes.

La cláusula o las reglas por las cuales el Estado debe pagar una compensación justa,
usualmente igual al valor de mercado, por su parte, elimina el riesgo de confiscación y abuso
de poder. Por otra parte, el requerimiento de la compensación justa genera incentivos para
que el gobierno adopte decisiones eficientes en el empleo de los recursos: si puede pagar
menos que el valor de mercado por la tierra, por ejemplo, podría usar ésta en cantidad
diferente a la eficiente. Posner ilustra el caso con el siguiente ejemplo. El gobierno puede
elegir entre edificar un edificio alto y estrecho sobre un terreno más chico, o bien, un edificio
bajo y ancho sobre un terreno mayor. El lote pequeño tiene un valor de un millón y el lote más
grande de tres millones, mientras construir el edificio alto y estrecho cuenta diez millones
mientras que el edificio bajo cuesta nueve millones. La eficiencia requiere que se elija construir
el edificio alto y estrecho en menor cantidad de tierra, pero si el gobierno puede obtener la
tierra a menores costos, no tiene incentivos para tomar la decisión correcta desde el punto de
vista de la eficiencia.

La economía ofrece una justificación basada en la eficiencia para las excepciones a la doctrina
de la invasión de la propiedad: en estos casos los costos de las transacciones son muy elevados
y las partes presumiblemente hubiesen acordado un precio de amarre a favor de la actora,
puesto que el bien era más valiosos para él que para el demandado, dadas las circunstancias.
Los altos costos de las transacciones, si se niega el derecho a usar bienes de otros cuando hay
necesidad, elimina la posibilidad de que los recursos sean empleados a sus usos más valiosos.
Si una persona sufre la rotura inesperada e imprevisible de su automóvil en medio de la
montaña helada de invierno, el derecho debería autorizar a que ingrese en la cabaña de otra
persona, se resguarde del frío y luego pague los costos compensando completamente al
propietario. La regla eficiente y la más probable al caso, por lo tanto, es que el tribunal haga
responsable a Ploof por los daños que hubiese causado a Putnam, si el empleado de éste le
hubiese dejado utilizar el muelle de su propiedad.

XI. ORIGEN DEL DERECHO DE PROPIEDAD:

UN POCO DE JUEGOS Y BIOLOGÍA EVOLUTIVA

Se ha mostrado que la propiedad constituye un mecanismo para lidiar con costos externos,
eliminar costos de transacción, permitiendo mayores excedentes que incrementan el bienestar
social. La propiedad, además, tiene enormes ventajas adicionales: permite cierta coordinación
social, eliminando conflictos al tiempo que hace posible la división del trabajo y los
intercambios que constituyen la base de los mercados. Por lo tanto, una forma clásica de
justificar la propiedad es apelando a la ventaja o la conveniencia social.

La propiedad privada permite, entonces, en contextos donde es posible emplearla, eliminar

efectos externos y bajar los costos de transacción y esa misma caracterizacion de sus funciones
permite también una clásica explicación de sus orígenes: surge para internalizar efectos
externos cuando el costo de establecer los derechos es menor que los beneficios sociales que
se derivan de la internalización de esos efectos. A nivel más analítico, sin embargo, algunos
autores han propuesto una explicacion análoga a la dominante respecto de la formación de la
propiedad animal. Esta explicación muestra el modo en el cual, aun en escenarios muy
adversos, la propiedad constituye una convención que permite eliminar conflictos y lograr un
equilibrio que reduce los costos de litigios.

En este sentido, los biólogos han empleado teoría de juegos en su versión evolutiva para
explicar algunos aspectos importantes de la conducta animal, lo cual no es demasiado
sorprendente en tanto la original influencia de la economía en la biología 102. La emergencia
de la propiedad animal fue explicada por primera vez en The Logic of Animal Conflict por
Maynard Smith y Price, y hoy se emplea en algunos casos para ilustrar conjeturalmente un
modo posible de evolución espontánea de la propiedad humana.

Los hombres también valoramos más algo cuando somos propietarios que cuando no lo
somos, como sugiere y muestra una extendida conclusión de la economía experimental y
trazando algunas analogías, el modelo puede usarse también para explicar la emergencia de la
propiedad entre los humanos. Defender la propiedad sería, además, más “barato” que atacar y
se puede usar mejor la información, entre otras ventajas. Esta regla permite eliminar o
disminuir sustancialmente el conflicto, con ventajas en utilidad o fitness para toda la
población.

En cualquier caso el modelo y la evidencia de propiedad animal en las más diversas especies
muestra cómo esta institución permite obtener mejores resultados de las interacciones y
eliminar la violencia y el desperdicio. El modelo es perfectamente consistente con la idea de la
propiedad como un instrumento evolutivo para una mejor coordinación social y mutua
ventaja.

En cuanto a la distribución de roles respecto de quienes son propietarios y quienes no lo son,

es evidente que hay una serie larga de posibilidades, algunas de las cuales han sido prácticas
para definir derechos.

La forma más tradicional es claramente la simple posesión, la que parece constituir un

elemento fundamental en el reconocimiento originario del derecho de propiedad. Se ha
destacado que en general los sistemas legales, sea por una cuestión estructural o bien
simplemente cultural, han tendido a otorgar preeminencia a la posesión como un medio fuerte
de adquirir la propiedad 108. El primer poseedor, como hemos visto, es probable que “actúe
como halcón” en la defensa de su propiedad, además, con la ventaja asociada a los menores
costo de defensa y mejor conocimiento del recurso para enfrentarse al eventual “usurpador”.
La ocupación o la posesión, como origen de la propiedad, tiene algunos atractivos, en tanto
elimina de manera natural el conflicto sobre la propiedad estableciendo una regla clara de
asignación originaria, al mismo tiempo que (normalmente asociada al trabajo sobre recursos
naturales) premia el esfuerzo en la explotación de recursos, entre otros elementos. Sin
embargo, al mismo tiempo, puede generar que demasiadas personas “busquen” recursos
limitados, generando costos sociales innecesarios, derivados de una “carrera” para llegar
primeros, razón que podría explicar que las diversas reglas que han reconocido los tribunales
para establecer los casos en que hay ocupación, en general, suponen cierta “comunicación”
pública de propiedad, que podría tener, entre otras, la finalidad o al menos la ventaja de
eliminar buscadores estableciendo de la manera más clara cuándo un bien está sujeto a
propiedad.