Pontificia Universidad Católica del Perú

Facultad de Derecho

Programa de Segunda Especialidad en Protección al Consumidor

TITULO: Publicidad en el Perú

Trabajo Académico para optar el grado de segunda especialidad en Protección al

Consumidor

Autor: Paul Giancarlo Paredes Málaga

Asesor: Julio Baltazar Durand Carrión

Código de alumno: 20088116

2017
 RESUMEN

El presente trabajo académico busca analizar un tema en específico dentro de gran mundo
de la publicidad: el principio de adecuación social. Se inicia con el análisis de la publicidad
en general, características y principios del mismo (entre ellos el de Adecuación Social).

Luego, se realiza un análisis de la norma (Decreto Legislativo N° 1044) y de la línea

resolutiva de Indecopi, hasta la actualidad, respecto de los diversos tipos de publicidad que
pueden afectar el Principio de Adecuación Social, y si esta ha venido cambiando con el
pasar del tiempo.

En el transcurso de realizado el trabajo, se identifica que la norma no prohíbe la difusión de

alguna frase o imagen que pudiera ser considerada discriminatoria u ofensiva; asimismo,
tampoco los anuncios que presentan conductas criminales o ilegales, sino solamente los que
tengan como efecto o resultado “favorecer o estimular” determinados tipos de
discriminaciones u ofensas: las raciales, sexuales, sociales, políticas o religiosas.

Se concluye que la actividad publicitaria trae grandes beneficios para toda la sociedad
como por ejemplo, para los agentes económicos; ello en base a sus derechos
constitucionales: a la libertad de expresión y a la libertad de empresa. Asimismo, la
publicidad es un mecanismo de competencia, que beneficia tanto a los proveedores como a
la comunidad ya que se les brinda mayor información respecto de lo ofrecido en el mercado
para que los mismos puedan tomar una decisión en base a lo publicidad visualizada.

Introducción
Uno de los principales objetivos de los agentes económicos en el mercado es el atraer la
atención de los consumidores respecto de los productos y/o servicios que ofrecen; ante ello,
deben de planificar diversos tipos de estrategias para hacer que los consumidores los
adquieran. Una de las más principales herramientas para lograr dicho objetivo es la
publicidad, con la cual los proveedores logran llegar a los consumidores ya sea
informándolos respecto las características de sus productos y/o servicios, persuadiéndolos a
realizar transacciones con ellos (adquirir), y por último dicha herramienta sirve como
medio de competencia para con los demás proveedores (luchan por atraer la mayor
demanda del mercado).

Para poder llegar a los consumidores, utilizando la publicidad como medio, no debe de
afectarse ninguno de sus derechos ni alterando de alguna manera la información que se le
brinda (engaño, confusión, etc). Asimismo, no se debe ir contra los principios rectores de la
publicidad (Competencia Desleal).

Ante ello, las Resoluciones a analizarse tratarán de cómo los agentes económicos hacen uso
de esta herramienta, la publicidad, para poder persuadir a los usuarios a adquirir sus
productos o servicios; y si esta ocasiona algún perjuicio en los derechos de los
consumidores y/o principios.

Durante el desarrollo de los casos, se podrá observar que dicho agente económico hace uso
de su derecho a la libertad de expresión (mediante el uso de la publicidad); asimismo, su
accionar se produce dentro de los límites que las empresas tienen en el marco de
Competencia Desleal: uno de ellos y también analizado en los casos, es el principio de
adecuación social; y otros como el principio de veracidad, etc. Adicionalmente, existen
licencias publicitarias que las empresas pueden usar para poder llegar a captar la atención
de los consumidores, las cuales también deben regirse a esos principios.

Finalmente, se dará a conocer la línea como la autoridad (INDECOPI) ha venido

resolviendo los casos, y si éstas han seguido una línea de interpretación o si ha ido
cambiando en el tiempo.

1. Concepto de Publicidad Comercial

De acuerdo al artículo 59 inciso d) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal
(Decreto Legislativo 1044), se la considera como:

“Toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y

objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen,
marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de
su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de
concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para
satisfacer sus intereses empresariales.”

Con aquella definición podemos llegar a identificar las funciones que en un principio
hemos dado a conocer: persuasión, información, y generador de mayor competencia. En sí,
con esas funciones es como cualquier agente económico se desenvuelve en el mercado con
el objetivo de atraer a los consumidores para realizar transacciones; con ello, lograrían
satisfacer los intereses (empresariales) por los cuales realizan su actividad económica.

Como objetivo adicional o complementario tenemos el de difusión, con el cual se hacen

públicos o conocidos los agentes en el mercado. Asimismo, se logra posicionar las marcas
de los mismos mediante el fomento de la imagen y la notoriedad de dichos signos y
también de sus productos y/o servicios

Por otro lado, como dato adicional respecto de la función de la persuasión, se encuentra
dirigido hacia los sentimientos de los consumidores a los cuales se los puede llegar a
convencer. Aunque a veces parezca que la publicidad no llega a influenciar, esta puede
llegar a marcar o pautear nuestro comportamiento respecto la adquisición de los productos
y/o servicios en el mercado.

2. Principios

a. Principio de autenticidad

Según Anxo Tato,

 “la publicidad encubierta surge, así pues, cuando el mensaje publicitario no
ha sido identificado como tal y su finalidad publicitaria tampoco es
reconocible por el público de los consumidores. Podríamos hablar entonces,
quizás, de la publicidad oculta o publicidad disfrazada, en la medida en que
el correspondiente mensaje se presenta ante los ojos de los consumidores,
bien bajo la apariencia de un mensaje informativo, bien bajo el disfraz de un
mensaje de cualquier otra naturaleza. De donde se deduce que, en la
hipótesis de la publicidad encubierta, existe un engaño del público en punto
a la naturaleza y finalidad del correspondiente mensaje; al ignorar la
naturaleza publicitaria de éste, el público podrá concluir que se encuentra
ante un mensaje puramente informativo (…) o ante un mensaje justificado
únicamente por criterios artísticos.”1

Como se observa en la cita anteriormente descrita, la publicidad encubierta es el

mensaje publicitario aparentemente disfrazado de un mensaje informativo o de
cualquier otro tipo. Este encubrimiento es ilícito, ya que puede lograr lesionar el
interés de los destinatarios y/o consumidores a conocer los verdaderos mensajes que
se quieren transmitir a través de los medios de comunicación. El engaño respecto de
este tipo de “publicidad” es la forma como se presenta o se informa al público, y no
respecto de su contenido.

La publicidad comercial encubierta consiste en un mensaje publicitario investido de

los modos o lenguajes que son típicos de mensajes informativos de otro carácter.
Así, el elemento engañoso de esta modalidad publicitaria no reside en lo que el
mensaje comunica, sino en el modo de comunicarlo.

El artículo 16 de la LRCD 2 establece como obligación que deberán advertir de

manera clara su naturaleza publicitaria (publirreportaje o anuncio contratado).

1
TATO PLAZA, Anxo. “Product Placementy publicidad encubierta (comentario a la Resolución del Jurado
de Autocontrol de la Publicidad de 26 de abril y de 4 de junio de 2001, caso ‘soberano’)”. En: Actas de
derecho Industrial XXII, 2001.
2
Artículo 16.- Actos contra el principio de autenticidad.-
 Asimismo, no prohíbe a los proveedores difundir su publicidad como si fueran
noticias u opiniones periodísticas, pues son libres de hacerlo dentro del ámbito de la
libertad de expresión empresarial amparado por la Constitución.

b. Principio de legalidad

El artículo 17 de la LRCD establece que los actos contrarios al principio de

legalidad “consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas
imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria”.

Adicionalmente se agrega que “constituye una inobservancia de este principio el

incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la
actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance”.

De acuerdo a la interpretación de lo referido anteriormente, se hace una indicación

al incumplimiento de cualquier disposición sectorial respecto de cualquier
publicidad que realicen los anunciantes de sus productos o servicios que se
ofrecerán en el mercado o que ya se encuentren dentro del mismo.

c. Principio de adecuación social

El derogado Decreto Legislativo 691 introdujo al derecho de la publicidad en el

Perú el denominado “principio de adecuación social”, estableciéndose que los
anuncios no debían enaltecer, fomentar, apoyar o favorecer prácticas
discriminatorias, ilegales, antisociales o criminales. Fundamentalmente, el supuesto
referido a lo “antisocial” era problemático por lo arbitrario del análisis y por la
incertidumbre que podía generar en el mercado. Finalmente, el costo de esa

16.1. Consiste en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario
de la publicidad la reconozca claramente como tal.
16.2. Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de
noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria.
Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.
incertidumbre podía reducir la cantidad de publicidad y con ello la cantidad de
información proporcionada en beneficio de los consumidores.

Con la entrada en vigencia de la LRCD el problema fue adecuadamente subsanado.

Esta norma recogía el denominado Principio de Adecuación Social. El Indecopi
entendió en sus pronunciamientos que el supuesto referido a las indescifrables
conductas antisociales había quedado destipificado e, incluso, que en aquellos casos
en los que la imputación se hubiera producido con anterioridad pero el
procedimiento continuara, por aplicación del principio de retroactividad benigna,
debía declararse improcedente la imputación efectuada contra el anunciante.

Sobre dicha destipificación, Indecopi señaló que: “en vista que lo que puede
entenderse como una conducta antisocial es una tarea que denota una labor de gran
subjetividad, en el vigente Decreto Legislativo 1044 que regula la actividad
publicitaria se ha optado por destipificar la figura de la publicidad antisocial. En
efecto, el artículo 18 inciso a) del referido cuerpo normativo prevé junto a la
prohibición de publicidad que induce a la realización de un conducta
discriminatoria, únicamente la prohibición de aquella publicidad que induce a los
consumidores a cometer en la realidad un acto ilegal, esto es, aquella que incite a
los consumidores a la comisión de alguna conducta que vulnere alguna norma
abierta. En ese sentido, el núcleo de la prohibición en la norma actualmente vigente
ha delimitado su ámbito de aplicación a publicidad que promueve conductas
ilegales, descartando aquellas expresiones publicitarias de naturaleza antisocial.

En efecto, la LRCD establece, como primer escenario de conductas contrarias al

principio de adecuación social, a aquellas orientadas a “inducir a los destinatarios
del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal a un acto de discriminación u
ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole”. Como puede apreciarse, no existe referencia
a lo “antisocial” en la LRCD.
Cuando todos los que, de una u otra forma, hicimos esfuerzos por enterrar el control
de lo “antisocial” estábamos celebrando, se aprobó el CPDC que, en el segundo
párrafo de su artículo 13, establece que: “(…) atendiendo al impacto que la
publicidad puede generar en las conductas sociales, la protección del consumidor
frente a la publicidad persigue que los anuncios no afecten el principio de
adecuación social, evitando que induzcan a cometer actos ilegales o antisociales o
de discriminación u otros de similar índole”.

No sólo se trata de la resurrección del control de conductas “antisociales”, sino que

habilita a la autoridad a sancionar conductas “de similar índole”, sea lo que sea que
es eso. Nuevamente, como en otras ocasiones, ejemplos del más deplorable ejercicio
legislativo que pueden generar consecuencias nefastas en términos de seguridad
jurídica. A nuestro entender, la posibilidad de sancionar conductas “antisocial” debe
ser desterrada absolutamente.

¿Qué puede ser concebido como una publicidad buena o una publicidad mala? O, de
forma más general, ¿qué es lo “bueno” y qué es lo “malo”? Desde nuestra
perspectiva, podríamos afirmar que “la definición usual de “lo bueno” es que es
algo por lo que los consumidores están dispuestos a pagar, y “lo malo” es algo por
lo que los consumidores pagan para que sean removido o deben ser compensados
para que lo acepten”. Entonces, los consumidores determinan qué prefieren y qué
no, y ellos libremente castigan o no a aquello que no está de acuerdo con sus
creencias, mediante la no adquisición del producto o servicio anunciado.

De esa forma, cuando el consumidor valora la publicidad que tiene características

humorísticas o que quizá realiza algunas exageraciones para ridiculizar ciertas
situaciones en aras de difundir un mensaje determinado, dicha valoración se verá
expresada en su conducta frente a dicho anuncio publicitario y lo que en él se
anuncia. Cuando la autoridad interviene y determina qué publicidad es buena para
nosotros, nos impide realizar un juicio libre como consumidores, y nos impone su
 set de creencias y pareceres. Esta conducta representa el paternalismo más aberrante
que uno pueda imaginarse.

3. Línea resolutiva de Indecopi – Casos Históricos

a. Radio Planeta y los Teletubbies

En el año 2005, la Comisión de la Represión de la Competencia Desleal sancionó a

Corporación Radial del Perú S.A.C y a Pragma de Publicidad S.A.C., por haber
difundido el siguiente un anuncio publicitario 3:

“El anuncio se inicia mostrando a tres (3) muñecos de colores: anaranjado,

verde y rosa, quienes saludan a la cámara para luego jugar y correr en una
locación que simula un campo. A continuación, el anuncio presenta a un
hombre de camiseta roja que, violentamente, se abalanza encima del
muñeco de color anaranjado y lo hace caer aparatosamente al suelo.

Inmediatamente, el anuncio continúa mostrando al muñeco de color rosa

escondido detrás de un poste. Luego, el referido muñeco corre atemorizado
intentando escapar del hombre de camiseta roja que, de pronto, aparece en
la escena y violentamente se le abalanza, haciéndolo caer al suelo. Una vez
que el muñeco de color rosa se encuentra doblegado en el suelo, el hombre
de camiseta roja le propina cinco (5) golpes de puño y una patada, mientras
que los otros dos (2) muñecos intentan escapar en un triciclo. A
continuación, el hombre de camiseta roja, al ver que el muñeco de color
anaranjado y el muñeco de color verde intentan escapar, logra tomarlos por
la espalda y, con violencia, consigue que las cabezas de los mencionados
muñecos se golpeen mutuamente, haciéndolos caer al piso.

3
Resolución Nº 152-2005/CCD-INDECOPI del 12 de diciembre de 2005
 Inmediatamente, mientras la locución en off señala: “ya viste lo que querías,
ahora escúchalo en planeta ciento siete punto siete, lo último de la música
en tu oreja”, se aprecia el logotipo de la emisora “Radio planeta 107.7”.

El anuncio, en su escena final, muestra a los muñecos echados en el piso y

en el momento en que el muñeco de color verde intenta levantarse, aparece
nuevamente el hombre de camiseta roja, quien se abalanza sobre dicho
muñeco y lo hace caer al suelo.”

La alegación que Corporación Radial dio a conocer en su momento fue la idea de

que dicha campaña publicitaria tenía por objeto presentar una realidad que todos los
jóvenes experimentarían en algún momento: desvincularse de una edad infantil e
ingresar a una edad adulta. Así,

“Parte de dicha desvinculación se hace concreta cuando dichos jóvenes

quieren dejar de ser niños para comportarse y sentirse como adultos
jóvenes, manifestándose actos que consisten en “rechazar las cosas que les
pueden haber gustado en algún momento. Así como en una etapa anterior
pueden haber rechazado todo lo que tuviera que ver con pañales y chupón,
en esta edad quieren rechazar todo lo que tenga que ver con juguetes, algún
tipo de ropa en particular, y hasta algunos programas de TV o películas.
Este tipo de comportamiento es natural y simplemente demuestra un cambio
de etapa y una evolución a otros gustos y preferencias.”4

Por su parte, Pragma indicó que el anuncio publicitario en mención fue una forma
de ofrecer un servicio con el siguiente argumento:

“Mostrando, vía la exageración publicitaria, que el producto promocionado

puede satisfacer las expectativas de la juventud.”5

4
Ibídem
5
Ibídem
 Ante lo acontecido, la Comisión se pronunció de la siguiente manera:

“El anuncio materia de imputación, al mostrar actividades extremadamente

violentas por parte del hombre de camiseta roja, protagonista del anuncio,
es capaz de inducir a los consumidores a que desarrollen actitudes
agresivas frente a personas, circunstancias, escenarios o situaciones con las
que pueden no encontrarse de acuerdo o que pueden no desear o tolerar,
sea por la razón que fuere, aunque ésta fuera legítima. Asimismo, esta
posible inducción se verá aumentada mediante la exhibición de las imágenes
violentas que presenta el anuncio cuestionado, acompañadas de la frase “Ya
viste lo que querías (...).”6

Adicionalmente,

“Enaltece y elogia la actitud considerablemente intolerante y violenta que

desarrolla el protagonista del mismo, dado que la frase “Ya viste lo que
querías (...)”, implica sugerir aceptación y reconocer, de algún modo, la
existencia de una valoración positiva sobre el desarrollo de una actitud
agresiva frente a personas, circunstancias, escenarios o situaciones con las
que una persona puede no encontrarse de ésta fuera legítima. En este punto,
se debe precisar que la presentación de personajes de fantasía como sujetos
pasivos de la descarga de violencia del protagonista del anuncio, en nada
atenúa el efecto de inducción y enaltecimiento a la conducta violenta que
presenta el anuncio denunciado, por cuanto dichos personajes de fantasía
representan a seres humanizados.”7

En dicho año (2005) regía el artículo 3 del Decreto Legislativo 691, referente a las
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Dicho artículo hacía mención
a que:

6
Ibídem
7
Ibídem
 “Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes. Ningún anuncio
debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación
racial, sexual, social, política o religiosa. Los anuncios no deben contener
nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o
que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.”

En ese sentido, la Comisión no veía conveniente que se utilicen escenas

extremadamente violentas, que pueden inducir o enaltecer conductas antisociales,
con la pretendida finalidad de promocionar un servicio; o, con la pretendida
finalidad de sugerir a los jóvenes, como público objetivo, que los bienes o servicios
ofrecidos en la publicidad satisfacen sus requerimientos por encontrarse a distancia
de las preferencias de su pasado infantil.

Y a pesar de los recursos humorísticos (dentro de las libertades que los anunciantes
poseen) contenidos en la publicidad, la Comisión resolvió que se había violado el
artículo mencionado.

Como se puede observar, rigiéndose en ese momento por el DL 691 la Comisión

opta por sancionar a las denunciadas por el uso de escenas demasiado violentas con
el objetivo de promocionar el servicio que se estaba ofreciendo por los anunciantes.
Entonces, como se ha venido describiendo, el supuesto referido a lo “antisocial” o
“de mal gusto o no” era definido por la misma autoridad; hecho con el cual no nos
encontramos de acuerdo ya que cuando la autoridad interviene y determina qué
publicidad es buena para nosotros, nos impide realizar un juicio libre como
consumidores, y nos impone sus creencias.

b. Sprite y los eructos

En el año 2007 se hizo conocida una campaña de promoción de la bebida gaseosa

Sprite que se titulaba “Las Cosas Como Son”. Con la siguiente descripción:
 “El anuncio se inicia mostrando a un hombre tomando una bebida gaseosa.
Luego se escucha la voz de un locutor en off, el cual señala: “Hey Tú,
‘Sprite’ tiene algo que decirte. Nadie hace ahhh después de tomar”.
Enseguida se muestra en pantalla sobre fondo de color verde y en letras de
color blanco, el texto: “Nadie hace ahhh después de tomar”8

En una segunda escena se observa a una familia en el campo, cerca de un

lago, y se aprecia que un menor de edad, luego de tomar la bebida gaseosa
“Sprite” eructa. Seguido, también eructa quien sería el padre del menor. A
continuación eructa un sapo. Luego, se muestra eructando a un
conferencista, a un presentador de televisión, a un pianista y a comensales en
un restaurante. El locutor en off indica: “Nos quieren hacer creer eso, pero
lo que sale naturalmente después de tomarse un buen sorbo es el sólido y
mal visto eructo”9

Posteriormente, se muestra un vestidor donde se ven jugadores sentados, uno

de los cuales toma la bebida gaseosa “Sprite”, eructando en repetidas
ocasiones, imitando los sonidos de las letras del abecedario, mientras éstas se
muestran en pantalla. Enseguida, se muestra en pantalla sobre fondo de
color verde y en letras de color blanco, el texto: “Las cosas como son”, el
cual aparece al costado de una botella de la bebida gaseosa “Sprite”. Al
mismo tiempo, el locutor en off indica: “Así que por qué conformarte con
simple ahhh teniendo la posibilidad de todo un abecedario. ‘Sprite’, las
cosas como son.”10

En este caso, la Comisión estableció lo siguiente:

8
Resolución Nº 075- 2007/CCD-INDECOPI del 25 de abril de 2007
9
Ibídem
10
Ibídem
 “Independientemente de que ciertas reacciones naturales del cuerpo
humano existan en la realidad, tal como es el caso de los eructos, ello no
implica que la emisión de estos se presente de una manera contraria a los
usos socialmente adecuados. Debe quedar claro que la acción de emitir
eructos no es por sí misma antisocial, al ser una emisión natural del cuerpo
humano, lo antisocial depende de la manera en que dicha emisión se
presenta, al darse por ejemplo sin respeto a los demás y sin importar el
contexto en el que uno se encuentre. Emitir eructos de esta manera es una
conducta reprobada por la sociedad peruana. El eructo abierto en nuestra
sociedad, es considerado un uso o costumbre social inadecuada y que
merece en la práctica diaria su corrección por los miembros de la sociedad,
por ser una mala costumbre. Es por ello que ésta es una conducta
reprobable y digna de ser corregida, en todos los sectores de nuestra
sociedad - considérese por ejemplo a un colegial eructando abierta y
repetidamente en su aula de clase - por ser de efecto antisocial (el
subrayado es nuestro).”11

En ese sentido, la Comisión interpretó que dicho anuncio era capaz de estimular,
especialmente, sobre los menores de edad, la realización de conductas contrarias a
las buenas costumbres y, en consecuencia, antisociales, tal como es el caso de
emitir eructos sin importar el momento o el lugar en que una persona se encuentre,
mostrándolas como un comportamiento válido y aceptable, cuando los usos
sociales no consideran dichas conductas como adecuadas.12

En conclusión, la Comisión estableció que el anuncio denunciado muestra a

personas - incluido a un menor- realizando eructos sin importar el momento o el
lugar en que dichas personas se encuentran, como es el caso de miembros de una
familia, un conferencista, un presentador de televisión y comensales en un
restaurante, entre otros, la Comisión considera que dicho anuncio es capaz de

11
Ibídem
12
Ibídem
 estimular o promover dichas conductas, al presentarlas como normales e incluso
humorísticas. Dicho estimulo se configuraría al incitar a los destinatarios de la
publicidad, entre los que se encuentran los menores, a emitir eructos sin importar
la situación en la que se encuentren, cuando ello no se considera aceptable en
nuestro contexto social.13

En ese entonces, hubo dos vocales que emitieron un voto en discordia, indicando
que el anuncio muestra, a través de una manera humorística y fantasiosa, una
situación que forma parte de la vida cotidiana, como es la acción de eructar.
Aseveración con la cual nos encontramos de acuerdo, ya que los anunciantes hacen
uso de su libertad de expresión empresarial.

Adicionalmente, los vocales sostuvieron que no le correspondería a la Comisión

enjuiciar aquello que los consumidores se encuentran en posibilidad de aceptar o
rechazar en el mercado, aún si el anuncio cuestionado fuera considerado de mal
gusto, conforme a sus juicios particulares y a través de sus propias decisiones de
consumo. Ante ello, acotamos que la forma más adecuada de saber si una difusión
de una publicidad pueda ser aceptada es mediante el consumo del público o no,
teniendo en cuenta cómo es que los consumidores puedan ver el anuncio difundido
y no lo que los administrados logran interpretar por el público en general.

Consecuentemente, es el propio mercado el que, ante publicidad considerada de mal

gusto, debe expresar posiciones de apoyo o desaprobación, puesto que delinear el
gusto o las opiniones divergentes a las que el Estado mantiene, podría ser limitante
de la denominada “libertad comercial” 14.

Finalmente, los vocales acotaron que “el mensaje planteado en la publicidad

cuestionada busca mostrar de manera humorística situaciones de la vida cotidiana

13
Ibídem
14
PRIETO ROJAS, César Alexis. Tesis: Cuestionando las cláusulas de moralidad en el derecho peruano:
especiales consideraciones en torno al derecho de marcas y el derecho de la publicidad. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, Derecho.
 que usualmente son reservadas o encubiertas por los miembros de la sociedad —
como es la acción de eructar— pero que no permiten considerar la posibilidad de
que inciten a los destinatarios de dicha publicidad a emitir eructos, sin importar la
situación en la que se encuentren.”15

Luego de la impugnación de la resolución de primera instancia, el 26 de noviembre

de 200716, la Sala de Defensa de la Competencia revocó la decisión precedente,
sobre la base de los siguientes fundamentos:

- La Sala partió del hecho de que la legislación entonces vigente —

Decreto Legislativo 691—, no consistía en evitar que los destinatarios de
los anuncios recibieran imágenes que pudieran ser consideradas como
antisociales, ilegales o criminales, pues ello supondría una fuerte
restricción a la libertad de expresión de los anunciantes. Vale decir, la
difusión de imágenes o expresiones, per se, no era lo que se prohibía,
sino el mensaje que podrían recibir los destinatarios del anuncio.

Como consecuencia, dicha autoridad estableció que lo que importaba para calificar
a un anuncio como contrario a las cláusulas de moralidad era el análisis del
propósito del mensaje y no si éste contenía pasajes que mostraran imágenes o
expresiones antisociales, ilegales o criminales.

A partir de ello, la Sala justificó tal diferencia, pues un anuncio publicitario que
mostrara “una escena de un acto ilegal como el no respetar las señales de un
semáforo, o un acto criminal o el asesinar una persona, podría ser considerado
ilícito, aun cual el mensaje central del anuncio sea precisamente el opuesto, es
decir, mostrar estas conductas como reprochables.”17

15
Resolución Nº 075- 2007/CCD-INDECOPI del 25 de abril de 2007
16
Resolución Nº 2346-2007/TDC-INDECOPI del 26 de noviembre de 2007
17
Ibídem
La Sala fija un límite entre lo que puede ser sancionado legalmente o, situación muy
diferente, y aquello que puede ser sancionado socialmente:

“Al definir el contenido de lo que puede entenderse como una conducta

antisocial, la Comisión y la Sala también deben cuidar que mediante este
concepto no se pretenda supervisar o dictar pautas sobre el buen o mal
gusto de los anuncios publicitarios. Así, la Sala ha señalado también que:
“la ley no limita la difusión de mensajes publicitarios que podrían
considerarse de mal gusto. La ley ha preferido que sea el mercado el que
determine si ese tipo de expresiones deben o no continuar transmitiéndose.
Sostener lo contrario —esto es, que es el rol del Estado determinar cuáles
mensajes publicitarios son aceptables o adecuados, sancionando aquellos
anuncios que difundan mensajes distintos— equivaldría a imponer el gusto o
las opiniones de un grupo (en este caso, de aquellas personas que integran
los órganos funcionales del INDECOPI) sobre el gusto o las opiniones de
otros grupos de individuos que perfectamente pudiesen ser divergentes.

Por tanto, objetivos como el de proteger el buen gusto o regular los buenos
modales deben ser perseguidos por los propios particulares mediante
actividades de autocontrol, mas no por el Estado en ejercicio de la potestad
sancionadora encomendada para evaluar la licitud de los anuncios
publicitarios […]”. (el subrayado es nuestro)

De acuerdo a lo verificado, la línea argumentativa de cómo el Indecopi se

encontraba emitiendo sus decisiones estaba cambiando de una perspectiva en la que
la autoridad, con la potestad sancionadora, podía identificar e imponer que anuncio
iba a ser “antisocial” o de “mal gusto o no” hacia la idea en la que son los mismos
particulares los que deberían juzgar la publicidad o anuncio que particularmente
tenga algún acto (los eructos) que puedan ser discutidos si pueden ser perseguidos
por el Estado.
 c. El lúpulo y el mal gusto

Descripción del anuncio:

“El anuncio se inicia mostrando a Miguel Barraza que anuncia un casting

para encontrar el “lúpulo” de la cerveza Brahma. A continuación aparecen
las escenas del referido casting, presentándose el primer “lúpulo”,
representado por una persona disfrazada de “lúpulo”, siendo descartado al
no “pasar” por ser “muy amargo”. Luego aparece, el segundo lúpulo,
representado por una persona disfrazada de este ingrediente, el cual es
descartado por no tener “swing ni saoco” por lo cual no podría “pasar.

Posteriormente, aparece el tercer “lúpulo”, ante el cual el jurado se

sorprende luego de que dicho “lúpulo” saluda y baila con características
afeminadas, ante lo cual un miembro del jurado pregunta “¿este es lúpulo o
es brócoli?” respondiéndole otro jurado “este pasa, pero ni se siente”,
siendo posteriormente eliminado.

En la siguiente escena, el cuarto “lúpulo” ingresa generando inmediata

empatía con el jurado, haciéndoles bromas, pidiendo música al levantar un
brazo y exclamar “póngase una salsa” y con el otro “chicas, que vengan
mis cebaditas” apareciendo en escena dos mujeres vistiendo bikinis dorados
y espigas de trigo en el cabello.

Luego de la explicación promocional sobre el contenido de la cerveza, la

escena se traslada a una playa donde se observa a un grupo de varones y
mujeres brindando y tomando la cerveza “Brahma”. El anuncio finaliza con
los tres jurados, las dos mujeres disfrazadas de cebaditas y el conocido
artista al que se hizo mención al inicio del anuncio, quien señala:
“caballero, pasa mejor”. 18

18
Descripción del anuncio en la Resolución Nº 198-2008/CCD-INDECOPI del 10 de diciembre de 2008
Ante ello, Demus denunció, pues consideraba que Ambev había difundido un
anuncio audiovisual de la cerveza denominada “Brahma” que tendría:

- Un mensaje homofóbico debido a que discriminaría y desvalorizaría a un

varón que es presentado con rasgos que se caracterizarían socialmente
como femeninos, llamándolo “brócoli”.
- Subordinación de dos mujeres, en la medida que mientras el personaje
“lúpulo” es representado con un chaleco en forma de piña, las mujeres
representan a las “cebaditas” vestidas con bikini, lo cual no se
relacionaría con la cebada, por lo cual se mostraría a la mujer como un
objeto de atracción para el varón, atentando contra la imagen de la mujer
y su dignidad.

Finalmente, la Comisión (siguiendo la línea argumentativa que el caso anterior –

Eructos de Sprite) mencionó que no había ningún tipo de infracción a las normas
que regulan la publicidad, pues la publicidad se desarrollaba en un contexto
humorístico y fantasioso. Adicionalmente, no se apreciaron elementos que permitan
verificar que el citado anuncio promueva de manera objetiva la realización de
alguna conducta ofensiva o discriminatoria que atente contra la dignidad de las
mujeres o de los homosexuales. En tal sentido, el anuncio investigado no transmite
un mensaje capaz de favorecer o estimular, en la realidad, conductas ofensivas o
discriminatorias en contra de la mujer u homosexuales, ni mucho menos que afecten
su dignidad como personas. Se debe tener en cuenta de que el anunciante tiene
derecho a emplear los recursos publicitarios que crea pertinentes para promocionar
los bienes o servicios que ofrece en el mercado, en la medida que los mismos no
constituyan conductas sancionables.

En conclusión, verificamos que publicado el Decreto Legislativo N° 1044, la línea

de argumentación de Indecopi sigue su rumbo adicionando que toda conducta
sancionable por dicha norma debe comprobarse que el mensaje publicitario emitido
por el anuncio cuestionado debe de verificarse en la realidad (objetivo) si es
 reproducido por los consumidores (si los persuaden a realizar cualquier tipo de acto
sancionable).

d. El Bocón no se calla nada

De fecha 03 de septiembre de 2010, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social

informó a la Secretaria Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia
Desleal (en adelante la Secretaria Técnica) de una presunta infracción al Decreto
Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal – detectada en un
anuncio o spot televisivo que promocionaba la venta del diario “El Bocón”, en la
medida en que podría vulnerar los derechos de las niñas, niños y adolescentes
(Oficio 401-2010/MINDES-DVMM).

Contenido del anuncio (parte de una campaña publicitaria) materia de

cuestionamiento (denominado “Relanzamiento”):

Se ve a una persona de espaldas, sentada en una banca hojeando un periódico frente

a un campo deportivo y de repente corre hacia él un niño produciéndose el siguiente
diálogo:

- PAPÁ… VISTE MI GOLAZO?

- SÍ, SÍ, SÍ LO VI, HORRIBLE TU GOL HIJO, LO PEOR QUE HE
VISTO EN TODA MI VIDA YO NO SÉ CÓMO ENTRÓ LA PELOTA,
PORQUE LE PEGASTE CON LA CANILLA ADEMÁS ESTABAS
EN OUTSIDE. ¿QUÉ CREES, QUE NO TE HE VISTO? ¿SABES QUÉ
HIJITO?, YO CREO QUE LO TUYO… LO TUYO ES EL AJEDREZ.
VAMOS!

A continuación el locutor emite el siguiente mensaje en off:

- LOS PERIDODISTAS DE EL BOCÓN NO NOS CALLAMOS NADA.

EL BOCÓN AHORA CON UNA NUEVA IMAGEN, 24 PÁGINAS,
EDICIONES REGIONALES, HARTO FÚTBOL Y TODOS LOS
 DEPORTES QUE TE APASIONAN. EL BOCÓN NO TIENE
LECTORES, TIENE HINCHAS!

Acto seguido, el mismo niño sale corriendo alegremente en el campo deportivo

hacia el padre:

- GOOOOOLLL!
- EL PAPÁ HACE UN AMUECA Y SEÑALES DANDO A ENTENDER
QUE EL GOL ESTUVO “MÁS O MENOS”.

En dicha fecha, la Secretaria Técnica de la Comisión, mediante expediente 141-

2010/CCD, imputó a Empresa Periodística Nacional (Epensa) la presunta
infracción al principio de adecuación social bajo el supuesto previsto en el inciso a)
del artículo 18 del DL 1044, el cual prohíbe la difusión de publicidad que induzca a
los consumidores a la realización de un acto ilegal19. En el sentido de que el anuncio
televisivo a través del cual Epensa promocionaba la venta del diario “El Bocón”
mostraría como positivo el maltrato de un niño por parte de su propio padre, siendo
capaz de inducir a la realización de trato cruel o degradante hacia los menores,
transgrediendo su derecho a la integridad moral, psíquica y física, en contravención
del artículo 4 de la Ley 27337 – Código de los Niños y adolescentes20.

Con fecha 20 de septiembre de 2010, Epensa presentó sus descargos, señalando lo

siguiente:

19
Decreto Legislativo 1044 – Represión de la Competencia Desleal
Artículo 18º.- Actos contra el principio de adecuación social.- Consisten en la difusión de publicidad que
tenga por efecto:
a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u
ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra
índole; (…)
20
Código de los Niños y Adolescentes - Ley 27337
Artículo 4º.- A su integridad personal.- El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad
moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o
degradante. Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la
explotación económica, así como el reclutamiento forzado, la prostitución, la trata, la venta y el tráfico de
niños y adolescentes y todas las demás formas de explotación.
 i. El anuncio no era capaz de inducir al público a tener un trato cruel o
degradante hacia los menores, ni mostraba como algo positivo el
maltrato de un niño por parte de su padre, pues solo buscaba destacar las
cualidades del diario deportivo “El Bocón” con la finalidad de persuadir
su adquisición por parte de los consumidores.
ii. El personaje del periodista “Juan Martinez”, que representaba a un padre
estricto que desaprueba el gol anotado por su hijo de manera irregular
busca transmitir al televidente la idea de que los periodistas del diario
“El Bocón” son imparciales y dicen la verdad sin tapujos.
iii. El anuncio materia de imputación no era capaz de inducir o persuadir a
sus destinatarios a cometer un acto ilegal, pues el solo hecho de mostrar
la imagen de un padre siendo crítico con su hijo respecto de la forma
como juega fútbol no puede significar que los padres se vean
automáticamente influenciados a tener un trato similar con sus hijos.
Además, si bien se podría estar en desacuerdo con la forma en que el
padre trata a su hijo, su actitud es únicamente la de un padre estricto, sin
que califique como un trato que de replicarse hipotéticamente en la
realidad sea cruel o denigrante, es decir, ilegal conforme el artículo 4 del
Código de los Niños y Adolescentes.
iv. La publicidad cuestionada formaba parte de una campaña publicitaria la
cual debía ser analizada considerando todos los elementos que la
conforman21. Dicha campaña publicitaria estuvo compuesta por una serie
de anuncios televisivos, radiales, además de publicidad estática, donde se

21
La estrategia publicitaria televisiva se materializó en dos anuncios: i) el primero, que corresponde al
anuncio materia de cuestionamiento en el presente procedimiento; y ii) un segundo anuncio que muestra a los
mismos personajes del anuncio imputado, pero en el cual los roles se invierten, pues el niño asume una actitud
crítica frente a la columna periodística escrita por su parte, el personaje “Juan Martinez”.
Asimismo, la pauta televisiva se vio complementada por una campaña radial en la que muestra al mismo
personaje de “Juan Martinez” en diversas situaciones de su vida, destacándose, nuevamente, su incapacidad
de callar sus opiniones.
En dicha pauta radial se muestra al personaje cuando niño, mostrándose que dice la verdad sin medias tintas
(Niños, ¿quién le puso goma al cabello de Anita? Yo profesora, pero no es goma, es chicle). También se
recrea a “Juan Martinez” como empleado (Martinez, ¿dónde es la reunión? Jefe, ¿va a entrar con ese terno
huachafazo?) y como esposo (Amor, ya me cambié, ¿te gusta mi vestido? Si mi amor, ¡pero lo que tienes que
cambiar es tu cuerpo¡).
 presentaba como protagonista al personaje “Juan Martinez”, que se
caracteriza por no tener reparos en decir la verdad.
v. La publicidad imputada se difundió en ejercicio de la libertad de
expresión empresarial con la que cuentan los anunciantes y sin
contravenir ningún límite legal. La propia Exposición de Motivos del DL
1044 reconoce que la publicidad forma parte del derecho a la libre
expresión empresarial, debiendo ser el mercado, los consumidores o las
organizaciones civiles, más no una autoridad gubernamental, los que
manifiestan a los anunciantes sus reticencias respecto de determinadas
expresiones publicitarias que consideren de mal gusto.

Con fecha 04 de noviembre de 2010, la imputada reiteró los argumentos expuestos

en sus descargos y añadió que la caracterización del personaje “Juan Martinez” se
enmarcaba dentro de las licencias publicitarias reconocidas por el artículo 20 del DL
1044, dado que recurría a una exageración jocosa que habría sido utilizada con la
finalidad de demostrar al público consumidor la imparcialidad y objetividad de la
información que el diario “El Bocón” ofrece. Debido a ello, a criterio de Epensa el
comportamiento del personaje no podía ser tomado en serio como ejemplo a seguir
por el público consumidor.

Con fecha 05 de enero de 2011, la Comisión ordenó a su Secretaría Técnica integrar

a Causa Media S.A.C., a la relación procesal, por ser la supuesta agencia
publicitaria encargada de elaborar el anuncio imputado. En cumplimiento de dicho
mandato, mediante Resolución del 12 de enero 2011 la Secretaría Técnica integró a
la relación procesal a Causamedia, imputándole la misma infracción.

Con fecha 12 de enero del 2011, emitida bajo el expediente 002-2011/CCD la

Secretaría imputó a ambas empresas la presunta infracción al principio de
adecuación social por la difusión del mismo anuncio televisivo. Asimismo, se
dispuso la acumulación del expediente 002-2011/CCD al expediente 141-
2010/CCD.
Con fecha 15 de julio de 2011, mediante Resolución 102-2011/CCD-INDECOPI, la
Comisión declaró improcedente la imputación hecha de oficio contra Causamedia,
considerando que carecía de legitimidad para obrar pasiva. Asimismo, declaró
fundadas las dos imputaciones hechas de oficio contra Epensa por infracción al
principio de adecuación social, en la medida en que consideró que el anuncio
cuestionado era capaz de inducir a algunos de sus receptores al trato cruel y
degradante hacia los menores, violando lo dispuesto en el artículo 4 del Código de
los Niños y Adolescentes; y además, era capaz de inducir a cometer actos de ofensa
a los menores, en la medida que se muestra como positivo el maltrato explícito de
un padre hacia su hijo. Adicionalmente, en calidad de medida correctiva, la
Comisión ordenó el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio. Además,
sancionó a Epensa con la multa de 12 UIT.

En segunda instancia, Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 emitió el 15 de

agosto de 2012, la Resolución Nº 1857-2012/SC1-INDECOPI, mediante la cual
ordenó revocar la resolución de primera instancia.

La Sala de Defensa de la Competencia Nº1 retomó los criterios consagrados en el

caso Sprite y realizó un análisis riguroso del caso, a diferencia de la primera
instancia que no justificó la supuesta infracción al principio de adecuación social.

En efecto, la Sala clarificó que el principio de adecuación social debe ser entendido
dentro de un plano de consecuencias reales y no simplemente por la creencia de que
se producen dichas consecuencias:

“Como se aprecia, la conducta reprimida por el tipo previsto en el literal a)

del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal no radica
en la sola exposición de imágenes u otras formas de presentación que
evoquen una presunta conducta ilegal contra la integridad de un menor. Por
el contrario, el vigente sistema legal de protección del menor en publicidad
lo que cuestiona y sanciona es aquel escenario específico en que la
publicidad provoca la reproducción en la realidad de una conducta que
 viola la integridad psíquica de un menor, es decir, que induce efectivamente
a su realización.

En esa línea, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1044

también se encarga de precisar que, a diferencia del derogado Decreto
Legislativo 691, el vigente régimen de aplicación de prohibiciones a la
publicidad antisocial elimina cualquier alusión a la posibilidad de que se
pueda sancionar aquellas publicidades en que se muestre como algo
tolerable una conducta contraria a un menor, enfatizando que el aparato
administrativo represivo se pondrá en marcha solo en caso exista una
prueba clara de que el anuncio motiva que los consumidores alteren su
comportamiento y adopten una conducta contraria a los menores en la
realidad.”

Coincidimos en su totalidad con la interpretación de la Sala,

“En ese sentido, tal como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de la

Sala que ha analizado anuncios publicitarios presuntamente contrarios al
principio de legalidad, solo será ilícito un anuncio publicitario cuando
transmita un mensaje que objetivamente induzca a los destinatarios a
cometer o reproducir en la vida cotidiana una práctica ilegal, es decir, una
conducta que se encuentre expresamente proscrita por el ordenamiento
jurídico. Lo cual, en el presente caso, consistiría en que luego de visualizar
la publicidad el consumidor adopte la decisión de llevar a cabo la misma
conducta que se le expone en el anuncio.

Por ello, aun cuando dentro de una pieza publicitaria aparezcan imágenes o
secuencias que sean de naturaleza ilegal contra la integridad de un menor y
que se muestren como tolerables y no reprochables, ello no será suficiente
para sancionar, debido a que la autoridad administrativa debe verificar si
es que los consumidores expuestos a dicho mensaje publicitario
efectivamente pueden verse persuadidos a reproducir esta conducta en la
 realidad. En caso contrario, si dichas secuencias o imágenes han sido tan
solo dispuestas como recursos publicitarios con la finalidad de transmitir un
mensaje publicitario que no tiene la capacidad de inducir a cometer
comportamientos ilegales, no se podrá considerar la publicidad como
sancionable.

En este sentido, la Sala en anteriores pronunciamientos ha precisado que “la ley no prohíbe
la difusión de cualquier frase o imagen que pudiese ser considerada discriminatoria u
ofensiva -de la misma manera que no prohíbe anuncios que presenten conductas
antisociales, criminales o ilegales-, sino sólo de aquéllas que tengan como efecto o
resultado “favorecer o estimular” determinados tipos de discriminaciones u ofensas: las
raciales, sexuales, sociales, políticas o religiosas”.22

Es por todo lo descrito en cada una de los casos analizados, que coincidimos con lo
indicado por Rodríguez y Sosa23, éste principio (Adecuación Social) fue introducido por el
derogado Decreto Legislativo 69124, el cual establecía que los anuncios no debían enaltecer,
fomentar, apoyar o favorecer prácticas discriminatorias, ilegales, antisociales criminales. El
supuesto referido a lo antisocial era el punto de quiebre, ya que el análisis del mismo podría
ser arbitrario y generar incertidumbre en el mercado (inseguridad jurídica), los cuales
llegarían a reducir la cantidad de publicidad y con ello la cantidad de información
proporcionada a los consumidores.

Afortunadamente dicho problema fue solucionado con la entrada en vigencia de la Ley de

Represión de la Competencia Desleal – Decreto legislativo N° 1044.

Al respecto, Indecopi se ha pronunciado señalando lo siguiente:

22
Resolución No. 1800-2008/TDC-INDECOPI del 4 de septiembre de 2008
23
Rodríguez García, Gustavo y Sosa Huapaya, Alex. Con licencia para anunciar: un tratado del derecho
publicitario en el Perú, Lima, Asociación Civil Themis, 2014, pág. 131.
24
Decreto Legislativo N° 691 (derogado)
Artículo 3.-
(…)
Ningún anuncio debe favorecer estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social,
política o religiosa.
 “En vista de lo que puede entenderse como una conducta antisocial es una tarea
que denota una labor de gran subjetividad, en el vigente Decreto Legislativo 1044
que regula la actividad publicitaria se ha optado por destipificar la figura de la
publicidad antisocial. En efecto el artículo 18 inciso a) del referido cuerpo
normativo prevé junto a la prohibición de publicidad que induce a la realización de
una conducta discriminatoria, únicamente la prohibición de aquella publicidad que
induce a los consumidores a cometer en la realidad un acto ilegal, esto es, aquella
que incite a los consumidores a la comisión de alguna conducta que vulnere alguna
norma abierta (el ordenamiento jurídico). En este sentido, el núcleo de la
prohibición en la norma actualmente vigente ha delimitado su ámbito de aplicación
a la publicidad que promueve conductas ilegales, descartando aquellas expresiones
publicitarias de naturaleza antisocial”.25

De lo citado, la LRCD se encargó de objetivizar éste principio de tal modo que no solo se
destipificó el concepto de “publicidad o conductas antisociales” por las arbitrariedades que
estas podrán contener en su interpretación, sino que además esclareció que la publicidad
reprimible induzca a sus destinatarios a la reproducción de una conducta ilegal o
discriminatoria.

Siguiendo con mayor jurisprudencia, la Sala ha señalado en varias ocasiones:

“Sólo será ilícito un anuncio publicitario cuando transmita un mensaje que

objetivamente induzca a los destinatarios a cometer o reproducir en la vida
cotidiana una práctica ilegal, es decir, una conducta que se encuentre
expresamente proscrita por el ordenamiento jurídico. Lo cual, en el presente caso,
consistiría en que luego de visualizar la publicidad el consumidor adopte la
decisión de llevar a cabo la misma conducta que se le expone en el anuncio.”

25
Resolución No. 1800-2008/TDC-INDECOPI del 4 de septiembre de 2008
Ello implica que aun cuando dentro de una pieza publicitaria aparezcan imágenes o
secuencias que sean de naturaleza ilegal, ello no será suficiente para sancionar, debido a
que la autoridad administrativa debe verificar si es que los consumidores expuestos a dicho
mensaje publicitario efectivamente pueden verse persuadidos a reproducir esta conducta en
la realidad. En cambio, si la publicidad tiene como finalidad transmitir un mensaje
publicitario que no tiene la capacidad de inducir a cometer actos ilegales, no se podrá
sancionar dicha publicidad.

Como finalidad:

“(…) debe precisarse que lo que la normativa pretende hacer es reprimir la

inducción a cometer una ilegalidad, no siendo suficiente que se exhiba una
conducta ilegal en el anuncio publicitario”.26

Respecto a los diversos pronunciamientos realizados por la autoridad (Indecopi), en los

casos analizados se observa que la línea argumentativa sobre los cuales se basaban para
emitir sus fallos ha venido mutando con el pasar del tiempo y con las emisiones de nuevas
normas o modificaciones de las mismas.

Recapitulando, en el caso de Radio Planeta y los Teletubbies la Comisión se pronunció

negando a utilizar escenas extremadamente violentas, que pueden inducir o enaltecer
conductas antisociales, con la pretendida finalidad de promocionar un servicio. Asimismo,
a pesar de los recursos humorísticos (dentro de las libertades que los anunciantes poseen)
contenidos en la publicidad, la autoridad resolvió que existía una infracción. En ese
entonces se regía por el DL 691, y la Comisión optó por sancionar a las denunciadas por el
uso de escenas demasiado violentas. La figura de “antisocial” o “de mal gusto o no” era
definido por la misma autoridad.

En el caso de Sprite y los eructos, la línea argumentativa de Indecopi va cambiando hacia la

idea en la que son los mismos particulares los que deberían juzgar la publicidad o anuncio
que particularmente tenga algún acto (los eructos) “antisocial”. La Sala fijaba un límite

26
Resoluciones No. 1800-2008/TDC-INDECOPI, 0079-2009/SC1-INDECOPI, 1557-2008/IDC-INDECOPI,
1736-2008/TDC-INDECOPI.
entre lo que puede ser sancionado legalmente o aquello que puede ser sancionado
socialmente. La Comisión y la Sala deben cuidar que no se pretenda supervisar o dictar
pautas sobre el buen o mal gusto de los anuncios publicitarios.

Respecto del caso el lúpulo y el mal gusto, la Comisión se pronunció indicando que no
había ningún tipo de infracción a las normas que regulan la publicidad, pues la publicidad
se desarrollaba en un contexto humorístico y fantasioso. Adicionalmente, no se apreciaron
elementos que permitan verificar que el citado anuncio promueva de manera objetiva la
realización de alguna conducta ofensiva o discriminatoria que atente contra la dignidad de
las mujeres o de los homosexuales. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el
anunciante tiene derecho a emplear los recursos publicitarios que crea pertinentes para
promocionar sus bienes o servicios. Como se advierte, la autoridad analiza las diversas
herramientas que utilizan los proveedores o anunciantes y también constatan en la realidad
si los consumidores son incentivados a realizar una conducta ilícita.

Por último, en el caso “El Bocón no se calla nada” se regía por la Ley de Represión de
Competencia Desleal, la cual se encargó de objetivizar éste principio de tal modo que no
solo se destipificó el concepto de “publicidad o conductas antisociales” por las
arbitrariedades que estas podrán contener en su interpretación, sino que además esclareció
que la publicidad reprimible induzca a sus destinatarios a la reproducción de una conducta
ilegal o discriminatoria.

4. La Autorregulación publicitaria y el principio de adecuación social

De acuerdo como indican Rodríguez y Sosa27:

“(…) cuando la autoridad interviene y determina qué publicidad es buena para

nosotros, nos impide realizar un juicio libre como consumidores, y nos impone su
set de creencias y pareceres. Esta conducta representa el paternalismo más
aberrante que uno pueda imaginarse.

27
Rodríguez García, Gustavo y Sosa Huapaya, Alex. Con licencia para anunciar: un tratado del derecho
publicitario en el Perú, Lima, Asociación Civil Themis, 2014, pág. 133.
 En un país en donde el inversionista no sabe qué puede ser catalogado de
“incorrecto” o “inmoral”, difícilmente se podrá atraer inversión de forma
eficiente. Esta falta de inversión se traduce en atraso, pobreza y subdesarrollo; y
nos afecta a todos. El costo de las intervenciones del aparato estatal son asumidas
de forma generalizada por la sociedad en la cual se dispersa dicho costo asumido,
traduciéndose en precios más altos, mayores impuestos y un mercado menos
informado. ¿Cómo arriesgarse anunciar un producto de forma innovadora o
humorística si no se sabe qué sanción podría imponerse por dicha conducta? Dicha
inseguridad solo genera menos publicidad o más publicidad aburrida y monótona”.

En ese sentido, el Estado mediante el ordenamiento jurídico (normas) no puede imponernos

o catalogar lo que para cada una de las personas significa una publicidad (mediante el su
mensaje publicitario) que sea de “mal gusto o no”. Dejar dicha definición a la arbitrariedad
del administrador conllevaría a la inseguridad jurídica de la cual se mencionó en párrafos
anteriores. Asimismo, se estaría menoscabando el derecho a la libertad de expresión que
tienen las empresas para poder publicitar sus productos y/o servicios en el mercado.

En relación a este tema, la Sala ha emitido reiterada jurisprudencia:

“la ley no prohíbe la difusión de cualquier frase o imagen que pudiese ser
considerada discriminatoria u ofensiva, de la misma manera que no prohíbe
anuncios que presenten conductas antisociales, criminales o ilegales, sino sólo de
aquellas que tengan como efecto o resultado “favorecer o estimular” determinados
tipos de discriminación u ofensas: las raciales, sexuales, sociales, políticas o
religiosas”28

Asimismo, la Sala consideró lo siguiente:

28
Resolución No. 0333-1999/TDC-INDECOPI del 29 de septiembre de 1999; Resolución No. 0360-
1999/TDC-INDECOPI del 20 de octubre de 1999; y, Resolución No. 2346-2007/TDC-INDECOPI del 26 de
noviembre de 2007
 “(…) la ley no limita la difusión de mensajes publicitarios que podrían
considerarse de mal gusto. La ley ha preferido que sea el mercado el que determine
si ese tipo de expresiones deben o no continuar transmitiéndose. Sostener lo
contrario-esto es, que es rol del Estado determinar cuáles mensajes publicitarios
son aceptables o adecuados, sancionando aquellos anuncios que difunden mensajes
distintos- equivaldría a imponer el gusto o las opiniones de un grupo (en este caso,
de aquellas personas que integran los órganos funcionales de INDECOPI) sobre el
gusto o las opiniones de otros grupos de individuos que perfectamente pudiesen ser
divergentes”. 29

De lo citado, se deduce que la publicidad de mal gusto debe ser evaluada por los
consumidores, más no la por la autoridad estatal. Más conocido como la “autorregulación
publicitaria” que en principio es bastante saludable puesto que al no mover la maquinaria
estatal, no se generan costos estatales adicionales. 30

En relación a la autorregulación publicitaria o autocontrol publicitario, esta es entendida

como la forma de organizarse entre los anunciantes, medios de comunicación y otros
agentes vinculados a la actividad publicitaria se agrupan voluntariamente,
comprometiéndose a observar ciertos patrones de conducta guiados por la ética y lealtad, y
sometiéndose a un órgano de control. 31

Tal como lo indica Balandrón32,

29
Resolución No. 0220-1998/TDC-INDECOPI del 19 de agosto de 1998.
30
Rodríguez García, Gustavo y Sosa Huapaya, Alex. Con licencia para anunciar: un tratado del derecho
publicitario en el Perú, Lima, Asociación Civil Themis, 2014, pág. 139.
31
Lema Devesa, Carlos. La autodisciplina publicitaria en el derecho comparado y en el derecho español, en
Problemas jurídicos de la publicidad, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2007, págs. 136-146.
32
Al resaltar la importancia de la autorregulación publicitaria, el profesor Balandrón Pazos señala que “una de
las ventajas fundamentales de los mecanismos autorreguladores es que surgen a iniciativa de los propios
sujetos implicados en el proceso de comunicación publicitaria, lo cual implica un ejercicio mucho más
maduro de la libertad y su consiguiente responsabilidad. (…) Frente a las normas jurídicas de autorregulación
presenta otras muchas ventajas. Por ejemplo, el hecho que pueda centrarse en aspectos muy concretos,
mientras el Derecho tiende a ser más universal. Tampoco se puede olvidar que se extiende a ámbitos a los que
el Derecho no puede llegar por tratarse de espacios de regulación ética; debe tratar de cubrir a distancia entre
el mínimo regulador del Derecho y el máximo ético y deontológico exigible a cada esfera de actividad social,
promoviendo valores e ideales allí donde el Derecho no puede ni debe hacerlo”. Balandrón Pazos, Antonio J.
Límites éticos de la violencia en publicidad televisiva: La efectividad de la Autorregulación. En: Información
 “El mecanismo de la autodisciplina publicitaria, tiene varias ventajas conceptuales
respecto de la regulación estatal que han sido desarrolladas por la doctrina”.

En el Perú tenemos al Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria “CONAR”, cabe

precisar que más que un ente fiscalizador, es un sistema de solución de conflictos de
naturaleza extrajudicial. Es por ello que a diferencia de Indecopi, no puede imponer
sanciones pecuniarias, sino morales 33 que no por ello dejan de ser de cumplimiento
efectivo34 (una de las características principales de CONAR).

En relación a lo anteriormente acotado, el CONAR es un sistema de autorregulación

privado creado por la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA), la Asociación Peruana
de Agencias de Publicidad (APAP) y la Sociedad Nacional de Radio y Televisión
(SNRTV). De acuerdo con el artículo 22 del Código de Procedimientos de la CONAR
dispone que las resoluciones emitidas son notificadas tanto a las empresas infractoras como
a los medios de comunicación, con lo que la responsabilidad es compartida; y ello hace que
el riesgo de incumplimiento sea mínimo y casi nulo.35

En ese sentido, mientras que la LRCD establece que el Principio de Adecuación Social
únicamente se vulnera por la inducción a la comisión de actos ilícitos o discriminatorios, el
principio de decencia36:

“Artículo 12°.- Principio de Decencia y Sexualidad en la Publicidad Los anuncios

publicitarios deberán respetar la dignidad de las personas y su intimidad, el núcleo

para la paz: autocrítica de los medios y responsabilidad del público. Valencia: Fundación COSO de la
Comunidad valenciana para el Desarrollo de la Comunicación y la Sociedad, 2005, p 187.
33
Rodríguez y Sosa, op.cit., págs. 28 y 29.
34
Sosa, Alex. ¿Y cómo se come la “Ley de comida chatarra? Análisis de sus ingredientes (Razonabilidad y
conflicto con las normas que regula la publicidad), Lima, Advocatus – Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho en la Universidad de Lima. Pág. 313
35
Sosa, Alex. ¿Y cómo se come la “Ley de comida chatarra? Análisis de sus ingredientes (Razonabilidad y
conflicto con las normas que regula la publicidad), Lima, Advocatus – Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho en la Universidad de Lima. 312
36
Código de ética publicitaria Código de procedimientos Revisados 2014
CAPÍTULO IV
DECENCIA Y ADECUACIÓN SOCIAL EN LA PUBLICIDAD
Artículo 12°.- Principio de Decencia y Sexualidad en la Publicidad
 familiar, el interés social, las instituciones públicas y privadas, las autoridades
legítimamente constituidas y los símbolos patrios. En virtud de este principio, el
mensaje publicitario no debe contener declaraciones o presentaciones visuales o de
audio que ofendan, denigren o vulneren, entre otros, los derechos a la igualdad y a
la no discriminación en razón de la raza, género, edad, religión, orientación sexual,
nacionalidad, condición social, cultural o económica. La publicidad no deberá
inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o
perjudicial para su seguridad personal o la de terceros. El hecho que un producto o
servicio en particular pueda ser considerado indecente para algunas personas no
significa que ello será suficiente para objetar su validez, por lo que deberá ser
revisado en cada caso en concreto”.

Como se puede observar, el Código de Ética Publicitaria legitima usar criterios subjetivos
para la evaluación de la decencia de un anuncio publicitario, por lo que será ésta entidad,
junto con los consumidores los indicados para realizar tal análisis y no la administración.

5. Conclusión

En general, la norma no prohíbe la difusión de alguna frase o imagen que pudiera ser
considerada discriminatoria u ofensiva; asimismo, tampoco los anuncios que presentan
conductas criminales o ilegales, sino solamente los que tengan como efecto o resultado
“favorecer o estimular” determinados tipos de discriminaciones u ofensas: las raciales,
sexuales, sociales, políticas o religiosas.

Por otro lado, la actividad publicitaria trae grandes beneficios para toda la sociedad como
por ejemplo, para los agentes económicos los ayuda a desarrollarse y a dar a conocer los
productos y/o servicios que ofrecen utilizándola en el mercado a través de las
comunicaciones publicitarias; ello en base a sus derechos constitucionales: a la libertad de
expresión y a la libertad de empresa. Asimismo, la publicidad se convierte en un
mecanismo de competencia, que beneficia no solo a los proveedores sino a toda la
comunidad ya que se les brinda mayor información respecto de lo ofrecido en el mercado
para que los mismos puedan tomar una decisión en base a lo obtenido mediante la
publicidad.
6. Bibliografía
BALANDRÓN PAZOS, Antonio J.

2005 Límites éticos de la violencia en publicidad televisiva: La efectividad de la

Autorregulación. En: Información para la paz: autocrítica de los medios y
responsabilidad del público. Valencia: Fundación COSO de la Comunidad
valenciana para el Desarrollo de la Comunicación y la Sociedad. pp. 187.

LEMA DEVESA, Carlos.

2007 La autodisciplina publicitaria en el derecho comparado y en el derecho

español, en Problemas jurídicos de la publicidad, Madrid, Editorial Marcial
Pons. pp 136-146

RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo y Alex SOSA HUAPAYA

2014 Con licencia para anunciar: un tratado del derecho publicitario en el Perú,
Lima, Asociación Civil Themis.

SOSA HUAPAYA, Alex

2015 ¿Y cómo se come la “Ley de comida chatarra? Análisis de sus ingredientes

(Razonabilidad y conflicto con las normas que regula la publicidad), Lima,
Advocatus – Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho en la
Universidad de Lima. pp. 312 - 313.

TATO PLAZA, Anxo

2001 Product Placementy publicidad encubierta (comentario a la Resolución del

Jurado de Autocontrol de la Publicidad de26 de abril y de 4 de junio de
2001, caso ‘soberano’. En: Actas de derecho Industrial XXII.

PRIETO ROJAS, César Alexis

2013 Tesis: Cuestionando las cláusulas de moralidad en el derecho peruano:

especiales consideraciones en torno al derecho de marcas y el derecho de la
publicidad. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Derecho.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y PROPIEDAD INTELECTUAL

1998 Resolución No. 0220-1998/TDC-INDECOPI. Resolución: 19 de agosto de

1998.

1999 Resolución No. 0333-1999/TDC-INDECOPI. Resolución: 29 de septiembre

de 1999.

1999 Resolución No. 0360-1999/TDC-INDECOPI. Resolución: 20 de octubre de

1999.

2007 Resolución No. 2346-2007/TDC-INDECOPI. Resolución: 26 de noviembre

de 2007.

INDECOPI

2005 Resolución Nº 152-2005/CCD/INDECOPI. Resolución: 12 de diciembre de

2005.

2007 Resolución Nº 075-2007/CCD/INDECOPI. Resolución: 25 de abril de 2007.

2007 Resolución N°. 2346-2007/TDC-INDECOPI. Resolución: 26 de noviembre

de 2007.

2008 Resolución No. 1736-2008/TDC-INDECOPI. Resolución: 27 de agosto de

2008.

2008 Resolución No. 1557-2008/TDC-INDECOPI. Resolución: 25 de agosto de

2008.

2008 Resolución No. 1800-2008/TDC-INDECOPI. Resolución: 4 de septiembre

de 2008.

2008 Resolución N°. 198-2008/CCD-INDECOPI. Resolución: 10 de diciembre de

2008.

2009 Resolución No. 0079-2009/SC1-INDECOPI. Resolución: 2 de marzo de

2009.