Introducción al libro derecho romano:
Personas, familia y cosas.
Cuauhtémoc A. Enríquez Coronel
Introducción
El trabajo que se presenta esta dirigido a un tipo especial de
lectores: los estudiantes de derecho; por lo que a continuación se
hacen algunas reflexiones sobre su objeto, estructura y método.
El contenido del presente trabajo es producto de la investigación
realizada para la materia de Historia del derecho, y posteriormente
de la materia Instituciones jurídicas que en diferentes épocas tuve
el honor de exponer en la Universidad tecnológica de México.
El problema que enfrenta el estudiante de la licenciatura de
derecho, como toda aquel que pretende estudiar el derecho
romano es:
- El preguntarse si para estudiar el derecho romano necesita saber
latín y griego, o bien se puede estudiar en las traducciones al
español.
- La existencia de una gran diversidad de obras tanto de autores
nacionales como de autores extranjeros.
- La carencia de criterios para poder elegir el texto o textos.
- La dificultad para consultar directamente el «Corpus iuris civilis».
- La interrogante sobre si el estudio debe ser sobre la historia del
derecho romano (sea atendiendo a las fases de su organización
política, o a los periodos del derecho romano), o bien el estudio
debe ser sobre las instituciones del derecho romano.
Ante la imposibilidad de estudiar en un curso ambos aspectos del
derecho romano, es necesario limitar los temas. El siguiente
problema es enfrentar el criterio para seleccionar los aspectos a
estudiar, entre los que se pueden mencionar los siguientes:
Textos. El primer parámetro a considerar son los textos, en los
siguientes aspectos:
1. Los que existen en la biblioteca de la escuela.
2. La posibilidad de consultar las fuentes.
3. El enfoque del texto es histórico (en sus dos aspectos) o es
jurídico.
4. El contenido: si el autor se limita a una sistematización, o si
además expresa sus comentarios; si son interpretaciones de los
textos o además los transcribe.
5. Exposición, si es de fácil o difícil comprensión.
6. Profundidad, si los temas son tratados con profundidad o
superficialmente.
7. La rigurosidad del autor en el tratamiento del tema.
8. La objetividad del autor.
Tiempo. El tiempo para el curso, es otro de los parámetros que se
deben considerar.
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Objeto del curso. El parámetro más importante es el objeto del
curso, es la historia del derecho romano, o, el conocimiento de las
instituciones del derecho romano.
Formación del estudiante de derecho. De igual importancia es la
utilidad del curso en la formación del estudiante de derecho.
Es incuestionable el valor de la historia del derecho romano, así
como también es innegable que el estudio de la Historia del
derecho romano, es un estudio especializado que requiere el
conocimiento previo de sus instituciones.
En los estudios del derecho romano, los autores aluden a otro
problema en su estudio al referirse a las interpolaciones, es decir a
las modificaciones y adiciones que introdujeron los compiladores
del derecho romano.
La noticia del derecho romano llega por diversas fuentes, entre
ellas es de especial importancia el «corpus iuris civilis», y que es la
compilación del derecho romano encomendada por el emperador
Justiniano principalmente a Triboniano, a quien faculto para
modificar y agregar los pasajes necesarios con objeto de evitar
contradicciones, así como para hacerlo concordante con su época,
instruyéndolo al mismo tiempo para que en su redacción se evitará
el empleo no solo de palabras, sino también de abreviaturas con la
finalidad de evitar la ambigüedad, o confusión, y permitiendo una
fácil interpretación.
La existencia de obras de los jurisconsultos romanos,
presumiblemente auténticas permite su comparación con el
«corpus iuris civilis» y por lo mismo identificar las modificaciones
o agregados introducidas por los compiladores, a las que
denominaron interpolaciones; a cuya identificación se han
dedicado una gran cantidad de obras.
Por lo mencionado, el presente trabajo no es un estudio histórico,
ni pretender agotar el estudio de las instituciones del derecho
romano, ni el de las interpolaciones. El objeto es la exposición de
las instituciones del derecho romano, y de sus principios rectores,
con la finalidad de introducir al estudiante en el estudio del derecho
romano, y de los criterios de valorización de las situaciones
jurídicas. Por lo que no se pretende el estudio de la evolución
histórica del derecho romano, ni el de la evolución de sus
instituciones.
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El estudio de las instituciones del derecho romano se hace con la
finalidad de introducir al estudiante en análisis de los hechos; de la
relación entre hechos y consecuencias jurídicas, que le permitan
una mejor comprensión del derecho mexicano, y le proporcionen
elementos para el análisis jurídico; y de la necesidad de la precisión
y rigurosidad que requiere el estudio y ejercicio de la profesión.
De otra parte, se plantean algunos cuestionamientos a
concepciones que tradicionalmente se contienen en los libros de
derecho romano, entre otras las siguientes:
1. La conceptuación del esclavo. En la concepción generalmente
expuesta del esclavo se le considera como cosa y no como persona.
Proposición que plantea en primer lugar determinar la noción de
persona y de cosa en el derecho romano.
En las fuentes se aprecia una diferencia entre hombre y persona.
Consideran al hombre como un animal. Posteriormente se
distingue al hombre de los demás animales en base a la distinción
entre derecho natural y derecho de gentes, el primero lo enseño la
naturaleza a todos los seres vivos, a diferencia del derecho de
gentes que solo es común a todos los pueblos.
Conforme al derecho natural todos los hombres son iguales,
conforme al derecho de gentes se distingue entre hombres libres y
esclavos, y conforme al derecho civil, se distingue entre ciudadanos
y no ciudadanos.
Si no se puede establecer una diferencia entre los hombres, esta si
es posible entre personas, atendiendo a la situación en que se
encuentra, de manera que el concepto de persona sería similar al
de personaje en una obra, en la que se puede distinguir entre
distintos personajes.
Así el concepto de persona atiende a la situación jurídica en que se
encuentra cada persona, por lo que no existe la persona en general,
sino la persona particular.
La misma problemática lo plantean los tres status: libertatis,
familiae, civitatis; así se llega a afirmar que para ser persona se
requiere la concurrencia de los tres status, afirmación que falla en:
Primero, porque el término persona no se aplica en general, existe
un único concepto de persona; sino diferentes conceptos de
persona, y por lo mismo no se puede aceptar que para ser persona
debe reunir los tres status mencionados.
Segundo, el status libertatis, status familiae, status civitatis son
criterios de distinción que permiten determinar la situación en que
se encuentra una persona; así conforme al status libertatis, se
distinguen dos tipos de personas, los hombres libres y los esclavos;
en atención al status familiae, se distingue entre personas sujetas
a la potestad del paterfamilias o alieni iuris, y personas no sujetas
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a la potestad, el pater o sui iuris; atendiendo al status civitatis se
distingue entre ciudadanos romanos y no ciudadanos romanos.
Persona, por tanto, es una categoría empleada por los romanos
para referirse a la situación jurídica en que se encuentra cada
hombre, y en ese sentido Heineccio afirmo que para los romanos
persona el es hombre considerado con su status. Para los romanos
no existe la persona en general sino la persona particular.
El esclavo es una persona - al decir de Cicerón - de ínfima categoría,
y no puede ser considerado como una cosa por las siguientes
razones:
- El esclavo después de manumitido podría llegar a ser ciudadano
romano.
- El esclavo podía ser instituido heredero.
- Los hijos de la esclava no se consideran como frutos.
- El esclavo participa del culto familiar y del culto público.
Para algunos el derecho romano es rígido, en sentido positivista,
de aplicar estrictamente la regla al caso concreto; opinión que no
puede aceptarse por existir una gran cantidad de pasajes en el
corpus iuris civilis, principalmente en materia de contratos, por
ejemplo:
- En que se atiende al caso concreto, e incluso se plantea que habrá
que preguntarse que fue lo que quisieron contratat, no a la
aplicación de una regla abstracta, sino a determinar los elementos
del caso concreto.
- En la valoración de los contratos, no se aplican rígidamente las
‘normas’ de cada contrato, sino que se atendía a cada elemento,
por lo que se valoraba la posesión del bien que tiene el arrendatario
de forma similar al la posesión que tiene el depositario.
- Al valorar la situación jurídica concreta o hecho, se atendía a la
causa, por ejemplo se preguntaba si en el mandato, se podía
demandar al mandatario por la gestión de negocios, y se contestó
que debía atenderse a que la actuación del mandatario, era a causa
del mandato, por lo que era esta la acción que correspondía.
- El hecho se valoraba en cada uno de sus elementos, así si un
determinado acto del mandatario daba lugar a la acción de
mandato, pero si actuó dolosamente daba lugar a otro tipo de
acción.
La importancia del derecho romano es que en la resolución de
controversias no se aplicaba invariablemente la norma, al
contrario, la resolución del conflicto requería la valoración del caso
concreto, mediante el examen de cada elemento que lo integra.
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Lo anterior se confirma en el título primero del primer libro del
Digesto, en el fragmento atribuido a Ulpiano, en que se afirma que
se les considera como sacerdotes por profesar el saber de la
justicia, separando lo justo de lo injusto, y discerniendo lo lícito de
lo ilícito.
La concepción de los autores sobre la noción de los romanos sobre
la justicia, el derecho y la ley ha sido superficial. En el Digesto se
contienen varios pasajes en que se considera que el derecho -
propiamente regla- se establece para lo que sucede las más de las
veces y no por el acaso; lo que significa que el derecho,
propiamente la regla o la ley, solo considera los hechos que
acontecen.
La concepción de Paulo sobre regla y derecho no deja lugar a
dudas, pregunta si el derecho emana de la regla o la regla del
derecho; a continuación responde, la regla emana del derecho
existente, por lo que la regla es una sucinta descripción de como
son las cosas, de manera que el derecho no emana de la regla, al
contrario la regla emana del derecho existente.
El pasaje atribuido a Ulpiano en que afirma que los preceptos del
derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno
lo suyo; son en realidad principios de justicia o principios de
derecho: y que partir de su comprensión permite un mayor grado
de certeza en el análisis del de los hechos; y bastará recordar:
- La fracción II del art. 34 constitucional, para ser ciudadano de la
República se requiere entro otros tener un modo honesto de vivir.
- El art. 5 constitucional establece la obligación de ejercer sus
actividades sin dañar a terceros, y que en sentido similar el art. 16
del c.civ. impone el deber de ejercer los derechos y disponer de los
bienes sin dañar a la colectividad.
- El art. 17 constitucional que establece que la obligación de los
tribunales de impartir justicia en forma imparcial, recuerda el
principio de dar a cada uno lo suyo.
Incluso al hacer una comparación del código civil con el contenido
del «corpus iuris civilis» permitiría apreciar que en bastantes
ocasiones parece como si se hubiese transcrito pasajes completos
del derecho romano al ordenamiento mencionado; suprimiendo
los nombres de los sujetos de la situación descrita en el texto
romano.
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Por último, basta la simple lectura del último párrafo del artículo 14
constitucional en relación con el artículo 18, 19 y 20 del c.civ., para
apreciar que la resolución de conflictos se basa en la valoración de
los hechos concretos en atención a los principios del derecho, que
no son otra cosa que principios de valoración ética, así:
En el último párrafo (que prácticamente transcribe el art. 19 del
c.civ.) del art. 14 constitucional se contiene el siguiente principio:
En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva
deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación
jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los
principios generales del derecho.
En precepto transcrito, impone al juzgador el procedimiento para la
resolución de conflictos_
1. La sentencia debe ser conforme a la letra, es decir, si el sentido
literal de la ley no deja lugar a duda sobre los elementos del hecho
concreto y los del hecho previsto.
2. Si el sentido literal de la ley resulta ambiguo, o por si su
generalidad existe duda sobre si en el hecho previsto se subsume
la situación concreta, es necesario determinar el sentido preciso de
la ley por medio de la interpretación jurídica, con objeto de
determinar si los hechos concretos se subsumen en los previstos
en la norma, o bien, los excluye.
3. Si al determinar el sentido preciso de la ley, resulta que la
situación concreta no se subsume en el supuesto previsto en al ley,
el principio constitucional establece que deberá resolverse
conforme a los principios generales del derecho.
En concordancia con el mencionado precepto constitucional, el
artículo 18 del c.civ. dispone que en los conflictos de esta materia
el juzgador no puede abstenerse de resolver una controversia
alegando obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
Art. 18.- El silencio, obscuridad o insuficiencia de la
ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar
de resolver una controversia.
En congruencia con el principio constitucional, el artículo 20 del
c.civ., establece el principio de que a falta de ley expresa que a falta
de ley expresa aplicable, se debe resolver tranto de evitar se cause
un daño a alguien.
Art. 20.- Cuando haya conflicto de derechos, a falta de
ley expresa que sea aplicable, la controversia se
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decidirá a favor del que trate de evitarse un perjuicio
y no a favor del que pretenda obtener un lucro. Si el
conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma
especie, se decidirá observando la mayor igualdad
posible entre los interesados.
Los preceptos mencionados significan que la resolución de toda
controversia requiere de la valoración de la situación jurídica
concreta, valoración que debe ser a partir de los principios
generales del derecho; y aun si el sentido literal de la ley es claro,
debe valorarse si el hecho concreto al que pretende aplicarse queda
subsumido en el principio jurídico.
Igualmente los preceptos mencionados excluyen la aplicación de la
ley por analogía toda vez que esta no es un principio general del
derecho, sino un método de integración de normas jurídicas. Es
cierto que el procedimiento en que consiste la analogía se basa en
el principio de similitud, no debe olvidarse que a Constitución
dispone que a falta de ley expresa aplicable, se debe resolver
atendiendo a la igualdad, a que no se cause un daño, lo que
requiere la valoración concreta, y excluye la aplicación por
analogía.
