EL DELITO EN EL DRECHO PENAL
Como hemos visto en nuestras clases el delito es uno de las principales conductas que aquejan
a la sociedad y de la cual se desprenden otro tipo de conductas que afectan no solamente al
individuo como tal sino a la sociedad en general, llevándola a vivir en una sociedad de riesgo
mundial con diferentes factores como las catástrofes, las crisis, el riesgo cambios que como
lo vimos en nuestra lectura se pueden anticipar tomando medidas que prevengan a la
sociedad.
Las libertades individuales, el Estado de Derecho y las concepciones garantistas del Derecho
penal, se encuentran orientadas a la disminución de la violencia de la intervención penal por
medio de su sometimiento a unos límites impuestos para tutelar los derechos de la persona.
Desde el punto de vista social, para prevenir el delito tenemos en cuenta factores
psicosociales ya que tenemos que atacarlo desde sus raíces y podemos verlo desde dentro de
las cárceles, dentro de la familia antes de cometerse los delitos y después de haberse cometido
utilizando la resocialización.
Desde este punto de vista el delito tiene varias formas de solucionarse en la sociedad; antes,
después y en el momento y no solo ver la solución solo como un castigo para el ciudadano o
para el delincuente.
En este sentido el Derecho Penal surgió con el modelo de Derecho penal liberal, en el que
HASSEMER le da las siguientes características:
a) El Derecho penal es un mecanismo de prevención
b) Se considera delito a la lesión de las libertades aseguradas por el contrato social
c) El delito y la pena suponen el estricto cumplimiento de la legalidad
d) El Derecho penal tiene un carácter subsidiario y proporcional
e) Las reglas de imputación penal cumplen una función de garantía frente al poder penal del
Estado.
Entre las causas tradicionales de la concepción del Derecho se encuentran: las torturas, penas
sin proceso, ejecuciones extralegales, considerados como abuso dentro del poder estatal que
se encuentra ligado históricamente ante un Derecho penal liberal.
GARLAND cita a la transformación como cultura de control en la cual se encuentran
caracterizados los países desarrollados, transformación que se realiza por medio del
“populismo punitivo” la cual es considerada como una amenaza en contra de la cultura
jurídica del Derecho Penal. Como muestra de este cambio tanto a nivel social como
institucional se encuentra Estados Unidos, caracterizado por:
a) Declive del ideal de la rehabilitación.
b) Resurgimiento del sentido punitivo y degradante de las sanciones penales.
c) Cambios en el tono emocional de la política criminal, con el consiguiente aumento del
clima punitivo entre la población.
d) El retorno de la víctima, cuyos intereses por lo general son vistos como contrarios a los
derechos y recursos destinados al delincuente.
e) Privilegio de la protección del público (algo así como una vuelta a la «defensa social»),
frente al delincuente.
f) La politización y uso electoral (populismo) de los temas referidos al delito y el sistema
penal.
g) La reinvención de la prisión como medio de incapacitación de los delincuentes.
h) La transformación del pensamiento criminológico, que ve ahora el delito como un acto de
individuos normales, que por lo tanto no requieren de ningún tratamiento.
i) Delegación de las tareas del control del delito (expansión de la seguridad comunitaria).
j) Privatización y comercialización del control del delito.
k) Surgimiento de nuevos estilos de gestión y prácticas de trabajo en el control del delito, que
tiene en cuenta sobre todo los sentimientos de la comunidad.
l) Sensación permanente de crisis.
Desde otro punto de vista podemos ver el derecho penal no solo como el concepto de castigar
la pena o castigar el delito sino también como un instrumento para la justificación de la pena,
de esta forma penalista como JAKOBS justifican el derecho penal del enemigo siempre y
cuando se hagan reformas y propuestas legislativas para el cambio del Derecho penal.
En esta parte de nuestra lectura podemos hablar de la modernización del Derecho Penal y
podemos destacar cinco principales características:
1. La existencia de nuevos intereses y características universales en el Derecho Penal.
2. La aparición de nuevos bienes jurídicos.
3. La garantía subjetiva dentro del Derecho Penal
4. La administración del Derecho Penal.
5. Las nuevas acciones y propuestas dentro de la dogmática del delito.
Lo anterior se puede ver como una relativización de los principios fundamentales del Derecho
Penal. La mayoría de las propuestas planteadas son una profundización o planteamiento del
Estado Social y Democrático de Derecho. Esta realidad se refleja o surge de contextos
político-sociales y culturales.
Analizando la estructura del Derecho Penal liberal se deja ver y calificar como un Derecho
anacrónico ante la aparición y la transformación del delito o nuevas formas de delincuencia
que superan al Derecho Penal tradicional, nos hace ver más allá y buscar nuevas formas
penales para así entrar en el área de modernizar el derecho penal y darle un nuevo enfoque
para enfrentar y solucionar toda clase de riesgos sociales mejorando el rendimiento y la
capacidad del Derecho Penal.
Esto no quiere decir que se deban aumentar o incrementar las penas o los castigos sino dar
un cambio en la forma de implementar los castigos, utilizando otros puntos de vista o formas
de castigo que en lugar de castigar al delincuente permita su reinserción a la sociedad con la
convicción de no volver a reincidir en el delito. En este caso BECCARIA nos habla de penas
o castigos alternativos propios del sistema penal que se esté utilizando en el momento.
Diversos autores aceptan la modernización del Derecho Penal como parte de una demanda
social de protección, es así como el Derecho Penal debe satisfacer la demanda de seguridad
social en nuestra sociedad. Por el contrario otros autores afirman que el Derecho Penal se
encuentra sometido a las reglas y limitaciones denominándose así el “derecho de
intervención”.
Por el contrario, HASSEMER descarta lo anterior, pues de las respuestas diferenciadas que él acepta
sólo una tiene carácter estrictamente penal y en cuanto tal se encuentra sometida a todas las reglas
y limitaciones propias de toda intervención penal; el denominado «derecho de intervención»102,
aunque es posible que no se sepa a ciencia cierta qué clase de derecho es, sí está claro que no es
Derecho penal. Pero, además, es bien sabido que los males de la pena no se agotan en la privación
de la libertad. El mero proceso penal puede tener efectos estigmatizantes tan altos como la pena
misma, hasta el punto que pueden resultar intolerables si no van acompañados de las suficientes
garantías de que no se producirá un mal mayor al que supuestamente se pretende evitar, por lo que
todas las sanciones penales son sanciones especialmente graves. En palabras de LOPERA MESA,
«por benigno que sea el sistema de sanciones penales que adopte una sociedad, éste, por definición,
siempre representará una afectación mucho más intensa de derechos fundamentales, respecto a
las que se emplean en otros sectores no penales (disciplinarios, civiles, etc.) y en otros sistemas
extrajurídicos de control social, porque mediante las penas el Estado hace uso de su poder de
castigar, de infligir deliberadamente violencia contra el individuo que ha contrariado las reglas
básicas de convivencia social; y mediante su imposición se consuma la calificación del individuo
infractor como “desviado” y merecedor de reproche social»103.
Ello, por sí solo, resulta suficiente para rechazar un Derecho penal con menos garantías por el solo
hecho de que la sanción no sea privativa de la libertad. Pero aún más, como la diferencia entre los
modelos es valorativa, nada impediría una serie de velocidades sucesivas en las que se combinen
de muy diversas formas el sistema de penas y el de garantías104. Y admitida esta última posibilidad,
la propuesta pierde cualquier pretensión limitadora y antes por el contrario, en ella el Derecho penal
se termina amoldando a las diversas pretensiones punitivas existentes, sin oponer mayor
resistencia. c. ¿Inmovilismo garantista? El garantismo también suele ser criticado a veces por
generar cierto inmovilismo en la ciencia penal, por su tendencia a permanecer atrapado en los
principios o reivindicando una especie de Derecho penal «eterno o inmutable» o aferrado al mundo
del «deber ser»105. En primer lugar, en plena época del Estado constitucional106 no es necesario
asumir una concepción iusnaturalista para defender la validez jurídica de los principios bá- sicos del
Derecho penal, por lo que la crítica a la reivindicación de un Derecho penal «eterno» o «inmutable»
quizás podría hacérsele al Derecho penal liberal de CARRARA y su pretensión de deducir de un
derecho natural ideal los principios que debían orientar el derecho positivo mismo, pero no a las
concepciones garantistas que parten de un texto de derecho positivo como lo es la Constitución.
Ahora, si lo que se busca es reivindicar la importancia del conocimiento de la realidad social para la
ciencia penal, ello en ningún caso resulta contradictorio con la reivindicación de un Derecho penal
liberal, pues qué duda cabe que la defensa de las garantías penales en la actualidad no puede quedar
reducida a la simple reivindicación formal de los principios. Más bien se está ante una promesa
incumplida por parte de la ciencia penal, pues como dice DONINI, «si verdaderamente el Derecho
penal está orientado a objetivos y no tiene una función meramente retributiva, pedagógica o de
mera reafirmación ideológica de valores, sino que mira las consecuencias reales de la intervención
punitiva, ya sea sobre la generalidad que sobre las personas individuales (es decir, tiene como fin la
realización de objetivos), el proyecto legislativo necesita compararse con el saber empírico»107.
Pero el dato empírico si bien es necesario no resulta por sí solo suficiente. Si lo que las mencionadas
objeciones pretenden resaltar es el hecho de que los desarrollos recientes de la política criminal,
como se dijo al comienzo, van por caminos muy diferentes a los trazados por el Derecho penal que
debe ser, el problema se centra entonces en decidir si en tal caso es el Derecho penal el que debe
adaptarse a la realidad en búsqueda de «realismo», lo cual es una cuestión netamente valorativa y
no empírica. Lo que no se puede hacer es negar la importancia y necesidad del saber empírico para
que las decisiones valorativas tengan alguna posibilidad de incidencia efectiva en los problemas de
la realidad, que son en los que al fin de cuentas se pretende intervenir; pero en ningún caso significa
que el derecho deba adaptarse a la realidad, cualquiera que ésta sea. Si así fuera, en Colombia no
habría legitimidad para defender principios como el de dignidad humana, legalidad, dañosidad y
culpabilidad, por ejemplo, por el simple hecho de que en el país subsisten todavía prácticas punitivas
ilegales como la tortura y las ejecuciones extrajuicio, al igual que otras formalmente legales pero
desconocedoras de principios constitucionales como los antes mencionados. Con esta misma lógica
se debería también renunciar al Estado de Derecho y a la democracia porque se vive una realidad
que con frecuencia los niega. Tal postura resulta inaceptable y por supuesto no debe ser esto lo que
desde los sectores democráticos se le reclama al garantismo. La apertura de la ciencia penal a los
datos de la realidad empírica es una necesidad metodológica de la ciencia penal actual108, que en
ningún caso contradice la defensa de un Derecho penal de garantías, sino que la reafirma, pues
«sólo conociendo la realidad del Derecho penal como técnica de control es posible proponer luego
unos límites (lo cual constituye una opción política determinada) que posibiliten realmente su
función de garantía»109. Y si algo emerge con claridad de la realidad del sistema penal es que el
nivel de satisfacción en la práctica de su sistema de garantías no siempre es tan alto como lo
suponen los crí- ticos del garantismo. Luego, el conocimiento empírico siempre será necesario para
justificar y evaluar tanto la racionalidad instrumental como la valorativa.
