Restricción de Derechos y Búsqueda de Pruebas | Derecho Procesal Penal

RESTRICCIÓN DE DERECHOS Y BUSQUEDA DE PUREBAS

1. GENERALIDADES. -
En la etapa de investigación de pueden realizar diversos tipos de actos, uno de
estos es el dictar medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba, que son
actos dirigidos a adquirir la fuente de investigación, es decir son actos
instrumentales, entre estas encontramos diligencias como el allanamiento, las
escuchas telefónicas, intervenciones corporales, etc.

Algunos autores señalan que las medidas que importan restricción de derechos
son medidas propias de un modelo inquisitivo, donde el imputado era considerado
como un mero objeto o fuente de prueba, sin embargo, adoptar un modelo
procesal acusatorio no quiere decir que no tengan cabida este tipo de injerencias,
siempre que se cuenten con garantías establecidas ante la grave afectación de un
derecho fundamental no previsto en la ley

Al respecto ETXEBERRIA señala que producto del pensamiento liberal la

condición del imputado ha cambiado, concibiéndolo ahora como un sujeto procesal
con derechos, cargas y obligaciones; y además que aquel pueda ser considerado
objeto de una seria de actuaciones en los que el poder público ejerce sus
potestades de coerción más directas o inmediatas.

Pero para valorar este tipo de actos al interior del proceso penal es necesario
tener dos previsiones: i) que se trate de supuestos de carácter excepcional, por lo
que las normas que las aceptan deben ser interpretadas de forma restrictiva, ii)
como efecto de lo anterior no es posible dar por reproducidas la totalidad de las
diligencias sumariales sin dar a la defensa la oportunidad de contradecirlas en el
plenario.

Ahora bien la restricción de derechos comprende una serie de diligencias útiles

para la comprobación del delito y para la búsqueda de elementos probatorios que
permitan tener un mejor conocimiento de los hechos acontecidos, para que esto se
realice es necesaria la restricción de derechos fundamentales. En ese sentido el
C.P.P establece las medidas coercitivas de restricción de derechos en dos casos:
a) con fines de esclarecimiento, b) con fines de prevención (riesgos de fuga, de
ocultamientos de bienes o de insolvencia sobrevenida, impedir la obstaculización
de la verdad, etc).

En ambos casos como indica el Código, se deben respetar los principios de

intervención indiciaria y proporcionalidad; el primero se fundamenta en la
existencia de suficientes elementos de convicción para suponer la participación del
sujeto en la investigación de conductas delictivas, por ello, no se puede aceptar
intervenciones restrictivas aleatorias o indiscriminadas, y solo son susceptibles de
restricción aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza lo permiten en
el marco de la investigación del delito, el segundo atiende a que solo se pueden
restringir los derechos fundamentales en la estricta medida en que fuera inevitable
para amparar intereses generales.

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A su vez es necesario precisar que estas medidas deben ser adoptadas con la
observancia de principios como idoneidad- entendido como causalidad, conexión
directa o indirecta de las medidas con relación a sus fines-, necesidad- que implica
una “alternativa menos gravosa”, es decir, que no se habría podido elegir un medio
distinto igualmente eficaz, que no limitara o que lo hiciera en menor grado-, al
respecto se establece que la proporcionalidad en la gravedad de la lesión y la
trascendencia de las razones justificativas han de estar en adecuada proporción al
derecho fundamental afectado.

Además se deben respetar otros principios y requisitos, los cuales se encuentran

en el Titulo Preliminar del CPP, pues esta parte del Código sirve de criterio de
interpretación de las normas que contiene.

El Artículo VI del Titulo Preliminar es el marco constitucional que se debe de

respetar al momento de realizar una medida que implique una limitación a un
derecho fundamental dentro del proceso penal, este señala:

“Legalidad de las medidas limitativas de derechos. - Las medidas que limitan

derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo
podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías
previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la
parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes
elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al
derecho fundamental objeto de limitación, asi como respetar el principio de
proporcionalidad”.

Como se puede ver para que una medida que restringe derechos sea legitima
debe de respetar los principios de jurisdiccionalidad, legalidad, motivación de las
resoluciones, rogatorio y de proporcionalidad.

a. Jurisdiccionalidad.-
En un Estado de derecho las funciones de los sujetos procesales se
encuentran claramente delimitadas, asi, el proceso penal debe ser producto de
una lucha entre partes, para ello se requiere de un funcionario que impute un
hecho a alguien, este viene a ser el fiscal, quien perseguirá el delito.

Para defenderse de la acusación el imputado debe de tener a su costado a un

profesional del derecho que le pueda brindar la asesoría correcta, por ell se
establece la defensa como contraparte de la imputación.

Entre estas dos partes debe encontrarse el juez, quien debes ser ajeno a estos
intereses de conflicto, para poder cumplir su labor: la de juzgar y tomar la
decisión correcta para el caso en concreto, de ahí la gran importancia de ser
imparcial e independiente.

El órgano jurisdiccional por el principio de exclusividad jurisdiccional es el

encargado de restringir ciertos derechos, pues al tener la responsabilidad de

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proteger los derechos de los imputados es el más idóneo para establecer la

correcta restricción en el caso en concreto, aplicando la proporcionalidad y la
debida motivación.
Al respecto MIRANDA ESTRAMPES, indica que, como regla general toda
medida restrictiva de derechos fundamentales adoptada durante un proceso de
investigación penal, requiere de una previa autorización judicial, sin embargo,
esto tiene excepciones, pues la Policía y el Ministerio Público también pueden
restringir derechos, pero esto limitado a que este previsto en la ley y que
concurran razones de urgencia peligro en la demora, pero en todo caso se
trata de situaciones excepcionales, que, además deben de ser interpretadas
restrictivamente, debiéndose guiar estas diligencias bajo el principio de
proporcionalidad y el respeto a la dignidad de la persona humana.

Entonces las diligencias de búsqueda y restricción de derechos en algunos

casos, necesitaran de orden judicial para su actuación, sin embargo, en otros
que implican menor afectación, el fiscal puede autorizar su actuación con cargo
a que solicite confirmación del juez de la investigación preparatoria.

Por otro lado, en beneficio de afectado se ha previsto el reexamen de las

diligencias en audiencia, en la cual resolverá el juez de investigación
preparatoria sobre la idoneidad y necesidad de la afectación .

Similar regulación contempla la Ordenanza Procesal Alemana, la cual señala

que ante la existencia de peligro, por el retraso que pudiera perjudicar el éxito
de la investigación, el fiscal puede ordenar una serie de diligencias cuya
competencia ordinaria reserva el Juez. En estos casos en Ministerio Público
podrá:

i) Ordenar la investigación corporal del inculpado para la connotación de

hechos que fueran de importancia para el proceso, como por ejemplo
las extracciones de sangre.
ii) Ordenar la autopsia y la exhumación del cadáver.
iii) El secuestro de los objetos que puedan ser trascendentes como medio
de prueba para la investigación.
iv) La intervención de las comunicaciones postales y telefónicas, diligencia
que carecerá de validez sino fuere aprobada por el juez en el plazo de
tres días.
v) La realización de fotografías y el registro de imágenes.
vi) Acordar la práctica de registros domiciliarios.
vii) El secuestro o embargo de los bienes obtenidos a través de hechos
delictivos, asi como los instrumentos y el producto de los delitos.
viii) Adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de penas que afectan
al patrimonio, introducidas en la ley para la lucha contra la delincuencia
organizada, en cuyo caso se debe de solicitar la autorización del Juez
en el plazo de una semana.

b. Legalidad.-

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En un Estado Democrático de Derecho, este expresa el principio de

supremacía de las leyes (la primera de ellas es la propia Constitución), del cual
se deriva la vinculación positiva a la ley del Poder Ejecutivo y del Judicial y la
reserva de la ley para ciertas materias, entre los que se encuentra la limitación
de los derechos y libertades de los ciudadanos.

Un segmento del principio general de legalidad es el principio de legalidad

procesal penal, que reclama tanto la regulación por normas con rango de ley
de los derechos que se ejercitan durante el proceso, como la autorización y
regulación por ley de cualquier intromisión en la esfera de derechos y
libertades de los ciudadanos efectuada con ocasión de un proceso penal, por
tanto, cabria hablar de un principio “nulla coactio sin lege”, en ese sentido, la
ley que restrinja derechos en el proceso penal ha de ser “scripta”, “stricta” y
“praevia”.

Este principio también es conocido como principio de taxatividad e implica que

toda la diligencia que restringe derechos para ser reputada como licita debe
estar prevista en la ley y debe respetar las formas que la ley ha establecido
para llevarla a cabo. Otra manifestación de este principio es que no se puede
restringir derechos mediante un medio que no haya previsto la ley. De ahí se
entiende que no se puede crear jurisprudencialmente nuevas formas de limitar
derechos que no estén en la norma procesal.

c. Motivación de las Resoluciones. -

Este es un principio básico de la actuación de los órganos jurisdiccionales, tato
es asi que sin este principio las decisiones en nuestro sistema procesal serian
arbitrarias, pues no estamos en un sistema de íntima convicción o de prueba
tasada, sino en un de libre valoración de la prueba que lleva aparejada la
responsabilidad de sustentar las sentencias en razonamientos reproducibles,
coherentes y lógicos.

El derecho a la motivación de las resoluciones está garantizado en el artículo

139.5 de la Constitución Política del Perú y como ha señalado el Tribunal
Constitucional forma parte del derecho a un debido proceso, garantizando que
el juez resuelva las decisiones exponiendo las razones que justifican su
decisión; por tanto un juez puede violar el deber de motivación cuando omite
exponer las razones que justifican la decisión, como cuando, exponiéndolas, la
motivación puede ser calificada de aparente o defectuosa, sea por una
deficiente aplicación de las normas que disciplinan el caso o por una errónea
valoración de los hechos que inciden directamente en la decisión pronunciada.

La motivación tiene como función exteriorizar la justificación de la decisión, a

fin que sea controlada por los justiciables la aplicación de la ley llevada a cabo
por el juez, es decir, ante una petición de una de las partes el Juez resolverá
motivadamente, dando a conocer la procedencia o improcedencia del pedido y
justificando su decisión, asi el peticionante podrá verificar si la decisión, asi el
peticionante podrá verificar si la decisión es ajustada a derecho o no.

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Esta justificación del razonamiento judicial debe cumplir ciertos requisitos, en

principio debe ser explicita, suficiente, racional y no arbitraria. El ser explicita
supone que debe ser clara en la explicación de la decisión que ha tomado, asi,
debe revelar paso a paso los razonamientos que lo llevaron a tal decisión.

La suficiencia refiere que la justificación del razonamiento judicial debe tener la

capacidad de explicar todas las cuestiones controvertidas sin dejar de explicar
alguna, es decir, en materia de recursos se debe pronunciar sobre todos los
extremos de la pretensión impugnatoria.

El ser racional se refiere a que la justificación del razonamiento judicial debe

ser tomada conforme a las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y
la coherencia.

El no ser arbitrario hace referencia a la interdicción de la toma de decisión

judicial basada en razones subjetivas sin sustento objetivo, es decir, la decisión
la decisión debe ser ajustada al ordenamiento jurídico.

Por tanto, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el

expediente
N° 10340-2006-PA/TC, un juez puede violar el deber de motivación, cuando
omite exponer las razones que justifican la decisión, por ello, este mismo
Tribunal ha señalado que para que una resolución respete la debida
motivación , por si misma debe expresar una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aun si esta es breve, lo cual supone poner de manifiesto,
después de adoptada una decisión, las razones y argumentos que respaldan
su legitimidad jurídica y la hacen aceptable, por el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Constitucional ha especificado en la sentencia recaida en el

Expediente N° 728-2008-HC/TC (cas Llamoja) el contenido
constitucionalmente garantizado del derecho a la motivación de la sentencia
condenatoria, por tanto, los errores en la dación de una sentencia que violan
este derecho constitucional son:

1. Inexistencia de motivación o motivación aparente.

2. Falta de motivación interna del razonamiento.
3. Deficiencias en la motivación externa; justificación de premisas.
4. Motivación Insuficiente
5. Motivación sustancialmente incongruente.
6. Motivaciones cualificadas.
Estas consideraciones en el proceso penal son especialmente validas toda vez
que estamos ante una serie de actuaciones que lesionan derechos
fundamentales y estos tienen un valor preferente en nuestro sistema jurídico,
de ahí que toda medida que autorice la limitación de estos debe ser
especialmente motivada.

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Esta especial motivación debe de recaer sobre todo en exteriorizar el juicio de

proporcionalidad que se ha realizado, haciendo referencia expresa a la
necesidad de la medida limitativa; la suficiencia de la base indiciaria que
fundamenta la limitación; para ello el juez debe expresar las razones de la
medida limitativa o injerencia, tanto las razones fácticas como las razones
jurídicas.
d. Rogatorio.-
El principio rogatorio se deriva del principio dispositivo y de la separación de
funciones. Por este principio solo se realizará alguna actuación que limite
derechos fundamentales a pedido de parte.

Por ello solo se podrá restringir derechos cuando el fiscal lo solicite, por tanto,
el juez evaluará este pedido, y de ahí recién se podrá llevar a cabo.

Como hemos visto el fiscal no decide, sino que más bien pide, es un órgano
que solicita la restricción de los derechos fundamentales, no los limita él mismo
(pero si debe respetarlos, pues se encuentra vinculada al principio de
interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso). Asi, sobre la base de lo
establecido en la Constitución, tenemos que la intervención debe ser realizada
mediando una autorización motivada emitida por el Juez.

2. TRÁMITE. -
Asimismo, se deben cumplir para el correcto trámite de estas medidas con lo
dispuesto por el CPP al respecto, en ese sentido, no solo será el Juez quien pueda
disponer la realización de estas medidas, sino que también lo podrán realizar la
Policía o el Ministerio Publico, siempre que no se requiera previamente resolución
judicial pero limitado a casos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos
fines de averiguación.

En estos casos excepcionales corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la

confirmación judicial, que es un acto de convalidación de restricción de derechos.

Entonces, el Juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en

el mismo dia o a mas tardar al dia siguiente confirmando o desaprobando la
medida ejecutada por la Policia o la Fiscalia, salvo que considere indispensable el
previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una
audiencia con intervención del fiscal y del afectado. La resolución que ordena el
previo traslado o la audiencia no es impugnable.

Además, el CPP establece reglas de impugnación, por ello, contra el auto dictado
por el juez de investigación preparatoria originalmente o via confirmación judicial,
el fiscal o el afectado puede interponer recurso de apelación, dentro del tercer dia
de ejecutada la medida, debe recordarse que la regla en el proceso penal es que
solo pueden actuar los sujetos procesales legitimados para actuar pero en este
caso se introduce a un tercero legitimado por haber sido afectado por la medid de
restricción.

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Este recurso, es devolutivo, por ello lo conoce la Sala Penal Superior que
absolverá el grado, previa audiencia con intervención de los sujetos procesales
legitimados.

Junto a este recurso también el CPP prevé la posibilidad de otro medio de

impugnación como es el reexamen de la medida, solicitado por el afectado al juez
de a investigación preparatoria.
En este caso el supuesto habilitante es que existan nuevas circunstancias que
establecen la necesidad de un cambio de la medida. En estas circunstancias el
Juez decidirá si la decisión se mantiene o no, previo traslado a los demás sujetos
procesales o mediante una audiencia que señalara el afectado. Contra el auto que
resuelve la solicitud de reexamen procede recurso de apelación.

3. CONTROL DE IDENTIDAD POLICIAL. -

Como primer mecanismo que se le otorga a la policía a favor de una investigación
más eficaz tenemos el control de identidad policial, con el que, en resumen, se
busca conocer la identidad de las personas que se encuentran vinculadas directa
o indirectamente con los hechos que se están investigando, se debe tener en
cuenta que esta diligencia no solo esta encaminada a identificar a imputados sino
también a testigos.

Con esta medida se afecta el derecho a la intimidad de los ciudadanos, además, si

es que retenido también se afecta su libertad ambulatoria, pero, comparada con
otras medidas más graves como la intervención corporal o la prisión preventiva, es
muy tenue afectación de estas garantías.

Entonces e control de identidad es un procedimiento que esta orientadoras que los

agentes de la policía exijan la identificación de una persona, solo en cuanto tal
actividad es un mecanismo orientado a materializar fines propios de la
investigación y persecución penal con amplio alcance. Estos es, identificar
participes en hechos punibles, determinar su participación especifica en los
mismos, vincularlos a la investigación mediante medidas restrictivas o privativas
de libertad, conseguir evidencias e incluso obtener información de testigos o
terceros si vinculación personal al hecho delictual alguno y, en suma poder
desarrollar, a través de los procedimientos específicos que el control de identidad
supone (registro de vestimentas, de vehículos, consulta de órdenes de detención,
etc.) estrategias de persecución penal de alcance general o especial (lugares o
sectores específicos típicos de delitos, etc.).

Los presupuestos para que la policía tome esta decisión son: 1. Que debe actuar
dentro del marco de sus funciones, 2. Que resulte necesario para prevenir un
delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible.
Este último requisito es a la vez la finalidad de esta medida de restricción de
derechos, no se piense que la finalidad se acaba con la mera presentación de la
identidad del intervenido, toda vez que este es solo un acto instrumental a efectos
de determinar si es que esta persona puede aportar algún elemento a la
investigación criminal o a la prevención de un hecho delictivo.

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Sobre esta base, señala QUIROZ SALAZAR que no es posible tratar de identificar
a una u otra persona porque a entender del funcionario presuma que sea un
“sospechoso” o se trate de un indocumentado esta diligencia no autoriza ni
legaliza las detenciones de personas por carecer de documentos de identidad o
vagancia; sólo permite la conducción de la persona a una dependencia policial con
fines de identificación para descartar alguna requisitoria judicial que exista en su
contra.

Para GÁLVEZ VILEGAS, RABANAL PALACIOS y CASTRO TRIGOSO esta

medida no es propia del proceso penal, sino que tiene cabida dentro de la
regulación de las actuaciones de la Policía Nacional, pues se trata de una
atribución o facultad concedida a esta institución en el marco de sus funciones de
preservación del orden interno y prevención del delito, lo cual es cierto siempre
que la diligencia se trate de la prevención de un delito, pero no cuando se trata de
averiguarlo.

Este mecanismo está diseñado como control policial inmediato y está justificado
en la necesidad de la actuación policial urgente con fines investigatorios , y de
donde cabe observar una serie de reglas establecidas en los artículos 205° y 206°
del CPP:

- La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare,

por medio del correspondiente documento de identidad, se deberá proporcionar al
intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo, a su vez el
intervenido tiene derecho a exigir al policía le proporcione su identidad y la
dependencia a la que está asignado; y si en este caso se constata que su
documentación está en orden, se le devolverá el documento y autorizará su
alejamiento del lugar.

 Si existe fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la

comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle su
vestimenta, equipaje o vehículo, de esta diligencia específica se levanta un
acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al
Ministerio Publico.
 De conformidad con lo anteriormente indicado, la medida restrictiva de
control de identidad está vinculada a otras como la del registro – que
seguirá los pasos de su propia normativa – pues la finalidad de la primera
no es solo identificar a la persona sino ubicar elementos que puedan servir
para prevenir un delito o para perseguirlo.
 En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la
gravedad del hecho investigado o el ámbito de la operación policial
practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia policial más
cercano para exclusivos fines de investigación.

Este procedimiento, si bien priva de su libertad ambulatoria a un ciudadano, no

debe entenderse como una detención, la cual tiene fines y presupuestos distintos,

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además, que por el principio de taxatividad están claramente definidas y

diferenciadas en los artículo 259 (detención en flagrancia), 260 (arresto
ciudadano) y 261 (detención preliminar judicial) las formas de detención.

Este procedimiento, contando desde el momento de la intervención policial, no

puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse. En
estos casos, el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni
mantenido en contacto con personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse
con un familiar o con la persona que indique. Por estas razones esta medida,
respecto a la detención, implica una afectación menor tanto por su intensidad (al
no realizarse en celdas), así como por su duración, siendo parte del desarrollo
legal de la norma contenida en el literal b), numeral 24 del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado siendo, como señala GALVEZ VILLEGAS,
RABANAL PALACIOS y CASTRO TRIGOSO, solo un supuesto de retención.
Asimismo, en la dependencia policial se podrá tomar las huellas digitales del
intervenido y constatar si registra alguna requisitoria.

 Siempre que sean necesarias para las finalidades del juicio o para las
finalidades del servicio de identificación, se pueden tomar fotografías del
imputado, sin perjuicio de tomar sus huellas digitales, incluso contra su
voluntad, y efectuar en él mediciones y otras medidas semejantes, de este
hecho se levantara un acta.
 Para el descubrimiento y ubicación de los participantes de un delito
causante de grave alarma social, y para la incautación de instrumentos,
efectos o pruebas del mismo, la policía pódra establecer controles en las
vías, lugares o establecimientos públicos – en la medida indispensables a
estos fines – al objeto de procedimiento, a la identificación de las personas
que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y a
control superficial de los efectos personales, con el fin de comprobar que
no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.
 La policía abrirá un libro de registro de controles policiales públicos; el
resultado de las diligencias, con las actas correspondientes, se pondrá de
inmediato en conocimiento del Ministerio Público.

Estas circunstancias que van a determinar adoptar tal decisión, justifica que no se
requiera orden del fiscal o del Juez. No se trata entonces, como señala SANCHEZ
VELARDE, que a cualquier efectivo se le ocurra intervenir a una persona y
solicitarle sus documentos porque sospecha de un delito, pues esta intervención
está siempre dentro del marco de una investigación.

Sin embargo, no está exenta la posibilidad de que algún funcionario policial

abusando de sus funciones perjudique con su actuar al ciudadano, ejemplos se
tienen todos los días, así QUIROZ SALAZAR señala, como parte de ello, que se
intervenga sin existir indicios que una persona haya o esté por cometer un delito,
las llamadas “batida a diversos vehículos o pedir documentos de identidad a las
personas, so pretexto que está investigando un delito, cuando en realidad no es
así.

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Es claro que en estos casos el agente estatal comete delito de abuso de autoridad
previsto en el artículo 376 del Código Penal, pero atendiendo a la realidad peruana
debería estar ´prevista claramente esta consecuencia en la norma procesal, como
lo está en el artículo 85 del Código Procesal Penal de Chile:

Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en

conformidad a los incisos precedentes, deberán realizarse en la forma más
expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito
previsto y sancionado en el Artículo 255 del Código Penal.

4. LA VIDEOVIGILANCIA
Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de las investigaciones por parte
de la policía se ha establecido la diligencia de video vigilancia, que es realizada
por los efectivos policiales, ya sea por delegación o a solicitud del Fiscal, pero en
cualquier caso requiere previa autorización de este.

Como todas las medidas de este capítulo implica una confrontación con su
admisión en el proceso penal entre intereses estables y derechos del ciudadano,
así está involucrando el intereses en la seguridad pública y el derecho a la
intimidad, pues a pesar de que por lo general esta medida se realiza en espacios
públicos, existen zonas públicas en las cuales también cabe resguardar la
intimidad.

Lugar público debe entenderse como aquel espacio abierto al público al que, en
principio, cualquiera podría acceder libremente y sin ningún tipo de autorización
específica. Los lugares públicos poseen, además, una característica específica,
cual es la de estar supervisados por las autoridades públicas, con lo que sus
facultades de intervención son mucho mayores que en el caso de las propiedades
privadas, como parques, calles peatonales, aparcamientos, al aire libre, estadios
deportivos, etc.

MUNOZ CONDE resume la sentencia de 12 de abril de 1994 de la Audiencia

Provincial de Madrid que versaba sobre la instalación, por parte de la policía, de
una videocámara en un urinario público donde se traficaban drogas ilegales. Así,
se anula la prueba de uno de estos actos porque si bien era un lugar público, la
actividad que en una parte de dicho espacio, los servicios higiénicos, se lleva a
cabo, lo era de forma privada y afectaba el núcleo más estricto de la intimidad, y
no de los narcotraficantes, sino de quienes realizan sus necesidades fisiológicas,
aunque el argumento principal versaba en que no se obtuvo autorización judicial
previa para realizar la grabación audiovisual, lo que fue ratificado por el Pleno de
la Sala Penal del Tribunal Supremo el 30 de junio de 1997.
Sobre esta problemática, el autor citado concluye que:

1. Inexistencia de motivación o motivación aparente.

2. Se reconoce el derecho a la intimidad estricta que se desarrolla tras la
puerta cerrada de un inodoro.

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3. Se admite que en este caso se puede excepcionalmente utilizar un sistema

de grabación audiovisual, con autorización judicial.
4. La autorización judicial no es preceptiva cuando se trate de actividades
desarrolladas en un espacio público.

Desde esta perspectiva es claro que esta medida no se limita a la captura de

imágenes en lugares públicos, sino también a lugares privados como se verá. Otro
aspecto de la intimidad no abordado por las sentencias referidas es el uso de los
datos de carácter personas obtenidos mediante este acto. Pues las imágenes
pueden ser captados y tramitados en tiempo real, como el caso de las webcams o
las imágenes de espectadores en campos deportivos que emiten las cadenas de
televisión o incluso los participantes en una manifestación aun cuando estas
imágenes no se graven.

Respecto al proceso penal, como señala QUIROZ la población de esta medida es

un reconocimiento jurídico a una actividad investigativa que ya venía ejecutando la
policía, por lo que la Ley procesal ahora la regula, pues esta afectación no puede
ser irrestricta, por ello, para su ejecución es necesario que se cumplan
determinados presupuestos, en sentido, se establece que la utilización de este
mecanismo está diseñado para ayudar a la investigación de delitos violentos,
graves o contra organizaciones delictivas, estableciéndose un límite sobre la base
de la gravedad de los hechos y la conmoción social.

En ese contexto, está permitido que, sin conocimiento del afectado real y previa
autorización Fiscal, la policía realice:

a) Tomas de fotografías y registro de imágenes y,

b) Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de
observación o para la investigación del lugar o residencia del investigado.

La policía criminalística deberá utilizar la técnica de planimetría a fin de precisar

las referencias, señales, registro de imágenes o cualquier otra operación técnica
que sean útiles para el esclarecimiento del crimen.

Estos pedidos técnicos de investigación se dispondrán cuando resulten

indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación
resultare menos sospechosa o cuando se vería seriamente dificultada por otros
medios.
Como se había señalado, hay dos tipos de videovigilancia, la realizada en
espacios públicos, que es lo que hemos analizado; pero también se puede realizar
en lugares privados, pero para esto se requieren mayores garantías, pues la
afectación al derecho a la intimidad será más intensa.

Entonces, hay que tener en cuenta que no se requerirá autorización fiscal cuando
estos medios técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o
lugares cerrados, sino autorización judicial.

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En esta se expresará el ámbito físico de observación o filmación y las medidas de

salvaguarda necesarias para que no sea posible efectuar utilizaciones
inadecuadas de estos sistemas, la duración de la medida debe ser
escrupulosamente determinada, a cuyo término habrá que solicitar su renovación.

5. PESQUISAS
Esta actividad es realizada estrictamente por la policía por sí o por orden del
Fiscal, pues le permite realizar indagaciones encaminadas a la búsqueda de
objetos, elementos de prueba o de personas vinculadas con el hecho delictivo que
se investiga, pues la pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las
personas, lugares, cosas rastros, y otros efectos materiales que hubiere, de
utilidad para la investigación.

Así la pesquisa consiste en el contacto directo que realiza el funcionario público

sobre el lugar u objeto inspeccionado, en el que pueden observarse o percibirse
huellas papilares, de pisadas, de llantas, escalamiento, marcas de herramientas,
escrituras, manchas de sangre, grasa, pintura, etc.

Esta diligencia se realizará:

a) Cuando existen motivos plausibles para considerar que se encontraran rastros

del delito.
b) Se considere que en determinado lugar se oculta el imputado alguna persona
prófuga, es ahí donde procede a inspección estas pesquisas tiene por objeto
esencial no solo comprobar el estado de las personas, sino también de
lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere de utilidad
para la investigación.

De su realización se levantará un acta que describa lo acontecido y, cuando fuera

posible, se recogerá los elementos materiales útiles.

Si el hecho no dejo rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han

sido alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el
modo, tiempo, y causa de su desaparición y alteración, y los medios de convicción
de los cuales se obtuvo ese conocimiento. La ley establece que de ser posible se
levantará plano de señales, descriptivo y fotografías y toda otra operación técnica,
adecuada y necesaria al efecto.

Otra facultad que se le encomienda a la policía que realiza la pesquisa, ya sea de

oficio – con inmediata comunicación del Fiscal – o por orden del Fiscal, es que si
resulta necesario, podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las
personas halladas en el lugar o que parezca cualquier otra, esta diligencia solo
podrá durar cuatro horas, luego de la cual, se debe recabar inmediatamente orden
judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos, pues estamos
solo ante una forma de retención y no de detención.

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Dentro de las pesquisas que puede realizar la policía se encuentra el registro de

personas, el cual se realiza al existir razones fundadas para considerar que una
persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito,
pero antes de su realización se invitara a la persona a que exhiba o entregue el
bien buscado, si el bien se presenta, no se procederá al registro, salvo que se
considere útil proceder a fin de completar las investigaciones.

Hay que precisar que este registro se efectuará respetando la dignidad de la

persona y, dentro de los limites posibles del pudor, corresponderá realizarlo a una
persona del sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la
investigación, el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare en
intervenido, sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado, en
ese sentido, se prevé que antes de iniciar al registro, se expresarán las razones de
su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto
por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y
sea mayor de edad.

Esta diligencia es lo que se denomina en España “el cacheo”, consistente en

actuaciones externas sobre el cuerpo y sobre la indocumentaria, cuyo objeto es el
descubrimiento del cuerpo del delito, comprende en si un registro superficial, lo
peculiar es que siendo superficial dicho ordenamiento lo regula dentro de las
intervenciones corporales, cuestión superada por nuestro código Procesal, el que
lo regula por separado atendiendo a la intensidad de afectación.

Anota ETXEBERRIA que también se diferencia el cacheo de la intervención

corporal en su naturaleza, pues el cacheo radica en la naturaleza eminente
preventiva de frente a la consideración de las intervenciones corporales como
diligencias de investigación postdelictuales.

LOPEZ BARJA DE QUIROGA señala que dentro de las diligencias practicables en

el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba que
recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta distinguir dos clases,
según el derecho fundamental predominante afectando al acordar su práctica y su
realización:

i) En primera clase de actuaciones están las denominadas inspecciones y

registros corporales, esto es, aquellos que consisten en cualquier género de
reconocimiento del imputado o de circunstancias relativas a la comisión del
hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito. En principio no
resulta afectado el derecho a la integridad física al no producirse, por lo
general lesión o menoscabo del cuerpo, pero si puede verse afectado el
derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre las partes íntimas
del cuerpo o inciden en la privacidad.
ii) Como segunda clase de actuaciones están las llamadas por la doctrina como
intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la extracción del cuerpo
de determinados a informe pericial o en su exposición a radiaciones, con
objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la

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comisión del hecho punible o la participación en el del imputado. El derecho

que se verá por regla general afectando es el derecho a la integridad física, en
tanto implica una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia
externa.

6. INTERVENCIÓN CORPORAL
Las intervenciones corporales consisten en la utilización del cuerpo del propio
imputado mediante actos de intervención en el, a los efectos de investigación y
comprobación de los delitos.

GONSALES CUELLAR DE SERRANO, con mayor exactitud, la define como

aquella medida de investigación que se realiza sobre el cuerpo de las personas,
sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si
es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para
el proceso, en relación con las condiciones o al estado físico o psíquico del sujeto,
o con el fin de encontrar objetos escondidos en él.

De esta manera, esta medida constituye una injerencia en un ámbito muy personal
y privado del cuerpo humano. Es por ello que solo a través de una resolución
judicial motivada se podrá ordenar.

De esta manera, esta medida constituye una injerencia en un ámbito privado muy
personal y privado del cuerpo humano. Es por ello que solo a través de una
resolución judicial motivada se podrá ordenar a realizar una intervención corporal
del imputado, es decir, por orden del juez de investigación preparatoria y debe ser
realizada para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el
delito este sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años,
solo con esta finalidad y aun sin el consentimiento del imputado.

La intervención puede comprender la realización de pruebas de análisis

sanguíneos, pruebas genético moleculares u otras intervenciones corporales, así
como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro
profesional especializado, hay que advertir que en resguardo de la salud del
intervenido la ley prevé que esta diligencia se realizara solo cuando no se tema
fundamentalmente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual, si
resulta necesario, se contará con un previo dictamen pericial.

Como señala LOPEZ BARJA DE QUIROGA, mediante el derecho a la integridad

física, lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal,
esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su
apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervención coactiva
en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor y
sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas
no es condición sine qua non para entender que existe una intromisión indebida en
el derecho fundamental a la integridad física en atención al derecho a la intimidad,
en mayor medida, y a la integridad física, en menor grado el código prevé que si el
examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen

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lo realice un medico u otro profesional especializado, a petición suya debe de ser

realizado por otra mujer o un familiar, y en cuanto a la afectación, esta debe ser
proporcional con la que se pretende encontrar y en ninguna forma debe causar un
daño grave a la salud.

En cuanto a la resolución que autoriza la intervención corporal, señala SAN

MARTIN CASTRO, que las intervenciones corporales están sujetas a
mandamiento judicial, por el juez de la investigación preparatoria. Como tal, son
acordadas durante la investigación preparatoria; a estos efectos, esta etapa está
integrada por los actos iniciales o diligencias preliminares y posteriormente por la
investigación preparatoria propiamente dicha, que se inicia con la expedición por el
fiscal de la denominada “disposición de formalización” (…) que se comunica al
juez de la investigación preparatoria. Por consiguiente, no hace falta exigir, para la
realización de una intervención corporal, la disposición de formalización y la
respectiva comunicación al juez competente; solo que el fiscal la solicite, y para
hacerlo es claro que hace falta que este en curso las denominadas “diligencias
preparatorias”, cuyo inicio no está sujeto a formalidad alguna; la propia
comunicación de la policía acerca de una incidencia que amerita una intervención
corporal, sujeto al cumplimiento de los principios de intervención indiciaria y de
proporcionalidad, es suficiente para que el fiscal decida la iniciación de las “
diligencias preparatorias” y pueda solicitar la medida de intervención corporal.

Siendo un presupuesto importante en esta medida la proporcionalidad, la STC

recaída en el Exp.N°.00815-2007-PHC/TC tuvo la oportunidad de pronunciarse en
particular, pues un imputado por el delito de violación sexual se oponía a que se
cumpla con lo dispuesto por el juzgado penal al ordenar que el Laboratorio
Biomolecular y de Genética del Instituto De Medicina Legal del Ministerio Publico;
practicar la intervención corporal al imputado, a fin de obtener una muestra de
ADN, pues señalo que la medida no era adecuada, si como que él se encontraba
enfermo y era abusiva la conducción compulsiva.

El máximo intérprete de la Constitución refirió que los actos de intervención

corporal suponen una restricción de los derechos fundamentales de los
justiciables, siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en
el artículo 2 inciso 7, de la Norma Fundamental).

El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier intromisión, así como

toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el
aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el
hombre, al margen y antes de la social (…), por lo que, existe la afectación del
derecho a la intimidad personal en la medida que las intervenciones corporales
pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera jurídica intima
del justiciable.

En el caso en concreto señalo que los actos de investigación corporal buscan

determinar hechos que son indispensables para el éxito del proceso penal, su
objetivo último lo constituye en no dejar impune la comisión de un delito y en

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consecuencia garantizar e interés público en la investigación del delito, bien

jurídico que en definitiva merece atención por parte del Estado. Así, la medida de
intervención corporal, para el caso en concreto (examen de ADN), tiene por
finalidad la averiguación de la identidad del autor en un presunto delito de violación
sexual, en el marco de la investigación N°216-2006. En ese sentido, la medida
cuestionada resulta idónea para la realización del fin constitucionalmente protegido
en el presente caso, es decir se favorece el interés público en la investigación del
delito.

Posteriormente, añadió que el recurrente viene siendo investigado por la presunta

comisión del delito de violación sexual, por lo que el órgano jurisdiccional (…)
autorizó que se realizara la diligencia de toma de muestra de ADN, toda vez que
se pretende realizar una comparación entre la misma y la muestra obtenida en el
cuerpo de la agravada, diligencia que arrojará resultados sumamente relevantes, a
fin de determinar si el demandante es responsable por los hechos materia de
investigación.

En ese sentido, se observa que no existen otros mecanismos que puedan brindar
los mismos resultados, sin que presenten un mayor grado de afectación para los
derechos fundamentales dl recurrente, por lo que la medida adoptada cumpliría
con el requisito de necesidad exigido.

Por último, respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, refirió que en los

actos de investigación corporal, el grado de realización del fin de relevancia
constitucional (que, como se mencionó anteriormente, lo constituye el interés
público en la investigación del delito) es, por lo menos, equivalente al grado de la
afectación del derecho a la intimidad(que se realizaría en la medida que al tomarse
dichos actos de investigación, y se obtendrían datos que forman parte de la esfera
jurídica privada del demandante). En ese sentido, la medida cuestionada aprobaría
el examen de proporcionalidad en sentido estricto, resultando constitucional.

El Fiscal podrá también ordenar la realización de ese examen si el mismo debe

realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no puede esperar la orden
judicial, en ese caso, el fiscal instará inmediatamente a la confirmación judicial.

La diligencia se sentara en acta. En esta diligencia estará presente el abogado

defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o
que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique sino se realiza
inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de confianza del
intervenido siempre que pueda ser intervenido en ese acto.

El Ministerio Publico o la Policía Nacional, sin orden judicial, podrán disponer

mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de
sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre
que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa en caso
contrario, pedirá la orden judicial, para lo cual se contara con previo dictamen
pericial que establezca la ausencia del peligro en la intervención.

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En cuanto a la realización de la intervención de otras personas distintas al

imputado, se prevé que estas podrán ser examinadas, aun sin su consentimiento,
solo es consideración de testigos siempre que deba ser constatado, para el
esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o
secuela del delito, también establece que en otras personas no inculpadas los
exámenes para la constatación de descendencia y la extracción de análisis
sanguíneo, sin el consentimiento del examinado, son admisibles para la
averiguación de la verdad.

Conforme con lo que señala ETXEBERRIA respecto del imputado siendo presunto
autor de los hechos, se han de proceder con suma cautela al resultar afectados un
amplio abanico de derechos de carácter fundamental; las precauciones y las
deferencias han de intensificarse al máximo cuando se trata de personas ajenas a
los hechos o de las víctimas, es por ella que señala el autor que no se puede
hacer una referencia simple a terceras personas como posibles destinatarios de
medidas tan gravosas, sino que es deseable la adopción de criterios precisos para
estrechar al máximo el circulo de posibles afectados por estas diligencias para
evitar que sufran menoscabos innecesarios personas que no sean
imprescindibles a la investigación.

En cuanto al examen corporal para la prueba de alcoholemia, la policía ya sea en

su misión de prevención de delitos con el curso de una inmediata intervención
como consecuencia de la comisión del delito mediante la conducción de vehículos
podrá realizar comprobaciones de tasas de alcoholemia en aire aspirado; si es
resultado de la comprobación de la prueba de alcoholemia es positivo o, en todo
caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas
alcohólicas u otro tipo de sustancias prohibidas, en intervenido será retenido y
conducido al centro de control sanitario correspondiente en aras de realizar la
prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos.

SAN MARTIN CASTRO, señala que las notas que justifican la prueba de
alcoholemia, en punto a la presunta comisión de un delito, serán entre otras;

a) Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un accidente de

tránsito.
b) Cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conducta que
permitan advertir que se está bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de
otras sustancias prohibidas.
c) Cuando infrinja las normas de la legislación sobre tránsito.
iii) cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa.

7. ALLANAMIENTO
Esta diligencia afecta el derecho fundamental a la individualidad de domicilio,
derecho que constituye una manifestación de la protección constitucional de la
vida privada de las personas y su intimidad personal y familiar.

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Este derecho también ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, así en la

STC Expediente N° 1601-2003-HC/TC señala que este derecho está reconocido
en el artículo 2.9 de la Constitución Política que garantiza que nadie ingrese a un
domicilio sin su consentimiento de su ocupante, a menos que medie orden judicial,
flagrante delito u otras causas señaladas en la norma fundamental.

Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona de

no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares o
por el estado, dentro de su domicilio, pues el domicilio es el espacio físico donde
las personas desarrollan su vida privada.

Respecto al domicilio se ha dicho que cuenta con tres elementos.

a) El elemento físico: el domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar

sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más
íntima.
b) El elemento psicológico: supone la intención personal de habitar un lugar como
morada, sea de manera permanente o de manera transitoria aun cuando dicho
lugar no reúna las condiciones mínimas para ello. Según la concepción del
domicilio constitucional se exige habitación pero no necesariamente esta debe
estar caracterizada por la continuidad.
c) El elemento auto protector: está referido a la exclusión de terceros del lugar
destinado a la morada.

Pero este derecho no es absoluto, pues hay supuestos de excepción a la

autorización de ingreso o registro del domicilio, precisando que cabe su
intervención en caso de flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración,
también existen excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo que son
reguladas por la ley.
Entonces, el allanamiento o registro domiciliario consiste en la búsqueda de cosas
relacionadas con el delito que se investiga o que puedan servir como prueba de él
o de sus supuestos participes, llevada a cabo por la autoridad judicial en un lugar
determinado, aun en contra de la voluntad del titular de la facultad de exclusión del
reciento registrado.

Como acto de investigación no se trata de uno directo, sino de un acto de

investigación indirecto, pues el rigor posibilita la realización de otros medios de
investigación cuando el ingreso domiciliario se orienta a la detención de una
persona cabe la comprobación de su participación en los hechos delictivos
mediante la utilización de otros medios de investigación como el interrogatorio o el
reconocimiento. Asimismo, si el ingreso y el registro se orientan a la obtención de
bienes relacionados con el delito, será común que se realicen reconocimiento y
exámenes periciales de diversas clases.

Este tipo de diligencias solo se realizaran, en principio, con resolución judicial y

tiene por finalidad el ingreso de la policía a una caso o inmueble con la finalidad de

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capturar a la persona investigada o evadida, también para incautar bienes u

objetos relacionados con el delito.

Esta ley procesal a previsto que el Fiscal pueda solicitar el allanamiento y registro
domiciliario de una casa habitación, casa de negocios, en sus dependencias
cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar cerrado,
siempre que le sea previsible que le será negado el ingreso en el ejercicio del acto
de su función a un determinado recinto.

Es así que el Fiscal fuera de los casos de flagrancia de delito o de peligro

inminente de su perpetración y siempre que existan motivos razonables para
considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se
encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, solicitara el
allanamiento.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema habilita en clave constitucional
la posible comisión de un delito como motivo para la realización de esta diligencia,
pues en el Recurso de Nulidad 4826-2005 caso “El Polo”, no existía mandato
judicial, tampoco flagrancia ni indicios de la comisión de un delito:
Con respecto a la solicitud de adopción de esta diligencia, esta deberá consignar
la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad
especifica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que
durara; los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constaran
detalladamente en acta.

La resolución judicial que autoriza el allanamiento contendrá: el nombre del fiscal

autorizado para realizar el allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción
que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y
registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia y el apercibimiento de
ley para el caso de resistencia al mandato, hay que anotar que la orden de
allanamiento tiene un tiempo establecido, pues si lo que se hace con esta orden es
restringir derechos, esta no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la ley
prevé que la orden de allanamiento tendrá un plazo máximo de dos semanas,
después de las cuales caduca la autorización.

El fiscal, al tener la resolución judicial que le autoriza el allanamiento, realizara la

diligencia por sí o con apoyo de la policía, iniciada la diligencia se entregara una
copia de la autorización al imputado, siempre que este se encuentre, o en caso
contrario, a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la
facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su
confianza; si no se encuentran estas personas, la copia se entregara a un vecino a
quien haga las veces de este.

El representante del Ministerio Público también puede solicitar que el allanamiento

comprenda la detención de personas y la incautación de bienes que puedan servir
como prueba o ser objeto de decomiso, en este caso se realizara inventario en
varios ejemplares, uno de los cuales se dejara al responsable del recinto allanado.

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El allanamiento puede comprender, si el fiscal lo decide, el registro personal de las

personas presentes o las que lleguen, cuando considere que las mismas pueden
ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el delito, asimismo, puede
disponer la retención de algunas personas hasta que la diligencia concluya.

8. LA EXHIBICIÓN FORZADA E INCAUTACIÓN DE BIENES

Es la medida coercitiva de mayor trascendencia para la adquisición de la prueba
material en el proceso, permite el aseguramiento oficial de objetos a través de la
fuerza estatal, el mismo que puede efectivarse a través de una entrega voluntaria,
de un hallazgo y consiguiente ocupación por la autoridad, y de forzamiento de la
entrega al no ser los bienes presentados o entregados por el obligado a hacerlo.

La incautación es una medida de coerción compleja. Pues es tanto una medida de

coerción procesal de carácter real, como una medida de búsqueda de pruebas y
restricción de derechos. De ahí que la regulación en el CPP sea dual, pues
estamos ante diferentes finalidades.

Señala GIMENO SENDRA que las “medidas de recogida y conservación de bienes

y cosas poseen doble naturaleza: de un lado, constituyen medidas de
aseguramiento de la prueba en el juicio oral, por cuanto tienen por objeto la
conservación de dichos bienes y cosas en su estado inicial para que puedan ser
utilizados por las partes y apreciados por el tribunal como medios de prueba en la
fase del juicio oral y, de otro, se erigen en auténticas medidas cautelares reales,
tendentes a asegurar el comiso que se imponga en la sentencia como
consecuencia accesoria del delito, siempre que los bienes pertenezcan al autor del
delito y fueren de ilícito comercio, y su restitución a sus legítimos propietarios no
responsables del delito, si fuere posible, una vez hayan cumplido su finalidad de
servir como piezas de convicción en el acto del juicio”.

El Acuerdo Plenario N°5-2010/CJ-116 al respecto señala:

“La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica
dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos-
propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos-(artículos 2018° al 223°
del Código Procesal Penal- en adelante CPP_), y como medida de coerción-con
una típica función cautelar-(artículos 316°al 320 del CPP)-. En ambos casos es un
acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas
relacionadas, de uno u otro modo, como el hecho punible”.

En el primer caso, su función es primordialmente conservativa- de aseguramiento

de fuentes de prueba material- y, luego, probatorio que ha de realizarse en el juicio
oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del
ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización
de la averiguación de la verdad.

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 Restricción de Derechos y Búsqueda de Pruebas | Derecho Procesal Penal

Aun cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen
ámbitos comunes- pueden cumplir funciones similares-, lo esencial estriba en la
función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una
consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102° del Código
Penal”.
Como se puede ver, este Acuerdo Plenario reconoce la doble naturaleza de la
incautación, sin embargo, esto no justifica porque existen dos regulaciones, uno
como búsqueda de pruebas y aseguramiento de fuentes de prueba y otro como
medida de coerción real.
En el mismo sentido, señala en su fundamento 10, que: “los bienes y objetos que
pueden incautarse-privación de la posesión de un bien u objeto-cumplen en la
mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como
consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del articulo 102°y
siguientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditación del hecho
punible- asegura su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba-“

En cierta medida este Acuerdo Plenario trata de salvar esta situación señalando
que “como ya quedo expuesto, la función que prima en el caso concreto será la
determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos,
particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado
de la causa-específicamente, de la investigación-al momento de su imposición, y
la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a
la consecuencia accesoria del decomiso”.

Por ello. ALCIDES CHINCAY señala que no hay diferencia práctica entre ambos
institutos. Lo único que correspondería es integrar ambas figuras, con el añadido
de que los elementos vinculados con el delito se regulen solo por los artículos 218
y siguientes del CPP.

Para la realización de este tipo de actuación también se requiere resolución

judicial, de esta manera el fiscal deberá solicitar al juez de la investigación
preparatoria que ordene la incautación o exhibición forzada del bien que constituye
cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias
para el esclarecimiento de los hechos investigados contra el propietario, poseedor,
administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba el
bien.

Como se puede ver, esta medida incide sobre cosas materiales, las mismas que
en atención al principio de jurisdiccionalidad solo será otorgada por el juez, sin
embargo hay casos en los cuales no se pueden hacer esto, casos de urgencia,
donde no sería viable, en atención a la posible pérdida de los bienes materia de
incautación, solicitar orden jurisdiccional, por lo que el artículo 218.2 señala:

Cuando se trata de una intervención en flagrantes delito o peligro inminente de su

perpetración el policía no necesitara autorización judicial, pero deberá dar cuenta
inmediata al fiscal, así mismo cuando hay peligro en la demora, la exhibición o la

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incautación deberá disponerla el fiscal, que posteriormente requerirá al juez de la

investigación preparatoria la posterior resolución confirmatoria.

La confirmación judicial importa la consagración del principio de jurisdiccionalidad,

pues siempre será necesario que el juez decida sobre la intervención, sea
autorizándola antes de iniciarse la diligencia o confirmándola luego de haberse
realizado en casos de flagrancia o peligro en la demora.

Se ha discutido si esta resolución confirmatoria debe realizarse con previa

audiencia o no. Al respecto, señala CHINCHAY CASTILLO que el artículo 316.2
CPP establece que la resolución confirmatoria se hace sin trámite alguno, lo que
implica que por el solo mérito a la solicitud (y sus recaudos), el juez toma su
decisión. Nada contrario al ordenamiento jurídico hay en ello, salvo que se
considere que dan supuestos plausibles para recurrir a una de las dos alternativas
del artículo 203.3: correr traslado previamente a las partes o inclusive hacer una
audiencia.

Desde una postura distinta señala BURGOS MARINOS que por la trascendencia
la confirmación judicial debe realizarse en audiencia pública (...), pues la
confirmatoria judicial en esta audiencia permanente generar buenas prácticas en la
investigación policial.

Sin embargo, no todo acto puede ser realizado en audiencia, pues hay casos en
los cuales se hace necesario guardar la reserva y llevar adelante de forma rápida
el aseguramiento de los bienes incautados, por ello el Acuerdo Plenario citado
refirió que: "la real general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin
trámite alguno -el mismo día o a más tardar al día siguiente-, salvo norma
específica al respecto (artículos 203 y 254.1 CPP). En los que supuestos de
incautación, instrumental y cautelar, no se exige celebración de una audiencia;
sólo el previo traslado a las partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si
no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida -si el
conocimiento de la posible incautación podría determinar la desaparición u
ocultamiento del bien o cosa delictiva-. Pero, por otro lado, es posible que el juez,
discrecionalmente, decida la realización de una audiencia. Disponer el traslado o
realizar la audiencia es una decisión previa inimpugnable, opción que, en caso de
revisión de la decisión final, no puede ser censurada por el Tribunal Superior, a
menos que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o persiga
utilidad procesal alguna".

Otro de los problemas de la reforma procesal penal es la demora en pedir la

confirmación judicial de la diligencia de incautación realizada por policías o
fiscales, pues estamos ante una vulneración a lo que la ley señala, sin embargo,
no se ha señalado alguna sanción para esta situación.

Frente a este vacío de la ley algunos operadores han señalado que nos
encontramos en supuestos de caducidad, es decir, el fiscal, nos el transcurso del

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tiempo, ha perdido la oportunidad de pedir la confirmatoria judicial y por tanto esta

incautación no podrá ingresar al acervo probatorio.

Sin embargo, no hay norma que prevea esta caducidad, por ello señala
CHINCHAY que la previsión expresa del artículo 144.2 CPP, debe entenderse
como que el no haberse presentado la solicitud de confirmación no generará
caducidad de la incautación, porque ello no está previsto normativa y
expresamente. Decir que un fiscal debe formular su solicitud "inmediatamente" no
es en propiedad un plazo.

Al respecto el Acuerdo Plenarío ha dicho: "la confirmación judicial constituye un

requisito más de la incautación como actividad compleja que, sin embargo, sólo
persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que
pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de
él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial -al no
importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la
incautación- no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia
medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución
jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la
incautación -sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al fiscal
omiso-. Su incumplimiento no está asociada, como consecuencia legalmente
prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o
anulabilidad -requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos
correspondientes-".

En ese sentido, señala BURGOS MARINOS que el Código procesal Penal no

prevé una consecuencia procesal contra la ilegalidad de la incautación, pero, sin
duda, en tanto no sea objeto de confirmatoria judicial, el fiscal no lo podría utilizar,
además, de la responsabilidad administrativa disciplinaria que esta omisión le
acarreará al fiscal, Esto, en puridad, no es una sanción, lo cierto es que es una
conducción previa para su valoración por el juez, por lo que será de especial in-
teres para el éxito de los requerimientos fiscales la verificación previa de la
confirmatoria judicial.

De esta manera, una vez obtenida la resolución que autoriza la incautación, los
bienes materia de esta deben ser registrados con exactitud y debidamente
individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar
confusiones o alteraciones de su estado original; igualmente, se debe identificar al
funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material
incautado, de la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada
por los participantes en el acto.

El bien objeto de incautación puede ser un mueble o inmueble, si se trata de un

bien mueble, se procederá de manera que se tomen bajo custodia y si es posible
se inscribirá en el registro correspondiente, y si se trata de bienes inmuebles o de
un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación se operará de manera que se
anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden

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judicial respectiva. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta lo

constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible.

Al respecto el Acuerdo Plenario ha señalado que la incautación instrumental

(artículo 218 CPP) recae contra: (i) los bienes que constituyen cuerpo del delito, o
contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para el
esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de
aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una
extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.
En estricto sentido se entiende por:

A) Cuerpo del delito, además de la persona -el cadáver en el deli-to de homicidio-

comprende al objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho
punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos -la droga en el delito
de tráfico ilícito de drogas.
B) Las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento, son
tanto las piezas de ejecución: medios u objetos a través de los cuales se llevó
a cabo la comisión del delito, como las denominadas piezas de convicción:
cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la
comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible.
De otro lado, se hace referencia a los objetos que son materia de la llamada
incautación cautelar (artículo 316.1 CPP) que incide en los efectos provenientes
de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos
del delito permitidos por la ley:
A) Los efectos del delito o producía scaeleris son los objetos producidos mediante
la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las
ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del
cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el
transporte de droga, etcétera.

B) Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que,
puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su
ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía,
los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera.

C) Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las quere cayó la acción
típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en
el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito
de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se
requiere una regulación específica.

En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como

consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102°CP)

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Somos de la opinión que estos elementos en una y otra medida (instrumental o

cautelar) son lo mismo, sin haber una gran diferencia entre los efectos que puedan
suceder, de ahí que esta separación terminológica y conceptual no sea importante.

Como señala SAN MARTÍN debe tratarse de un bien o cosa rela-cionada con la
investigación cuya ocupación sea indispensable para el éxito del fin de
averiguación impuesto a la autoridad titular de la instrucción
.
Una vez utilizados los bienes incautados que ya fueron utilizados en la actividad
investigadora, el fiscal, con conocimiento del juez de la investigación preparatoria,
podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados; si el fiscal no
accede a la devolución, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión
del juez de la investigación preparatoria.

Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado con la incautación, el bien

incautado, transcurridos seis meses, será rema¬tado, este remate se autoriza por
el fiscal sino se ha formalizado la investigación preparatoria y por el juez de la
investigación preparatoria cuando se haya dado inicio al proceso.

El Código también regula la diligencia de exhibición de bienes en el artículo 218

del CPP. Siendo aplicable a bienes u objetos que requieran su constatación, a
diferencia de la incautación, que busca asegurar los bienes que puedan servir
como medios de prueba en el proceso penal afectando el derecho al patrimonio.

En ese sentido, señala CAFFERATA ÑORES que cuando el juez estime que el
secuestro no es necesario, podrá simplemente orde¬nar que las cosas o
documentos (...) sean presentados por quienes los poseen, salvo que éstos deban
o puedan abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco, de
secreto profesional o de Estado. Esto quiere decir que la diligencia de exhibición
forzosa es una medida menos grave que la del secuestro y, por ello, en defecto de
ella, se procederá al secuestro.

9. LA EXHIBICIÓN FORZADA E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y

DOCUMENTOS NO PRIVADOS

En este tipo de actuación también el fiscal requerirá resolución judicial que

autorice la exhibición forzosa o la incautación de documentos que no tienen la
calidad de privados, es decir, el que tenga en su poder actos y documentos
requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal,
incluso su original y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo,
ministerio o profesión, salvo que ex-presen que se trata de un secreto profesional
o de Estado.

Cuando el afectado considere que no corresponde realizar dicha medida, podrá

instar al juez de la investigación preparatoria, para establecer si correspondía la
exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el fiscal.
En el caso que se invo que secreto profesional, el fiscal realizará las diligencias

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necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las
investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación,
instará la intervención judicial.

Y cuando se traje de secreto de Estado, el fiscal acudirá al Presi dente del

Consejo de Ministros para que confirme ese carácter, de ahí acudirá a la audiencia
para que el juez de la investigación preparatoria decida si clausura la investigación
por existir secreto de Estado.

10. LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o inciso 10 de la Constitución, que

hace alusión al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados: "las comunicaciones, tele comunicaciones o sus instrumentos solo
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados,
obtenidos son violación de este precepto, no tienen efecto legal. Los libros,
comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a
inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley;
las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o
incautación, salvo por orden judicial".

Como hemos descrito, la Constitución solo autoriza interceptar o incautar

documentos por mandamiento motivado de un juez y solo respecto de los asuntos
que incumben a la investigación, de los de más asuntos se deberá guardar
secreto.

De conformidad con ello, el Art. 226° del CPP ha desarrollado esta norma
señalando que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de
correspondencia o envió postal, que se encuentran en las oficinas o empresas -
públicas o privadas- postales o telegráficas y que están dirigidos al imputado o
remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón
de espé¬ciales circunstancias, se presumiere emanan de él o de los que él
pudiere ser el destinatario, puede ser objeto, a instancia del fiscal al juez de la
investigación preparatoria, de interceptación, incautación y ulterior apertura.

Entonces, debe quedar establecido que esta diligencia realizada por el fiscal o por
un efectivo policial por mandato del fiscal, requiere autorización judicial de parte
del juez de la investigación preparatoria, la policía deberá revisar externamente la
correspondencia o los envíos retenidos sin abrirlos o tomar conocimiento de su
contenido y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de
investigación, de lo actuado se levantará un acta.

La orden judicial del juez de investigación preparatoria se instará por el fiscal

cuando su obtención sea indispensable para el debido esclarecimiento de los
hechos investigados. Esta medida estrictamente reservada y sin conocimiento del

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afectado se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será

mayor que el periodo de la investigación.

A su vez, el juez de la investigación preparatoria, resolverá me¬diante trámite

reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el
requerimiento fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal,
e igualmente se tramitará de forma reservada por el Superior Tribunal, sin trámite
alguno e inmediatamente.

Cabe anotar que si bien se faculta al fiscal para la apertura de la correspondencia

en su despacho fiscal, este debe actuar siempre de acuerdo al principio de
objetividad, pues el fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del
envío postal retenido y si tiene relación con la investigación, dispondrá su
incautación dando cuenta al juez de la investigación preparatoria.

Por el contrario, si no tuviera relación con el hecho investigado, serán devueltos a

su destinatario, en el caso que solamente una parte tenga relación con el caso, a
criterio del fiscal, se dejará copia. Certificada de aquella parte y se ordenará la
entrega a su destinatario o viceversa.

De todas las actuaciones descritas se debe redactar el acta correspondiente,

cumplido ello se deberá poner en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien
puede instar un reexamen judicial dentro del plazo de tres días de realizada la
notificación.

En este caso, el juez de la investigación preparatoria, en audiencia realizada con

asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes, decidirá si la
diligencia se realizó correctamente y si la interceptación e incautación han
comprendido comunicaciones relacionadas con la investigación.

La norma también se plantea el supuesto de que la persona en cuyo podar se

encuentra la correspondencia, al ser requerida, se niega a entregarla, en ese caso
será informada de que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su
negativa, se redactará el acta de correspondiente, y seguidamente se le iniciará la
investigación pertinente.

Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado p

inmunidad diplomática, en el primer caso el fiscal deberá acudir al Presidente del
Consejo de Ministros solicitando confirme este carácter y en el segundo caso se
solicitará informe del Ministro de Relaciones Exteriores.

11. LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIÓN.

Este tipo de actuación está previsto en la ley número 27697 (ley que otorga
facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos
privados en caso excepcional, del 12 de abril de 2002), sin embargo, el CPP ha

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regulado de manera más clara la intervención de comunicaciones y

telecomunicaciones.

Esta diligencia consiste en la restricción del derecho al secreto de las

comunicaciones efectuada por una resolución judicial motivada, en cuya virtud se
autoriza a la policía a entrar en un procedimiento de comunicación con el objeto de
conocer, y en su caso, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen
penalmente relevante para su reproducción en un juicio oral, incoado por la
comisión de un delito grave.

La importancia de esta diligencia estriba en que la información que se reciba sirva

de fuente de prueba y que lleve al fiscal investigador a encontrar más indicios y/o
medios de pruebas con que sustentar su pretensión.

Como se dijo, en esta medida se afecta el derecho a la inviolabilidad del secreto

de las comunicaciones, reconocido en el artículo 2°.10 de la Constitución Política
del Estado. Este es un derecho formal, pues no importa cuál es el contenido de la
conversación grabada, lo que importa es que los participantes de ella tienen el
derecho de guardarla en secreto, a menos que el juez autorice la intervención de
acuerdo a lo que establece la ley de la materia, de ahí que la incidencia no
consentida de un tercero en el ámbito de este derecho supone una infracción del
mismo.

También se afecta el derecho a la intimidad, reconocido en el artículo 2°.7 de la

Constitución Política del Estado, pues cualquiera no puede suministrar
informaciones que afecten este derecho, así se debe de tener en cuenta que la
intimidad es un atributo de la persona al que solo tiene acceso el titular del mismo.
Sin embargo, en caso de delitos este puede ser limitado en base al interés general
en la persecución de este último.

El CPP señala que será procedente la medida cuando existan suficientes

elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con
pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad y la intervención sea
absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al juez
de la investigación preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones
telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación.

El juez de la investigación preparatoria resolverá el requerimiento hecho por el

fiscal mediante trámite reservado e inmediatamente teniendo a la vista los
recaudos que justifiquen el requerimiento del fiscal, en caso de denegatoria, el
órgano persecutor podrá apelar y de igual manera se tramitará de forma reservada
por el Tribunal Superior.

El requerimiento del representante del Ministerio Público, y en su caso la

resolución judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del
afectado por la medida así como de ser posible, los datos de identificación del
teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o

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registrar; también indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración,

al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia fiscalía, que se
encargara de la diligencia de interceptación y grabación o registro.

Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia

de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciadas por
el delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y
los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de la
misma salvo que se le citare como testigo al procedimiento.

Se debe tener presente que esta medida, por ser restrictiva de derechos, no puede
ser llevada a cabo por un tiempo indeterminado, sino que se establece un plazo de
acuerdo a los presupuestos que justifican su adopción, en ese sentido, si los
elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida
desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella
deberá ser interrumpida inmediatamente, en caso no se haya establecido un plazo
fijo de duración de la medida o se haya fijado uno su¬perior a treinta días se
entiende como máximo plazo para la duración de esta el de treinta días,
excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento
del fiscal y decisión motivada del juez de la investigación preparatoria.

Una vez culminada la diligencia, se pondrá en conocimiento de todo lo actuado al

afectado, quien podrá instar el examen judicial dentro del plazo de tres días de
notificado, esto se resolverá en audiencia que estará dirigida a verificar en el más
breve plazo sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos, y en su
caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.

Además, señala la ley que la notificación al afectado solo será posible si el objeto
de la investigación lo permitiere, y en tanto no pusiere en peligro la vida o la
integridad corporal de terceras personas. Cuando se da el secreto de esta
diligencia, requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el
juez fijará.

12. EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Esta diligencia tiene como primer elemento negativo que no existe orden judicial
de incautación, siendo que el desarrollo de esta diligencia se produce en el marco
de un registro personal, inspección en el lugar o en el curso de un allanamiento.
Entonces, si en ese contexto, se encuentra en poder del intervenido o en el lugar
objeto de la inspección o allanamiento un documento privado el fiscal no podrá
realizar la incautación de tal o tales documentos privados, sino solo asegurarlos
sin examinar su contenido y lo pondrá inmediatamente a disposición del juez de la
investigación preparatoria, acompañando un informe razonado y el requerimiento
de que dicte orden de incautación.

El fiscal, si en el curso de su investigación señala que existen suficientes motivos

para estimar que una persona tiene en su poder documentos privados útiles para

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la investigación, solicitará al juez de la investigación preparatoria dicte orden de

incautación. Asimismo, el fiscal o la policía por orden del acusador, cuando se
trata de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede
inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contable y administrativos de
una persona natural o jurídica y si de su revisión considera que debe incautar
dicha documentación total o parcialmente, y no cuenta con Orden judicial, se
limitará a asegurarlos levantando el acta correspondiente, acto seguido el fiscal
deberá requerir la inmediata intervención judicial, antes de vencidas las
veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y el acta
respectiva, solicitando a si vez el mandato de incautación correspondiente.

13. EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y DE LA RESERVA

TIBUTARIA

El secreto bancario en nuestra Constitución está protegido como un derecho

fundamental, en ese sentido señala el art. 2° inciso 5 que "Toda persona tiene
derecho a solicitar sin expresión de causa la in formación que requiera y a recibirla
de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto
bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de
la Nación, o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a la ley y
siempre que se refieran al caso investigado".

Para CERVINI el fundamento del secreto bancario debe encontrarse en el derecho

de la personalidad, en la perspectiva del reconocimiento de in general derecho de
cada uno a la intimidad, así el aspecto económico del hombre es también parte de
su intimidad y debe ser resguardado.

En consonancia con lo regulado en la Constitución, el CPP ha regulado el

levantamiento del secreto bancario, el cual solo se podrá realizar a través de orden
judicial a pedido del fiscal, en forma reservada y sin trámite alguno, cuando sea
necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado.

Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán proporcionar

inmediatamente la información correspondiente y, en su momento, las actas y
documentos, incluso originales, si así se lo ordenan.

En cuanto a las operaciones no comprendidas por el secreto bancario, serán

proporcionadas directamente al fiscal a su requerimiento, cuando sea necesaria
para los fines de la investigación del hecho punible.

Por otro lado, cuando el juez de la investigación preparatoria so-licite informe del
fiscal, recibido el informe podrá proceder a la incautación de documentos, títulos
valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al bloqueo e inmovilización de
las cuentas, siempre que exista fundada razón para considerar que tiene relación
con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los

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fines del proceso, aunque no pertenezca al imputado o no se encuentre registrado

a su nombre.

La reserva tributaria también está reconocida como un derecho fundamental de

toda persona en nuestra Constitución, y a su vez, el CPP lo ratifica señalando que
el juez a pedido del fiscal, podrá levantar la reserva tributaria y requerir a la
administración tributaria la exhibición o remisión de la información, documentos y
declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder, cuando resulte
necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. En este
caso, la administración deberá exhibir o remitir la información, documentos o
declaraciones ordenados por el juez.

La información que proporcione la Administración Tributaria res-pecto a las

declaraciones o pagos que hubiese realizado el investigado servirán para
determinar los ingresos o rentas imponibles obtenidas por el imputado en el
periodo de investigación, lo cual a su vez brindará una idea clara de la magnitud
de gran parte del patrimonio del imputado, pero lo fundamental es que nos dará
una idea exacta de las declaraciones que el imputado no hizo respecto al
patrimonio que ostenta y que quiere demostrar su licitud.

14. LA CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACIÓN

El fiscal, cuando fuere indispensable para la investigación de un delito sancionado

con pena privativa de libertad superior a cuatro años., podrá requerir al juez de la
investigación preparatoria la clausura o la vigilancia temporal de un local,
asimismo podrá requerir la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza
o dimensión no puedan ser mantenidas en depósito y puedan servir como medio
de prueba, en esta solicitud el fiscal deberá especificar los fundamentos y la
finalidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble objeto de la
petición, el tiempo de duración y demás datos que juzgue convenientes.

La clausura consiste en la suspensión temporal de las activada des que se

desarrollan en el local, negocio o establecimiento en general, impidiendo el ingreso
de personas ajenas a la investigación o procesamiento del delito, con la finalidad
de asegurar, para su posterior recojo o secuestro, las evidencia, huellas o rastros y
demás efectos vinculados al delito. La vigilancia será la disposición de uno p más
vigías con la finalidad de determinar qué actividades se realizan en el lugar,
quienes las realizan, qué personas concurren, ingresan p salen del lugar, qué
bienes o especies ingresan, guardan o sacan del mismo, etc., de reunirse
información útil se podrá solicitar el allana miento y registro correspondiente.

Por su parte, la resolución autoritativa del juez de la investigación preparatoria

contendrá el nombre del fiscal que solícita la expresa autorización del local o bien
mueble, el tiempo de duración de la medida y el apercibimiento de ley para el caso
de resistencia al mandato.

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En caso de urgencia o peligro en la demora, el fiscal podrá ordenar y ejecutar la

clausura o vigilancia del local o la inmovilización de bienes muebles, cuando sea
necesario para iniciar o continuar la investigación, efectuada la medida, antes de
vencidas las 24 horas de realizada la diligencia, solicitará al juez la resolución
confirmatoria.

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