UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Derecho Penal

TESIS DOCTORAL
El problema de la retroactividad de las leyes penales

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR

PRESENTADA POR

Carmen Yolanda Valero Fernández

Director

Antonio García-Pablos de Molina

Madrid, 2017

© Carmen Yolanda Valero Fernández, 2015

 UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

TESIS DOCTORAL

DOCTORANDA: CARMEN YOLANDA VALERO FERNÁNDEZ

DIRECTOR PROFESOR Dr. D. ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA

Madrid 2015

1
 EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

ÍNDICE

Índice…………………………………………………………………………………. 2
Abreviaturas…………………………………………………………………………. 10
Introducción…………………………………………………………………..….…. 13

CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS. EXÉGESIS DEL PROBLEMA

1 Antecedentes Históricos………………………………………………..…...... 15
1.1 Principio de Legalidad……………………………………….......…. 15
1.2 Principio de Retroactividad…………………………………...….... 17
1.3 Principio de Irretroactividad……………………………………..… 19
2 Movimiento Codificador…………………………………………….…........ 21
2.1 Antecedentes Históricos…………………………….…………...….. 21
2.2 Codificación en España…………………………………..…………. 23
2.3 Constitucionalismo y Codificación entre 1808 y 1822…..…….. 27
2.3.1 Estatuto de Bayona de 1808……………………..…..…... 27
2.3.2 Constitución de 1812……………………..……………..... 28
2.3.3 Código Penal de1822…………………………..……….… 31
2.4 Constitucionalismo y Codificación entre 1832 y 1850…………. 34
2.4.1 Estatuto Real de 1834…………………..………..….……. 34
2.4.2 Constitución de 1837………………………………..…….. 35
2.4.3 Constitución de 1845………………………….…...…..…. 37
2.4.4 Código Penal de 1848………………………………..…... 39
2.4.5 Reforma de Código Penal de 1850………………..….. .. 43
2.5 Constitucionalismo y Codificación entre 1851 y 1875..……...... 46
2.5.1 Constitución nonata de 1856……………………..……… 46
2.5.2 Constitución de 1869……………………………..………. 47
2.5.3 Código Penal de 1870…………………………………….. 48
2.5.4 Constitución nonata de 1873…………………………….. 51

2
 2.6 Constitucionalismo y Codificación entre 1876 y 1933……...... .. 52
2.6.1 Constitución de 1876………………………………..…..… 52
2.6.2 Código Penal de 1928………………………………….…. 54
2.6.3 Constitución de 1931…………………………..….…….... 57
2.6.4 Código Penal de 1932………………………..…………… 60
2.7 Constitucionalismo y Codificación entre 1934 y 1977…..…...... 62
2.7.1 Código Penal. Texto Refundido de 1944……………..... 62
2.7.2 Fuero de los Españoles………………….………..….…... 67
2.7.3 Código Penal. Texto Revisado de 1963………….…...... 67
2.7.4 Ley sobre Peligrosidad y Rehabilitación Social….…... 68
2.7.5 Código Penal. Texto Refundido de 1973…………..... .. 69
2.8 Constitucionalismo y Codificación entre 1978 y 1995………..... 71
2.8.1 Constitución de 1978………………………………..…..… 71
2.8.2 L.O. 8/1983 de 25 de junio………………………....…..... 74
2.8.3 L.O 3/1989 de 21 de junio………………………….…..... 75
2.8.4 L.O. 10/1995 de 25 de junio……………………………... 76
2.9 Reformas posteriores al Código Penal de 1995………………..... 79
2.9.1 L.O. 5/2000 de 12 de enero…………………………....… 79
2.9.2 L.O.7/2003 de 30 de junio……………………..……….… 83
2.9.3 L.O.15/2003 de 25 de noviembre…………..……..…...... 87
2.9.4 L.O. 5/2010 de 22 de junio………………..…………....... 88
2.9.5 Ley 5/2012 de 22 de octubre…………….……………..... 90
2.9.6 Ley 7/2012 de 27 de diciembre………..………..……..… 90
2.9.7 Ley 1/2015 de 30 de marzo………….………...………..… 91
2.9.8 Ley 2/2015 de 30 de marzo………..………..…………..... 93
2.9.9 Ley 4/2015 de 30 de marzo……………….……..……..…. 94
3 Recapitulación. Toma de postura……………………….…………..…….... 94

CAPITULO II
DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE RETROACTIVIDAD.
FUNDAMENTO DOGMÁTICO

1 Irretroactividad……………………………………………………………….. 97

3
 1.1 Concepto…………………………………………………………........ 97
1.2 Fundamentación…………………………………………..………..... 101
1.2.1 Teoría de la Seguridad Jurídica…………………………. 101
1.2.2 Teoría del Principio de Legalidad…………………....… 104
[Link] Garantía criminal…………………..……..….… 105
[Link] Garantía penal……………………..………….… 106
[Link] Garantía jurisdiccional………………….…...... 106
[Link] Garantía de ejecución………..……….……...... 107
1.2.3 Teoría de los Derechos Adquiridos…………................. 107
1.2.4 Teoría de la Naturaleza de la Norma Jurídica……....... 110
1.2.5 Teoría del Principio de Culpabilidad…………..……… 111
1.2.6 Teoría del Hecho Jurídico Cumplido…………..…….… 112
1.2.7 Teoría del Principio de Autonomía de la Voluntad....... 114
2 Retroactividad…………………………………………………………....…..... 115
2.1 Concepto……………………………………………………………..... 115
2.1.1 Clases de retroactividad…………………………..…....... 118
2.1.2 Grados de retroactividad………………………..………... 122
[Link] Retroactividad Auténtica o de Grado Máximo 123
[Link] Retroactividad Intermedia o de Grado Medio 124
[Link] Retroactividad de Grado Mínimo…….……..... 125
2.1.3 Retroactividad y Retrospección………….…..………...... 125
2.2 Fundamentación……………………………………..……………..... 127
2.2.1 Posición de Castán Tobeñas………….……………......... 129
2.2.2 Posición de De Castro y Bravo……..……………..….… 130
2.2.3 Posición de Espín Cánovas………..……….…………..... 131
2.2.4 Posición de Díez-Picazo………….……..……………...... 131
2.2.5 Posición de García de Enterría……….……………....... 132
2.2.6 Posición de Jiménez de Asúa……….……..…..……....... 133
2.2.7 Posición de Antón Oneca…………..………..…….…...... 134
2.2.8 Posición de Quintano Ripollés…………………..…........ 135
2.2.9 Posición de Rodríguez Devesa………………………....... 136
2.2.10 Posición de Muñoz Conde………………………….......... 137
2.2.11 Posición de Cobo del Rosal………………………........... 138
2.2.12 Posición de García-Pablos de Molina………….……..... 139

4
 2.3 Consagración Normativa del Principio de Retroactividad….… 141
2.4 Tratamiento Jurisprudencial………………………….…..………... 143
2.4.1 Tribunal Supremo………………………….…..……......... 143
2.4.2 Tribunal Constitucional……………………..………….... 146
3 Principio de Proporcionalidad o Prohibición de Exceso….….……....... 148
4 Recapitulación. Toma de postura…………………………………………… 149

CAPITULO III.
CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE
IRRETROACTIVIDAD. SU RECONOCIMIENTO EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1 Reconocimiento del Principio de Irretroactividad en CE 1978….…….. 152

1.1 Constitución: Norma Suprema del Ordenamiento………….…... 152
1.2 Principio de Irretroactividad en el Marco Constitucional de 1978 155
1.2.1 Iter Parlamentario……………………………………..….. 160
1.2.2 Disposiciones Sancionadoras no Favorables……........ 162
1.2.3 Disposiciones Restrictivas de Derechos……………….. 165
1.3 Principio de legalidad en CE 1978……………………………...… 169
1.3.1 Iter Parlamentario……………………………………....... 170
1.3.2 Reserva de Ley en Materia Penal……………………..... 172
1.3.3 Estados Peligrosos y Medidas de Seguridad………..... 183
1.3.4 Derecho Administrativo Sancionador……………….…. 184
1.4 Principio General de Retroactividad de Leyes Favorables…..... 186
1.5 Derecho Comparado……………………………………………....… 187
1.5.1 Derecho Francés…………………………………...……... 189
[Link] Principio de Irretroactividad…………….. 190
[Link] Principio de Retroactividad………........... 191
1.5.2 Derecho Alemán…………………………………………... 193
[Link] Principio de Legalidad……………………. 193
[Link] Principio de Irretroactividad…………...... 194
[Link] Principio de Retroactividad Favorable.… 196
1.5.3 Derecho italiano…………………………………..…….... 197

5
 [Link] Principio de Legalidad…………...……..… 198
[Link] Principio de Irretroactividad…………..…. 199
[Link] Principio de Retroactividad…………….… 200
2 Derecho Transitorio General……………………………..……………....… 200
2.1 Derecho Transitorio en Código Civil…………………..……........ 201
2.1.1 Artículo 2.3 en el Código Civil………….…..………...... 202
2.1.2 Disposiciones Transitorias del Código Civil..……….... 204
[Link] Disposición Preliminar……………..……… 207
[Link] Disposiciones de carácter general…..…... 207
[Link] Disposiciones de carácter especial…….... 210
2.2 Derecho transitorio en Código Penal español………………....... 215
2.2.1 Disposiciones Transitorias………………………......…... 215
2.3 Derecho Transitorio en Leyes Penales posteriores al CP…..….. 226
3 Doctrina Parot…………………………………………………..………....…. 232
3.1 Sentencia 197/2006. Fundamentos Jurídicos…………………..... 233
3.2 Posición del Tribunal Supremo………………………………......… 237
3.2.1 Contrarios a la Doctrina Parot……………...………….. 238
3.3 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos…......... 239
3.4 Posiciones doctrinales……………………………………….....….... 240
3.4.1 García-Pablos de Molina……………………...…..…..… 240
3.4.2 Martín Retortillo Baquer………………………….…....… 241
3.4.3 Manzanares Samaniego…………………………..…..…... 243
3.4.4 Vives Antón/Cuerza Arnau……………………..……..….. 244
3.4.5 Núñez Fernández………………………………..…………. 246
3.4.6 Gómez Benítez………………………………….…….…….. 246
3.4.7 Cuerda Riezu………………………………….….…..….… 247
3.4.8 Muñoz Clarés……………………………….………...……. 248
4 Recapitulación. Toma de postura………………………….….…….…….... 249

CAPITULO IV
SUPUESTOS CONTROVERTIDOS Y POLÉMICOS

1 Análisis de los Presupuestos……………………………………………..…..... 251

6
 1.1 Leyes Penales Favorables y su alcance……………………..…....… 251
1.1.1 Interpretación Doctrinal…………………………..….….. 251
1.1.2 Interpretación Jurisprudencial………………….……..... 254
1.2 Técnicas de Reenvío……………………………………….……....… 255
1.2.1 Leyes Penales en Blanco. Pereza Legislativa.…….….. 255
[Link] Concepto………………………..……..…..… 255
[Link] Posición Doctrinal…………………………. 258
[Link] Posición Jurisprudencial…………….……. 261
[Link] Aplicación retroactiva……………….…..... 264
1.2.2 Conceptos Jurídicos Indeterminados……….…………... 269
[Link] Concepto……………………..……….…...… 269
[Link] Posición Doctrinal……..………………....... 271
[Link] Posición Jurisprudencial………….…..….. 272
2 Leyes Temporales y Excepcionales……………………………..………….. 272
2.1 Concepto…………………………………………………………….…. 273
2.2 Supuestos Controvertidos…………………………………….……… 273
2.3 Reconocimiento en Sede Penal……………………………..…….… 276
3 Leyes Intermedias…………………………………………..…………………. 277
3.1 Concepto………………………………………………..……..………. 277
3.2 Aplicación Retroactiva…………………………………..………..… 278
3.2.1 Posición Doctrinal………………………….……………... 278
3.2.2 Posición Jurisprudencial………….…….……………..… 280
4 Leyes Procesales………………………………………..……………..………. 281
4.1 Posición Doctrinal………………………………………..….…..….. 281
4.2 Posición Jurisprudencial…………………………….....………….... 283
5 Leyes que Actualizan o Revisan Cuantías…………………………..…..… 285
5.1 Posición Doctrinal…………………………………….…………....... 285
5.2 Posición Jurisprudencial…………………………………..….…..... 287
6 Leyes que Prevén la Responsabilidad Civil…………………………….…. 289
6.1 Posición Doctrinal…………………………………….……………... 289
6.2 Posición Jurisprudencial………………………...…………..….…... 292
7 Medidas de Seguridad………………………………………………………… 294
7.1 Concepto y Fundamentación……………….…..………………..…. 294
7.2 Reconocimiento en Sede Penal. Aplicación Retroactiva….……. 297

7
 7.3 Posición Jurisprudencial…………………………………..…......… 298
8 Prescripción………………………………………………….…….…...…...... 299
8.1 Fundamento y Naturaleza Jurídica………….…………......…...… 299
8.2 Modificación en Sede Penal…………….……………………....….. 304
8.3 Reconocimiento Jurisprudencial…..……………………….…...…. 306
9 Reincidencia y Antecedentes Penales…………………………….…......…. 309
9.1 Interpretación Doctrinal…………………………….………...…..... 309
9.2 Interpretación Jurisprudencial……………….…………………….. 312
10 Cambios Jurisprudenciales…………………………………………..…..….. 314
10.1 Modificaciones In Peius…………………………………..…………. 316
10.2 Modificaciones a Favor del Reo……………………..………….…. 318
10.3 Opinión Jurisprudencial…………………………..………………... 319
11 Derecho Comparado……………………………………………………….…. 321
11.1 Derecho Francés…………………………………………………..…. 321
11.1.1 Posición Doctrinal……………………………….……..…. 322
11.1.2 Posición Jurisprudencial…………………….…….…..…. 323
11.2 Derecho Alemán………………………………………..………….…. 324
11.2.1 Posición Doctrinal…………………………………...….... 325
11.2.2 Posición Jurisprudencial……………………………..…. 327
11.3 Derecho Italiano………………………………………………......…. 328
11.3.1 Posición Doctrinal………………………………….…..…. 328
11.3.2 Posición Jurisprudencial……………………………...…. 330
12 Recapitulación. Toma de Postura…………………………..………………. 331

I CONCLUSIONES……………………………………………………..…… 334
II ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA……………………………..……….... 345
III NORMATIVA………….………………………………………...…..…...… 356
IV ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO…………………………………..……....….. 361
V SELECCIÓN DE BIBLIOGRAFÍA……………………………….…..…. 388
VI RESUMEN………………………………………………………………...... 398
1 Introducción……………………………..………….……………….... 398
2 Contenido……………………………………...………………….…… 399
3 Método…………………………………..…………………………...... 400
4 Conclusiones……………………………………………..………..….. 401

8
VII ABSTRAC………………………………………………………………...… 404
1 Introduction………………………….………………………..…..…... 404
2 Goals/Content……………………………………………….……..…. 405
3 Method………………………………………………………..……..…. 406
4 Conclusions/Results…………………………………………..…..…. 407

9
 ABREVIATURAS

a.C Antes de Cristo

apto Apartado
aptdos Apartados
art. Artículo
arts. Artículos
ATC Auto del Tribunal Constitucional
ATS Auto de Tribunal Supremo
BGH Tribunal Supremo alemán
BOC Boletín Oficial de las Cortes
BOE Boletín Oficial del Estado
BVerfG Tribunal Constitucional alemán
CC Código Civil
CE Constitución Española de 1978
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
Cfr. Confrontar/ Cifrar
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
Cit. Cita/Obra citada
CJM Código de Justicia Militar
CP Código Penal
CPM Código Penal Militar
d.C Después de Cristo
DT Disposición Transitoria
DDTT Disposiciones Transitorias
Ed Editorial
EM Exposición de Motivos
FJ Fundamento Jurídico
FFJJ Fundamentos Jurídicos
GG Constitución alemana
IGTE Impuesto General sobre Tráfico de Empresas
IVA Impuesto sobre el valor añadido
Km/h Kilómetros/hora
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LECr Ley de Enjuiciamiento Criminal
LO Ley Orgánica
LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
LRJPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común
LORRPM Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor
NCP Nuevo Código Penal
Nº Número

10
Núms Números
Ob. Obra
Ob. Cit. Obra citada
Pág Página
PG. Parte General
Prof. Profesor
Pról. Prólogo
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
RD Real Decreto
RDA República Democrática alemana
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado
S Siglo
ss. Siguientes
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
StGB Código Penal alemán
StGB-DDR Código Penal de la República Democrática alemana
STS Sentencia del Tribunal Supremo
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo
T Tomo
TC Tribunal Constitucional
TS Tribunal Supremo
Vid Véase
Vol. Volumen

11
 “Nada interesa más a una nación, que el tener buenas leyes
criminales, porque de ellas depende su libertad civil y en gran parte la
buena constitución y seguridad del Estado. Pero acaso no hay una
empresa tan difícil como llevar a su entera perfección la legislación
criminal”.

Manuel de Lardizábal

12
 I. INTRODUCCIÓN

La ley es un acto de voluntad que no tiene la eficacia universal y permanente del

Derecho, se encuentra sometida a la voluntad que la anima, limitada al tiempo y al
espacio. La vida de la Ley se desenvuelve entre dos momentos: aquél en que nace por
promulgación y publicación y aquel en que muere por derogación o declaración de
inconstitucionalidad. Sin embargo el ordenamiento jurídico no permanece inmutable en
el tiempo, mientras unas leyes se extinguen y otras nuevas nacen, se produce una
sucesión entre ambas, cuyos conflictos constituyen Derecho intertemporal o transitorio,
que determina el régimen jurídico aplicable a situaciones existentes durante una
sucesión normativa, bien con el mantenimiento de la norma anterior, bien con la
aplicación de la nueva norma.
Cuando la nueva ley entra en vigor, la ley antigua deja de estar vigente, lo que
no parece crear interferencia o cruce alguno entre ambas leyes (plano normativo), sin
embargo cuando se trata de aplicar una ley a hechos o relaciones jurídicas que se
derivan de las anteriores o a situaciones acaecidas, en cuanto existen varias leyes que se
suceden en el tiempo, no resulta pacífica su aplicación.
Pueden existir razones, para determinar qué situaciones, nacidas antes de la
vigencia de la nueva ley, siguen bajo el amparo de la ley antigua, que aunque derogada,
sobreviviría con una eficacia limitada a las mismas (ultractividad). Esta posibilidad
plantea que la aplicación de normas, a hechos producidos durante su vigencia, no
coincida siempre y se produzca una disociación entre el intervalo determinado, de
existencia de la ley, y su ámbito temporal de aplicabilidad.
Para concretar el Derecho aplicable a situaciones jurídicas, nacidas bajo la
vigencia de leyes antiguas, aún subsistentes en el momento en que adquiere vigencia la
nueva regulación, el tránsito del Derecho antiguo al Derecho nuevo, es resuelto, en
ocasiones, por el propio legislador, al añadir, en las nuevas leyes, disposiciones que
remiten a la norma aplicable para estas relaciones jurídicas, o establece reglas para
determinar la ley correspondiente, a través de Disposiciones Transitorias. Pero en la
mayor parte de las situaciones, la omisión de estas reglas, deja paso al Ordenamiento
que ofrece dos posibilidades, la aplicación irretroactiva de las leyes, concentrada en el
principio “tempus regit actum” o, la aplicación retroactiva con ciertos límites.

13
 No existen criterios rígidos, para su determinación, y se busca el equilibrio entre
seguridad jurídica y respeto a las conquistas del Derecho, por una parte, y evolución y
progreso del ordenamiento, como presupuesto para evitar su petrificación, por otra.
La problemática concerniente a la sucesión de leyes en el tiempo, tiene su origen
en el carácter mutable del Derecho, que regula relaciones sociales, y evoluciona al igual
que avanza la sociedad. El sometimiento de la sucesión de leyes, exclusivamente, al
principio de retroactividad o al de irretroactividad de la ley, conllevaría al
anquilosamiento del Derecho, por tanto las reglas deben ser interpretadas de acuerdo a
los límites que comportan, dejando arbitrio al Tribunal.
La prohibición de retroactividad, se ha ligado, de manera inexpugnable, al
principio de legalidad o sumisión del Derecho a la Ley, de modo que nadie puede ser
castigado sino por hechos definidos en una Ley, que establezca el castigo, de manera
previa a su perpetración.
La necesidad de normas ciertas, que excluyan la arbitrariedad de su aplicación,
ha sido una constante desde la época romana, que ha dado forma al principio de
seguridad jurídica, determinante en la sucesión de normas en el tiempo. Al igual que el
principio de proporcionalidad, exigencia previa, para la aplicación de la ley posterior
más favorable.
Las disposiciones constitucionales se imponen, como normas generales en la
sucesión de normas en el tiempo. Los artículos 9.3 y 25.1 del texto constitucional
vigente en España, parten del principio general “tempus regit actum” y prevén la
aplicación retroactiva de disposiciones favorables, para el reo, con ciertos límites. El
Código Civil, en su artículo 2.3, también aboga por el principio “tempus regit actum”.
La legislación penal, por el contrario, reconoce, en el art 2.2 del Código, la
retroactividad de leyes penales que favorecen al reo.
La aplicación del principio de retroactividad o irretroactividad de las normas
debe llevar a una solución equilibrada, no hermética, objetiva y acorde a la realidad que
se vive en cada momento, ponderando todas las circunstancias y los intereses en cada
caso.

14
 CAPITULO I

ANTECEDENTES HISTÓRICOS. EXEGESIS DEL PROBLEMA

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

1.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como referencia histórica, aunque sólo a efectos de consolidar la idea precoz de

evitar el poder tiránico, podemos situar la plasmación del principio de legalidad, en el
año 534 d.C, en el Digesto de Justiniano, “poena non irrogatur, nisi quae quoque lege
vel quo alio iure specialiter huic delicto iposita est” no se establezca más pena que la
impuesta especialmente por una ley u otro derecho para cada delito.1
Las primeras referencias modernas, al principio de legalidad penal, las hizo
MONTESQUIEU, en 1748, en su obra “Del espíritu de las leyes” al poner de
manifiesto la conexión entre la libertad de los ciudadanos, la división de poderes y el
principio de legalidad, si bien CESARE BONESANA, Marqués de Beccaría y su obra
“Dei delitti e delle pene” de 1764, fundamenta el ius puniendi del Estado en el contrato
social, solo ejercido por el poder legislativo.2
El principio de legalidad, tal y como lo concebimos hoy, con sus dos vertientes,
la de elaboración democrática y la de seguridad jurídica en su aplicación, surge en el
movimiento ilustrado y liberal que triunfa con la Revolución Francesa, al pasar el
pueblo de ser “instrumento” o “sujeto pasivo” del poder absoluto del Monarca a
“partícipe” de dicho poder, para poder controlar su ejercicio, a través de “garantías” y el

1
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., Desconocido, en principio, por el Derecho
romano, la situación cambió hacia el fin de la República con las leges iudiciorum publicorum que
instituyeron crimina legitima y penas legalmente determinadas, aunque estaba permitida la analogía. Con
el Imperio se produce un retroceso y el Juez puede castigar ad exemplum legis. El derecho germánico es
consuetudinario, como el de la Edad Media. Los siglos XVII y XVIII reaccionan contra la arbitrariedad y
con el despotismo ilustrado surge el nuevo concepto de Estado, nación, pueblo y nacionalidad. Durante el
siglo XIX surgen los primeros escritores que reivindican el principio de legalidad, como Beccaria. En
“Derecho Penal Español” Parte General. Editorial Dykinson. Duodécima Edición revisada y puesta al
día. Madrid 1995. Pág. 173 y ss.
2
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., Transcribe el mejor resumen que puede hacerse de la obra de Beccaria: Para
que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente
ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales,
proporcionada a los delitos y dictada por las leyes. En “El principio de Legalidad Penal en la Historia
Constitucional Española”. Revista de Derecho Político nº 42. 1997. Pág. 144.

15
“imperium” de la ley como expresión de la voluntad popular para conseguir el
sometimiento del Juez a la ley.3 Es FEUERBACH, quién formuló el principio de
legalidad bajo el aforismo “nullum crimen sine lege” y “nullum crimen sine praevia
lege”, no puede considerarse delito, aquello que no tenga atribuido, legalmente, una
pena y por tanto la ley debe ser anterior a la comisión del hecho delictivo.4
El principio de legalidad, base del Estado de Derecho para garantizar derechos
individuales, se eleva, desde su origen, a rango constitucional. En Europa continental,
queda reconocido en: Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789,
Declaración de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de la
Organización de Naciones Unidas en 1948, Convención de Salvaguardia de los
Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales de 1950, Convenio Europeo para
la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1958, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados de 1969.5

3
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Fuera de tal contexto se incurriría en una lectura formalista
inamisible, que desvirtuaría el significado político de nullum crimen, porque es consecuencia del
principio de división de poderes, la doctrina del contrato social y la soberanía popular. En “Introducción
al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Volumen I. Editorial
Universitaria Ramón Areces. Quinta Edición. Madrid 2012. Pág. 473. También RUIZ ROBLEDO, A., En
“El principio de legalidad penal en la historia constitucional española” Revista de Derecho Político nº
42. Ob. Cit. Pág. 141 y ss.
4
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Esta formulación del principio de legalidad, se atribuye a
Paul Johann Anselm Von Feuerbach, y la asoció a su teoría de la coacción psicológica, en donde la pena
ha de cumplir un cometido psicológico en el ciudadano para que se abstenga de cometer delitos. Es uno
de los máximos representantes de la Teoría de la Prevención General de la Pena. En “Introducción al
Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias de Derecho Penal” Vol. I Ob. Cit. Pág. 481.
5
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cit. artículo 8: “Nadie puede ser
castigado más que a virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y aplicada
legalmente”.
Declaración de los Derechos del Hombre de 1948, cit. artículo 11.2: “Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delititos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”
Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales de 1950, cit.
artículo 7:”Nadie puede ser condenado por acción u omisión, que en el momento en que ha sido
cometida, no constituía infracción penal, según el Derecho nacional o internacional. Ni tampoco puede
ser impuesta pena alguna más grave que la que era aplicable en el momento en que se cometió la
infracción”.
Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1958,
cit. artículo 7.1 “Nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya
sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no
podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido
cometida.”
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, cit. artículo 15.1: “Nadie podrá ser
condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

16
 1.2 PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD

La palabra “retroactividad”, en sentido etimológico, deriva del latín, significa

“retro agüere” accionar, hacia atrás, obrar hacía atrás. De acuerdo con las fuentes
romanas se acude a varias siguientes expresiones: “retroagitur”, “reducitur” o “res
retroducitur” y activus, que produce efectos y por tanto significa actuar sobre el
pasado.6 En el ámbito jurídico, SUÁREZ COLLÍA, la define “en una sucesión
temporal de leyes, la aplicación de la norma jurídica nueva, a supuestos de hecho,
actos, relaciones y/o situaciones jurídicas nacidas o constituidas con anterioridad a su
entrada en vigor y que tuvieron su origen bajo el imperio de otra norma derogada”.7
En derecho griego no existen referencias claras al principio de retroactividad.
Será a partir del S. IV d.C, en los textos jurídicos romanos, cuando surgen las primeras
referencias a la acción de las leyes en relación con el pasado, presente y futuro. Durante
la república aparece la noción de “causae finitae” asuntos terminados por sentencia,
transacción o prescripción como límite a la acción de las nuevas leyes, a través de la
formula “quae judicate transcta finitare sunt rata maneant”.8 Cicerón, mantenía, la
aplicación retroactiva de las leyes penales, en determinados supuestos, como en el caso
de las leyes destinadas a tipificar y sancionar crímenes cometidos en el pasado. 9 En la

Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, cit. artículo 28: “Las disposiciones de un
Tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrad en vigor del Tratado para esa Parte, de ninguna situación que en esa
fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del Tratado o conste de otro
modo”.
6
Cfr. VERDERA IZQUIERDO, B., En “La irretroactividad: Problemática general”. Editorial Dykinson.
Madrid 2006. Pág. 11.
7
Vid. SUÁREZ COLLÍA, JM., En “La retroactividad: Normas jurídicas retroactivas e irretroactivas”.
Edita Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid 2005. Pág. 11.
8
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., La cancillería imperial hace referencia al respeto legislativo hacia los
hechos e incluso hacía las leyes pasadas, diciendo que el fin de las nuevas leyes era señalar el modo de
juzgar las nuevas cuestiones y no criticar disposiciones pretéritas. En “Derecho Civil de España”. Parte
General. Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Instituto de Estudios Políticos. Tercera
Edición. Madrid 1955. Pág. 707.; MACHO PÉREZ, AB., El límite a la acción de la ley nueva impide
reabrir las causas finalizadas por juicio o transacción y, a sensu contrario, permite su aplicación a los
litigios en curso “causae pendentes”. En “El principio de irretroactividad en Derecho Tributario”.
Universidad Pompeu Fabra. Barcelona [Link] doctoral en red. [Link] Pág.
149.
9
Vid. MACHO PÉREZ, AB., La idea se mantuvo, como criterio de Derecho intertemporal hasta que el
movimiento Ilustrado exigió la ley penal previa como garantía fundamental para el ciudadano y como
límite frente al poder. En “El principio de irretroactividad en Derecho Tributario”. Ob. Cit. Pág. 128.;
En este sentido SUÁREZ COLLÍA, JM., La experiencia jurídica romana conoció de disposiciones que se
aplicaban a situaciones pretéritas. Tanto el Código como las Novellas expresan esta pretensión en
distintos pasajes. En “El principio de irretroactividad de las normas jurídicas. Retroactividad e
irretroactividad. Concepto, tratamiento normativo y jurisprudencial”. Editorial Actas Madrid 1994. Pág.
23 y ss.

17
época de las Constituciones o época postclásica, se acuñó el término “facta praeterita”
o “causae pendentes”. La primera formulación se encuentra en la Constitución de
Teodosio I del año 393 d.C “omnia constituta non praeteritis calumnian faciunte, sed
futuris regulan ponant”. Posteriormente, fue recogida en la Constitución de Teodosio II
y Valentiniano III del año 440 d.C, y en el Código de Justiniano (536 d.C) “Leges et
constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari;
nisi nominatim et de praeterito tempore est adhuc pendentibus negotiis cautum sit”,
“las Constituciones y leyes se aplicarán a los hechos o negocios futuros y sólo cuando
se disponga, expresamente, a los hechos pasados o en curso.10 Por tanto la ley es
retroactiva si se aplica a un hecho pasado, aunque el litigio sobre el mismo se produzca
en un tiempo futuro”.
La retroactividad de las leyes de “interpretatio authentica” consagrada, como
regla escrita, en la Novela Justinianea estaba dirigida al intérprete y aplicador jurídico,
se establece como regla general, en ausencia de disposición expresa, con el límite de las
“causae finitae”, no era necesario derogar la antigua ley ni que la nueva apareciese
regulando los hechos antiguos, bastaba con que la nueva ley interpretase la vieja ley,
dándole nuevo sentido.11
Los juicios de albedrío, desarrollados durante los siglos XII y XIII en Castilla y
Vascongadas, impusieron la aplicación retroactiva de las normas.12
El Derecho del Antiguo Régimen adoptó el criterio del proceso para determinar
el alcance temporal de las nuevas leyes, con el límite de los procesos futuros.13

10
Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F., La Constitución teodosiana (C I 14, 7) hace referencia a causa o
pleito. En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho
Civil. Ob. Cit. Pág. 707 y ss.; MACHO PÉREZ, AB., En “El principio de irretroactividad en Derecho
Tributario”. Ob. Cit. Pág. 148.
11
Vid. SUÁREZ COLLÍA, JM., El recurso de calificar como interpretativas o aclaratorias normas
innovadoras, con el propósito de que tuvieran efectos retroactivos, apunta a la práctica abusiva de
reclamar la eficacia retroactiva de preceptos modificadores del ordenamiento, bajo el pretexto de que se
trataba de normas cuya única finalidad consistiría en interpretar o aclarar normas anteriores. En “El
principio de irretroactividad de las normas jurídicas. Retroactividad e irretroactividad. Concepto,
tratamiento normativo y jurisprudencial”. Ob. Cit. Pág. 24.; DE CASTRO Y BRAVO, F., Justiniano
encontró, además, un nuevo medio de aplicar retroactivamente las nuevas disposiciones, evitando todo
escándalo, con el sistema de las leyes interpretativas. En “Derecho Civil de España”. Parte General.
Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 708.; MACHO PÉREZ AB., La
regla de retroactividad podía ser despreciada, Su función es indicar al intérprete que en ausencia de
disposición al respecto, rige la retroactividad con el límite de las “causae finitae”. En “El principio de
irretroactividad en Derecho Tributario”. Ob. Cit. Pág. 131.
12
Vid. GARCÍA-GALLO, A., En “Manual de Historia del Derecho Español”. Tomo II. Antología de las
Fuentes del Antiguo Derecho. Segunda Edición. Madrid 1964. Pág. 168 y ss.
13
Vid. MACHO PÉREZ, AB., Se implantó un sistema de transición entre el sistema consuetudinario y el
sistema de legislación moderna, que definitivamente se instaura en el S. XVIII. En “El principio de
irretroactividad en Derecho Tributario”. Ob. Cit. Pág. 133.

18
 En Francia, a raíz de la Revolución Francesa, se dictaron leyes de carácter
retroactivo y consecuencia del exceso, se estableció en la Constitución III, el principio
de irretroactividad.14
Diversos textos internacionales sobre derechos humanos, incorporan, este
principio, en la segunda mitad del S. XX, limitando su eficacia al ámbito penal. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 lo acoge, junto al principio de
legalidad (garantía de legalidad penal), como excepción a la regla de irretroactividad.15
El Derecho continental actual, reconoce, la retroactividad, entre otros, en lo siguientes
textos: Constitución de la Republica italiana de 1947, (art. 25.2); Ley Fundamental de
Bonn de 23 de mayo de 1949, (art. 103 II); Instrumento del Gobierno de Suecia de 28
de febrero de 1974, (capítulo 8 art. 1.3); y Constitución de la República Portuguesa de
1976. (art. 29.2)
El motivo de que inicialmente fuese reconocido con libertad total, sin límites
jurídicos a la potestad legislativa y posteriormente con límites constitucionales
diferentes, es una cuestión de utilidad pública.

2.3 PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

Surge, este principio, en Derecho griego, con el tránsito de un Derecho estático a

un derecho reformable.16 Se justifica, por aplicación del principio que tiende a
garantizar la confianza en el Ordenamiento jurídico. El rechazo a la retroactividad
queda puesto de manifiesto en un discurso entre Cicerón y Verres en que se plasma la
confianza en el ordenamiento jurídico, basado en argumentos de seguridad jurídica y en

14
Cfr. SUÁREZ COLLÍA, JM., Los excesos de la Revolución francesa atribuyendo efectos retroactivos a
las leyes en materia de Derecho de Sucesiones, hizo que se impusiera la extensión del principio de
irretroactividad a todos los campos del Derecho. En “El principio de irretroactividad de las normas
jurídicas. Retroactividad e irretroactividad. Concepto, tratamiento normativo y jurisprudencial”. Ob.
Cit. Pág. 31.
15
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos cit. artículo 15 “Si con posterioridad a la
comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello”. En este sentido CUERZA RIEZU, A., En “La aplicación retroactiva de las leyes favorables y el
principio de legalidad penal en clave constitucional”. La Declaración de los Derechos Humanos en su 50
aniversario. Coordinadores Manuel Balado Ruiz-Gallegos, José Antonio García Regueiro y María José de
la Fuente y de la Calle. Edita JM Bosch. Madrid 1998. Pág. 276.
16
Cfr. MACHO PÉREZ, AB., La idea de que la nueva ley se dirige al tiempo futuro, posterior a su
promulgación latía ya en aquella época histórica, como reflejan algunos pasajes de Platón Demosthenes y
Aristóteles. En “El principio de irretroactividad en Derecho Tributario” Ob. Cit. Pág. 128.

19
la previsibilidad de la nueva regulación.17 El Digesto también hace referencia a dicho
principio “Poena non irrogatur nisi que quaque lege vel quo alio iure specialiter hic
delicto impositu est”.18
La Constitución de Teodosio II y Valentiniano III (440 d.C) formula de manera
expresa la regla de no retroactividad del derecho, plasma el rechazo a aplicar una ley
nueva que se mueva sobre hechos pasados. Este concepto alterna con la “interpretatio
authentica” y sienta las bases del Derecho transitorio para los sistemas legislativos.19
Durante la Edad Media, quedan de lado las cuestiones de Derecho transitorio y
de retroactividad normativa, debido al predominio de la costumbre. Rige la regla
“tempus regit actum”, seguridad jurídica y previsibilidad como fundamento de la
irretroactividad de las leyes desfavorables y consideran a las normas que fijan el
Derecho anterior, como leyes interpretativas.20
Con la Ilustración y la consagración de libertades y derechos civiles del
ciudadano frente al poder, la irretroactividad alcanza su reconocimiento

17
Vid. Cicerón in Verrem II, Libro I, 43. Pág. 107 y ss. Se trata de un edicto de Verres por el que
pretende aplicar la lex Voconia (incapacidad para heredar) a testamentos realizados con anterioridad
dejándolos sin efecto. Cicerón muestra su indignación, al respecto, señalando que el testador no ha podido
prever la nueva regulación. Tanto la Constitución de Teodosio II como de Valentiniano III del año 400,
contienen la afirmación del príncipe de que la ley nueva no tiene acción sobre el pasado. En este sentido
SUÁREZ COLLÍA, JM., La confianza en el ordenamiento supone que “en un momento dado, todos
tienen que poder prever las consecuencias jurídicas de sus acciones”. Cicerón exige que el principio de
irretroactividad sea observado sin excepciones y, en efecto, nunca fue violado. En “El principio de
irretroactividad de las normas jurídicas. Retroactividad e irretroactividad. Concepto, tratamiento
normativo y jurisprudencial”. Ob. Cit. Pág. 22 y ss.; VERDERA IZQUIERO, B., En “La
irretroactividad: Problemática general”. Ob. Cit. Pág. 14.
18
Vid. Digesto 50, 16.131, párrafo I. Así QUINTANO RIPOLLÉS, A., En “Curso de Derecho Penal”.
Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1963. Pág. 156.
19
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., Los juristas romanos conocieron el problema que producían los
cambios de leyes y sus políticos pensaron, que las novedades legislativas no debían aplicarse más que a
los actos futuros. En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción
al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 707; MACHO PEREZ, AB., Se aplica la formula general de la regla de
irretroactividad dirigida al aplicador jurídico, salvo que se disponga lo contrario y en determinados
supuestos, como sucede en el caso de las leyes de “interpretatio authentica”, para los que se establece
como regla general su aplicación retroactiva. En “El principio de irretroactividad en Derecho
Tributario” Ob. Cit. Pág. 132.
20
Cfr. GARCÍA-GALLO, A., El Derecho visigodo, impone la irretroactividad con la imposibilidad de
volver sobre las causas terminadas. En “Manual de Historia del Derecho Español”. Tomo II. Antología
de las Fuentes del Antiguo Derecho. Ob. Cit. Pág. 168 y ss. SUÁREZ COLLÍA, JM., La cita como
irretroactividad intermedia…. “en ningún caso se vuelve sobre las causas terminadas”. En “El principio
de irretroactividad de las normas jurídicas. Retroactividad e irretroactividad. Concepto, tratamiento
normativo y jurisprudencial”. Ob. Cit. Pág. 25; MACHO PÉREZ, AB., En los regímenes de carácter
consuetudinario se concede a las normas amplia extensión temporal, permitiendo su aplicación a todos los
procesos pendientes y futuros, con el límite de las causae finitae. El momento de referencia es el proceso,
mientras que en los sistemas legislativos, el momento temporal de referencia es la realización del hecho y
la producción del efecto jurídico. En “El principio de irretroactividad en Derecho Tributario”. Ob. Cit.
Pág. 133.

20
constitucional.21 Aparece reconocido, este principio en: Declaración de Derechos de
Delawere (septiembre de 1776), y de Masachusettes de 1780.22 En derecho continental,
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, contiene una
síntesis del pensamiento ilustrado del S. XVIII, establece como premisa “ningún
hombre puede ser sometido sino a las leyes consentidas por él o por sus representantes,
anteriormente promulgadas y legalmente aplicadas”, también se reconoce en
Constitución francesa de 1793.23 A partir de este momento, el principio de
irretroactividad adquiere importancia y sirve de prohibición o límite a la retroactividad
frente al legislador.24

2. MOVIMIENTO CODIFICADOR

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La Codificación supuso la evolución para el Derecho de países occidentales y

está en relación con la creación y consolidación del Estado de Derecho. Su
trascendencia cultural, política y jurídica, conduce a la supresión de viejas estructuras
jurídicas del Antiguo Régimen y su sustitución por un nuevo ordenamiento jurídico.
Comienza a finales del S. XVIII y se desarrolla durante el S. XIX, según circunstancias
políticas, históricas y jurídicas de cada país.25

21
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., La elevación del principio de irretroactividad hasta darle valor
dogmático coincide con el movimiento codificador. En “Derecho Civil de España”. Parte General. Tomo
I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 709.
22
Declaración de Derechos de Delawere 1776, cit. artículo 11: «Que las leyes retroactivas que castigan
delitos cometidos antes de la existencia de dichas leyes son opresivas e injustas y no deben dictarse». El
artículo 24 de la Declaración de Derechos de Masachusettes manifiesta «Las leyes dictadas para castigar
acciones realizadas con anterioridad a la existencia de dichas leyes y que no hayan sido declaradas
delito por leyes precedentes, son injustas, opresivas e inconsistentes con los principios fundamentales de
un gobierno libre» Cfr. ARTOLA GALLEGO, M., En “Los Derechos del Hombre” Editorial Alianza,
Madrid 1987. Pág. 57 y ss.
23
Manifiesta el art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano:“Nadie puede ser
castigado mas que a virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y aplicada
legalmente”.
Constitución Francesa de 24 de junio de 1793, cit. artículo 14 “La loi qui punirait des delits commis avant
qu´elle existât, serait une tyrannie; l´effect rétroactif donné á la loi serait un crime” (La ley que castiga
los delitos cometidos antes de que existan es una tiranía. El efecto retroactivo de la Ley es un crimen)
24
Me remito a lo expuesto, en el principio de legalidad, en relación a las Declaraciones de Derechos
Internacionales que reconocen el principio de irretroactividad.
25
Vid. BARÓ PAZOS, J., La Codificación es algo más que un fenómeno propiamente jurídico; es rasgo
distinto de una época histórica, en la que surge un nuevo Estado y una nueva sociedad dominada por la
clase burguesa; por todo ello, comporta una serie de connotaciones políticas, sociales y económicas, que

21
 El proceso codificador en Europa, se produjo como consecuencia de
determinados factores y nuevos conceptos filosóficos y jurídicos, que imperan en el
viejo continente, Racionalismo, Iluminismo e Ilustración. La Revolución francesa, es
considerada causa directa de la constitución del Estado de Derecho y consecuencia
inmediata del cambio político, será el nacimiento de una nueva clase social, la
burguesía, que surge de las ideas del liberalismo económico y político e impulsó la
transformación de la sociedad.26
Constitucionalismo y Codificación se basan en la primacía del poder legislativo,
como directamente representativo de la soberanía nacional. Pretenden la unificación
jurídica y política de nuevos Estados de régimen liberal, donde se mezcla el reflejo del
Derecho tradicional con la innovación jurídica, por la estructura, modo de manifestación
y conservación del derecho.27 La Constitución es el código político y el Derecho, se
convierte en método de intervención social deliberado a partir de este momento, cuyo
objetivo es ordenar la sociedad mediante la razón y plasmarlo en mandatos legales.28

transcienden a las estrictamente jurídicas. En “La Codificación del Derecho Civil en España (1808-
1889)”. Editorial Universidad de Cantabria. Santander 1993. Pág. 11.
26
Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., El siglo XIX es, el siglo burgués, el siglo de la preeminencia social y
política de las clases medias. En “La Historia del Constitucionalismo Español (1806-1936)”. Centro de
Estudios constitucionales. Cuarta edición revisada y ampliada. Madrid 1984. Pág. 27. Cfr. BARÓ
PAZOS, J., Emana un nuevo Derecho, producto del racionalismo iusnaturalista, que critica el derecho de
la época anterior y surge el Estado liberal de Derecho. En “La Codificación del Derecho Civil en España
(1808-1889)”. Ob. Cit. Pág. 13.; Cfr. DÍEZ PICAZO LM/GULLÓN A., Aparece ligado a las ideas
reformistas del liberalismo político. La reacción absolutista de 1814 hace desaparecer el propósito
codificador, que no aparece hasta el segundo período constitucional (1820-1823). En “Sistema de
Derecho Civil”. Volumen I. Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica.
Editorial Tecnos. Duodécima Edición, 2012. Pág. 48.
27
Vid. MARTÍNEZ FRANCISCO, NIEVES., La primacía que se otorga a la Ley en el sistema
continental, es consecuencia del proceso codificador y del constitucionalismo. En “Los Plenos no
jurisdiccionales del Tribunal Supremo”. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2013. Pág. 44.; BARÓ
PAZOS, J., Constitucionalismo y Codificación, constituyen la máxima expresión del nuevo orden
jurídico, y son producto del iusnaturalismo racionalista; el Constitucionalismo confiere carta de
naturaleza como Ley Suprema, que pone limites a la actuación del mismo sobre la sociedad,
estableciendo, las bases de su organización; y la Codificación, reconoce y garantiza los derechos
individuales de los ciudadanos frente a la sociedad y frente al propio Estado. El Derecho aparece
sistematizado, abreviado, conciso y racionalizado a través de un nuevo lenguaje, para descubrir y corregir
las deficiencias de que adolecía el Derecho del Antiguo Régimen. Tarea que surge con la nueva doctrina
científica que emerge a impulso de las nuevas ideas jurídicas de la Ilustración. En “La Codificación del
Derecho Civil en España (1808-1889)”. Ob. Cit. Pág. 12 y ss.
28
Vid. FRIGOLS I BRINES, E., Ello tiene dos consecuencias evidentes, la modificación de los vigentes
ordenamientos jurídicos, con el objetivo de hacer posible las reformas que la nueva concepción del
mundo exigía y el comienzo de la actividad codificadora para esclarecer el sistema normativo del Antiguo
Régimen que convertía al Derecho en algo imposible de conocer y de aplicar. En “Fundamentos de la
Sucesión de Leyes en el Derecho Penal Español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas
penales”. J.M. Bosch editor. Barcelona 2004. Pág. 21; VIDAL GIL, EJ., En “Constitucionalismo y
codificación: Las raíces ideológicas de la Codificación civil y penal en España”. Estudios jurídicos en
memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz. Segundo Volumen. Universitat de Valencia
Institut de Criminología. Valencia 1997. Pág. 933 y ss.

22
 Para FALCÓN y TELLA, fue necesaria la existencia de dos fases previas a la
Codificación: legislación y compilación.29
En España, surgen desde el S. XV, recopilaciones de leyes que subsisten hasta
las Cortes de Cádiz de 1812.30 La incorporación de España al movimiento codificador
europeo, no se logra, de manera total, hasta finales de siglo, con la promulgación de la
codificación procesal y el Código Civil en 1881 y 1889, respectivamente.31 La
Codificación Penal girará en torno al principio general de humanización del Derecho
Penal. 32

2.2 CODIFICACIÓN EN ESPAÑA

Entre los siglos XVIII y XIX Europa asiste al inicio de la quiebra de estructuras
sociales, económicas y políticas en torno a las que se habían organizados los distintos
estados de la Edad Media. La inmensa mayoría de los ensayistas coinciden en señalar la
separación de poderes entre los elementos que delimitan nítidamente el Estado de
Derecho propio, del mundo contemporáneo del modelo anterior.33
Los primeros pasos dirigidos a la codificación, son de principios del S. XIX,
ante la necesidad de recopilar Pragmáticas y autos acordados, para que “no vagasen
fuera del Derecho”. La Novísima Recopilación, promulgada en 1805, en el Libro XII

29
Vid. FALCON y TELLA, MJ., La legislación es presupuesto ineludible para la Codificación; la
compilación o recopilación, como fenómeno históricamente previo, que consiste en la mera aglutinación
o yuxtaposición de normas por orden cronológico, pero no sistemático; y la Codificación, como reunión
de todas las leyes de un país y rama jurídica en un solo cuerpo legal, con una unidad y una forma
sistemática, como se manifiesta en la estructura de los Códigos en libros, secciones, capítulos y artículos.
En “Lecciones de Teoría del Derecho”. Editorial UCM. Tercera Edición. Madrid 2006. Pág. 109.
30
El Fuero Juzgo, (1211), Fuero Real (1255), Las Partidas (1265), Novísima Recopilación (1805).
31
Vid. VIDAL GIL, EJ., Los principios de adecuación y proporcionalidad de la pena al delito, la
inutilidad personal y social de la pena de muerte, a prohibición del tormento y la necesidad de la
formación de un Código criminal, centran la preocupación de nuestros Ilustrados a lo largo de los siglos
XVII y XVIII. En “Constitucionalismo y codificación: Las raíces ideológicas de la Codificación civil y
penal en España”. Estudios jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz. Segundo
Volumen. Ob. Cit. Pág. 937 y ss.
32
Vid. ALONSO ALONSO, JM., Ha destacado que “se lamentaban y con razón jurisconsultos y
particulares de la maraña inexplotable de nuestra legislación al comienzo del siglo XIX. Tanto en el
campo de lo civil como en el de lo criminal, y más en éste que en aquél, era sentidísima la necesidad de
una Codificación, o al menos, de una sistematización un tanto rigurosa de nuestras Leyes, indicando
siquiera cuáles estaban vigentes y cuáles derogadas” Sobre la necesidad de una auténtica Codificación
penal. En “De la vigencia y aplicación del Código penal de 1822”. Revista de la Escuela de Estudios
Penitenciarios. Año II, núm. 11, febrero 1946, Pág. 3 y ss.
33
Cfr. RODRÍGUEZ GONZALEZ, A., El orden penal es el que más posibilidades ofrece para reconstruir
determinados aspectos de la historia de la vida cotidiana, microhistoria, o historia de las mentalidades. En
“Justicia y Criminalidad en Toledo y sus montes en la Edad Media” Edita Ayuntamiento de Toledo y
Consorcio de Toledo. Colección Archivo Municipal de Toledo nº 13. 2009. Pág.15.

23
“De los delitos y las penas y los juicios criminales” recoge la legislación penal, vigente
en aquél momento y su aplicación se prolonga hasta la entrada en vigor del Código
Penal de 1822.34 Legislación aplicable era Novísima Recopilación, Fueros y Partidas.35
Posteriormente en España se decretan: Código de Comercio, promulgado por
Real Decreto de 30 de mayo de 1829, Ley de Enjuiciamiento Civil, promulgada por
Real Decreto de 3 de febrero de 1881, Ley de Enjuiciamiento Criminal por Real
Decreto de 14 de septiembre de 1882, Código Penal del Ejército, de 17 de noviembre de
1884, Código de la Marina de Guerra española de 24 de agosto de 1888 y Código Civil,
aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.
Existe una estrecha vinculación entre Constitución y Código Penal, producto del
cambio político y de ser la Codificación vía por la que se adaptan varios sectores del
ordenamiento jurídico al régimen constitucional. En España se puede citar: Constitución
de 1812, Código Penal de 1822; Constitución de 1845, Código Penal de 1848;
Constitución de 1869, Código Penal de 1870; Constitución de 1931, Código Penal de
1932, la organización del nuevo Estado, Texto Refundido de 1944; y Constitución de
1978, reforma urgente y parcial de 1983.36
La redacción del Código Civil, no encontró el debido clima hasta la década
moderada, que se inicia en 1843, momento en el que se crea la Comisión General de
Códigos. Los primeros intentos de codificación civil aparecen en 1808, con la Carta
constitucional, pero sin resultados efectivos. La referencia constitucional de 1812 “el
Código Civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía”

34
Vid. CASABÓ RUIZ, JR., En 1722, Melchor de Maracaz elevó al Rey Felipe V un escrito titulado
“Auxilios para bien gobernar la monarquía católica” en este escrito solicita al Rey un Código que servirá
de pauta a los Jueces y letrados y critica la pena de muerte. En 1751 el Marqués de la Ensenada sugiere a
Fernando VI la formación de un Código, que sería una nueva “Recopilación”. La idea de la codificación,
se vuelve a plantear al monarca, en 1761, con motivo de la fuga de los condenados en los presidios de
África, y con la contestación Real, a la consulta, se inicia la Codificación en España en 1770. Manuel de
Roda, secretario de Estado, envío un oficio al Consejo solicitando informe acerca de la práctica de los
hurtos y que se estudiase la reforma de las leyes criminales, que se encargó a Manuel de Lardizábal
concluyendo la recopilación en 1778. En “Los orígenes de la Codificación penal en España: El plan del
Código Criminal de 1787”. Anuario de Derecho Penal nº 22. 1969. Pág. 314 y ss.
35
Vid. QUESADA MORILLAS, Y., Con clara preferencia práctica, de las Partidas sobre los Fueros y la
Novísima Recopilación. En “El delito de Rapto en el Primer Proyecto de Código Penal al amparo de la
Constitución de 1812”. Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche. Volumen I,
Número Especial Junio 2009. Pág. 136; RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ A., Otros
autores como Zugaldía Espinar o Rodríguez Devesa nos dicen que aunque se estableció el orden de
prelación del Ordenamiento de Alcalá de 1348, en realidad las fuentes del Derecho penal eran solamente
las Pragmáticas y las Partidas. En “Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día por Alfonso
Serrano Gómez. Ob. Cit. Pág. 94.
36
Vid. GONZÁLEZ ESCRIBANO, JI., En “El poder judicial a través de las Constituciones españolas”.
Revista de Derecho Judicial, 1972, número 42. Pág. 82 y ss.; También SÁNCHEZ AGESTA, L., En “La
Historia del Constitucionalismo español (1806-1936)”. Ob. Cit. Pág. 229 y ss.

24
(art. 258) conduce a redactar el primer proyecto de Código Civil en 1821, aunque
incompleto.37 Con el fin del absolutismo, aparece el primer proyecto completo de
Código Civil, en 1836, manteniendo su estructura y contenido a los objetivos
codificadores, siendo de gran influencia para los proyectos siguientes.38 En 1843, la
Comisión General de Codificación, inició la tarea codificadora de manera firme y la
unidad de trabajos de Codificación con ilustres juristas.39 En 1851, el Proyecto de
Código Civil, “proyecto García Goyena” o “proyecto isabelino” no llegó a ser
promulgado por su carácter unitarista, laico y afrancesado. No se presentó a Cortes, pero
será fuente principal de inspiración para la redacción del Código de 1889.40
Ante la falta de codificación civil y la escasa unidad codificadora, la jurisdicción
civil se vio complementada con varias leyes referidas a aspectos parciales del
ordenamiento, de derecho sustantivo y adjetivo, que permitió retrasar la redacción del

37
Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F., El propósito codificador reaparece con el segundo período
constitucional (1820-1823) Propone conciliar, este proyecto las ideas liberales, utópicas y hasta positivas
del progresismo, con la doctrina católica y la antigua concepción española de la unidad del Derecho. En
“Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob.
Cit. Pág. 206.; BARO PAZOS, J., Comprende materias de derecho público o constitucional, no responde
a la idea de unificación privada, pero resultó punto de partida en la labor codificadora. En “La
Codificación del Derecho Civil en España (1808-1889)”. Ob. Cit. Pág. 17; DÍEZ PICAZO,
LM/GULLÓN, A., En “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Introducción. Derecho de la persona.
Autonomía privada. Persona jurídica. Ob. Cit. Pág. 49.
38
Vid. BARÓ PAZOS, J., La calidad técnica y la modernidad de los principios que se recogen es este
proyecto no le convirtieron en Ley. Goza de espíritu tradicionalista y conservador no conciliable con las
nuevas directrices políticas sobrevenidas en España, después de la sublevación de La Granja, pero tiene
un elevado interés en la historia de la Codificación española ya que se elabora conforme a las nuevas
técnicas codificadoras. En “La Codificación del Derecho Civil en España (1808-1889)”. Ob. Cit. Pág. 17
y ss.
39
Vid. INIESTA PASTOR, E., El Gobierno justifica su creación apoyado en la necesidad de la reforma
legislativa La composición de la Comisión General de Codificación para la Sección Civil, quedó
establecida por el presidente Florencio García Goyena y los vocales Cirilo Álvarez, Claudio Antón de
Luzuriaga, Domingo María Vila, Javier de Quinto, Domingo María Ruiz de la Vega, Tomás María
Vizmanos y Manuel Ortiz de Zúñiga, como secretario. En “La Comisión General de Codificación (1843-
1997). De la codificación moderna a la descodificación contemporánea”. Anuario de Historia y Derecho.
Tomo LXXXIII, 2013 Pág. 71 y ss. Cfr. BARÓ PAZOS, J., En “La Codificación del Derecho Civil en
España (1808-1889)” Ob. Cit. Pág. 94.
40
Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F., Obra fundamental en nuestra historia jurídica, antecedente
inmediato legalmente reconocido del Código Civil y toda la obra posterior sobre la codificación girará en
torno a sus soluciones. Desde su publicación serán tenidas en cuenta por doctrina y alguna vez por
Tribunales, como representativas de la opinión más autorizada. Tendencias: unificadora, distingue
matrimonio civil y sacramental, define la propiedad basada en la desamortización, afrancesado,
transmisión basada en los principios de publicidad y especialidad. Era moderadamente progresista,
decididamente liberal y excesivamente afrancesado, aunque respetando las líneas fundamentales de la
organización tradicional de la familia española. En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I.
Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 209 y ss.; DÍEZ PICAZO, L/GULLÓN,
A., Constituye un hito fundamental en el movimiento codificador de nuestro país. En “Sistema de
Derecho Civil”. Volumen I. Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica.
Ob. Cit. Pág. 49; VIDAL GIL, EJ., En “Constitucionalismo y codificación: Las raíces ideológicas de la
Codificación civil y penal en España”. Estudios jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón
Casabó Ruiz. Segundo Volumen. Ob. Cit. Pág. 942 y ss.

25
Código Civil.41 El reconocimiento expreso de derechos individuales de los ciudadanos
llegó en 1868 y sus frutos fueron asumidos por la Constitución de 1876 que consolidó
política y jurídicamente el régimen de la Restauración, dando lugar a una época de
relativa calma social y política que propició la culminación de los intentos codificadores
desarrollados a lo largo del siglo XIX. El proyecto de ley de bases de 1881 de Alonso
Martínez empezó a encauzar el escollo codificador y la ley de bases de 1885 hizo
posible la unificación del Derecho Civil.42
La codificación del Derecho Mercantil, tiene lugar en mayo 1829, obra personal
de Sainz de Andino, sin controversias salvo las Provincias Vascongadas que se
resistieron a un Derecho mercantil unitario. La idea de contar con un mercado único,
con una legislación igual para todos consiguió que los intereses de los comerciantes,
dejaran atrás cualquier problema técnico o político en contra de su realización.43

41
Leyes especiales citamos: Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 promulgada siendo Reina de
España Isabel II y Ministro de Justicia Santiago Fernández Negrete. Autor Francisco de Cárdenas; Ley
Hipotecaria de 1869 de 21 de diciembre de 1869; Ley del Notariado de 28 de mayo de 1962. BOE nº 149
de 29 de mayo; Ley de Aguas de 3 de agosto de 1866 para lograr el aprovechamiento de las aguas; Ley
del Registro Civil de 17 de junio de 1870, promulgada en la Regencia de Espartero y un día antes que la
del Matrimonio Civil y supuso la institucionalización de un mecanismo de publicidad oficial acerca del
estado civil de las personas. Elaborada por el propio Ministerio se encargó su redacción a Eugenio
Montero Ríos, al igual que la del Matrimonio Civil promulgada el 18 de junio de 1870.
42
BOE Nº 206 de 25 de julio de 1889, en el que se publica el Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el
que se publica el Código Civil.
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., Alonso Martínez propuso el sistema de Bases que defendió diciendo
“dos asambleas numerosas y de carácter eminentemente político pueden y deben discutir los grandes
principio y las bases fundamentales de la legislación civil, pero no hacer el Código.” En “Derecho Civil
de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 213;
INIESTA PASTOR, E., Con la restauración de la Comisión General de Codificación, en 1875, se
promulgaron varias normas: Ley de bases de Código Civil de 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,
Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, Código de Comercio 1885, y Ley de Bases de 1888 de Código
Civil. Su gran obra es la creación de las Comisiones especiales de Derecho foral. En "La Comisión
General de Codificación (1843-1997). De la codificación moderna a la descodificación contemporánea”.
Anuario de Historia y Derecho. Tomo LXXXIII. Ob. Cit. Pág. 78 y ss.; Cfr. BARÓ PAZOS, J., El
retraso de la Codificación Civil en España se debe a muchos factores, entre los que se encuentran; la
revolución de 1868 que produjo el acceso de las clases burguesas al poder político y el logro del
reconocimiento efectivo de los derechos individuales de los ciudadanos en nuestro país; la labor de
adaptación de los viejos textos (Partidas y Novísima) a las nuevas realidades de la época llevada a cabo
por la jurisprudencia, hizo más accesible la labor codificadora. En “La Codificación del Derecho Civil en
España (1808-1889). De la codificación moderan a ala descodificación contemporárnea”. Ob. Cit. Pág.
19.
43
Cfr. INIESTA PASTOR, E., A finales del reinado de Fernando VII, se crean una serie de Juntas, entre
las que destaca la de 1929, cuyo resultado fue el Código de Comercio y la Ley de Enjuiciamiento sobre
negocios y causas de Comercio. En “La Comisión General de Codificación (1843-1997). De la
codificación moderna a la descodificación contemporánea”. Anuario de Historia y Derecho. Tomo
LXXXIII. Ob. Cit. Pág. 69.

26
 2.3 CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIÓN ENTRE 1808 Y 1822.

2.3.1 ESTATUTO DE BAYONA DE 1808

La decadencia española reinante durante el S. XVIII, se prolongó, durante el S.

XIX, derivada de causas políticas. Esta idea desencadenó en una reforma política,
apoyada por diversos grupos sociales, con diferentes enfoques. El constitucionalismo
como limitación al poder real, es la idea de liberalismo, que surge en este siglo
calificado como “liberalismo del constitucionalismo, liberalismo o constitucionalismo
liberal”.44
La débil situación política, durante el reinado de Carlos IV, se agravó con el
tratado de Fontainebleua, origen de la “Guerra de la Independencia” (1808-1814). Bajo
el reinado de José I, se proclamó el “Estatuto de Bayona”, carta otorgada, impulsada por
Napoleón con notables influencias de la Constitución Francesa de 1791.45
Contiene 146 artículos, pero no determina en quien recae la soberanía, aunque
puede deducirse, que el Rey posee poder legislativo, convocatoria y disolución de las
Cortes, nombramiento y cese de los miembros del Gobierno y nombramiento de
46
Jueces.
El poder judicial se ejerce por Jueces y Magistrados de manera independiente. El
espíritu codificador queda patente al disponer que se gobernaran, las Españas y las
Indias, por un solo Código de leyes civiles, criminales (artículo 96) y de comercio
(artículo 113).

44
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., Con la sola excepción de los afrancesados que mantienen los principios
del despotismo ilustrado de una reforma económica o administrativa realizada por el poder omnímodo del
Monarca, todos los demás grupos difieren en la dosis, pero no en el principio esencial de la necesidad de
una reforma de las instituciones políticas. En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”.
Ob. Cit. Pág. 29.
45
Esta Carta otorgada tras ser consultada previamente por una asamblea de notables españoles
denominada la “Junta de Bayona” fue aprobada el 8 de julio de 1808. Contiene 146 artículos divididos en
trece Títulos. Título I “De la Religión” artículo 1; Título II, “De la Sucesión de la Corona”, artículos 2 a
7; Título III, “De la Regencia” artículos 8 a 20; Título IV, “De la Dotación de la Corona”, artículos 21 a
24; Título V “De los Oficios de la Casa Real”, artículos 25 y 26; Título VI, “Del Ministerio”, artículos
27 a 31; Título VII, “Del Senado”, artículos 32 a 51; Título VIII, “Del Consejo de Estado” artículos 52 a
60; Título IX, “De las Cortes”, artículos 61 a 86; Título X, “De los Reinos y Provincias Españolas de
América y Asia”, artículos 87 a 94; Título XI, “Del Orden Judicial”, artículos 96 a 114; Título XII, “De
la Administración de Hacienda” artículos 115 al 123; Título XIII, “De las Disposiciones Generales”,
artículo 124 hasta el final. Vid. DE CASTRO Y BRAVO F. Fueron reglas tiránicas impuestas por el
invasor y sólo obedecidas a la fuerza en la zona por él esclavizada. En “Derecho Civil de España”. Parte
General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 205.
46
Vid. CHANAMÉ ORBE, R., Es muy expresivo que el título XI utiliza el término “orden judicial” en
lugar de “poder judicial”. En “Comentarios a la Constitución”. Editorial Jurista Editores EIRL. Quinta
Edición. Lima 2009. Pág.19.

27
 No protege derechos, ni existe referencia al principio de legalidad e
irretroactividad de las leyes. Vagos reflejos de salvaguarda de derechos, para la
detención, (art. 41) inviolabilidad del domicilio (art. 126), y exigencia de una orden
legal y escrita para poder ser preso, salvo en flagrante delito (art.127).47

2.3.2 CONSTITUCIÓN DE 1812

El proceso de codificación, iniciado en España, recoge las tradiciones en cuerpos

legales vigentes, hasta la promulgación de constituciones liberales y conservadoras, del
S. XIX.48 Las ideas ilustradas, surgidas con la Revolución francesa y el ascenso al poder
de la burguesía, deseosa de acabar con los obstáculos del Antiguo Régimen, fueron
detonante importante para la política que marcó el desarrollo de España, durante el S.
XIX, que se incorpora al movimiento de la revolución industrial, con retraso y graves
desfases.49
Las Cortes de Cádiz se reunieron, en septiembre de 1810 para redactar la
Constitución de 1812. La primera constitución española reconoce derechos a los
ciudadanos, limitaciones regias y resulta clave, como texto político, en la teoría
liberal.50 Supuso el tránsito del absolutismo al poder liberal y del sistema autocrático al

47
Dispone el artículo 41:Todas las personas presas y no puestas en libertad o en juicio dentro del mes de
su prisión, podrán recurrir directamente por sí, sus parientes o representantes, y por medio de petición, a
la Junta Senatoria de Libertad Individual; El artículo 126 manifiesta: La casa de todo habitante en el
territorio de España y de Indias es un asilo inviolable: no se podrá entrar en ella sino de día y para un
objeto especial determinado por una ley, o por una orden que dimane de la autoridad pública. Expone el
artículo 127 Ninguna persona residente en el territorio de España y de Indias podrá ser presa, como no
sea en flagrante delito, sino en virtud de una orden legal y escrita.
48
Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., El discurso preliminar de la Constitución de 1812 expresaba: Las bases
de este proyecto han sido para nuestros mayores verdaderas prácticas, axiomas reconocidos y
santificados por la costumbre de muchos siglos”. El Estatuto Real de 1834 expresa el propósito de
“restablecer la fuerza y vigor de las leyes fundamentales de la Monarquía”. En la Constitución de 1845
(preámbulo) queda patente la voluntad de “regularizar y poner en consonancia con las necesidades
actuales del Estados los antiguos fueros y libertades de estos reinos” También Cánovas define la
Constitución de 1876 como “mera articulación externa de la constitución interna, histórica, que es el
sustrato de toda la evolución política española” En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-
1936)”. Ob. Cit. Pág.33.
49
Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J/ RODRÍGUEZ RAMOS L/RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ,
L., La segunda revolución varía mucho según los países y el motor principal del desarrollo económico se
traslada a las industrias de equipamiento. En “Códigos Penales Españoles 1822-1848-1850-1928-1944,
recopilación y concordancias”. Editorial Akal, Madrid 1988 Pág. 9; LASSO GAITE, JF., La
Constitución de Cádiz, sienta el postulado de la unificación de fueros y códigos. En “Crónica de la
Codificación Española V”. Codificación Penal. Volumen I. Ministerio de Justicia. Comisión General de
Codificaciones. Centro de Publicaciones. 1970. Pág. 34.
50
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., Armoniza principios de la revolución burguesa con tradición monárquica
española, proclama la soberanía nacional, establece la división de poderes, el mandato representativo y el

28
democrático, instaurando la monarquía como forma política del Estado español.51
SÁNCHEZ AGESTA destaca tres ideas esenciales del pensamiento revolucionario que
influenciaron la Constitución gaditana: contrato social como fundamento del orden
político y la soberanía nacional; igualdad como eje del pensamiento democrático; y
concepción de la ley, como expresión de la voluntad general.52
Contiene 384 artículos repartidos en diez títulos, donde se recogen criterios
constitucionales.53 Marca un nuevo planteamiento a la estructura del orden
constitucional español y siembra ideas que transformarían la estructura social y política
de la idea de nación. Exige determinados trámites para su reforma. 54
El principio de legalidad, “nullun crimen, nulla poena sine lege”, no queda
recogido en su articulado, siendo la única constitución española que no recoge, de forma
explícita, el principio de legalidad. Para RUIZ ROBLEDO, dicho principio puede
deducirse de forma explícita de algunos preceptos del texto constitucional, coincidiendo
con FRIGOLS I BRINES, en que se trata de un olvido involuntario y que su protección
se halla en el espíritu que la impregna.55

liberalismo exaltado. En “El Principio de Legalidad Penal en la Historia Constitucional Española”.

Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág. 149.
51
Cfr. ANTÓN ONECA, J., Fruto del trienio liberal, “fue palenque en el que lucharon las ideas del
Antiguo Régimen con las reformistas aportadas por la filosofía de la Ilustración Historia del Código
penal de 1822”. En “Historia del Código Penal de 1822”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XVIII. Fascículo 2. Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. Madrid 1965 Pág. 263; LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, J/RODRÍGUEZ RAMOS L/ RUIZ DE GORDEJUELA LOPEZ, L., En
“Códigos Penales Españoles. 1822-1848-1850-1928-1944, recopilación y concordancias” Ob. Cit. Pág.
10.
52
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit.
Pág. 45 y ss.
53
La soberanía nacional reside en la nación, a quién pertenece el derecho de establecer sus leyes
fundamentales. La división de poderes está vinculada con la Monarquía moderada y se impone una
cooperación entre el Rey y las Cortes para legislar. El sufragio universal consta para varones mayores de
25 años. La libertad de imprenta como órgano de la opinión pública es elemento básico de la soberanía
nacional que debe informar la vida del Estado, e ilustrar la nación en general. Instituye la religión católica
como única y verdadera de la nación.
54
Constitución española de 1812, cit. Título I “De la nación española y de los españoles”, artículos 1 a 9;
Título II “Del territorio de las Españas, su religión y gobierno y de los ciudadanos españoles” artículos
10 a 26. Título III “De las Cortes” artículos 27 a 167; Título IV “Del Rey” artículos 168 a 241; Título V
“De los Tribunales y de la Administración de Justicia en lo civil y en lo criminal” artículos 242 a 308.
Título VI “Del Gobierno interior de las provincias y de los pueblos” artículos 309 a 337; Título VII “De
las contribuciones” artículos 338 a 355; Título VIII “De la fuerza nacional militar” artículos 356 a 365;
Título IX “De la instrucción pública” artículos 366 a 371; Título X “De la observancia de la
constitución. Modo de proceder para hacer variaciones en ella” artículos 372 a 384.
55
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., En el Capítulo III del Título II se instituye la división de poderes, que es el
substrato previo para que pueda existir el principio de legalidad, de tal forma que la potestad de hacer las
leyes reside en las Cortes con el Rey (art. 15), la potestad de ejecutarlas reside en el Rey (art. 16) y la
potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la
ley (art. 17). b) Las garantías criminal y penal como reserva de ley para fijar los delitos y las penas se
puede deducir de esta estricta división de poderes. En la misma dirección apunta tanto el artículo 287,
cuando ordena que «ningún español podrá ser preso sin que preceda información sumaria del hecho, por

29
 Parte de la doctrina entiende que el principio de irretroactividad, está
reconocido, en el texto, al exigir información sumaria del hecho, conforme a la ley, para
poder ser preso.56
Este texto constitucional omite la primera parte del artículo 8 de la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano “La ley no podrá establecer más que penas
estrictas y evidentemente necesarias”, omisión que será una constante en el
constitucionalismo español.57
Fue declarada nula, por decreto de 4 mayo de 1814, a través del Manifiesto de
los Persas, con la vuelta al absolutismo y el antiguo régimen.

el que merezca según la ley ser castigado» como el 258 que establece que «El Código civil y criminal y el
de comercio serán uno mismo para toda la Monarquía». La reserva de ley penal se deduce también, a
contrario sensu, de los artículos 172 y 245; el primero incluye entre las «restricciones de la autoridad del
Rey» la siguiente: «no puede privar a ningún individuo de su libertad, ni imponerle por sí pena alguna»;
el segundo determina que «los tribunales no podrán ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que
se ejecute lo juzgado» (art. 245) c) La prohibición de la creación judicial de delitos y penas, la
arbitrariedad judicial tan criticada por los ilustrados y que llevó a BECCARIA a negar a los jueces la
capacidad de interpretar las leyes, está más que lograda en la Constitución de 1812: «los tribunales no
podrán ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado» (art. 245); «tampoco
podrán suspender la ejecución de las leyes, ni hacer reglamento alguno para la administración de justicia»
(art. 246). Al «Supremo Tribunal de Justicia» le corresponde la función de «oír las dudas de los demás
tribunales sobre la inteligencia de alguna ley, y consultar sobre ellas al Rey con los fundamentos que
hubiere, para que promueva la conveniente declaración en las Cortes» (art. 261.10.).d) El monopolio
judicial para juzgar los delitos (que es la mitad de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad)
apuntado en el artículo 16, se ratifica en el Título V, en sus dos vertientes, activa y pasiva. En la primera,
el artículo 242 afirma contundentemente: «La potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y
criminales pertenece exclusivamente a los tribunales ». En la segunda, el artículo 243 prohíben tanto a las
Cortes como al Rey que ejerzan funciones judiciales, y detalla más: ni «avocar causas pendientes, ni
mandar abrir juicios fenecidos» e) La otra mitad de la garantía jurisdiccional, el procedimiento legalmente
establecido ante juez competente, está determinado por partida doble: el artículo 244 ordena que «las
leyes señalarán el orden y las formalidades del proceso, que serán uniformes en todos los tribunales; y ni
las Cortes ni el Rey podrán dispensarlas»; el artículo 247 determina que «ningún español podrá ser
juzgado en causas civiles ni criminales por ninguna comisión, sino por el tribunal competente
determinado con anterioridad por la ley. En “El principio de legalidad penal en la historia
constitucional española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág.150 ss.; FRIGOLS I BRINES,
E., Los indicios de que la asamblea gaditana era partidaria de esas garantías existen porque parece que
existe una verdadera garantía jurisdiccional (art. 244 y 286) con el derecho al juez predeterminado por la
ley art. 247, con una regulación exhaustiva y garantista de la detención (art. 287-301), así como con
preceptos que determinan la inamovilidad de los jueces, la regulación de la composición de los Tribunales
y su monopolio en la actividad jurisdiccional (art. 247, 271 y 242) instituyendo el principio de publicidad
del proceso (art. 302 y 303) y prohibiendo de forma expresa la tortura. También parece existir una reserva
de ley (at. 15 y 17) y en la previsión de un Código Penal único para toda la monarquía (art. 258) Parece
que lo que realmente falta en la Constitución citada es una prohibición expresa de la retroactividad de las
normas penales más graves, así como el establecimiento de la exigencia de taxatividad”. En
“Fundamentos de las Sucesión de leyes en el Derecho Penal Español. Existencia y aplicabilidad
temporal de las normas penales” Ob. Cit. Pág. 246 y ss.
56
Constitución española de 1812, cit. artículo 287: Ningún español podrá ser preso sin que preceda
información sumaria del hecho por el que merezca según la ley ser castigado” Vid. CUERDA REIZU,
AR., No está claro que el artículo referenciado sea expresión del principio de irretroactividad. En “La
aplicación retroactiva de las leyes favorables y el principio de legalidad penal en clave constitucional”.
La Declaración de los Derechos Humanos en su 50 aniversario”. Coordinadores Manuel Balado Ruiz-
Gallegos, José Antonio García Regueiro y María José de la Fuente y de la Calle. Ob. Cit. Pág. 278.
57
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., En “El Derecho Fundamental a la legalidad punitiva”. Editorial Tirant lo
Blanch. Valencia 2003. Pág. 77.

30
 La oposición al gobierno, surgida, para obligar al rey a instaurar la Constitución,
culminó en 1820, cuando se designó una Comisión, entre miembros del Consejo,
encargada de redactar un texto punitivo.58 Era necesario y urgente, en aquel momento,
agrupar la legislación criminal, recopilar leyes penales y crear un Código Penal. 59

2.3.3 CÓDIGO PENAL DE 1822

Se fecha el comienzo de la Codificación hacia 1776, durante el reinado de

Carlos III, con el encargo de un Código Criminal en que se recopilasen las leyes
penales.60 El encargo se hizo a Manuel de Lardizábal, para recoger un extracto de leyes
penales vigentes, antecedentes y disposiciones dispersas, que más tarde sirvieron de
ilustración para la Comisión Codificadora del Código Penal de 1822, cuyo autor
principal es Calatrava.61
Desde el punto de vista jurídico penal, marcará el inicio de la codificación penal
española, siendo referencia para los siguientes códigos penales.62 Resulta distinto en

58
Cfr. ANTÓN ONECA, J., Participaban en aquella comisión, entre otros, Martínez de la Rosa,
Calatrava, Vadillo, Caro, Victoríca, Crespo Cantolla, Rivera, Flores Estrada y Rey. En “Historia del
Código Penal de 1822”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XVIII. Fascículo 2. Ob.
Cit. Pág. 267.
59
Vid. ANTÓN ONECA, J., Desde Mayo de 1814 hasta Marzo de 1820 (Primer período absolutista de
Fernando VII), la codificación penal y la simple reforma parcial de las leyes penales, fueron abandonadas.
Como única excepción, se menciona un Real Decreto del 2 de Diciembre de 1819 por el que Fernando
VII encargó al Consejo Real que elaborase un Código criminal donde hubiese una “clasificación discreta”
de los delitos, supresión de la pena de “confiscación absoluta de bienes” y reducción del arbitrio judicial.
En “Historia del Código Penal de 1822”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XVIII.
Fascículo 2. Ob. Cit. Pág. 266.
60
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., Se pedía que “se omitiesen las leyes que no estén en uso, evitando la
perplejidad que las mismas leyes producen por su contrariedad, obscuridad o variación de costumbre,
según la diferencia de tiempo. Que se trate y reflexiones sobre el uso de la cuestión del tormento y que se
considere si la pena capital, que se va ya desterrando en algunos países cultos, se pudiera conmutar en
otro castigo de duración para que fuese mas permanente y ejemplo. En “El Principio de Legalidad en la
Historia Constitucional Española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág. 148.; LASSO
GAITE, JF., El Consejo de Castilla emprendió únicamente los trabajos para la codificación de un Código
criminal. En “Crónica de la Codificación Española V”. Codificación Penal. Volumen I. Ob. Cit. Pág. 25.
61
Vid. ANTÓN ONECA, J., El 1 de noviembre de 1821 se presentó el proyecto de Código Penal. Su
principal autor es Calatrava porque así se deduce de los debates donde contesta en nombre de la Comisión
a la mayor parte de los oradores. El escritor más citado en los debates es Betham, filósofo inglés que
subordina los fines de la pena al de ejemplaridad “Una pena real que no sea aparente se perderá para el
público. El gran arte es aumentar la pena aparente sin aumentar la pena real, lo cual se consigue por la
elección misma de las penas, o por las solemnidades impresionantes de que se acompañe la ejecución”
En “Historia del Código Penal de 1822”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XVIII.
Fascículo 2. Ob. Cit. Pág. 269 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., En “Derecho
Penal Español” PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 96.
62
Cfr. ANTÓN ONECA, J., Decretado por las Cortes el 8 de junio y promulgado el 9 de julio de 1822.
Una Real Orden publicada en la “Gaceta” del 27 de septiembre, resolvía su entrada en vigor con fecha de

31
cuanto a estructura y estilo literario, mezcla nuevas ideas punitivas con normas penales
persistentes y en el ámbito de la política social, intercala contenidos liberales con otros
del catolicismo arraigado y antirreformista. Tiene gran influencia de la Ilustración.63
Su vigencia fue breve, es derogado el 1 de octubre de 1823, por un decreto, que
anulaba todos los actos del Gobierno constitucional.64
Texto extenso, con 816 artículos, coincidente el título preliminar con el libro
primero de los restantes códigos penales españoles, con referencia a temas procesales,
de vigencia territorial y personal de las leyes punitivas; los títulos de la parte especial
recuerdan, en su distribución, a los códigos posteriores, con matices diferentes.65 No se
recogen, faltas, pero si lo harán los siguientes códigos, aunque ésta es la opción ya

1 enero de 1923, aunque el Tribunal Supremo lo consideró insuficiente por las dificultades para poner en
práctica el Código. La Comisión Codificadora del Cuerpo de Procedimiento propuso la suspensión de la
vigencia hasta que se publicara la ley procesal, tiempo suficiente para preparar los establecimientos de
castigo y para aplicación de la pena. De esto deduce Alonso que el Código no llegó a ponerse en práctica
por los Tribunales. Es el único Código del que constan publicadas sus actas, desde el 23 de noviembre de
1821 hasta el 13 de febrero de 1822. En “Historia del Código Penal de 1822”. Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Tomo XVIII. Fascículo 2. Ob. Cit. Pág. 274.
63
Vid. PACHEO Y GUTIÉRREZ CALDERON, JF., Cuando este movimiento (Ilustración) nació y
creció y se realizó en medio de Europa, nuestra España aunque colocada en sus límites extremos, no pudo
dejar de seguirle, ni pudo ser extraña a su influencia. La levadura filosófica fermentó también en su seno.
La Ilustración se derramó en sus provincias. Los ministros de nuestros Reyes Borbones auxiliaron y
favorecieron la aparición y dilatación de la luz. El Consejo de Castilla consintió que las obras de Beccaria
y Filanghieri corriesen en castellano y las defendió frente al Santo Oficio que las amenazaba.
Campomanes y Jovellanos, proclamaron la necesidad de las reformas; y las del derecho penal iban
comprendidas como otras mil en sus intentos. Lardizábal, otro magistrado, se hacía auxiliar en aquellos
inmortales escritores. El mismo Betham pasaba los pirineos desde principios de nuestro siglo, antes de
que estallara la revolución en nuestras provincias. En “El Código Penal Comentado y Concordado”.
Tomo I. Imprenta y Fundición de Manuel Tello. Madrid 1881. Pág. 49.
64
Algunos autores han dudado de su verdadera aplicación, entre ellos Alonso Alonso, sin embargo
Casabó Ruiz, aporta pruebas irrefutables de la vigencia del mismo. Entre ellos ALONSO ALONSO, JM.,
En “De la vigencia y aplicación del Código Penal de 1822”. Revista de la Escuela de Estudios
Penitenciarios. Año II nº 11. Madrid 1946. Pág. 13. Cfr. CASABÓ RUIZ, JR., Aporta resoluciones
judiciales que demuestran, que aunque en casos aislados, el texto llegó a aplicarse. En “La aplicación del
Código Penal de 1822”. Anuario de Derecho Penal Tomo XXXII. 1979. Fascículo 2. 1979. Pág. 337 y
ss.
65
Código Penal de 1822, cit. Título Preliminar, contiene la Parte General, “De los delitos y las culpas”
artículos 1 a 187; Parte Primera “De los delitos contra la sociedad” Título I “De los delitos contra la
nación” artículos 188 a 248; Título II “De los delitos contra la seguridad exterior del Estado” artículos
249 a 273; Título III “De los delitos contra la seguridad interior del Estado y contra la tranquilidad y el
orden público” artículos 274 a 362; Título IV “De los delitos contra la salud pública” artículos 363 a
378; Título V “De los delitos contra la fe pública” artículos 379 a 450; Título VI “De los delitos y culpas
de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo” artículos 451 a 526; Título VII “De los delitos
contra las buenas costumbres” artículos 527 a 572. Título VIII “De los que rehúsan al Estado los
servicios que le deben” artículos 573 a 591; Título IX “De los delitos y culpas de los impresores, libreros
y otras personas en el abuso de la libertad de imprenta” artículos 592 a 604; Parte Segunda “De los
delitos contra los particulares” Título I “De los delitos contra las personas” artículos 605 a 698; Título
II “De los delitos contra la honra, fama y tranquilidad de las personas” artículos 699 a 722; Título III
“De los delitos contra la propiedad de los particulares” artículos 723 a 816.

32
promulgada, que entrará en vigor el 1 de julio de 2015.66 Tiene influencia de Beccaria,
de Filangieri, de Bexon, y sobre todo de Jeremías Benthan, y subordina los fines de la
pena a la prevención general, como prevención intimidatoria.67
El principio de legalidad de delitos y penas se recoge, de manera expresa.
Garantía criminal y penal, para delitos, queda reconocido en la expresión “Comete
delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u omite lo que la ley prohíbe
bajo alguna pena” (art. 1). Garantía criminal de la culpa garantizada consta
expresamente “Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por
alguna causa que puede y debe evitarse”. Garantía criminal, penal e irretroactividad de
leyes se contiene “A ningún delito ni culpa se impondrá otra pena que la que le señale
alguna ley promulgada antes de su perpetración” (art. 3).68 El artículo 110 obliga a
absolver a sujetos por acciones no previstas en la ley “Si resultase una acción que
aunque parezca criminal ó culpable no esté comprendida en ninguna de las
disposiciones de éste código, el juez absolverá al que la hubiere cometido, y dará
cuenta al Gobierno con sus observaciones, por medio del tribunal supremo de Justicia,
para que se haga todo presente a las Cortes.”69

66
La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica la Ley 10/1995 de 23 de noviembre del
Código Penal, vuelve a la distribución del primer Código Penal español, suprimiendo las faltas, que pasan
a ser sanciones administrativas o delitos menos graves.
67
Cfr. BECCARÍA, C., Pero ¿cuáles serán las penas convenientes a estos delitos? La muerte ¿es una
pena verdaderamente útil y necesaria para la seguridad y el buen orden de la sociedad? La tortura y los
tormentos ¿son justos u obtienen el fin que se proponen las leyes? ¿Cuál es la mejor manera de prevenir
los delitos? ¿Son las mismas penas igualmente útiles en todos los tiempos? ¿Qué influencia tienen sobre
las costumbres? Estos problemas merecen ser resueltos con aquella precisión geométrica a la que no
puedan resistir ni la niebla ni los sofismas ni la seductora elocuencia o la tímida duda. “De los delitos y de
las penas” Introducción, notas y traducción de Francisco Tomás y Valiente. Edición española. Biblioteca
Aguilar de Iniciación Jurídica. 1969. Pág. 70.; LASSO GAITE, JF., Las ideas revolucionarias de Beccaría
aunque en diversos puntos tenían precedentes en nuestros tratadistas, tuvieron favorable acogida y
repercusión en España, como acusan las traducciones que se hicieron en 1774 a 1820, al tiempo que se
difundían en Francia, Italia y Alemania. En “Crónica de la Codificación española V” Codificación Penal.
Volumen I. Ob. Cit. Pág. 52.
68
Código Penal de 1822, cit. artículo 1:“Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace
u omite lo que la ley prohíbe bajo alguna pena. En toda acción libre o voluntaria de la ley se entenderá
haber voluntad o malicia, mientras que el infractor no pruebe o no resulte claramente lo contrario” El
artículo 2: “Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa que puede
y debe evitarse” El artículo 3 señala “A ningún delito ni culpa se impondrá otra pena que la que le señale
alguna ley promulgada antes de su perpetración”.
69
Vid. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., En “Constitución de 1812 y Código Penal de 1822 (Algunas
reflexiones sobre el tratamiento de la religión y la libertad ideológica y sobre la vigencia del texto
penal)”. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología 3ª Época nº 9 2013. Pág. 165.; DE VICENTE
MARTÍNEZ, R., El Código de 1822 configura las dos caras del ius puniendi” del Estado. La reserva
absoluta de le para delitos y penas cuya aplicación, correspondía en exclusiva a jueces y tribunales y los
reglamentos generales y locales que podrían tipificar faltas y sancionarlas con multas. En “El principio de
legalidad penal” Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2004. Pág. 95

33
 Respecto de delitos culposos, se atiende al principio de excepcionalidad o
concreción, caso por caso, criterio abandonado por el Código de 1848.
No reconoce la aplicación retroactiva de leyes más favorables para el reo,
cuestión que resulta, uno de los apartados jurídicos más interesantes, al dar origen a una
serie de controversias hermenéuticas cada vez que se deroga o abroga una ley.

2.4 CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIÓN ENTRE 1823 Y 1850

2.4.1 ESTATUTO REAL DE 1834

La situación política, en España, previa a la promulgación del Código Penal de

1848, viene marcada por el restablecimiento del absolutismo, aunque desplazado hacia
soluciones menos radicales. El fallecimiento de Fernando VII en 1833, proclama
heredera al trono a Isabel II. Fueron regentes, durante su minoría de edad, la reina
viuda, María Cristina y Espartero. María Cristina (1833-1840) encargó la elaboración de
un texto constitucional a Martínez de la Rosa, aconsejada por Javier de Burgos,
quedando vinculado el Estatuto Real de 1834 a estos dos hombres.70
La regente, necesitada de apoyos para mantener su reinado, promulga el Estatuto
Real, con ciertas concesiones al pueblo. El Decreto de promulgación del Estatuto
disponía “se tratan de restablecer, en su fuerza y vigor, las leyes fundamentales de la
Monarquía” convocando la representación del Reino, en el ascenso al Trono de un rey
menor.71 Las elecciones se harán de forma censitaria, sólo para quien tuviera un número

70
Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit.
Pág. 199.
71
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., Tiene carácter flexible, no ofrece mecanismos de reforma
constitucional; su redacción es incompleta, sólo hace referencia al Parlamento y a la relación existente
entre éste y la Corona; omite los derechos reconocidos y la confesionalidad del Estado; la soberanía se
ejerce de manera conjunta entre el Rey y las Cortes; la división de poderes es flexible y puede existir
colaboración entre ellos; el rey convoca y disuelve las Cortes y su veto impide el desarrollo de una ley;
las Cortes se dividen en dos Cámaras: Estamento de Próceres y Estamento de Procuradores. Se
constitucionaliza el Consejo de Ministros que es responsable ante el Parlamento y sus deliberaciones son
públicas. El objetivo con la estructura bicameral de las Cortes, propuesto por Martínez de la Rosa, era
acomodar, éstas, a las necesidades de los tiempos modernos, estableciendo en la Segunda Cámara la
balanza de una buena constitución política; se frenaba el impulso revolucionario de una sola Cámara
popular que se había mostrado inconcebible en las Cortes de Cádiz y se daba un puesto a la nobleza, la
Iglesia y la gran propiedad, para servir el propósito de unidad. Historia del constitucionalismo.; El
artículo 1 basa la Convocatoria a Cortes en la Novísima Recopilación, evitando la mención a la
Constitución de 1812. Las Cortes se asemejan al Parlamento británico, el Estamento de Próceres como
Cámara Alta (Cámara de los Lores) y el Estamento de Procuradores o Cámara Baja (Cámara de los
Comunes). En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit. Pág. 204.

34
determinado de ingresos, pero fue la primera elección directa en la historia de España. 72
No hay referencia a la salvaguarda de derechos individuales de la persona, ni tan
siquiera de manera esporádica en algún precepto del texto. Omite cualquier referencia al
Derecho Transitorio.

2.4.2 CONSTITUCIÓN DE 1837

La crisis provocada ante la falta de aplicación pacífica del Estatuto Real, como
consecuencia de continuos conflictos entre moderados y progresistas, condujo a la
elaboración de una nueva constitución.73
En las primeras Cortes del Estatuto, el Estamento de Procuradores, a través del
Derecho de petición, planteó 56 peticiones, de entre las que destaca, la “Tabla de
Derechos”, admitida a discusión. En ella, reclamaban a la Reina que otorgase su
sanción a una lista de doce derechos fundamentales: libertad, propiedad e igualdad ante
la ley, libertad de imprenta, libertad de movimientos, inviolabilidad del domicilio,
legalidad con garantía criminal y jurisdiccional, seguridad jurídica e irretroactividad
de la ley, entre otros.74

72
Estatuto Real de 1834. Aranjuez 10 de abril de 1834. Consta de 50 artículos que se distribuyen de 5
Títulos. Título I “De la convocatoria de las cortes del reino” artículos 1 y 2; Título II ·”Del estamento de
próceres del reino” artículos 3 a 12; Título III “Del estamento de procuradores del reino” artículos 13 a
18; Título IV “De la reunión del estamento de procuradores del reino” artículos 19 a 25. Título V
“Disposiciones generales” artículos 26 a 50. En ellos se contiene la convocatoria a Cortes, su reunión la
remite a un reglamento, y bajo el epígrafe “disposiciones generales” todo lo que respecta al
funcionamiento y competencia de las Cortes, que se dividen en dos Cámaras: El Estamento de los
Próceres tiene un carácter mixto, de Cámara hereditaria, era elegido por el rey, allí van los aristócratas, el
alto clero y los grandes propietarios, entre otros. El Estamento de los Procuradores es la cámara de
representación electiva, compuesta por procuradores electivos, a los que se exige una renta de 12.000
reales, ser mayor de treinta años y arraigo en la provincia que le elija. Su vigencia fue esporádica desde el
10 de abril de 1834 hasta el 12 de agosto de 1836, por la oposición de los liberales más avanzados que
reivindican el restablecimiento de la constitución de 1812.
73
Cfr. PRO RUIZ, J., En “III. El Estatuto Real y la Constitución de 1837”. Colección: Las
Constituciones Españolas. Dirigido por Miguel Artola. Editorial Iustel. Primera Edición. Madrid 2010.
Pág. 53. Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., En el período entre 1834-1836 se forman los partidos progresista
y moderado. En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit. Pág. 214.
Promulgada en Palacio el 18 de junio de 1837.
74
Tabla de Derechos, cit. artículo 3 “Ningún español puede ser perseguido, preso, arrestado o separado
de su domicilio, sino en los casos previstos en la ley y en la forma que ella prescriba, y reconoce el
principio de legalidad.
Cit. artículo 4 “La ley no tiene efecto retroactivo y ningún español será juzgado por comisiones, sino por
los Tribunales establecidos por ella antes de la perpetración del delito”, en el que se contiene el
principio de irretroactividad y la garantía jurisdiccional del principio de legalidad. Diario de Sesiones de
Cortes. Estamento de Procuradores. Legislatura de 1834, núm. 119, 10 de septiembre de 1834.

35
 Convocadas Cortes constituyentes, en octubre de 1836, se designó una comisión,
que redactó las bases para adaptar la constitución a la situación política.75 Esta reforma
dio lugar a una Constitución en consonancia con el espíritu de la época, inspirada en la
constitución francesa de 1830 y especialmente en la belga de 1831, que impone la
separación entre Corona y Estado. Defiende que la Constitución debe limitarse a
proclamar, de forma genérica los derechos y libertades, remitiendo para su regulación a
leyes ordinarias.76
Promulgada el 18 de junio, extiende su vigencia hasta 1845. Consta de 77
artículos divididos en trece Títulos y dos disposiciones adicionales.77 La soberanía
nacional aparece en el Preámbulo y por primera vez contiene, una declaración
sistemática y homogea de derechos, como libertad personal, inviolabilidad del
domicilio, libertad de expresión, garantías penales y procesales, derecho de petición,
igualdad, acceso a cargos públicos, garantías del derecho de propiedad y principio de
legalidad. 78
El principio de legalidad, con garantía criminal y penal, seguridad jurídica e
irretroactividad se recogen expresamente “No puede ser detenido, ni preso, ni separado
de su domicilio ningún español, ni allanada su casa, sino en los casos y en las formas

75
Vid. PRO RUIZ, J., Son cuatro las bases redactadas por la Comisión: la primera propone, la
simplificación del texto de 1812, limitando el articulado a los principios fundamentales y de carácter
preceptivo; la segunda trata sobre las instituciones del Estado; la tercera sobre la Corona y la cuarta sobre
la forma de hacer las leyes y elección de los diputados; El escrito fue remitido por Arguelles a los
miembros de la Comisión de reforma constitucional en diciembre de 1836 comunicando los términos en
que se habían aprobado las cuatro bases para la reforma. En “III. El Estatuto Real y la Constitución de
1837”. Colección: Las Constituciones Españolas. Dirigido por Miguel Artola. Ob. Cit. Pág. 85; Cfr.
SÁNCHEZ AGESTA, L., En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit. Pág. 214.
76
Vid. PRO RUIZ, J., En “III. El Estatuto Real y la Constitución de 1837”. Colección: Las
Constituciones Españolas. Dirigido por Miguel Artola. Ob. Cit. Pág. 83.
77
Constitución española de 1837, cit. Título I “De los españoles” artículos 1 a 11; Título II “De las
Cortes” artículos 12 y 13; Título III “Del senado” artículos 14 a 20; Título IV ”Del congreso de los
diputados” artículos 21 a 25; Título V “De la celebración y facultades de las Cortes” artículos 26 a 43;
Título VI “Del Rey” artículos 48 y 49; Título VII “De la sucesión de la corona” artículos 50 a 55; Título
VIII “De la menor edad del Rey y de la regencia” artículos 56 a 60; Título IX “De los ministros” artículo
61 y 62; Título X “Del Poder Judicial” artículos 63 a 68; Título XI “De las diputaciones provinciales y de
los ayuntamientos” artículos 69 a 71; Título XII “De las contribuciones” artículos 72 a 75; Título XIII
“De la fuerza militar nacional” artículos 76 y 76”.
78
Es progresista, tiene carácter conciliatorio y origen popular. La nación decide, la Constitución que
regirá la vida política y el rey acepta voluntariamente. Las Cortes son bicamerales, se componen de
senadores y diputados. La soberanía nacional aparece en el Preámbulo y por primera vez queda recogida,
una declaración sistemática y homogénea de derechos, como la libertad personal, inviolabilidad del
domicilio, libertad de expresión, garantías penales y procesales, derecho de petición, igualdad, acceso a
los cargos públicos, garantías del derecho de propiedad y principio de legalidad. Los Senadores serán
elegidos por el rey ante una propuesta triple de los electores, entre los mayores de 40 años y con fortuna
específica, por un período limitado. Los miembros del Congreso deben ser elegidos de manera censitaria,
en proporción a una cifra de población, pero los electores deben tener unas mínimas garantías para ejercer
el voto. El rey conserva el poder ejecutivo, el veto absoluto de las leyes y la disolución de las cámaras.

36
que las leyes prescriban” (art. 7); "Ningún español puede ser procesado ni sentenciado,
sino por el Juez o Tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la
forma que estas prescriban” (art. 9). También, se reserva a Tribunales la aplicación de
leyes criminales o garantía jurisdiccional y de ejecución, “A los Tribunales y Juzgados
pertenece exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y
criminales, sin que puedan ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que se
ejecute lo juzgado” (art. 63).
La unidad de códigos y de fueros para todos los españoles queda recogido, de
manera expresa (art. 4). Prevé la instauración del juicio por jurados para toda clase de
delitos, conforme establezcan las leyes, en el artículo adicional primero y omite la
aplicación de la presente constitución a las provincias de ultramar, que serán regidas por
leyes especiales en el adicional segundo.79 Una ausencia relevante en este texto
constitucional es el mandato del artículo 261 de la Constitución de Cádiz que obliga a
los Tribunales a presentar las dudas que tuvieran sobre “la inteligencia de alguna ley”
para instar la “conveniente declaración de las Cortes”80

2.4.3 CONSTITUCIÓN DE 1845

En 1840 abdica María Cristina y Espartero asume la regencia. Desempeñó su

cargo en un ambiente violento, hasta 1843, cuando el alzamiento, en el que participan la
mayoría de partidos políticos, logra su expatriación. Se suceden varios gobiernos
efímeros, hasta que Narváez, en mayo de 1844 conduce a España, desde su ministerio
de justicia, hacia la llamada década moderada, redactando la Constitución de 1845.81
Conserva la estructura constitucional de 1837 y se divide en trece títulos donde
quedan repartidos 80 artículos que refunden la mayor parte de los 77 artículos del texto
79
Primer texto constitucional español, donde aparece Disposición Adicional.
80
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., Probablemente, la experiencia de otros Estados liberales europeos y el
discurso de Lardizabal, convenció a los constituyentes de lo impracticable que era prohibir a los
Tribunales la interpretación de las leyes. En “El Derecho Fundamental a la Legalidad Punitiva”. Ob. Cit.
Pág. 84 y ss.
81
Promulgada el 23 de mayo de 1845, estuvo vigente hasta 1869. Supone el rechazo de la soberanía
nacional, que es sustituida por la soberanía conjunta del Rey y las Cortes; amplia los poderes del
ejecutivo y disminuye las atribuciones de las Cortes; concede exclusividad a la religión católica y
compromiso de mantenimiento del culto y del clero; se someten a la Administración Central, los
ayuntamientos y diputaciones; mantiene gran parte del articulado de la Constitución de 1837, sobre todo
en la declaración de derechos, pero remite su regulación a leyes posteriores que fueron muy restrictivas
con las libertades; confiere amplías atribuciones a la Corona, como la facultad de nombrar ministros,
disolver las Cortes y nombrar el Senado.

37
anterior. El preámbulo suprime la referencia a la soberanía nacional y establece dos
instituciones, Monarquía y Cortes, cediendo la soberanía nacional en favor de la
Corona.82
Contempla el principio de legalidad, garantía criminal, seguridad jurídica e
irretroactividad en los artículos 7 y 9 con una redacción exacta al recogido en su
predecesora. La garantía jurisdiccional se reconoce en el artículo 66, coincidiendo con
el 63 de texto constitucional previo. Bajo su vigencia es aprobado el Código Penal de
1848.83
A diferencia, de la constitución del 37, atribuye al Senado la capacidad de juzgar
a sus miembros, ministros y autores de delitos graves contra la persona o dignidad del
Rey o contra la seguridad del Estado, conforme lo establecen las leyes, en el artículo
19.84
SÁNCHEZ AGESTA explica que este texto fue el que mejor expresó el
equilibro social y político de mediados de siglo, con un carácter marcadamente
progresista. Hasta cuatro intentos hubo de reforma de la presente Constitución, siendo el
más importante, la Constitución nonata de 1856.85

82
Constitución española de 1845, cit. Título I “De los españoles” artículos 1 a 11; Título II “De las
Cortes” artículos 12 y 13; Título III, “Del Senado” se vincula a la Corona, siendo nombrados por el Rey,
con un número ilimitado de senadores, que se equipara en facultades al Congreso, artículos 14 a 19;
Título IV “Del Congreso de los Diputados”, artículos 20 a 25 experimentan algunas modificaciones en
cuanto a la elección e los diputados a través de las Juntas electorales. Título V “De la celebración y
facultades de las Cortes” artículos 26 a 41; Título VI “Del Rey” artículos 42 a 48, sufren una profunda
reforma, suprimiendo varias limitaciones por las que se exige al Rey una autorización por ley especial
para realizar ciertos actos; Título VII “De la sucesión de la corona” artículos 49 a 55; Título VIII, “De la
menor de edad y de la regencia” artículos 56 a 63; Título IX “De los Ministros” artículos 64 y 65; Título
X “De la Administración de Justicia” artículos 66 a 71, sólo cambia el epígrafe de “Poder Judicial” a
“Administración de Justicia”; Título XI, “De las Diputaciones Provinciales y de los Ayuntamientos”
artículos 72 a 74, introduce la figura del Alcalde y los Delegados del Gobierno; Título XII “De las
Contribuciones” artículos 75 a 78, no sufre reforma; Título XIII, “De la Fuerza Militar” artículo 79,
suprime el artículo 77, para establecer cuerpos de milicia en cada provincia. Se añade un artículo
adicional el 80, que se corresponde con el artículo adicional de la Constitución de 1837, en relación a las
leyes especiales que han de regir en las provincias de Ultramar.
83
Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA J/ RODRÍGUEZ RAMOS, L/ RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ,
L., En 1840, acceden al poder los liberales moderados, que promulgan la constitución de 1845, diseñando
un nuevo modelo de Estado. Durante este período se promulgan el Código Penal de 1848 y la reforma que
dio lugar al código penal de 1850, siendo éste último más radical, en la conciencia del poder, la
protección de la sociedad y del Estado. Es un texto liberal y autoritario, basada en la responsabilidad por
el resultado. Políticamente había fenecido el Estado Absoluto y con él la arbitrariedad del Derecho Penal.
En “Códigos Penales Españoles de 1822-1848-1850-1870-1928-1932-1944, recopilación y
concordancias”. Ob. Cit. Pág. 189.
84
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., Se abrió una pequeña brecha en la separación de poderes y en el monopolio
juzgador de los Tribunales. En “El Principio de Legalidad Penal en la Historia Constitucional
Española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág. 155.
85
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., Izturiz, Posada Herrera y Pastor Díaz, señalan que las consecuencias del
mero propósito que una reforma constitucional entrañaba, eran inestabilidad, menosprecio de la ley
constitucional y discusión permanente de las instituciones fundamentales, porque cada partido al ocupar

38
 2.4.5 CÓDIGO PENAL DE 1848

Derrocada la regencia de Espartero, se constituyó un Gobierno presidido por

Joaquín María López, que nombró una Comisión de Códigos, en agosto de 1843,
presidida por Manuel Cortina.
Frente a la idea generalizada de los penalistas del siglo XIX que atribuían a
Pacheco la parte principal en la redacción del presente Código Penal, Lasso Gaite,
Antón Oneca, Tomás y Valiente, Rodríguez Devesa, López Rey y Candil Jiménez, entre
otros, señalan a Seijas Lozano, como precursor de la codificación en España, logrando
con su actuación política y legislativa suplir las piezas del Antiguo Régimen y como el
autor del Código Penal de 1848.86 Esta actuación ha quedado patente a través de las
actas de las sesiones del Congreso.87

el poder querrá hacer una Constitución a la medida de su aspiraciones. Diario de Sesiones, 30 de octubre
de 1844. En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit. Pág. 231 y 243.
86
Cfr. LASSO GAITE, JF., En “Crónica de la Codificación Española V”. Codificación Penal. Volumen
I. Ob. Cit. Pág. 258 y ss.; ANTÓN ONECA, J., Esta nueva aportación científica ha sido calificada por la
doctrina “como uno de los acontecimientos más sensacionales de los últimos años. Pacheco alcanzó
mucho prestigio, como consecuencia de la publicación de cinco ediciones de sus Estudios de Derecho
Penal y seis ediciones de El Código Penal concordado y comentado. Las Lecciones de Pacheco
combatiendo el utilitarismo y defendiendo en su lugar un fundamento moral, crearon el ambiente de la
ciencia penal española en el segundo tercio del siglo, que cristalizó en el Código Penal de 1848, aunque
conserva parte del utilitarismo. En “El Código Penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pacheco”. Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XVIII. Fascículo III. Madrid 1965. Pág. 491 y ss.; TOMAS
Y VALIENTE, F., Cortina encargó a Manuel Seijas Lozano un proyecto que sirviera de base para
ulteriores discusiones. En “Manual de Historia del Derecho Español” Editorial Tecnos. Cuarta Edición,
4ª reimpresión. Madrid 1990. Pág. 498 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A.,
Califica la autoría de Seijas Lozano como uno de los descubrimientos más sensacionales de los últimos
años verificado por Anton Oneca. En “Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit.
Pág. 101. LÓPEZ REY Y ARROJO, M., En “Criterios y perspectivas de la Codificación Penal”.
Separata de Estudios Penales y Criminológicos III. Universidad de Santiago de Compostela. 1979. Pág.
134.; CANDIL JIMÉNEZ, F., En “Observaciones sobre la intervención de Don Joaquín Francisco
Pacheco en la elaboración del Código Penal de 1848”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XXXVIII, Fascículo/mes 3. 1975. Pág. 405 y ss.
87
Vid. CANDIL JIMÉNEZ, F., En la primera sesión de la Comisión de 2 de octubre de 1848 comienza
el acta: El Sr. Seijas Lozano, como encargada de la redacción de este Código, tomó la palabra para
manifestar los principios que le iban a servir de base para desarrollar la misma. En “Observaciones sobre
la intervención de D. Joaquín Francisco Pacheco en el Código Penal de 1848” Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, Fascículo/mes 3. Ob. Cit. Pág. 411.; ANTÓN ONECA, J.,
También en el acta de la sesión de 10 de marzo de 1848 se lee: “Yo señores, tuve la honra de ser
nombrado para redactar el proyecto de Código Penal por un acuerdo provocado por el señor Cortina en
la Comisión, presenté las bases a la Comisión misma en las cuales debía fundar el Código que iba a
formular, estas bases fueron discutidas y aceptadas en un pequeño circulo de personas las más
competentes…” (Diario de Sesiones del Congreso III, Sesión de [Link].1848 Pág. 1714). En “El Código
Penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pacheco”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo
XVIII. Fascículo 3. Ob. Cit. Pág. 483.

39
 Estuvo precedido por los proyectos de 1830, 1831, 1834 y 1841 e inspirado en el
Código Penal de 1822, Código francés de 1810, Código brasileño de 1830, y Código
napolitano de 1819. Será en 1843 cuando se inicie la elaboración del Código de 1848.88
Ha sido calificado por la doctrina de liberal-moderado; liberal, en cuanto acaba
con el arbitrio judicial y defiende los derechos individuales, mientras que resulta
moderado por la dureza de los delitos contra la iglesia católica o contra el Estado.89
Concilia ideas de retribución y prevención general para las penas. Realiza una
clasificación tripartita de infracciones en delitos graves, menos graves y faltas. 90
La derogación del Código Penal de 1822 prolongó, hasta la promulgación del
Código Penal de 1848, la legislación penal vigente del Antiguo Régimen contenida en
Novísima Recopilación, Fueros y Siete Partidas.91 Su elaboración fue distinta al Código

88
ANTÓN ONECA, J., El Decreto de abril de 1829 ordena la formación de una Junta compuesta por tres
magistrados y un secretario, que fue Sainz de Andino, para la redacción de un Código criminal. Se alega
falta de orden, conexión y unidad de la masa del sistema legal que contiene una vaga alusión a principios
de justicia universal y a garantías que se deben a la inocencia y seguridad de las personas. El proyecto se
presentó el 7 de mayo de 1830, manifestando que sería conveniente someterlo a una revisión más
detenida. La revisión se devolvió a Sainz de Andino, y dio lugar al proyecto de ese mismo nombre, que
no fue aceptado por la Comisión en 1831. Un proyecto más conciso se presentó a las Cortes en 1834 pero
no llegó a discutirse. El restablecimiento de la Constitución de 1812 en 1836, plantea la posibilidad de
restablecer el Código de 1822, pero la Comisión nombrada elaboró un proyecto rechazado en 1841, tras la
opinión desfavorable del Tribunal Supremo. En 1843 se crea la Comisión general de Códigos, para el
cumplimiento de su artículo 258 que ordenaba la unidad de códigos para la Monarquía. En “El Código
Penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pacheco”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo
XVIII. Fascículo 3. Ob. Cit. Pág. 473 y ss.; Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A.,
En “Derecho Penal Español” PG Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 99 y ss.
89
Vid. PACHECO Y GUTIÉRREZ CALDERON, JF., “El hacedor de las leyes debe fablar poco y bien;
et non debe dar iuizio dubdoso mas lanoe abierto que todo lo que saliese de la ley que lo entiendan luego
todos los que lo oyeren e que lo sepan sin toda duda e sin nenguna gravedumbrer (partida 6 títu I, libro
I)” En “El Código Penal Comentado y Concordado”. Tomo I. Ob. Cit. Pág. 31.; LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, J/RODRÍGUEZ RAMOS, L/RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, L., Destaca la previsión en
el artículo 123 de una indemnización estatal para las víctimas en casos de insolvencia del reo, aspecto de
inspiración progresista, mientras choca con influencias de las tradiciones españolas, procedentes del
Fuero Juzgo y las Partidas. En “Códigos Penales Españoles 1822-1848-1850-1870-1928-1944,
recopilación y concordancias”. Ob. Cit. Pág. 190.
90
Vid. ANTÓN ONECA, J., “Está más depurado de supervivencias, y compuesto con mayor reposo y en
tiempos de mejor técnica, es más sistemático y de mejor estilo, sin olvidar que los principios
impregnados en sus preceptos son la retribución y la defensa, entendida ésta como intimidación general,
a lo que añade, como la más importante de entre todas las críticas, la de las normas para aplicar las
penas, conocidas por su dificultad como “aritmética penal; no obstante, su finalidad era combatir el
régimen de arbitrio judicial anteriormente imperante”. En “El Código Penal de 1848 y D. Joaquín
Francisco Pacheco”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XVIII. Fascículo III. Ob. Cit.
Pág. 489
91
Séptima Partida: Y en la setenta Partida de todas las acusaciones y los males y las enemigas que los
hombres hacen de muchas maneras y de las penas y de los escarmientos que merecen por razón de ellos.
Posee 34 títulos y 363 leyes. Dedicada ésta al derecho penal y procesal penal. La finalidad de la pena es la
retribución y la prevención general. (7.31.1 y 7.31.4). Vid. PACHECO Y GUTIÉRREZ CALDERON,
JF., En la necia y universal reacción de 1823 estaba escrito, que quedase ahogada aquella obra de la
inteligencia. Parecía mejor, sin duda a los vencedores el contexto de las partidas y la edificante
humanidad de las pragmáticas de Felipe V. En “El Código Penal Comentado y Concordado”. Tomo I.
Ob. Cit. Pág. Pág. 54.

40
de 1822, pues mientras éste fue “decretado por las Cortes” partiendo de un proyecto
elaborado por la comisión del órgano legislativo, el de 1848 partió del poder ejecutivo,
que monopolizó su elaboración y aprobación.92 Fue promulgado el 19 de marzo de 1848
y entró en vigor el 1 de julio del mismo año.93 Ha resultado la base de los códigos
penales españoles posteriores, y su estructura se ha mantenido idéntica hasta el Código
de 1944, incluso sigue siendo pilar del Código de 1995, a pesar de las innumerables
reformas experimentadas.94
Cuenta con 494 artículos, divididos en tres libros: disposiciones generales sobre
delitos y faltas, delitos y penas, y faltas.95 Es la primera vez que un código penal
español, realiza la distinción bipartita de delitos.96

92
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., Este nuevo Código contenía un artículo (art. 19) que evaporaba una de las
garantías del principio de legalidad, la garantía penal, la reserva de Ley para fijar las penas. Además el
hecho de que el Gobierno elaborase material y formalmente el Código Penal, contradecía por completo la
construcción teórica del principio de legalidad, que concebía la reserva de Ley como reserva del
Parlamento. En “El Derecho Fundamental a la Legalidad Punitiva” Ob. Cit. Pág. 88 y ss.
93
Cfr. RUIZ ROBLEDO, A., La Comisión General de Codificación, se dividió en cuatro secciones (civil,
penal, procesal civil y procesal criminal). La penal, fue encargada a Seijás Lozano, y no siguió el
proyecto, en materia de penas. El proyecto se remitió al Gobierno en diciembre de 1845, sin embargo
hasta febrero de 1847 no se presentó al Senado. Se aprobó, una Ley por la que se autorizaba al Gobierno
para hacer cualquier reforma si fuera urgente (Artículo 3 de la Ley 19 de marzo de 1848). En “El
Principio de Legalidad Penal en la Historia Constitucional Española”. Revista de Derecho Político nº
42. Ob. Cit. Pág. 156. De la misma opinión ANTON ONECA J., En “El Código Penal de 1848 y D.
Joaquín Francisco Pacheco”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XVIII. Fascículo III.
Ob. Cit. Pág. 482 y ss.
94
Vid. RUIZ ROBLEDO., A. Los especialistas en Derecho Penal suelen resaltar que es un código muy
técnico, tanto que su estructura ha pasado a todos los posteriores, que comparado con el de 1822 es más
severo, si bien volvía a consagrar en términos indubitados el principio de legalidad penal (artículos 1, 2,
19 y 87). Revela un especial rigor punitivo en materias concernientes a la defensa de la religión, del
propio poder y de las bases socioeconómicas. En “El Principio de Legalidad Penal en la Historia
Constitucional Española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág. 156 y ss.; TOMÁS y
VALIENTE, F., Es un texto técnicamente muy correcto, cuya estructura se ha respetado en los
posteriores Códigos españoles hasta la actualidad y en muchos preceptos revela la rigurosa severidad de
un Estado liberal moderado, que lo utiliza como instrumento eficaz para defender el orden establecido. En
“Manual de Historia del Derecho Español” Ob. Cit. Pág. 500.
95
Código Penal de 1848, cit. Libro I “Disposiciones Generales sobre los delitos y faltas, las personas
responsables y las penas”, contiene los artículos 1 a 127 que se dividen en VI Títulos, siendo la parte
general; Título I, “De los delitos y faltas y de las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal,
la atenúan o la agravan” artículos 1 a 10. Título II “De las personas responsables de los delitos y las
penas”, contiene los artículos 11 a 18. Título III, “De las Penas”, compuesto por los artículos 19 a 114.
Título IV “De las responsabilidad Civil” artículos 115 a 123. Título V. “De las Personas que incurren
en quebrantamiento de sentencia y los que durante una condena delinquen de nuevo” artículos 124 y
125. Título VI “De la prescripción de las penas” artículos 126 y 127. El libro segundo “De los delitos y
sus penas” contiene los artículos 128 a 469 distribuidos en XV títulos dedicado a los delitos, es la parte
especial; Título I “Delitos contra la religión” artículos 128 a 138; Título II, “Delitos contra la seguridad
exterior del Estado” artículos 139 a 159. Título III “Delitos contra la seguridad interior del Estado y el
orden público” artículos 160 a 206; Título IV “De las falsedades” artículos 207 a 245; Título V “Delitos
contra la Salud Pública” artículos 246 a 250; Título VI “De la vagancia mendicidad” artículos 251 a
259; Título VII “De los juegos y rifas” artículos 260 y 261. Título VIII “De los delitos de los empleados
públicos en el ejercicio de su cargo” artículos 262 a 322; Título IX “Delitos contra las personas”
artículos 323 a 348; Título X “Delitos contra la honestidad”, artículos 349 a 364; Título XI “Delitos
contra el honor” artículos 365 a 381; Título XII, “De los delitos contra el estado civil de las personas”,

41
 Uno de los problemas que planteaba su entrada en vigor, era la falta de
establecimientos penitenciarios adecuados, para el cumplimiento de penas, dado el
estado de los presidios en España.97
La definición de delito y principio de legalidad se reconocen “Es delito o falta
toda acción u omisión voluntaria penada por ley” (art.1). Garantía criminal e
irretroactividad de los delitos y faltas, constan en el texto “No serán castigados otros
actos u omisiones que los que la ley con anterioridad haya calificado de delitos o
faltas” (art. 2).98 Reserva penal, garantía jurisdiccional, e irretroactividad de las penas
aparecen en el artículo 19 “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se
halle establecida por la ley con anterioridad a su perpetración”.99 Garantía de
ejecución de las penas, se reconoce en la expresión “Tampoco puede ser ejecutada pena
alguna, en otra forma, que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias ó
accidentes que los expresados en su texto” (art. 87).
El principio de retroactividad, consta de manera expresa “Siempre que la ley
modere la pena señalada a un delito o falta y se publicara aquella antes de
pronunciarse el fallo que cause ejecución contra reos del mismo delito o falta,

artículos 382 a 394; Título XIV “De los delitos contra la libertad y seguridad” artículos 395 a 414;
Título XIV “Delitos contra la propiedad” artículos 415 a 468; Título XV “De la imprudencia
temeraria” artículo 469; El libro tercero “De las faltas” contiene III Títulos y I Disposición Final; Título I
“De las faltas graves” artículos 470 a 479; Título II “De las faltas menos graves” artículos 480 a 487;
Título III “Disposiciones comunes a las faltas” artículos 488 a 493; Disposición Final, artículo 494.
Disposición Transitoria, con 5 apartados para el cumplimiento de las penas mientras no se creasen los
establecimientos penitenciarios.
Sancionado el 19 de marzo de 1848.
96
Código Penal de 1848, cit. artículo 6: “Se reputan delitos graves, los que la ley castiga con penas
aflictivas. Se reputan delitos menos graves, los que la ley castiga con penas correccionales. Son faltas
las infracciones a que la ley señala con penas leves.”
97
Cfr. INIESTA PASTOR, E., Esa carencia, en opinión de algunos diputados, convertía las disposiciones
de las penas y el propio código en estériles e impracticables. La novedad que el Código Penal suponía
respecto a la legislación y a la jurisprudencia existente en el momento de su aprobación, hizo necesario
que el código se acompañara de una ley provisional destinada a favorecer su aplicación. Ley necesaria
para su entrada en vigor, en la medida en que no se disponía de un código de procedimientos, ni de una
ley organizadora de los tribunales. La ley provisional que acompañaba al código de 1848 fue valorada en
general de forma muy positiva al posibilitar medios a los jueces y magistrados para su aplicación. En “El
Código Penal Español de 1848” Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2011. Pág. 702 y ss.
98
Código Penal de 1848, cit. artículo 2:”En el caso de que un Tribunal tenga conocimiento de algún
hecho que estime digno de represión y no se halle penado por ley se abstendrá de todo procedimiento
sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción
penal”. Este artículo obliga a los Tribunales a presentar las dudas que tuvieran sobre la inteligencia de
alguna ley para que se instara la consecuente declaración de las Cortes. La experiencia de otros Estados
liberales europeos convenció a los constituyentes de lo impracticable que era prohibir a los tribunales la
interpretación de las leyes. En este sentido se pronuncia RUIZ ROBLEDO, A., Se introduce por primera
vez esta segunda parte en un texto penal español ya que el anterior (CP de 1822) había omitido este
mandato que constaba en el artículo 261 de la Constitución de 1812. En “El Principio de Legalidad Penal
en la Historia Constitucional Española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág. 155;
99
Consecuencia del principio consignado en la Constitución de 1845, en artículo 9, “las leyes no podrán
tener efecto retroactivo”.

42
disfrutarán estos del beneficio de la Ley” (art. 20). Prescinde el texto, por sentimiento
de humanidad, del principio general de no retroacción. El beneficio de la ley sólo
aprovechará cuando ésta se hubiese publicado, antes de pronunciarse el fallo que cause
ejecutoria contra reos de un mismo delito o falta.100 De la redacción del artículo 20, se
deduce que no cabe retroactividad de supuestos en que el condenado estuviese
cumpliendo ya la pena impuesta.101

2.4.5 REFORMA DE CÓDIGO PENAL DE 1850

Isabel II, ocupa el trono de España, Ramón María Narváez es presidente de

Gobierno y Lorenzo Arrazola ministro de justicia, durante las labores de transformación
del Código Penal. Las críticas a la tramitación del Código de 1848 se centran en dos
aspectos: la presentación del proyecto de ley de autorización, impedía a las Cámaras el
debate sobre el articulado y no haber consultado, antes de elaborar el texto, con las
Universidades, Tribunales y otros especialistas. Ésta última deficiencia fue subsanada y
se envió, antes de entrar en vigor, tras informes a Tribunales, Academias y Colegios de
Abogados para formular observaciones.102 Fue sucesiva e inmediatamente reformado
tras su promulgación. La reforma, se presentó a las Cortes sin que éstas lo votasen. 103

100
Con la redacción del principio de retroactividad en éste Código, si son dos o más reos y la sentencia
fuese ejecutada respecto de unos, pero de otros no, por haber estado ausentes, no gozarán estos tampoco
del beneficio de la ley porque sería injusto que por un mismo delito sufrieren unos más pena que otros
101
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., Respetando la “santidad de la cosa
juzgada” al estilo francés. En “Derecho Penal Español” PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág.101.
102
Cfr. SÁNCHEZ GONZÁLEZ MM., En primer lugar, la presentación del proyecto de ley de
autorización impedía a las Cámaras el debate sobre el articulado, y en segundo lugar, que no se hubiese
consultado antes de la elaboración del texto con las Universidades, Tribunales y otros especialistas en la
materia. Pero esta última deficiencia fue subsanada ya que por R. O. de 27 de abril de 1848 se envió el
Código, antes de la entrada en vigor de la ley, a los Regentes de las Audiencias y se solicitó la
formulación de observaciones. En numerosas intervenciones de los debates parlamentarios, como la del
conde de Fabraquer en el Congreso el 10 de marzo de 1848, se arguyó que quizá hubiese sido mejor y
más necesario proceder a una reglamentación del Código civil, antes que penal. Ya antes de la entrada en
vigor de la ley se realizaron frecuentes consultas de las distintas Audiencias, como la de Albacete, así
como a personalidades como alcaldes y jueces. En “La Codificación Penal en España: Los Códigos
penales de 1848 y 1850” Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2004. Pág. 75 y ss.; MONTERDE GARCIA, JC., Con esta medida el ejecutivo proponía corregir
los errores en el plazo de 3 años. En “Incidencias en la trayectoria de la Comisión General Penal de
Codificación (1858-1863). La actuación del ministro Fernández Negrete y sus consecuencias”. Anuario
de la Facultad de Derecho. Volumen XXVI. 2008. Pág. 205.
103
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA JM/SERRANO GÓMEZ, A., El Real Decreto de 19 de marzo de 1848,
que acompañaba el texto, autorizaba al gobierno su modificación y facilitó la redacción de la “Edición
oficial reformada” promulgada por Real Decreto de 30 de junio de 1850 y vigente hasta su modificación
en 1870. El artículo 3 establecía: “El gobierno hará por sí cualquier reforma, si fuera urgente, dando
cuenta a las Cortes, tan pronto como fuera posible”. Con esta base se dieron varios decretos que

43
 Por Real Decreto de 30 de junio de 1850, se publica la edición reformada del
texto de 1848, en la que se modificaron más de 90 artículos. Es más extenso que su
predecesor, contiene 506 artículos y una Disposición Transitoria, en la que constan
reglas para el cumplimiento de condena, antes de crear establecimientos penitenciarios
necesarios.104
La reforma, se realizó contra la clásica construcción teórica del principio de
legalidad, que concebía la reserva de ley como reserva del Parlamento, sin posibilidad
de delegación de la potestad legislativa en el ejecutivo.105
Castiga la conspiración y proposición para delinquir en todos los delitos,
introduce dos nuevos supuestos, atentados contra la autoridad y desacato, incorpora el

modificaron artículos del Código. Entre ellos, el de 1 de julio, 30 de octubre y 21 y 22 de noviembre de

1848; 30 de mayo, 2 y 5 de julio y 28 de noviembre de 1849. En “Derecho Penal Español” PG. Revisada
y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 103.
104
La Reforma del Código Penal de 1850 contiene 506 artículos, siendo el último el coincidente con la
disposición final. La división del código es la misma que la de su predecesor: El Libro I “Disposiciones
Generales sobre los delitos y faltas, las personas responsables y las penas”, artículos 1 a 137 repartidos en
VI Títulos que se corresponde con la parte general; Título I, “De los delitos y faltas y de las
circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, la atenúan o la agravan” artículos 1 a 10; Título
II “De las personas responsables de los delitos y las penas”, contiene los artículos 11 a 18; Título III,
“De las Penas”, artículos 19 a 114; Título IV “De las responsabilidad Civil” artículos 115 a 123; Título
V. “De las Personas que incurren en quebrantamiento de sentencia y los que durante una condena
delinquen de nuevo” artículos 124 y 125; Título VI “De la prescripción de las penas” artículo 126 y
127. El libro segundo “De los delitos y sus penas” contiene XV títulos artículos 128 a 469, dedicándose
a los delitos, siendo la parte especial; Título I “Delitos contra la religión” artículos 128 a 138. Título II,
“Delitos contra la seguridad exterior del Estado” artículos 139 a 159; Título III “Delitos contra la
seguridad interior del Estado y el orden público” artículos 160 a 212, Título IV “De las falsedades”
artículos 213 a 252; Título V “Delitos contra la Salud Pública” artículos 253 a 257. Título VI “De la
vagancia y mendicidad” artículos 258 a 266. Título VII “De los juegos y rifas” artículos 266 y 267;
Título VIII “De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de su cargo” artículos 269 a 331;
Título IX “Delitos contra las personas” artículos 332 a 357; Título X “Delitos contra la honestidad”,
artículos 358 a 374; Título XI “Delitos contra el honor” artículos 375 a 391; Título XII, “De los delitos
contra el estado civil de las personas”, artículos 392 a 404; Título XIV “De los delitos contra la libertad
y seguridad” artículos 405 a 424; Título XIV “Delitos contra la propiedad” artículos 425 a 479; Título
XV “De la imprudencia temeraria” artículo 480; El libro tercero “De las faltas” con dos títulos y una
disposición final, contiene los artículos 481 a 505. El Título I artículos 481 a 499; Título II
“Disposiciones comunes a las faltas” artículos 500 a 505; Disposición Final, artículo 506 y Disposición
Transitoria con 6 apartados para el cumplimiento de las penas mientras no se creen los establecimiento
penitenciarios necesarios. (Es la primera vez que se introducen las Disposiciones Transitorias en un
Código Penal, en nuestra historia codificadora). En este sentido se pronuncia ANTÓN ONECA, J., Fue
una reforma muy extensa. El artículo 7 del CP de 1848 precisaba los delitos especiales no sujetos a las
disposiciones del Código (los militares, los de imprenta, los de contrabando, los cometidos en
contravención a las leyes sanitarias en tiempo de epidemia. Sin embargo el CP de 1850 agregó “Y las
demás que estuvieran penadas por leyes especiales” En “El Código Penal de 1870”. Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIII. Fascículo II Madrid 1970. Pág. 231.
105
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., La delegación legislativa en el ejecutivo no estaba prevista en la
Constitución de 1845, de manera que el principio de legalidad quedaba reducido a una reserva de norma
escrita, a una exclusión del derecho consuetudinario de las fuentes del derecho penal. En “El Principio de
Legalidad Penal en la Historia Constitucional Española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit.
Pág. 157.

44
delito de escándalo público y el delito de tenencia, fabricación y expendición de
instrumentos de robo.106
El principio de legalidad del delito está reconocido en el texto que introduce la
posibilidad de que el Tribunal acuda al Gobierno por entender que la pena impuesta
conforme al Código, resulta excesiva. Esta situación da paso a la individualización de
las penas y abre camino para humanizar los rigores del caso concreto (art. 2)107
Prescinde del principio de legalidad de las penas, caso único en la Codificación
española, que denota un aspecto más radical, al eliminar la reserva de ley para fijar
penas, en favor de la Administración. Reconoce la garantía jurisdiccional “No será
castigado ningún delito, ni las faltas de que sólo pueden conocer los Tribunales con
pena que no se halle establecida previamente por ley, ordenanza o mandato de
Autoridad a la cual estuviere concedida esta facultad” (art. 19).
El principio de retroactividad de leyes favorables en el artículo 20, sigue la línea
de su predecesor.108 Los delitos cometidos, antes de la sanción del Código sobre los
cuales hubiere de recaer fallo ejecutorio, después de publicado el mismo, han de ser
juzgados con arreglo a sus disposiciones, siempre que las penas que se imponen sean
más benignas que las antiguas. Exige publicación de la ley antes de dictarse sentencia,
para evitar que las sentencias en ejecución gocen del beneficio de la ley posterior,
dejando clara la aplicación retroactiva, exclusivamente, a procedimientos pendientes de
sentencia.

106
Vid. ANTÓN ONECA, J., Supuso, una mejora en determinados delitos, como fue excluir de la pena de
argolla a los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos de los condenados a muerte. En “El
Código Penal de 1870” Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXIII. Fascículo 2. Ob. Cit.
Pág. 232.
107
Dispone el artículo 2 de la reforma de 1850: “No serán castigados otros actos u omisiones que los que
la ley con anterioridad haya calificado de delitos o faltas. En el caso de que un Tribunal tenga
conocimiento de algún hecho que estime digno de represión y no se halle penado por ley se abstendrá de
todo procedimiento sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera
ser objeto de sanción penal. Del mismo modo acudirá al Gobierno, exponiendo lo conveniente, sin
perjuicio de ejecutar desde luego, la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones del
Código, resultare notablemente excesiva la pena, atendidos el grado de malicia y el daño caudado por el
delito”.
108
Reforma del Código Penal de 1850, cit. artículo 20 “Siempre que la ley modere la pena señalada a un
delito o falta y se publicara aquella antes de pronunciarse el fallo que cause ejecución contra reos del
mismo delito o falta, disfrutaran estos del beneficio de la Ley.”

45
 2.5 CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIÓN ENTRE 1851 Y 1875

2.5.1 CONSTITUCIÓN NONATA DE 1856

Aprobada por Cortes constituyentes (1854-1856), es el documento más

importante de los muchos proyectos de reforma, vigente la Constitución de 1845 y hasta
la de 1869. Texto constitucional completo, sigue la línea de constituciones anteriores.
Añade dos títulos más, uno sobre las provincias de ultramar y otro sobre reforma
constitucional.109 Contiene 92 artículos y uno Transitorio, que pone fecha límite para
promulgar todos los Códigos, (1 de enero de 1858), y en caso de no lograr dicha misión,
se publicará una ley con el objetivo de dar cumplimiento a la unidad de Códigos.110
La garantía criminal “No puede ser detenido ni preso, ni separado de su
domicilio ningún español, ni allanada su casa sino en los casos y en la forma que las
leyes prescriban” aparece en el art. 8. Proclama la legalidad de leyes, penas y garantía
de jurisdicción, así como el principio de irretroactividad de leyes “Ningún español
puede ser procesado ni sentenciado sino por el juez o tribunal competente, en virtud de
leyes anteriores al delito y en la forma que éstas prescriban” (art. 10).111 La garantía de
ejecución “A los Tribunales y Juzgados pertenece exclusivamente la potestad de aplicar
las leyes en los juicios civiles y criminales, sin que puedan ejercer otras funciones que
las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado” se reconoce en el art. 67.
La inestabilidad política evitó su entrada en vigor, motivada por el abandono de
Espartero, que sublevó la Milicia madrileña y con su derrota se desvaneció la idea de
una nueva constitución, elaborada por Cortes. Se restablece, la Constitución de 1845.112

109
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., Los progresistas, en el poder, estampan sus dogmas: soberanía
nacional, prensa sujeta al juicio de jurados, milicia, tolerancia de opiniones o creencias religiosas,
alcaldes electivos, diputados elegidos por provincias, senado de elección popular, limitaciones de la
Corona, autonomía y sustantividad de Cortes que se renuevan cada tres años. Aporta, un concepto de
gobierno parlamentario basado en la supremacía de las Cortes como representantes de la soberanía
nacional. En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit. Pág. 247.
110
Constitución nonata de 1856, cit. artículo 5 “Unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía, y
en ellos no se establecerá más que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes, civiles
y criminales”.
111
Vid. FRIGOLS I BRINES, E., La formula que aparece, por vez primera en esta Constitución “Ningún
español” permanecerá hasta 1931, en que es sustituida por “Nadie”. El mayor defecto es el término
español para identificar a las sujetos beneficiarios de la norma, lo que hace pensar que dicha garantía no
es aplicable a los sujetos extranjeros, cuestión que no parece compatible con la naturaleza de los derechos
fundamentales reconocidos para todos, frente a las libertades públicas, que en muchos países, durante este
siglo eran reservadas a sus ciudadanos. En “Fundamentos de la sucesión de leyes en el Derecho Penal
Español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales”. Ob. Cit. Pág. 249.
112
Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit.
Pág. 252.

46
 2.5.2 CONSTITUCIÓN DE 1869

La reina, Isabel II, bajo cuyo reinado se habían promulgado el código de 1848 y
su reforma de 1850, se refugia en Francia, ante los aires revolucionarios de septiembre
de 1868. Las innumerables revueltas político-sociales, hasta legar Alfonso XII al trono
español, hacen de España un país con una estructura política vulnerable.113 La
proclamación del nuevo Rey (1874-1885) produjo la adhesión de importantes jefes del
ejército y consecuentemente se derroca la República.114
El 6 de junio se promulga la constitución, bajo Cortes Constituyentes elegidas
por sufragio universal masculino para mayores de 25 años. Será la última de carácter
progresista y liberal en mucho tiempo, con semejanzas a la de 1812.
Consta de 112 artículos y dos Disposiciones Transitorias. El Título I contiene 31
artículos que detallan derechos, prescriben minuciosamente sus garantías y establecen
limitaciones compatibles con el orden público en circunstancias ordinarias y
extraordinarias; proclama, la Monarquía democrática, como forma de gobierno del
Estado Español, construida sobre la soberanía nacional como poder constituido (art. 33);
el rey sanciona las leyes.115

113
Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA J/RODRÍGUEZ RAMOS L/RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ,
L., Consecuencia de la “la gloriosa”, donde encontraron el mito de sus aspiraciones, progresistas,
demócratas y moderados, en un ideal, la hostilidad hacia la reina, hizo difícil mantener la unidad política
debido a la variada y heterogénea mezcla de ideales políticos. El fallecimiento de Prim, promotor del
ascenso al trono de la dinastía italiana, de orientación liberal, entre 1871 y 1873, conlleva a la
instauración de la República. Durante estos años se suceden la “Guerra de Cuba” (1868-1878), la Tercera
Guerra Carlista (1872-1876) y la Sublevación Cantonal” movimiento federalista de carácter radical que
trató de establecer confederaciones de ciudades independientes (cantones). En “Códigos Penales
Españoles, 1822- 1848-1850-1870-1928-1932-1944, recopilación y concordancias”. Ob. Cit. Pág.485 y
ss.
114
Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., Origen de la Revolución de 1868 es el liberalismo radical, en
contraposición con el liberalismo doctrinal, que había estado vigente en España desde el inicio del
Constitucionalismo. Este liberalismo lleva al texto constitucional una declaración de derechos, donde lo
importante es el sentido con que se proclaman esos derechos. “Carácter exclusivo de la soberanía
nacional, sufragio universal y carácter absoluto e ilimitado de los derechos individuales”. Esa aspiración
incondicionada a la realización de un ideal absoluto, se basa en derechos naturales, vinculados a la
naturaleza humana. Utilizan para nombrarlo expresiones como “extremo” y “exaltado”, si bien los
propios intervinientes en la Revolución, en alguna ocasión, han acuñado el término “radical”. En
contraposición, se llamó doctrinarios a quienes rehuían soluciones radicales. En “Historia del
Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit. Pág. 271 y ss.
115
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., La soberanía reside en la nación de donde emanan todas las leyes. Se
obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica, aunque se permite profesar otras
religiones; sufragio universal masculino, distinto del sufragio de clases, consta expresamente en este texto
(art. 16); división de poderes y aunque el monarca sigue conservando algunos poderes regios, desaparece
la potestad de hacer leyes con las Cortes, siendo éste el único órgano encargado de su elaboración (art.
34); política centralizadora; la monarquía es la forma de gobierno correspondiendo al rey el poder
ejecutivo y la facultad de disolver las Cortes: el monarca ejerce su poder a través de los ministros, las
leyes son elaboradas por las Cortes y sancionadas por el rey; el poder judicial es independiente, a través
de un sistema de oposiciones a juez. En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit.
Pág. 275 y ss.

47
 El principio de legalidad sufre nueva redacción, según RUIZ ROBLEDO, por la
intención de establecer claramente en un mismo artículo tanto una reserva de ley penal
como procesal.
Reconoce el principio de irretroactividad de las leyes “Ningún español podrá ser
procesado ni sentenciado sino por el juez o tribunal a quien, en virtud de leyes
anteriores al delito competa el conocimiento, y en la forma que éstas prescriban. No
podrán crearse tribunales extraordinarios ni comisiones especiales para conocer de
ningún delito” (art. 11).116 La garantía jurisdiccional queda expresada “A los Tribunales
corresponde exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y
criminales” (art. 91).117

2.5.3 CÓDIGO PENAL DE 1870

Inmerso, en el “Sexenio Revolucionario”, las Cortes Constituyentes autorizan al

Gobierno para elaborar un nuevo Código Penal, presentado el 30 de mayo de 1870, bajo
el ministerio de Montero Ríos. Se aprueba, provisionalmente, el proyecto y aplazan su
discusión hasta la reanudación de sesiones, pasado el estío.118 La Ley de 17 de junio de
1870 permitía aplicar como ley provisional el código reformado, y entró en vigor al día
siguiente.119

116
Vid. RUIZ ROBLEDO. A., Sigue la práctica de 1848 y las Cortes Constituyentes autorizan en Ley de
17 de junio de 1870 al Gobierno para la elaboración de un nuevo Código Penal, donde se recogen las
garantías del principio de legalidad. En “El Principio de Legalidad en las Historia Constitucional
Española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág.160.
117
Constitución de 1869, cit. artículo 92, prevé la no aplicación, por parte de los Tribunales, de los
reglamentos, sino en cuanto sean conformes con la ley.
118
Vid. QUINTANO RIPOLLÉS, A., Silvela le dio nombre, “Código de verano” pero es el que más
vigencia ha logrado en España y por ello más críticas ha recibido. En “Curso de Derecho Penal”. Tomo
I. Ob Cit. Pág.111. La discusión sobre el proyecto de Código Penal nunca se produjo, así consta en Diario
de sesiones de las Cortes Constituyentes, núm. 307, 15 de junio de 1870, Cit. Pág. 8882 y ss y Diario de
sesiones de las Cortes Constituyentes, núm. 308, 17 de junio de 1870, Tomo XIV, Madrid, 1870, Cit. Pág.
8898 y ss. También NÚÑEZ BARBERO, R., La falta de adecuación entre la Constitución liberal de 1869
y el Código penal de 1848 hizo necesario un Proyecto de reforma que se aprobó, con carácter provisional,
tras un debate celebrado los días 15 y 17 de junio de 1870. En “La Reforma Penal de 1870”. Universidad
de Salamanca. 1969. Pág.19 y ss.
El Código Penal de 1870 fue aprobado por Ley de 1 de junio de 1870.
119
Vid. SALDAÑA y GARCÍA-RUBIO, Q., Hubo varias reformas del Código, fruto de la rapidez y
sorpresa con que fue aprobado. Entre estas se encuentran: la de 1 de enero de 1871 (faltas frustradas, art.
5), 15 de febrero de 1873 (detenidos y presos políticos, art. 213.5), 21 de enero de 1874, (delitos de
ferrocarriles, art. 572,), 17 de julio de 1876 (faltas de hurtos y daños que pasan a ser delitos, art. 531, 532,
535, 606 y 608), 1 de septiembre de 1879 (penas de relegación, art. 111), 7 de agosto de 1899
(indemnización civil, art. 21 y 124), 1 de enero de 1900 (ataques a la integridad e independencia de la
patria, art.248), 9 de abril de 1900 (ejecución secreta de la pena de muerte, art.102 al 104), 17 de enero de
1901 (abono de tiempo de la prisión preventiva art. 31), 10 de marzo de 1902 (ejecución de las penas

48
 Profunda reforma del Código Penal de 1848, del que conservó las ideas básicas
y su estructura técnico-legislativa, al igual que los de 1932 y 1944. El influjo de los
cambios políticos en las leyes punitivas es innegable, para NUÑEZ BARBERO.120
Vigente hasta 1932, aunque no fue aplicado, en favor del Código Penal de 1928,
desde el 1 de enero de 1929 hasta el 15 de abril de 1932. Destaca la intervención del
magistrado y político Alejandro Groizard, si bien todo parece apuntar que pudo ser obra
del entonces Ministro de Justicia, Eugenio Montero Ríos, quien presentó el proyecto a
Cortes, por sorpresa.
Dividido en tres libros, su inspiración política es liberal. Cuenta con 626
artículos, el último coincide con una Disposición Final y las Disposiciones comunes a
las Faltas.121 Introduce innovaciones políticas, consecuencia necesaria de

privativas de libertad, según los establecimientos penales art.106,109,110, 113, 115, 118 y 119), 21 de
julio de 104 (delitos de corrupción y proxenetismo, art. 456 y 459), 1907 (ley de presupuestos Traslado de
penales Ceuta y Melilla a la Península, art. 106), 3 de enero de 1908 (benignidad de acumulación de
delitos, art. 90), ley 17 de marzo de 1908 (condena condicional), 27 de abril de 1909 (abolición del delito
de coligación par alterar el precio del trabajo art. 556), ley 23 de julio de 1914 (libertad condicional), ley
2 de agosto de 1918 (creación de Tribunales de menores), diciembre de 1918, (nuevo delito de ultraje a la
nación, regiones, ciudades y sus símbolos, art. 273). También existieron proyectos de reforma íntegros y
de ellos destaca el Proyecto de Silvela de 1885. En “La Reforma del Código Penal”. Editorial Reus.
Madrid 1920, Pág. 6 y ss.; Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, A., Lo que no podía ser modificado, era el
mecanismo de dosimetría que convertía al Juez en un autómata a la hora de aplicar sus preceptos en orden
a la pena, tan lejos de las apetencias de individualización y arbitrio que las nuevas tendencias de la ciencia
penal exigían. En “Curso de Derecho Penal”. Tomo I. Ob. Cit. Pág. 112.
120
Vid. NÚÑEZ BARBERO, R., Gran parte de las disposiciones de los Códigos Penales de 1848 y 1850
se oponían plenamente a las que debían ser consecuencia de los principios políticos imperantes después
del triunfo de la revolución de 1868. En “La reforma penal de 1870”. Ob. Cit. Pág. 9.; TOMÁS y
VALIENTE, F., Una de las características más sobresalientes del Código del 70 es el escasísimo margen
que concedía a los jueces para la concreción de las penas y la valoración de las circunstancias
concurrentes en cada caso. Desconfía el CP del arbitrio judicial y se esfuerza por corregir el excesivo
poder de tribunales del antiguo régimen y someterlos rígidamente a la ley. “Manual de Historia del
Derecho Español”. Ob. Cit. Pág. 501.
121
Código Penal de 1870, cit. Libro Primero “Disposiciones Generales sobre los delitos y las faltas, las
personas responsables y las penas” contiene los artículos 1 a 135. Titulo Primero “De los delitos y las
faltas y de las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, la atenúan o la agravan” cuenta
con 10 artículos. Título II “De las personas responsables de los delitos y las faltas” con tiene artículos 11
a 21. Título III “De las Penas” artículos 20 a 120. Título IV “De la responsabilidad civil” artículos 122
a128. Título V “De las Penas en que incurren los que quebrantan las sentencias y los que durante una
condena delinquen de nuevo” artículos 129 a 131. Título VI “De la extinción de la responsabilidad
penal”; El Libro Segundo “Delitos y sus penas contiene los artículos 136 a 583, repartidos en 15 títulos.
Título I “Delitos contra la contra la seguridad exterior del Estado” artículos 136 a 155; Título II “Delitos
contra la Constitución” artículos 156 a 242; Título III “Delitos contra el orden público” artículos 243 a
279; Título IV “De las falsedades” artículos 280 a 348; Título V “De la infracción de las Leyes sobre
inhumaciones y de la violación de sepulturas” artículos 349 a 357; Título VI “De los juegos y rifas”
artículos 358 a 360; Título VII “De los delitos de los empelados públicos en el ejercicio de sus cargos”
artículos 361 a 416; Título VIII “Delitos contra las personas” artículos 417 a 447; Título IX “Delitos
contra la honestidad” artículos 448 a 466; Título X “Delitos contra el honor” artículos 467 a 482; Título
XI “Delitos contra el estado civil de las personas” artículos 483 a 494; Título XII “Delitos contra la
libertad y seguridad” artículos 495 a 514; Título XIII “Delitos contra la propiedad” artículos 515 a 580;
Título XIV “De la imprudencia temeraria” artículo 581; Título XV “Disposiciones generales” artículo
582 y 583: Libro Tercero “De las faltas”.contiene los artículos 584 a 626, siendo ésta su disposición final.

49
modificaciones introducidas por la Constitución, leyes fundamentales y científicas,
como avance de progreso.122 Regula la concreción de las penas, hasta entonces en
manos de los jueces, sin margen para individualizarlas, lo que responde al principio de
legalidad como garantía frente a la arbitrariedad de los juzgadores. 123 Éste principio, se
encuentra disperso en tres artículos del texto punitivo, pero reúne de nuevo las garantías
del principio de legalidad ; garantía criminal “Son delitos o faltas, las acciones y
omisiones voluntarias penadas por la ley” (art. 1); garantía penal “En el caso de que un
Tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de represión y que no se
halle penado por la Ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él y expondrá al
Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.
Del mismo modo acudirá al Gobierno, exponiendo lo conveniente, sin perjuicio de
ejecutar, desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las
disposiciones del Código, resultare notablemente excesiva la pena, atendidos el grado
de malicia y el daño causado por el delito” (art. 2) y ambas garantías aparecen, junto al
principio de irretroactividad de las penas “No será castigado ningún delito ni falta con
pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetración” (art. 22). No
consta la irretroactividad de delitos, pero se deduce “a sensu contrario” de los artículos
1 y 2.124 Garantía de ejecución “A los autores de un delito o falta se impondrá la pena
que para el delito o falta que hubiese cometido se hallare señalada por ley” (art. 64).
Reconoce el principio de retroactividad de leyes penales favorables al reo, en el
artículo 23 “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de

Repartidos en 5 títulos. Título I “De las faltas de imprenta y contra el orden público” artículos 584 a 591;
Título II “De las faltas contra los intereses generales y régimen de las poblaciones” artículos 592 a 601;
Título III “De las faltas contra las personas” artículos 602 a 605; Título IV “De las faltas contra la
propiedad” artículos 606 a 619; Título V “Disposiciones comunes a las faltas” artículos 620 a 625.
122
Cfr. NÚÑEZ BARBERO, R., Destacan, la supresión de delitos relativos a la religión católica, al
declarar libertad de culto; crea nuevos delitos contra las Cortes, para garantizar la Constitución de 1869;
introduce delitos contra la imprenta, recogidos, hasta ese momento, en Leyes especiales; castiga
conspiración y proposición para delinquir, en los casos establecidos expresamente en la Ley; define
tentativa y delito frustrado; introduce la circunstancias mixta de parentesco, de manera independiente;
incluye agravante de vagancia, que deja de ser delito; suprime la analogía en relación a las agravantes;
desaparecen penas perpetuas al indultarse a los 30 años; elimina la pena de argolla; disminuye la
aplicación de la pena de muerte, que se aplicará por suma de agravantes y nunca de manera directa y crea
la acumulación de penas. En “La Reforma Penal de 1870”. Ob. Cit. Pág. 35 y ss.
123
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., En “El Principio de Legalidad Penal en la Historia Constitucional
Española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág. 155. Cfr. ANTÓN ONECA, J., Clasifica y
separa las faltas, de la misma manera que han llegado hasta nuestro Código vigente, siendo éste el primer
código que realiza tal clasificación. No quedan sujetos conforme al Código, los delitos penados por leyes
especiales (art. 70). En “El Código Penal de 1870”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo
XXIII. Fascículo 2. Ob. Cit. Pág. 233 y ss.
124
Vid. FRIGOLS I BRINES, E., En “Fundamentos de la Sucesión de Leyes en el Derecho Penal
español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales”. Ob. Cit. Pág 250.

50
un delito o falta aunque al publicarse aquellas hubiera recaído sentencia firme y el
condenado estuviese cumpliendo la condena.” La redacción, posibilita la aplicación de
la legislación favorable, aunque estuviese cumpliendo condena, según legislación
anterior, y se tendrán que revisar aquellas sentencias, donde la legislación posterior sea
más favorable al reo. Los anteriores Códigos, no permitían aplicar retroactivamente la
legislación penal posterior más favorables, si existía sentencia, por eso el humanismo
característico de este texto es patente, a la hora de aplicar preceptos más beneficiosos al
reo, de manera retroactiva.

2.5.4 CONSTITUCIÓN NONATA DE 1873

El reinado de Amadeo de Saboya, en España, ocupó el período comprendido

entre 1870 y 1873. La I República le sucederá, bajo la presidencia de Estanislao
Figueras, con fines federalistas, que hacían necesaria la elaboración de una nueva
Constitución para adecuar esas condiciones políticas. Se atribuye la redacción de ésta a
Emilio Castelar y en ella se propone un Estado Federal en la línea de los Estados
Unidos.125
Constitución democrática, con 117 artículos, distribuidos en 17 Títulos. El
preliminar, recoge la defensa de los derechos naturales, derechos individuales de los
ciudadanos, superiores a toda legislación positiva.126 Reconoce la división de poderes, e

125
Constitución nonata de 1873, cit. artículo 1 “Componen la Nación Española los Estados de Andalucía
Alta, Andalucía Baja, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Castilla la Nueva, Castilla la Vieja,
Cataluña, Cuba, Extremadura, Galicia, Murcia, Navarra, Puerto Rico, Valencia, Regiones
Vascongadas” Cada uno de estos estados podría legislar a través de su propia Constitución y constituir
sus propios órganos legislativos, ejecutivos y judiciales, siempre que se respetara un sistema de división
de competencias entre la Federación y los Estados miembros y la inspiración democrática que
sustentaba a esta constitución.”
126
Los principios básicos de la Constitución de 1876 son: Toda persona se encuentra asegurada en la
República, sin que ningún poder tenga facultades para cohibirlos, ni ley ninguna autoridad para
mermarlos, todos los derechos naturales. El derecho a la vida, y a la seguridad, y a la dignidad de la vida,
El derecho al libre ejercicio de su pensamiento y a la libre expresión de su conciencia. El derecho a la
difusión de sus ideas por medio de la enseñanza. El derecho de reunión y de asociación pacíficas. La
libertad del trabajo, de la industria, del comercio interior, del crédito. El derecho de propiedad, sin
facultad de vinculación ni amortización. La igualdad ante la ley. El derecho a ser jurado y a ser juzgado
por los Jurados: el derecho a la defensa libérrima en juicio; el derecho, en caso de caer en culpa o delito, a
la corrección y a la purificación por medio de la pena. Estos derechos son anteriores y superiores a toda
legislación positiva. El modelo de gobierno es una república federal y la jerarquía territorial la compone
el Estado formado por las regiones que el artículo 1 establece. Se impone la soberanía popular (art. 42) y
el sufragio universal, masculino, para la elección de los representantes de los ciudadanos en las
instituciones republicanas (art. 69).

51
incluye un cuarto poder, el Poder de relación entre legislativo, ejecutivo y judicial,
ejercido directamente por el Presidente de la República (art. 45 a 49).127
Garantiza los principios de legalidad e irretroactividad de las leyes, en el Título
II “De los españoles y sus derechos”, guardián de derechos individuales. Las garantías
criminal, jurisdiccional y de ejecución, junto con el principio de irretroactividad,
constan en el texto: “Ningún español podrá ser procesado ni sentenciado sino por el
Juez o Tribunal a quien, en virtud de hechos anteriores al delito, competa el
conocimiento y en la forma que éstas prescriban” (art. 13).
No llegó a promulgarse debido a la situación política que vivía España: estallido
de movimientos cantonalistas, guerra carlista y guerra de Cuba, que desestabilizó el
régimen y dio paso al gobierno de Nicolás Salmerón, de tendencia más conservadora,
instaurando la constitución de 1869.

2.6 CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIÓN ENTRE 1876 Y 1933

2.6.1 CONSTITUCIÓN DE 1876

El final de la I República, da paso a la monarquía borbónica, en la figura de

Alfonso XII, para depositar en Cánovas del Castillo el Gobierno y encargar la
elaboración de una constitución, que fue promulgada el 30 de junio de 1876.128 Se
aprobó por Cortes Constituyentes elegidas por sufragio universal de acuerdo a lo
previsto en la Constitución de 1869 y se apoya en tres pilares fundamentales: tolerancia
religiosa, sufragio universal y régimen de libertades, permitiendo al partido en el poder
interpretar determinados preceptos apoyados en su base política.

127
Los artículo 45 a 49 disponen: El poder de la Federación se divide en Poder legislativo, Poder
ejecutivo, Poder judicial y Poder de relación entre estos Poderes (art. 45). El Poder legislativo será
ejercido exclusivamente por las Cortes (art. 46) El Poder ejecutivo será ejercido por los ministros (art.
47). El Poder judicial será ejercido por Jurados y Jueces, cuyo nombramiento no dependerá jamás de los
otros Poderes públicos (art. 48). El Poder de relación será ejercido por el Presidente de la República
(art. 49).
128
Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., Se partió de un borrador constitucional desarrollado por un grupo de
antiguos senadores y diputados de legislaturas previas, designados por Cánovas. De ellos resultó una
comisión de 39 miembros, presidida por Manuel Alonso Martínez, que sería encargado de la redacción
definitiva del texto, aprobado en mayo de 1876, sin grandes cambios y cuya vigencia termina en 1931 con
el restablecimiento de su antecesora. En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob.
Cit. Pág. 304 y ss.

52
 Texto de larga vigencia que permanecerá bajo el bipartidismo, conservadores–
liberales, hasta promulgarse la Constitución de 1931.129 Contiene 89 artículos repartidos
en XIII Títulos, coincidentes con la división y agrupación de sus predecesoras. Más de
las tres cuartas partes de los preceptos provienen de la constitución parlamentaria de
1837, la moderada de 1845 y la democrática de 1869. El Título I, recoge una
declaración de derechos.130
El principio de legalidad no resulta alterado, salvo en la forma, e hizo
desaparecer cualquier duda sobre “lex praevia”. Recoge el principio de irretroactividad
“Ningún español puede ser procesado ni sentenciado sino por el Juez o Tribunal
competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que éstas prescriban”
(art. 16). Garantía jurisdiccional expresa “A los Tribunales y Juzgados pertenece
exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales, sin
que puedan ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer se ejecute lo juzgado”
(art. 76). Falta, al igual que en sus predecesoras, el principio de taxatividad de la ley
penal y la garantía de ejecución de penas y no existe referencia al principio de legalidad
de penas.131
Vigente el Código Penal de 1870, no sobrevino otro texto penal que arbitrase sus
principios, tras la promulgación de la última Constitución del siglo XIX, a pesar de

129
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., Canovas trata de aportar un programa donde puedan gobernar todos los
partidos que aceptan los principios esenciales del régimen. Por eso dice que la Constitución no es el
programa de “su política” sino el marco bajo en el que pueden realizarse todas las políticas posibles
dentro de la Monarquía constitucional “sin necesidad de períodos constituyentes ni dictaduras” En
“Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit. Pág. 318 y ss.; Cfr. MARTÍNEZ
SOSPEDRA, M., Se declara, por primera vez, el Estado confesional (art. 11); las Cortes, sufren pocas
modificaciones, el Senado sigue siendo feudo de la aristocracia y alta burguesía; agrupa en un solo título,
toda la regulación concerniente a los poderes del ejecutivo, en el que la potestad de ejecutar las leyes
reside en el monarca; la Administración de Justicia, se separa de la corriente del 69, cuyo título era Poder
Judicial, pero en cuanto al contenido no conlleva variación alguna; la Administración local también sigue
las pautas anteriores, manteniendo los ayuntamientos y diputaciones. En “Las Fuentes de la Constitución
de 1876. Continuidad y cambio en el Constitucionalismo del siglo XIX”. Revista de Derecho Político nº
8. 1981. Pág. 85.
130
Constitución española de 1876, cit. Título I “De los españoles y sus derechos” artículos 1 a 17; Título
II “De las Cortes”. artículos 18 y 19; Título III “Del Senado” artículos 20 a 26; Título IV “Del Congreso
de los diputados” artículos 27 a 31; Título V “De la celebración y facultades de las Cortes” artículos 32 a
47; Título VI “Del Rey y sus Ministros” artículos 48 a 58; Título VII “De la sucesión a la corona”
artículos 59 a 65; Título VIII “De la menor edad del Rey y de la regencia” artículos 66 a 73; Título IX
“De la Administración de Justicia” artículos 74 a 81; Título X “De las Diputaciones Provinciales y de los
Ayuntamientos” artículos 82 a 84; Título XI “De las Contribuciones” artículos 85 a 88; Título XII “Del
Gobierno de las Provincias de Ultramar”; Artículo 89. Artículo Transitorio para el nombramiento de los
ministros de Cuba.
El texto constitucional fue promulgado en Palacio el 30 de junio de 1876.
131
Vid. FRIGOLS I BRINES, E., Pese a que las normas procesales quedan cubiertas por el principio de
irretroactividad, también puede ser como voluntad de aunar en un solo artículo las distintas garantías. En
“Fundamentos de la Sucesión de Leyes en el Derecho Penal español. Existencia y aplicabilidad temporal
de las normas penales”. Ob. Cit. Pág. 248.

53
existir importantes diferencias en torno a los principios recogidos, pero sufrió
importantes y diversas modificaciones.132
Contiene dos artículos dentro de las Disposiciones Transitorias, que establecen
el régimen transitorio, hasta que fuera promulgada la Ley de Tribunales.133
El Proyecto de Código Penal de Luis Silvela de 1884, no llegó a ser aprobado,
pero supone, el más elaborado de los proyectos realizados desde la Constitución de
1876, hasta el Código Penal de 1928.134 Proclama el principio de retroactividad de las
leyes penales favorables, salvo que hubiese recaído sentencia firme y el condenado
estuviese cumpliendo condena (art. 9).135
Durante este período se promulgaron, el Código Penal del Ejército, de 17 de
noviembre de 1884, el Código de la Marina de Guerra española de 24 de agosto de 1888
y el Código de Justicia Miliar de 25 de junio de 1890.136 El Orden Jurisdiccional Civil,
vio culminada su labor legislativa, al ser promulgadas la Ley de Enjuiciamiento Civil de
3 de febrero de 1881 y el Código Civil de 24 de julio de 1889.

2.6.2. CÓDIGO PENAL DE 1928

El Reinado de Alfonso XIII, entre mayo de 1902 y abril de 1931, dio paso a la
Segunda República. Tras la revolución industrial, surge una nueva clase social, el

132
Cfr. SALDAÑA Y GARCIA RUBIO, Q., Fue modificado para suprimir errores y omisiones a través
del Decreto de 1 de enero de 1871. En “La Reforma del Código Penal”. Ob, Cit. Pág.14 y ss.; SAN
MARTÍN LOSADA, L., Reformas posteriores son: 17 de julio de 1876; 9 de abril de 1900; 21 de junio de
1904; 3 de enero de 1907; 3 de enero de 1908; 27 de abril de 1909. En “El Código Penal de 1928. Su
Estudio y Comparación con el de 1870”. Madrid Imprenta Clásica española. 1928. Pág. 21 y ss.
133
Constitución española de 1876, cit. DDTT, artículo 1 “la ley para elegir a la persona del Rey formará
parte de la Constitución”. Artículo 2, posibilita al poder judicial para dictar disposiciones encaminadas al
cumplimiento de varios artículos contenidos en el Título del Poder Judicial, hasta la redacción de la ley
orgánica de Tribunales.
134
Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., Entre los proyectos de Código Penal,
figuran: Estrada y Dávila de 1877 y 1879; Bugallai de 1880; Alonso Martínez de 1882; Francisco Silvela
de 1884; ley de bases de 1886; Fernández Villaverde de 1891; Maura de 1895; Montilla de 1902; Ugarte
de 1905; 1912 y Saldaña y Piniés de 1921. En “Derecho Penal Español” PG. Revisada y puesta al día.
Ob. Cit. Pág. 107.
135
Constitución española de 1876, cit. artículo 9: “Las leyes penales no tienen efecto retroactivo, en
cuanto afecten al reo de un delito o falta, si al publicarse aquellas hubiere recaído sentencia firme y el
condenado estuviese cumpliendo la condena” Vid. ALVARADO PLANAS, J., En “El proyecto de
Código Penal de 1884 de Silvela y el Código Penal del Protectorado Español en Marruecos”. Boletín de
la Facultad de Derecho de la UNED. Nº 1, 1992. Pág. 85 y ss.
136
El Código Penal Militar fue sustituido por el de Justicia Militar de 27 de septiembre de 1927, vigente
hasta 1945 y se completó con la Ley de Enjuiciamiento Militar de 29 de septiembre de 1886 y de
Enjuiciamiento Militar de Marina de 10 de noviembre de 1894. Vid. RODRÍGUEZ DEVESA
JM/SERRANO GÓMEZ, A., En “Derecho Penal Español” PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág.
108.

54
proletariado, que toma conciencia de su situación y reivindica mejoras sociales y
laborales.137 Primo de Rivera se hizo cargo del poder, mediante el Manifiesto de 13 de
septiembre de 1923.138
El Código Penal de 1928 fue redactado, vigente la Constitución de 1876, con el
propósito de adecuar legislación penal y concepción política autoritaria.139 La Comisión
Codificadora presidida por Eugenio Cuello Calón, elaboró un proyecto, que contenía
importantes innovaciones en las que participaron, Galo Ponte y Quintiliano Saldaña,
apartándose de la línea clásica y liberal.140 Aumenta el arbitrio judicial e incorpora el

137
Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J/RODRÍGUEZ RAMOS, L/RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ,
L., La inestabilidad social se sucede a través de huelgas, asesinatos, exagerada represión y la debilidad de
los sucesivos gobiernos es manifiesta, lo que unido al desacuerdo del envío de tropas con destino a
Marruecos hacen propicia la formación de un gobierno fuerte, capaz de enfrentarse y poner fin a esta
situación. En “Códigos Penales Españoles, 1822-1848-1850-1870-1928-1932-1944, recopilación y
concordancias” Ob. Cit. Pág.665 y ss.
138
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., Tras la llegada al poder de Primo de
Rivera, la actividad legislativa es vertiginosa, dando lugar a varias leyes: las de 18 de septiembre 1923 y
17 de marzo de 1926 contra el separatismo; 13 de abril de 1924 sobre robo a mano armada de personas
que custodien valores; de 25 de diciembre de 1925 atribuyendo los delitos contra la seguridad del Estado
y de lesa majestad a la jurisdicción militar; de 21 de febrero de 1926 de reforma del art. 457 del Código
Penal e introducción del chantaje; de 16 de mayo de 1926 que atribuye facultades discrecionales al
Gobierno en la adopción de medidas y las de 28 de febrero de 1927 para intensificar el cohecho. En
“Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 108.
139
Vid. SAN MARTÍN LOSADA, L., El 12 de marzo de 1926 el Ministro de Justicia dirigió una Real
Orden a la Comisión General de Codificación, encargándole que formase y redactase el Proyecto de una
nueva edición del Código Penal de 1870, en la que “conservando en lo posible la estructura del mismo, se
refundan las disposiciones legales que hasta ahora han modificado, adicionado y sustituido sus preceptos,
y se introduzcan reformas convenientes, dándole para ello un plazo de seis meses. La comisión de
códigos elaboró un proyecto que envío en noviembre de 1927 a la “Asamblea nacional” que terminó en
marzo de 1928. Posteriormente el Ministro Justicia, Galo Ponte Escartin, con el asesoramiento de Cuello
Calón y Jiménez Vicente modificó el proyecto, que fue presentado al Consejo de Ministros el 25 de
agosto y publicado el 8 de septiembre, con entrada en vigor el día 1 de enero de 1929. En “El Código
Penal de 1928. Su Estudio y Comparación con el de 1870”. Ob. Cit. Pág. 23.
140
Aprobado por Real Decreto-ley de 8 de septiembre de 1928. Código Penal de 1928, cit. Contiene 858
artículos repartidos en un título preliminar y tres Libros. El Título preliminar “De la ley penal y de su
esfera de aplicación” se divide en 4 capítulos, artículos 1 a 25. El Libro I De la infracción criminal y de
su represión” se divide en 5 Títulos, artículo 26 hasta el 214. Título I “De la infracción criminal”.Título II
“De la responsabilidad”. El III “De la represión”. Títiulo IV “De la extinción de la responsabilidad
criminal y civil”; Título V que contiene Disposiciones Generales. El Libro II “De los delitos y sus penas”
contiene 15 títulos, artículos 215 a 787. Título I “Contra la seguridad exterior del Estado”. Título II
“Contra los poderes públicos y contra la Constitución”. Título III “Contra el orden público”. Título IV
“De las falsedades”. Título V “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y otros
análogos”. Título VI “Delitos contra la administración de justicia”. Título VII “Delitos contra la vida, la
integridad corporal y la salud pública de las personas”. Título VIII “Delitos contra la salud pública”.
Título IX “Delitos contra la seguridad colectiva”. Título X “Delitos contra la honestidad”. Título XI
“Delitos contra el honor”. El XII “Delitos contra el estado civil de las personas”; Título XIII “Delitos
contra la libertad y seguridad individuales”. El XIV “Delitos contra la propiedad”. Título XV “Delitos
contra los menores”. El libro III dedicado a las faltas y sus penas contiene nueve títulos, 788 a 858.
Título I “Faltas de imprenta y otras análogas y contra el orden público”. Título II “Contra los intereses
generales y régimen de las poblaciones”. Título III “Contra los funcionarios públicos”. Título IV
“Contra la moralidad pública”. Título V “Contra las persona”; Título VI “Contra la propiedad”. Título
VII “Contra el contrato de trabajo”. Título VIII “Contra los menores” y Título IX Disposiciones
comunes a las faltas. Además una Disposición Transitoria y una Disposición final. En la primera se
establecen normas para juzgar a los menores de diez y seis años en las provincias en que coexistan aún

55
principio de defensa social, que se traduce en el "dualismo" y sitúa junto a las penas, las
medidas de seguridad, siendo ésta la primera vez, que aparecen recogidas en un código
penal español para restringir la libertad del delincuente en función de su peligrosidad
social (art. 90).141
El principio de legalidad se incorpora al texto de forma clara y más completa, si
bien, faltaban dos presupuestos básicos de éste principio, Estado de Derecho y división
de poderes. Garantía criminal, penal, e irretroactividad de delitos y faltas se reconocen
en el artículo 1 “Sólo serán castigadas las acciones u omisiones que la ley penal haya
definido como delitos o faltas. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no
se halle establecida por la ley penal”. El principio de taxatividad también se alberga en
este Código “No se admitirá la interpretación extensiva, analógica o semejanza, para
definir los delitos, las faltas o agravar las penas (art. 2)
La irretroactividad de penas se reconoce en el artículo 7. “La ley penal por
virtud de la cual se castiga un delito o falta, ha de ser anterior a la perpetración de
éstos”
El principio de retroactividad de leyes penales “Las leyes penales tienen efecto
retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta si no fuere un delincuente
habitual. La retroactividad favorable de las leyes será eficaz aunque al publicarse
aquellas hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo la
condena. En estos casos el tribunal aplicará la nueva ley, sea de oficio o a instancia de
parte, o del Ministerio Fiscal. En caso de duda sobre la ley más favorable será oído el

tribunales tutelares para niños. Se dejan en vigor algunos artículos del CP de 1870. Vid SAN MARTÍN
LOSADA, L., En “El Código Penal de 1928. Su Estudio y Comparación con el de 1870”. Ob. Cit. Pág.
29.
141
Cfr. SAN MARTIN LOSADA, L., Aumenta el arbitrio judicial y se concreta en determinados delitos,
siendo absoluto en las faltas. Este arbitrio es importante para imponer una pena entre dos alternativas,
decretar la sentencia indeterminada, aplicar la condena condicional, fijar la cuantía de la multa. Las
medidas de seguridad son, en general, complementos especiales de las penas, pero otras como privación
o incapacitación de derechos civiles, suspensión de cargo, empleo, profesión u oficio, retención en
establecimientos especial de los delincuentes habituales, cierre temporal o definitivo de establecimientos,
supresión disolución y suspensión de entidades o personas jurídicas etc., son algunas de estas medidas de
seguridad, penas, que representan la muerte de las personas jurídicas. Prohíbe la prisión subsidiaria en
multas; introduce delitos contra la seguridad colectiva; regula el delito continuado, tentativa imposible,
considera el encubrimiento como delito autónomo y aumenta la minoría de edad hasta los 16 años. La
Parte Especial tipifica, entre otros, la difamación, chantaje y usura. Amplía el número de hechos
constitutivos de faltas, porque los delitos contra las personas y contra la propiedad, son constitutivos de
falta, (como las lesiones que no necesiten asistencia facultativa por más de 20 días, los hurtos y estafas
que no excedan de 100 pesetas y los daños que no pasen de 200 pesetas). En “El Código Penal de 1928.
Su Estudio y Comparación con el de 1870”. Ob. Cit. Pág. 47 y ss.; En este sentido RODRÍGUEZ
DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., En “Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob.
Cit. Pág. 109.

56
reo. Si la condena hubiere recaído sobre un hecho que no constituyere delito según ley
posterior, cesarán su ejecución y sus efectos penales” aparece en art. 7.
La regulación de la retroactividad penal es muy completa y zanja cualquier duda
sobre la aplicación de la misma. Se impone la no retrotracción de la ley más
beneficiosa, cuando el reo fuera un delincuente habitual, concepto éste que
desaparecerá en los códigos posteriores. Es la primera y única vez en la codificación
española que se exige no tener la condición de reo habitual para la aplicación de la
legislación penal posterior más favorable, (claro endurecimiento para este beneficio). Al
igual que el de 1870, permite aplicar ley penal más favorable, aunque el condenado
estuviere cumpliendo la condena. Reclama el cese en ejecución o cualquier efecto penal,
si hubiese quedado despenalizado el delito o falta con arreglo a la nueva legislación.
Prevé la ejecución penal de los efectos civiles derivados del delito y declarados
por los Tribunales a favor de terceros, a pesar de la despenalización del delito o falta del
que traen su origen (art.9)
El Anteproyecto de Constitución de la Monarquía Española de 1929, pretendió
constitucionalizar la retroactividad favorable al reo en el artículo 23.8, cuyo tenor literal
era: “Las leyes penales sólo tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto
reo, si éste no fuera delincuente habitual”.142

2.6.3 CONSTITUCIÓN DE 1931

El golpe de Estado de Primo de Rivera en septiembre de 1923, sesgó la vigencia

de la Constitución de 1876 y produjo la disolución del bipartidismo en el que se
apoyaba. La dictadura, instaurada hasta 1930, dejó paso a un período de transición,
“Restauración de la restauración”, que traería consigo la vuelta de la Constitución de
1876 y los partidos políticos que entonces fueron su apoyo.143

142
Vid. CUERZA RIEZU, AR., En “La aplicación retroactiva de las leyes favorables y el principio de
legalidad penal en clave constitucional”. La Declaración de los Derechos Humanos en su 50 aniversario.
Coordinadores Manuel Balado Ruiz-Gallegos, José Antonio García Regueíro y María José de la Fuente y
de la Calle. Ob. Cit. Pág. 280.
El anteproyecto de Constitución de la Monarquía española de 1929, también llamada Constitución nonata
de Primo de Rivera de 1929, reconoce la retroactividad en el Titulo III “De los deberes y derechos de los
españoles y de la protección otorgad a su vida individual y colectiva”. Este título contiene un listado de
deberes de los españoles y derechos de las personas, con la protección del matrimonio y la vida familiar
por parte del Estado. Contiene, este texto nonato 104 artículos, divido en XI Títulos.
143
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit.
Pág. 462.

57
 La difícil situación política y económica de España, se agravó con las elecciones
municipales de 1931 que dieron el triunfo a los republicano-socialistas, en capitales de
provincia, y el 14 de abril se proclama la II República, hasta abril de 1939 coincidiendo
con el comienzo de la dictadura del General Franco.144
El parlamento, resultado de Elecciones a Cortes Constituyentes en junio de
1931, albergó como misión elaborar una Constitución, con rasgos coincidentes con las
ideas de la mayoría elegida. En el discurso de presentación, del proyecto constitucional,
Jiménez de Asúa, la define, avanzada, democrática y de izquierdas.145 Obra de una
comisión parlamentaria, encabezada por Jiménez de Asúa, de la que formó parte,
Mariano Ruiz Funes, está inspirada en diversas Constituciones: alemana de Weimar,
Austria, Checoslovaquia, Uruguay y Méjico.
Representaba ideales del socialismo humanista. Pretende estructurar un Estado
democrático, regionalista, laico y abierto a amplias reformas sociales. Contiene 125
artículos repartidos en IX títulos y el preliminar.146 La ideología y el régimen imperante,

144
Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J/RODRÍGUEZ RAMOS, L/RUIZ DE GORDEJUELA
LÓPEZ, L., El primer bienio supuso un periodo de reformas, intentando democratizar y actualizar España
con el resto de Europa. Inmediatamente se creó un Gobierno Provisional presidido por Niceto Alcalá
Zamora y formado por republicanos de izquierdas y derechas, socialistas y nacionalistas. El gobierno
debía dirigir el país hacia unas nuevas Cortes Constituyentes que dieran forma al nuevo régimen. Se
eligió presidente de la II República Española a Niceto Alcalá-Zamora, quién confirmó a Manuel Azaña
como presidente del gobierno. En “Códigos Penales Españoles 1822-1848-1850-1870-1928-1932-1944,
recopilación y concordancias”. Ob. Cit. Pág.665 y ss.
145
“Pues bien, nosotros, con premura inusitada, hemos compuesto esa Constitución que aquí ofrecemos.
Quiero ahora, sin enmascarar nuestro pensamiento, decir que es una Constitución avanzada;
deliberadamente lo decidió así la mayoría de los Comisionados. Una Constitución avanzada, no
socialista (el reconocimiento de la propiedad privada la hurta ese carácter), pero es una Constitución de
izquierdas. Esta Constitución quiere ser así para que no nos digan que hemos defraudado las ansias del
pueblo. Los que quieren, a pretexto del orden, transformar a España en una Monarquía sin rey,
encontrarán siempre en esta Comisión la lucha más decidida y la más absoluta negación a ceder.
Hacemos una Constitución de izquierdas, y esta Constitución va directa al alma popular. No quiere la
Comisión que la compuso que el pueblo español, que salió a la calle a ganar la República, tenga que
salir un día a ganar su contenido. Por eso, porque es una Constitución democrática, liberal, de un gran
contenido social, la Constitución que os ofrecemos es una obra conservadora, porque los elementos que
pueden alterar el orden con tal pretexto no es preciso que en estos instantes, que no son de polémica,
sino de exportación de nuestra obra, sean mencionados por mí. Lo dice la pastoral de los prelados del 17
de este mes Nuestro proyecto de Constitución es una obra conservadora, de la República.” En Diario de
Sesiones de las Cortes 28 de agosto de 1931 nº 29 Pág. 2.
146
Constitución española de 1931, cit. Título Preliminar “Disposiciones generales” artículos 1 a 7; Título
I “Organización nacional” artículos 8 a 22; Título II “Nacionalidad” artículos 23 y 24; Título III
“Derechos y deberes de los españoles” artículos 25 a 50; Título IV “Las Cortes” artículos 51 a 66; Título
V “Presidencia de la República” artículos 67 a 85; Título VI “Del Gobierno” artículos 86 a 93; Título
VII “Justicia” artículos 94 a 106; Título VIII “Hacienda Publica” artículos 107 a 120; Título IX
“Garantías y reformas de la Constitución” artículos 121 a 125. Dos disposiciones Transitorias. El Título
I, desarrolla el Estado como una organización constituida por municipios mancomunados en provincias y
por las regiones que se constituyan en régimen de autonomía. La organización de poderes, queda
plasmado en con un parlamento unicameral, el Congreso; un presidente de la república, elegido por las
Cortes y un número de compromisarios igual al de los diputados con un mandato de seis años, no
reelegibles. El Gobierno estaba formado por el presidente del Consejo y los Ministros.

58
la República, aparece reconocidos en el artículo 1.147 El Estado, como “Estado
integral”, es organización reservada a satisfacer pretensiones autonomistas de las
regiones.148 Instaura el Tribunal de Garantías Constitucionales, para cuestiones de
inconstitucionalidad.149 Admite, el divorcio a petición de un cónyuge, alegando justa
causa o por mutuo consenso.150
Principio de legalidad, garantía criminal, penal, jurisdiccional e irretroactividad
de las leyes “Sólo se castigarán los hechos declarados punibles por ley anterior a su
perpetración. Nadie será juzgado sino por juez competente y conforme a los trámites
legales” se reconocen en el art. 28.151
Cuenta con dos artículos transitorios, para regular la elección del Presidente de
la República y para elevar a rango constitucional la Ley de 26 de agosto de 1931, de
competencia de Comisión de Responsabilidades, hasta que finalice su misión y la Ley
de 21 de octubre de 1931, perdurando su constitucionalidad el tiempo de vigencia de
Cortes Constituyentes.152

147
Dispone el artículo 1: España es una República de trabajadores de todas clases que se organiza en
régimen de libertad y de justicia. La República constituye un Estado integral, compatible con la
autonomía de los Municipios y las Regiones. La bandera de la República española es roja, amarilla y
morada
148
Cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., Los poderes atribuidos a cada órgano no fueron claramente
delimitados, lo que provocó inevitables conflictos que pusieron en duda el funcionamiento del Estado. No
quedan definidas las partes que integraban la forma del Estado, quedando a la libre decisión de las
presuntas regiones el constituirse como tales, a través de un procedimiento regulado en la Constitución.
En “Historia del Constitucionalismo Español (1808-1936)”. Ob. Cit. Pág. 489 y ss.
149
Constitución española de 1931, cit. artículo 100 “Cuando un Tribunal de justicia haya de aplicar una
ley que estime contraria a la Constitución, suspenderá el procedimiento y se dirigirá en consulta al
Tribunal de Garantías Constitucionales. El artículo 122 establecía su composición Un presidente, dos
vocales, natos. Presidente del Consejo de Estado y del Tribunal de Cuentas; dos diputados elegidos por
las Cortes; un representante por cada una de las regiones; dos miembros nombrados por los Colegios de
abogados y cuatro profesores de Facultades de Derecho designados por elección de los mismos
profesores” No se exigía la cualidad de letrado y termino siendo un órgano más político que jurídico.
150
Dispone el artículo 43.1: La familia está bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se
funda en la igualdad de derechos para ambos sexos y podrá disolverse por mutuo consenso o a petición
de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa”. La ley del divorcio, se
promulgó el 2 de marzo de 1932.
151
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., El consenso respecto al artículo 28 fue unánime y no hubo lugar a
enmienda, aprobándose sin debate. El deseo del legislador de dejar claramente expresadas tanto la reserva
de ley penal como la reserva de ley procesal, se tradujo en la división de dos frases, aunque quedó peor
redactado que en el texto constitucional anterior. En “El Principio de Legalidad en la Historia
Constitucional Española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág. 163 y ss.; Cfr. FRIGOLS I
BRINES, E., A través de esta redacción las normas procesales penales parecen quedar fuera del alcance
de la garantía de irretroactividad, no se habla del juez predeterminado por la ley, tal y como ya lo hacía la
Constitución de 1812. Tampoco hace referencia a la irretroactividad de las penas. Suprime, el término
“español” y lo sustituye por “nadie”. En “Fundamentos de las sucesión de leyes en el Derecho Penal
español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales”. Ob. Cit. Pág. 250.
152
La Ley de la Defensa de la República de 21 de octubre de 1931 contiene 6 artículos que abarca los
actos que atentan contra la República, las sanciones que se aplican, el órgano que debe aplicar esta Ley, la
posibilidad de aplicar sanciones penales y su entrada en vigor.

59
 2.6.4 CÓDIGO PENAL DE 1932

Por Decreto de 15 de abril de 1931, el Gobierno Provisional, deroga el Código

Penal de 1928 y pone en vigor el de 1870. Ante la necesidad de regular la materia penal,
se reforma el Código de 1870, posponiendo la redacción del nuevo Código.153
Fue encargada, a la subcomisión de Leyes Penales de la Comisión Jurídica
Asesora del Gobierno, presidida por Jiménez de Asúa, de la que formaron parte Antón
Oneca, Rodríguez Muñoz, Ruiz Funes y Alcalá Zamora. Publicado el 5 de noviembre
de 1932, entró en vigor el 1 de diciembre del mismo año, bajo el ministerio de justicia
de Álvaro de Albornoz y Luminiana.154 La exposición de motivos razona las
modificaciones introducidas, y clasifica cuatro grupos: impuestas por la Constitución
aprobada en diciembre de 1931; corrección de errores técnicos e incorporación de leyes
complementarias; tendentes a humanizar y dar elasticidad al Código; y casos de reforma
excepcional.155
Materialmente, no afectó al principio de legalidad, artículos 1 y 23, limitándose
a adaptar el Código a la Constitución republicana.156 Garantía penal e irretroactividad
de las penas aparecen en artículo 23: “No será castigado ningún delito ni falta con pena

153
Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., También deroga todos los titulados
decretos-leyes de la Dictadura que establecieron o modificaron definición de delitos o fijación de penas.
En “Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 111.
154
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., Las Cortes aprobaron un proyecto de Ley de Bases, que se discutió en una
única sesión y el gobierno aprobó el decreto con el texto articulado que entró en vigor. Por ello La reserva
de ley se entiende de una manera relativa: como una reserva de parlamento que podía delegar en el
Gobierno. En “El Principio de Legalidad en la Historia Constitucional Española”. Revista de Derecho
Político. nº 42. Ob. Cit. Pág. 164.
155
Aprobado por Ley de 27 de octubre de 1932. Fue publicado en el BOE nº 310 de 5 de noviembre de
1932. Páginas 818 a 832. Contiene 600 artículos. Título Preliminar y tres Libros. Libro I “Disposiciones
generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables y sus penas”. Título I “De los delitos y
faltas y de las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, la atenúan o la agravan” artículos
1 a 11; Título II “De las personas responsables de los delitos y faltas” artículos 12 a 22; Título III “De las
Penas” artículos 23 a 102; Título IV “De la responsabilidad civil y de las costas procesales” artículo 103
a 122. Libro II “Delitos y sus penas” Título I “Delitos contra la seguridad exterior del Estado” artículos
123 a 143; Título II “Delitos contra la Constitución” artículos 144 a 237; Título III “Delitos contra el
orden público” artículos 238 a 272; Título IV “De las falsedades” artículos 273 a 330; Título V “De la
Administración de Justicia” artículo 331 a 343; Título VI “De la infracción de las leyes sobre
inhumaciones, de la violación se sepulturas y de los delitos contra la salud publica” artículos 344 a 352;
Título VII “De los juegos y rifas” artículos 353 a 355; Título VIII “Delitos de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus cargos” artículos 356 a 560. Libro III “Faltas y sus penas” artículos 561 a 600,
correspondiendo éste con su disposición final.
156
Vid. RUIZ ROBLEDO, A., Acepta la clasificación bipartita de infracciones penales, delitos y faltas;
muestra clara orientación humanitaria, manifestada en suprimir la pena de muerte, (siendo la primera vez
en un Código penal español) disminuye el número de agravantes, hasta 15, amplitud dada a algunas
eximentes e instituciones como la condena condicional y la libertad condicional. También eleva la edad
penal a 16 años e introduce eximente de sordomudez, trastorno mental transitorio; suprime la degradación
y la responsabilidad personal para los casos de impago de la responsabilidad penal. Suprime delitos, como
el adulterio y humaniza las penas. En “El Principio de Legalidad Penal en la Historia Constitucional
Española”. Revista de Derecho Político nº42. Ob. Cit. Pág. 164.

60
que no se halle establecida por Ley anterior a su perpetración”; Garantía de ejecución
“A los autores de un delito o falta se impondrá la pena que para el delito o falta que
hubiesen cometido se hallare señalada por ley” (art. 49).157
Principio de retroactividad (art. 24): “Las leyes penales tienen efecto retroactivo
en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquellas hubiere
recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena”.158
Complemento, de este Código, fue la Ley de Vagos, Rateros y Maleantes,
aprobada en Cortes Constituyentes, firmada y promulgada el 4 de agosto de 1933. No
sancionaba delitos, intentaba evitar la comisión futura de los mismos; no incluía penas,
sino medidas de alejamiento, control y retención de individuos presuntamente
peligrosos, hasta confirmar el fin de su peligrosidad. Podía ser utilizada,
arbitrariamente, para la represión de personas sin recursos y preveía, para determinados
estados peligrosos, medidas de seguridad tanto postdelictuales como predelictuales.159
La legislación especial trató de hacer frente a problemas de orden público, con la
promulgación de varias leyes especiales en materia penal, entre las que se encuentra,
con importantes efectos retroactivos, la Ley de amnistía de 20 de abril de 1934 que
concede amnistía a penados y encausados por delitos políticos y sociales.160

157
DE VICENTE MARTÍNEZ, R., En un momento en que aún no existían Cortes, el principio de
legalidad causó el siguiente problema: había que elegir entre aplicar la analogía o bien modificar el
Código Penal por Decreto. Jiménez de Asúa asesoró y el Gobierno eligió la menos nociva y por Decreto
de 2 de mayo de 1931, introdujo las reformas necesarias para republicanizar el Código de 1870 y hacerlo
compatible con las nueva forma de Gobierno. En “El Principio de Legalidad Penal” Ob. Cit. Pág. 97.
158
El contenido es el mismo que el del Código Penal de 1870 (art. 23) que dota al principio de
retroactividad de un gran protagonismo, ya que se posibilita la aplicación de una ley posterior, incluso
habiendo sido dictada sentencia. Será la redacción que llegará al Código Penal actual.
159
El fundamento de esta norma era el comienzo del artículo 1º de la Constitución de la República de
1931, que disponía «España es una República de trabajadores de toda clase…». Era persona peligrosa la
que no tuviera trabajo o no pudiera trabajar. También conocida popularmente como la Gandula, la ley de
vagos y maleantes fue aprobada por consenso de todos los grupos políticos de la segunda república, bajo
el Gobierno de Manuel Azaña. Referida al tratamiento de vagabundos, nómadas, proxenetas y cualquier
otro elemento considerado antisocial. Fue posteriormente modificada para reprimir a los homosexuales
durante la dictadura. Vid. CANCINO MORENO, AJ., Era una ley donde abundaban las presunciones y se
sancionaban severamente conductas meramente preparatorias. El Derecho que contenía constituía un
estatuto represivo para castigar y perseguir a los menesterosos, carentes de trabajo, víctimas de la
discriminación y olvidados de la sociedad, por el solo hecho de serlo. No existe el principio de presunción
de inocencia, sino el de presunción de culpabilidad. En “Necesidad de la Regulación del Real Principio
del Derecho Penal Mínimo”. Dogmática y Ley Penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo I.
Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A. Madrid 2004. Pág.41.
160
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., Entre estas se encuentran: Ley de 9 de
enero de 1932 y 4 de julio de 1933 castigan la tenencia ilícita de armas que resultó agravada por Ley de
22 de noviembre de 1934; Ley de 11 de octubre de 1934 restableció la pena de muerte para los delitos
cometidos por medio de explosivos (era una ley temporal, su vigencia por 1 año fue prorrogada por la
Ley de 20 de junio de 1935). En “Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág.
114.

61
 2.7 CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIÓN ENTRE 1934 y 1977

2.7.1 CÓDIGO PENAL REFORMADO. TEXTO REFUNDIDO DE 1944

Texto elaborado y promulgado durante la postguerra, con una situación social,

económica, militar y política especial. La justicia penal de la guerra civil, se inicia con
los bandos de 17 y 28 de julio de 1936, éste último declaratorio de Estado de guerra,
sustrajo a la legislación común, gran número de delitos convertidos, por asimilación, en
rebelión militar. Promulgaron normas no elaboradas por órgano representativo, con
reformas importantes, como el restablecimiento de la pena de muerte.161 Los delitos
políticos y comunes relacionados con la defensa del Estado, quedan sujetos al Código
de Justicia Militar, que hacía de los bandos militares fuente del Derecho Penal, en
tiempo de guerra.162

161
Cfr. RUIZ ROBLEDO, A., Hasta la promulgación de un nuevo Código Penal siguió vigente el Código
Penal de 1932, pero el Gobierno dictó leyes penales especiales: Ley de 5 de julio de 1938 modificando la
escala de penas del artículo 27 y restableciendo la pena de muerte para los delitos de parricidio, asesinato
y robo con homicidio; Ley de 24 de noviembre de 1938 sobre delitos monetarios; Ley de 9 de febrero de
1939 sobre responsabilidades políticas dio cobertura legal a la represión de la posguerra; Ley de 23 de
septiembre de 1939 sobre delitos políticos complejos y conexos; Ley de 26 de octubre de 1939 sobre
acaparamiento; Ley de 1 de marzo de 1940 sobre represión de la masonería y el comunismo (BOE Nº
12667); Ley de 30 de septiembre de 1940 por la que se establece la Fiscalía Superior de Tasas; Ley de 18
de febrero de 1941 sobre accidentes ferroviarios; Ley de 29 de marzo de 1941 para la Seguridad del
Estado; También se promulgaron leyes de modificación del Código Penal, Ley de 24 de enero de 1941
sobre el aborto; Ley de 10 de marzo de 1941 sobre defraudaciones del fluido eléctrico; 29 de marzo de
1941 de Seguridad del Estado; Ley de 19 de febrero de 1942 relativa a desacatos, insultos e injurias; 12
de marzo de 1942, creando el delito de abandono de familia; 10 de abril de 1942, elevando los límites
mínimos en los delitos contra la propiedad; Ley de 11 de mayo de 1942 por las que se aumentan las penas
del infanticidio, se modifican los delitos de abandono de niños y se reintroduce el adulterio y el
amancebamiento; Ley de 6 de noviembre de 1942 modificando la represión de los delitos de estupro; Ley
de 2 de marzo de 1943 que equiparó a rebelión militar una serie de hechos y restringió el ámbito de
aplicación de la ley para la Seguridad del Estado. En “El Principio de Legalidad Penal en la Historia
Constitucional Española”. Revista de Derecho Político nº 42. Ob. Cit. Pág. 166 y ss.; RODRÍGUEZ
DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., En estas leyes tuvo importante participación Cuello Calón. Son
leyes cuya técnica general es más severa con protección al Estado, familia y buenas costumbres. En
“Derecho Penal Español” PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 114.
162
Cfr. FERRÉ OLIVÉ, JC., Sustraen del Código Penal común delitos que son competencia de la Justicia
Militar (Código Penal Militar de 27 de septiembre de 1890), debiendo los civiles sospechosos ser
juzgados por Consejos de Guerra, a partir del bando de 28 de julio de 1936. En “Universidad y Guerra
Civil”. Lección Inaugural Curso 2009-2010. Universidad de Huelva. Servicio de Publicaciones. Pág. 14.;
En este sentido RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., Los bandos militares constituían
antes de entrar en vigor el Código Penal Militar de 1985, un caso especial de leyes penales delegadas en
base al artículo 181 del Código de Justicia Militar (hoy derogado) que venían estimando, delitos militares
los comprendidos en los bandos que con arreglo a sus facultades dictaren las autoridades militares. En
“Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág.182; LANDECHO VELASCO,
CM/MOLINA BLÁZQUEZ, C., Actualmente el artículo 181 del antiguo CJM, no tiene precedente, pero
su artículo 63 establece: El que se negare a obedecer o no cumpliere las prescripciones u órdenes
contenidas en los Bandos que, de conformidad con la Constitución y las leyes, dicten las autoridades
militares en tiempo de guerra o estado de sitio será castigado… es una ley penal en blanco que concede
amplio arbitrio judicial. En “Derecho Penal español” Parte General. Editorial Tecnos. Quinta Edición.
Madrid 1996 Pág. 124.; SANTA CECILIA GARCÍA, F., En “Delito de Daños. Evolución y Dogmática.

62
 Durante la dictadura, el Gobierno, exento de control parlamentario, cometió
excesos, en relación a la aplicación retroactiva de leyes penales que perjudican al reo,
así leyes promulgadas posteriormente a la comisión de actos, que ésta ley consideraba
delito, fueron aplicadas, con efecto retroactivo. Entre otras, Ley de Responsabilidades
Políticas de 9 de febrero de 1939;163 Ley de 1 de abril sobre retracción en la
prescripción de los delitos;164 Ley de 8 de mayo de 1939 sobre invalidez de las
actuaciones practicada por funcionarios extraños al Movimiento Nacional;165 Ley de 23
de septiembre de 1939 considerando no delictivos ciertos hechos cometidos desde el 14
de abril de 1931 hasta el 18 de julio de 1936;166 Ley de 23 de septiembre de 1939

Artículo 263 Código Penal”. Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense. Facultad de

Derecho. Madrid 2003. Pág. 40.
163
Promulgada con el propósito de responsabilizar a personas físicas y jurídicas de actos y situaciones
ocurridas entre el 1 de octubre de 1934 y el 18 de julio de 1936, por contribuir a crear o agravar la
subversión de la que fue víctima España y la de aquellas otras que a partir de la segunda fecha se hayan
opuesto al Movimiento Nacional con actos u omisiones. Supone un acto de vulneración de los principios
de legalidad, de seguridad jurídica, de igualdad, de libertad y de irretroactividad de leyes penales, entre
otros (art.1). Quedando desde ese momento incursos en responsabilidad política los condenados por
adhesión, rebelión, traición etc. contra el Movimiento Nacional; los directivos de partidos, asociaciones
cuyo listado figura en el artículo 2 de la ley; haber estado afiliado a los partidos que constan en el artículo
2; los que hayan desempeñado cargos políticos o administrativo de índole civil del Frente Popular;
haberse significado públicamente a favor del Frente Popular; los miembros del gobierno de 1936; los que
pertenecen a la masonería; los que juzgadores de los afines al Movimiento; los que han vivido fuera de
España desde el 18 de julio de 1936 y no han vuelto en el plazo de 2 meses, salvo residencia establecida
fuera etc. Merecen especial atención las ocho disposiciones transitorias que esta Ley contiene y remite al
Decreto de 10 de enero de 1937: ordena la abstención de cualquier inicio de expedientes a las Autoridades
que venían interviniendo en materia de incautación y de responsabilidades civiles; la remisión de los
expedientes iniciados, conclusos y piezas separadas al Tribunal Regional competente; las reclamaciones
de terceros frente a asuntos resueltos, se tramitan por la anterior legislación; se permite la revisión para
aplicación de la legislación favorable, a los sancionados por Decreto de 10 de enero de 1937; establece la
pervivencia de la Comisión Central y las Provinciales durante 6 meses, con entrega de toda la
documentación. Publicado en BOE 13-02-1939. Pág. 824 y ss.
164
Con efecto de 17 de julio de 1936 suspenden plazos para: la prescripción adquisitiva y extintiva de
derechos y acciones civil y mercantil, en los casos en que no haya sido posible el ejercicio de los
derechos; prescripción de derechos sobre cosas o acciones establecidos en la Ley Hipotecaria y su
Reglamento, en asientos, efectos, recursos y acciones que constan en la Ley y reglamentos; la
prescripción administrativa de derechos, acciones y relaciones en que los sujetos actúen como titulares de
derecho privado; la prescripción de todos los delitos públicos y aquellos que se persiguen a instancia de
parte; la caducidad de la instancia establecida en la LEC, para supuesto en que no fuese posible instar su
prosecución por la situación de las personas, bienes o medios hábiles para conseguirlo; el tracto
prescriptivo empezará a correr desde el día en que se halle en territorio liberado la persona que sin la
suspensión hubiese sido perjudicada por los medios para hacer valer su derecho.
165
Publicada en BOE Nº 133. Año IV de 13 de mayo de 1939. Páginas 2620-2622. Esta ley priva de
firmeza a cualquier resolución dictada por funcionarios ajenos al Movimiento Nacional, a partir del 18 de
julio de 1939, no produciendo efectos de cosa juzgada (art. 1). Declara nulas todas las actuaciones
judiciales practicadas en pleitos de separación y divorcio (art. 6) Las sentencias firmes, que por el
ejercicio de los recursos que esta Ley concede se pronuncien y sean revocatorias de las anteriormente
pronunciadas, causarán estado entre los litigantes y perjuicio respecto a tercero, con efecto de retroacción
al inicio de las actuaciones, y, además, producirán de pleno derecho la nulidad de las situaciones jurídicas
creadas como consecuencia o al amparo de las actuaciones y resoluciones que hayan quedado ineficaces
(art. 7).
166
BOE Nº 273 de 30 de septiembre. Considera no delictivos determinados hechos de actuación político-
social coincidente con el Movimiento Nacional y como protesta contra el sentido antipatriótico de los que

63
relativa al Divorcio;167 Ley de 3 de febrero de 1940 relativa a prescripción de delitos;168
Ley de 1 de marzo de 1940, de represión del comunismo y la masonería. 169 Por el
contrario la Ley de 2 de marzo de 1943 sobre rebelión militar, no tiene carácter
retroactivo, a pesar de ser más favorable para el reo.170
La Administración del Estado, restablece la Comisión General de Codificación,
por Decreto de 25 de marzo de 1938, y suprime la Comisión Jurídica Asesora
Republicana, para recoger la corriente del nuevo régimen. La ley de 19 de julio de 1944
estableció las bases para modificar el Código Penal de 1932, que es aprobado por
Decreto de 23 de diciembre de 1944 y sometido a revisión por una Comisión de la que
forman parte, la Sala 2 del Tribunal Supremo y miembros de la Carrera Fiscal. Entra en
vigor el 3 de febrero de 1945 y fue designado oficialmente “Código Penal Reformado,
Texto refundido de 1944”.171

justificaron el Alzamiento, que hubiesen sido objeto de procedimiento criminal, ejecutados entre el 14 de
abril de 1931 y el 18 de julio de 1936. Se aplica el sobreseimiento en las causas abiertas y la extinción de
responsabilidad en las causas con sentencia firme y cancelación de antecedentes penales. (Supone la
retroactividad de las leyes más favorables al despenalizar conductas anteriores, sólo por su motivación
político-social, conforme con el Régimen) En este sentido SANTA-CECILIA GARCÍA, F., En “Delito
de Daños. Evolución y Dogmática. Artículo 263 Código Penal”. Ob. Cit. Pág. 39.
167
Publicada en BOE nº 278 de 5 de octubre de 1939. Deroga ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932 y
disposiciones complementarias de la misma. Declara nulas las sentencias firmes de divorcio vincular,
dictadas por los Tribunales civiles a tenor de la ley que se deroga, respecto de los matrimonios canónicos
hayan o no pasado los cónyuges a uniones posteriores a instancia de parte (art.1). Se entienden disueltas
las uniones civiles, celebradas durante la ley que se deroga, en que los cónyuges se hallen ligados
canónicamente a otra persona, a instancia de parte (art. 2). Aplica una retroactividad en grado máximo.
Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, J., En “Derecho Civil Español Común y Foral”. Tomo I Introducción y Parte
General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la Norma Jurídica. Editorial Reus. Segunda Edición,
revisada y puesta al día por Antonio M. Román García. Madrid 2005. Pág. 634.
168
Establece prescripción, para delitos comunes con penas de hasta 12 años de privación de libertad,
cometidas con ocasión del Movimiento nacional, anteriores al 1 de abril de 1939, en 2 años. (art.1).
169
BOE Nº 12.667 de 2 de marzo. En su artículo 1 se delimita en que consiste el delito. “Constituye
figura de delito, castigado conforme a las disposiciones de la presente Ley, el pertenecer a la masonería,
al comunismo y a las demás asociaciones clandestinas a que se refieren los artículos siguientes. El
Gobierno podrá añadir a dichas organizaciones las ramas o núcleos auxiliares que juzgue necesarios y
aplicarles entonces las mismas disposiciones de esta Ley, debidamente aceptadas.
En artículo N° 12 establece la creación y composición de un "Tribunal Especial para la Represión de la
Masonería y el Comunismo". Las penas iban desde la incautación de bienes hasta la reclusión mayor. Los
masones, aparte de las sanciones económicas, quedaban automáticamente separados de cualquier empleo
o cargo de carácter público. Se establecieron penas de veinte a treinta años de prisión para los grados
superiores, y de doce a veinte para los cooperadores.
170
Constituye esta ley un intento de sistematizar las conductas rebeldes tras su eclosión anterior. Legaliza
los delitos de rebelión común producidos bajo el imperio de los bandos (28 de julio de 1936), pasando a
incluirlos dentro de ésta disposición con rango de ley. Deroga, por leyes, disposiciones y bandos dictados
hasta le fecha, en cuanto se califique de rebelión militar, hechos distintos de los comprendidos en la
presente ley.
171
Texto Refundido de 1944, cit. Contiene 604 artículos. Se divide en III Libros. Libro I “Disposiciones
Generales sobre los delitos y faltas. Las Personas responsables y las Penas” se divide en V títulos, con
119 artículos; Título I “De los delitos y faltas y de las circunstancias que eximen de responsabilidad
criminal la atenúan o la agravan” artículos 1 a 11; Título II De las personas responsables de los delitos y
faltas” artículos 12 a 22; Título III “De las Penas” artículos 23 a 100; Título IV “De la responsabilidad
civil y de las costas procesales” artículos 101 a 111; Título V “Extinción de la responsabilidad y sus

64
 Es el Código Penal del régimen anterior, acompasado técnicamente con el de
1870 y como ha destacado, QUINTERO OLIVARES, el Código penal de 1944 “no fue
sino el Código de siempre adaptado al franquismo, lo que ciertamente no era poca
cosa”.172
Garantía criminal, reconocida en art. 1 “Son delitos o faltas las acciones y
omisiones voluntarias pendas por la Ley” (art. 1); garantía penal de delitos y principio
de irretroactividad en el art. 23 “No será castigado ningún delito ni falta con pena que
no se halle establecida por Ley anterior a su perpetración”. Completado con el artículo
2.173 Estos tres artículos otorgan el monopolio a la Ley en el ámbito penal, como fuente

efectos” artículos 112 a 119. Libro II “Delitos y sus penas” contiene 446 artículos repartidos en XIV
títulos. Título I “Delitos contra la Seguridad Exterior del Estado” artículos 120 a 141; Título II “Delitos
contra la Seguridad Interior del Estado” artículos 142 a 268 bis; Título III “De las falsedades” artículos
269 a 324; Título IV “De los delitos contra la Administración de Justicia” artículos 325 a 338 bis; Título
V “De la infracción de las leyes sobre inhumaciones de la violación de sepulturas y de los delitos contra
la salud pública” artículos 339 a 348 bis; Título VI “De los juegos ilícitos” artículos 349 a 350; Título
VII “De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” artículos 351 a 404; Título
VIII Delitos contra las personas” artículos 405 a 428; Título IX “Delitos contra la honestidad” artículos
429 a 452 bis g); Título X “De los delitos contra el honor” artículos 453 a 467; Título XI “De los delitos
contra el estado civil de las personas” artículos 468 a 479; Título XII “De los delitos contra la libertad y
seguridad” artículos 480 a 499; Título XIII “De los delitos contra la propiedad” artículos 500 a 564;
Título XIV “De la imprudencia punible” artículo 565. Libro III “De las faltas y sus penas” contiene 39
artículos repartidos en Título I “De las faltas de imprenta y contra el orden público” artículos 566 a 572;
Título II “De las faltas contra los intereses generales y régimen de las poblaciones” artículos 573 a 581;
Título III “De las faltas contra las personas” artículos 582 a 586; Título IV” De las faltas contra la
propiedad” artículos 587 a 600; Título V “De las disposiciones comunes a las faltas” artículos 601 a
604, que incluye la Disposición Final.
Las reformas sufridas por este texto son: Leyes de 27 de abril 1946 en la alteración del precio de las cosas
y 17 de julio de 1946 sobre paz y delitos de Estado; Ley de 27 de diciembre de 1947 modifica la
falsificación de moneda y tenencia de explosivos; Ley de 4 de mayo de 1948 que incluye en los
desordenes públicos la sustracción de materiales de comunicación, transporte y abastecimiento de aguas;
Ley de 9 de mayo de 1950 de encubrimiento y receptación; Ley de 17 de julio de 1951 se castiga la
omisión del deber de socorro; Leyes de 7 de abril se integra la omisión del delito de allanamiento y 20 de
diciembre de 1952 el perdón del ofendido en los delitos de honestidad; Ley de 30 de marzo eleva la
cuantía entre el delito y la falta en delitos contra la propiedad y Decreto de 14 de marzo de 1954; Ley de
22 de marzo de 1957; Ley de 24 de abril de 1958, modifica penas sobre prescripción y falsedades; Vid.
PECES BARBA,G/FERRER SAMA, A/VIADA L. PUIGCERVER, C., En “Legislación española. Leyes
Penales”. Concordadas, anotadas y con índices completísimos”. Editorial Lex. Segunda Edición. Madrid
1963. Pág. 657.; En este sentido RODRÍGUEZ DEVESA JM/SERRANO GÓMEZ, A., En “Derecho
Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 118.
172
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., En “La reforma penal en España”. Documentación Jurídica.
Monográfico dedicado a la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983. Vol. I,
núm.37/40, Secretaría General Técnica, Ministerio de Justicia, enero/diciembre 1983, Pág. 4; Cfr.
SANTA-CECILIA GARCÍA, F., En su sistema fundamental, definiciones y reglas, data del Código Penal
de 1848, si bien algunos preceptos son de 1870 y el mayor número corresponde al Código de 1928, como
las Leyes de Seguridad del Estado, terrorismo, tenencia de armas; se suprimen las alusiones al régimen
republicano de 1932; se depuran erratas, antinomias y errores técnicos evitando extranjerismo en el
lenguaje. En “Delito de Daños. Evolución y Dogmática. Artículo 263 Código Penal”. Ob, Cit. Pág. 42.
173
Texto Refundido de 1944, cit. artículo 2 “En el caso de que un Tribunal tenga conocimiento de algún
hecho que estime digno de represión y que no se halle penado por la Ley, se abstenga de todo
procedimiento sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser
objeto de sanción penal. Del mismo modo, acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente, sin perjuicio
de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley

65
formal, y en exclusividad, a la Ley corresponde la creación de delitos y penas. El
Juzgador, tiene establecida, la función de interpretar y de revelar el contenido o núcleo
latente en la norma y la adaptación del reproche abstracto definido, al supuesto de
hecho, al juicio de culpabilidad y a las circunstancias concretas.174
La consagración del principio de retroactividad de leyes penales favorables al
reo, se encuentra en el artículo 24 “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquéllas hubiere
recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena”. Exige
aplicabilidad inmediata de normas penales favorables, sin superar el período de vacatio
legis. Remite, la retroactividad al momento de publicación y no a la entrada en vigor.175
Garantía de penal (art. 49) “A los autores de un delito o falta se les impondrá la
pena que para el delito o falta que hubieren cometido, se hallare señalada por la Ley”;
Garantía de ejecución (art. 81) “Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita por la Ley y Reglamentos, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto”
El artículo 100, regula la redención de penas por el trabajo, beneficios
penitenciarios, que posteriormente ha sido de gran trascendencia, por la interpretación
jurisprudencial realizada sobre esta institución, por el Tribunal Supremo, en 2006 que
ha dado lugar a la llamada Doctrina Parot.176

resultare penada una acción u omisión que, a juicio del Tribunal, no debiera serlo o la pena fuere
notablemente excesiva, atendidos el grado de malicia y el daño causado por el delito”.
Por Orden de 14 de abril de 1966 se dispuso que en estos casos deben proponer siempre no solo la rebaja
o conmutación de la pena que a su juicio proceda en el caso de la exposición, sino el grado y extensión en
que deba comprenderse debiendo al mismo tiempo acompañar a la exposición copia certificada de la
sentencia que ha dado ocasión a la consulta.
174
Cfr. ANTÓN ONECA, J., En STS de 13 de octubre de 1967. El principio de legalidad está consagrado
en los artículos 1, 2 y 23 del Código Penal y también reconocido en el artículo 17 del Fuero de los
Españoles. En “El Código Penal de 1870”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXIII.
Fascículo 2. Ob. Cit. Pág. 100.; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., La reserva de Ley, que establece el
Texto Refundido el Gobierno se asegura un poder legislativo sumiso, donde el Ejecutivo, a través de las
correspondientes reformas del Código mediante legislación especial por Decreto-Ley, vinculaba
necesariamente en cada momento, según la conveniencia política al Poder Judicial. En “El Principio de
Legalidad Penal”. Ob. Cit. Pág. 98
175
Vid. QUINTERO OLIVARES, G/MORALES PRATS, F F/TAMARIT SUMALIA, JM/GARCÍA
ALBERO, R., En “Comentarios al Código Penal.” Tomo I. Parte General (art. 1 a 137). Editorial
Aranzadi. Quinta Edición. Madrid 2008. Pág. 70 y ss.
176
Texto Refundido de 1944, cit. artículo 100 “Podrán redimir su pena por el trabajo, desde que sea
firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión, presidio y prisión. Al recluso
trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena impuesta, un día por cada dos de trabajo y el
tiempo así redimido se le contará también para la concesión de la libertad condicional”. Esta institución
proviene del Código Penal Militar de 1890, para suavizar las largas penas privativas de libertad por
rebelión militar. El código lo incorpora y permanecerá, hasta la ser suprimido por el Código Penal de
1995. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., En “Derecho Penal Español”. PG.
Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág.116.

66
 2.7.2 FUERO DE LOS ESPAÑOLES

Promulgado con fecha 18 de julio de 1945, define derechos y deberes de los

españoles y ampara sus garantías. Es una de las ocho leyes fundamentales promulgadas
durante la dictadura franquista, presentada como declaración de derechos y deberes.177
Consta de 36 artículos repartidos en Título preliminar y dos Títulos.178
Legalidad, garantía jurisdiccional e irretroactividad de las leyes son reconocidos,
expresamente, en el artículo 19, “Nadie podrá ser condenado sino en virtud de Ley
anterior al delito mediante sentencia de Tribunal competente y previa audiencia y
defensa del interesado”.179

2.7.3 CÓDIGO [Link] REVISADO DE 1963

La Comisión General de Codificación realizó un índice de anomalías del

Código, a partir del año 1953. La necesidad de revisar el Código, atendiendo a
deficiencias apuntadas por la jurisprudencia se materializó con el Anteproyecto de
reforma, que allanó la futura redacción de la modificación, a través de la Ley de Bases
de 23 de diciembre de 1961. El Texto Revisado, según Ley de Bases y Decreto
168/1963 afecta a la actualización de las cuantías del Código y leyes penales
especiales.180

177
Las ocho leyes fundamentales promulgadas durante son: Fuero del Trabajo de 1938, Ley de Creación
de las Cortes Generales de 1942, Fuero de los Españoles de 1945, Ley del Referéndum nacional de 1945,
Ley de la Sucesión en la Jefatura del Estado de 1947, Principios del Movimiento Nacional de 1958, Ley
Orgánica del Estado 1967 y Ley Para la Reforma Política 1977.
178
Fuero de los Españoles, cit. Título Preliminar contiene un artículo en el que se proclama el respeto a la
dignidad, la integridad y la libertad de la persona humana. El Título I “De los Derechos y Deberes de los
españoles” contiene los artículos 2 a 32 y reconoce una serie de derechos y deberes. El Título II “Del
ejercicio y garantía de los derechos” limita los derechos proclamados en el título anterior cuando se
atente contra la unidad espiritual, nacional y social de España. Entre los derechos que reconoce se
encuentran: igualdad, honor, educación, religión, participar en la función pública, la libertad de expresión,
fijar libremente la residencia, la inviolabilidad del domicilio salvo con mandato de la Autoridad y en los
casos que establezcan las leyes, reunión y asociación para fines lícitos la libertad, secreto de la
correspondencia, la seguridad jurídica, la legalidad e irretroactividad, trabajo y propiedad privada. Como
deberes establece ser fiel a la Patria, contribuir con las prestaciones en interés de la Nación y sostener las
cargas públicas. Reconoce la familia como institucional nacional.
179
Texto Refundido de 1944, modificado por Ley Orgánica de Estado de 10 de enero de 1967, aprobada
por Decreto 779/1997 de 20 de abril. BOE nº 95 de 21 de abril.
180
La Ley de bases (BOE de 2 de febrero de 1963), consta de 5 artículos, que desarrollan: el primero, en
su apartado a), los artículos del Código Penal que se redactan íntegramente: b) otros cuya modificación se
reduce a algunos de sus párrafos y finalmente en c) y d) los artículos que quedan sin contenido y las
alteraciones en el mismo Cuerpo penal; el artículo segundo contiene las variaciones introducidas en el
Código que hacen referencia a la cuantía de las multas y llevadas cabo en cumplimiento de la base
primera: el artículo tercero se refiere a las modificaciones de las cuantías establecidas en las leyes penales

67
 El Decreto 691/1963 de 28 de marzo promulga el texto íntegro que contiene 604
artículos (BOE nº 84 de 8 de abril de 1963). Las referencias al principio de legalidad,
sus garantías, principio de irretroactividad (art. 1, 2 y 23) y retroactividad (art. 24),
figuran con la misma redacción que su predecesor.
CUELLO CALÓN apunta que el contenido del artículo 24 se determina por la
pena principal y no por la accesoria. No limita el efecto retroactivo, en lo más
beneficioso al reo, ni impide, por tanto la simultánea aplicación de los preceptos
favorables de ambos códigos, del derogado y del vigente.181
Antes de la reforma sufrida por el Código Penal en 1973 fue modificado y
complementado, por un gran número de leyes.182

2.7.4 LEY DE PELIGROSIDAD Y REHABILITACIÓN SOCIAL

Ley 16/1970 de 4 de agosto, vino a derogar la Ley de Vagos y Maleantes y

contiene 35 artículos, siete Disposiciones Adicionales y dos Disposiciones Finales. Ley
polémica, por considerarla contraria a los derechos humanos e ineficaz para la
rehabilitación de los marginados. El concepto de peligrosidad social se reconduce a

especiales que se citan en el artículo segundo de la Ley: el cuarto contiene las variaciones introducidas en
la Ley de Vagos y Maleantes en cumplimiento de lo dispuesto en el mismo artículo segundo párrafo
segundo y tercero y finalmente, el quinto, las alteraciones introducidas en la redacción del articulado del
Código Penal como consecuencia del mandato de la base diecinueve de proceder a la depuración de
antinomias, anacronismos, repeticiones y a la corrección en los artículos que lo exijan. Entre las leyes
penales especiales que fueron modificadas están Ley de 26/06/1878 sobre ejercicios peligros de los
menores; Ley 19/09/1896 sobre protección de pájaros insectívoros; Ley de 16/05/1902 de caza; Ley de
04/08/1933 de vagos y maleantes; Ley 26/10/1939 sobre aparcamiento y elevación de precios y Ley
09/05/1950 sobre circulación y uso de vehículos de motor; Ley de Vagos y Maleantes de 1933.
181
Cfr. CUELLO CALON, E., Conforme al beneficio establecido en el presente artículo, en relación a la
reincidencia, ésta dejará de apreciarse cuando el delito por el que fue condenado, anteriormente, el
culpable haya dejado de serlo. La declaración de no ser posible estimar la prescripción de la reincidencia,
establecida por el artículo 3 del Decreto 14 noviembre de 1925 derogado por el Código Penal de 1932, no
significa retroactividad penal perjudicial, pues la reincidencia no tiene vida legal hasta la realización del
segundo delito y no es dable estimar la adquisición de derechos por el culpable, en lo que se refiere a la
aplicación de la pena, antes de haberse realizado ese segundo delito del que es consecuencia la sanción
penal. En “Código Penal. Texto revisado de 1963”. Editorial Bosch. 1963 Pág. 80 y 81.
182
Reformado, por Ley de 21 de diciembre de 1965, que dio nueva redacción al artículo 222 (huelgas
punibles) y por Ley 3/1967 de 8 de abril, modificó e introdujo hasta 56 artículos, afectando
principalmente al Libro II y III e introduce la pena de privación del permiso de conducción, para lo que
fueron modificados los artículos correspondientes a la escala general de penas, 27, 28 y 70 CP. El
anteproyecto de Código de 1969 pretende modificar, el Código, en lo relativo a delitos contra la corona y
la protección del Jefe de Estado y a su sucesor, introducir el delito de genocidio y reforzar la represión del
tráfico de estupefacientes. Éste se convirtió en proyecto en Consejo de Ministros de 30 de abril de 1971 y
se remitió a Cortes con algunas variaciones. Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ A.,
En “Derecho Penal Español” PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 118 y ss.

68
peligrosidad criminal, para evitar la inseguridad jurídica.183 Los estados peligrosos
quedan recogidos en el artículo 2 con una enumeración de aquellos que por su actividad
pueden ser declarados en dicho estado.184
La ley establece medidas de seguridad para ser cumplidas por los que se
encuentran en alguno de los estados peligrosos que se describen. Entre estas medidas se
describen: privativas de libertad, restrictivas de libertad, restrictivas de derechos,
pecuniarias, reeducativas, curativas y de reprensión judicial. En caso de concurrencia de
penas y medidas de seguridad se ejecutará preferentemente la pena. También establece
la prescripción de medidas de seguridad.185 Fue derogada por la Ley 10/1995 de 23 de
noviembre (Disposición Derogatoria Única. Punto c).

2.7.5 CÓDIGO PENAL. TEXTO REFUNDIDO 1973

Ley 44/1971 de 15 de noviembre, dio lugar a una nueva edición del Código para
acomodar la legislación penal española a otras modificaciones de derecho interno e
internacional, cuya edición tardía aparece en 1973.186

183
Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ A., Es preciso que se pueda inferir del género
de vida una alta probabilidad de que en el futuro cometa algún delito. En “Derecho Penal Español” PG.
Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 1004 y ss.
184
Entre otros, vagos habituales, quienes favorezcan o faciliten la prostitución y responsables de locales
donde se realicen éstas actividades, quienes promuevan o favorezcan el tráfico de cualquier material
pornográfico o hagan apología, así como encargados de locales donde se desarrollen estas actividades,
mendigos habituales o exploten con ese fin a menores, enfermos etc., ebrios y toxicómanos habituales,
quienes promuevan o favorezcan el consumo de drogas tóxicas estupefacientes o regenten
establecimientos donde se sean sustancias indicadas, quienes se comporten de manera insolente, brutal o
cínica con perjuicio a animales, plantas o cosas, aquellos integrados en bandas o pandillas que
manifiesten predisposición delictiva, los que porten armas u objetos de intimidación o coacción, los que
de manera habitual o lucrativa faciliten la entrada o salida en el país del quienes no están autorizados para
ello, los condenados por tres o más delitos”.
185
Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA JM/SERRANO GÓMEZ, A., Prescriben a los diez años las medidas en
establecimiento de custodia o de trabajo, a los cinco los internamientos en asilos curativos de templanza y
reeducación o sumisión a vigilancia de delegados, a los tres cualquier otro caso. En “Derecho Penal
Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 1017 y ss.
186
Vid. SAINZ CANTERO, JA., Publicada en BOE nº 274 de 16 de noviembre de 1973. Código Penal.
Texto Refundido conforme a la Ley 44/1971 de 15 de noviembre. La reforma afectó, fundamentalmente
a: protección penal de la persona y derechos del sucesor a la jefatura del Estado, a fin de darle una
protección especial, delito de genocidio, tráfico de estupefacientes, protección penal de libertad religiosa
e infracciones patrimoniales. En “Lecciones de Derecho Penal”, Parte General. Introducción. Volumen I.
Editorial Bosch. 1979. Pág. 262; También RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., El 30
de abril de 1971, año y medio tras el anteproyecto de 1969, el Consejo de Ministros, a propuesta del
ministro de justicia, acordó remitir a las Cortes un Proyecto, que se publicó en el BOC 1º de julio de 1971
(número 1.154). La reforma afecta a 27 artículos, para acomodar las leyes penales a lo establecido en
otras leyes internas de reciente promulgación, lo convenido en tratados internacionales suscritos por
España, y en general, a la realidad social siempre en evolución y conveniencia, de perfeccionar en lo
posible, el sistema. Reduce el número de disposiciones penales que vagan fuera del Código, favorece la

69
 Legalidad, irretroactividad y retroactividad se reconocen, al igual que en el Texto
refundido de 1944, sin sufrir modificación alguna.187
La Ley 39/1974 de 28 de noviembre elevó el límite mínimo de la multa como pena
grave y la cuantía de las penas de multa.188
El problema de la aplicación retroactiva recogida en el artículo 24 ha sido motivo de
diferentes pronunciamientos en relación al momento de aplicación que consta en el
precepto “aunque al publicarse aquellas hubiere recaído sentencia firme y el
condenado estuviere cumpliendo condena”. Conforme a lo establecido sería aplicada la
retroactividad favorable, desde la publicación y no debemos esperar al momento de la
entrada en vigor de la ley. Sin embargo la jurisprudencia negaba efectos retroactivos a
las leyes penales favorables al reo en “vacatio legis”.189
CÓRDOBA RODA y GARCÍA ARÁN, mantienen que la expresión “las leyes
penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta”
ofrece un argumento literal para deducir que cabría efectuar una aplicación fraccionada
de ambas leyes en sucesión.190
Esta reforma reduce el número de disposiciones penales que se encontraban
fuera del Código, promueve la rehabilitación del delincuente y concede más arbitrio
judicial.191
Con carácter previo a la promulgación de la Constitución y motivada, en parte,
por la fiebre legislativa consecuencia del cambio político y la instauración de la

rehabilitación del delincuente, da mayor amplitud a la tutela de diferentes confesiones religiosas. En

“Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 123 y ss.
187
Cfr. DE VICENTE MARTÍNEZ, R., El poder legislativo se concentra en manos del Gobierno (en
manos del General Franco) y la punición de las conductas contrarias a los intereses de los que así
gobernaban. En “El Principio de Legalidad Penal”. Ob. Cit. Pág. 98
188
En concreto los artículos referentes al delito y a la falta de daños fueron elevando su cuantía.
“Reformas penales en 1974” en Boletín Informativo del Ministerio de Justicia núm. 1039. Madrid 5 de
diciembre de 1975.
189
Vid. QUINTERO OLIVARES, G/ MORALES PRATS, F F/TAMARIT SUMALIA, JM/GARCÍA
ALBERO, R., En este sentido se pronunciaron varias Sentencias del Tribunal Supremo, basadas en la idea
de que no es posible otorgar eficacia retroactiva a las leyes penales en “vacatio legis, pese a estar ya
publicadas en el BOE, por carecer de existencia legal completa, que sólo se genera una vez transcurrido el
referido período. STS de 4 de febrero de 1966, de 12 de febrero de 1966, de 05 de octubre de 1966, de 13
de marzo de 1976, de 14 de marzo de 1976 de 07 de febrero de 1979 y de 07 de abril de 1980. En
“Comentarios al Código Penal.” Tomo I. Parte General (art. 1 a 137). Ob. Cit. Pág. 70 y ss.
190
Vid. CÓRDOBA RODA, J/GARCÍA ARÁN, M., En “Comentarios al Código Penal” Parte General.
Directores Juan Córdoba Roda y Mercedes García Arán. Editorial Marcial Pons. 2004. Pág 20.
191
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., En “Derecho Penal Español”. PG.
Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 125 y ss.

70
Monarquía, se produjeron múltiples modificaciones, que no respetaron, en muchos
casos, la viabilidad y exigencias de técnica legislativa.192

2.8 CONSTITUCIONALIMO Y CODIFICACIÓN ENTRE 1978 Y 1995

2.8.1 CONSTITUCIÓN DE 1978

La muerte del General Franco, en 1975, sienta las bases del cambio político. La
proclamación de Juan Carlos I de Borbón, como Rey, instaurando la monarquía, supone
el inicio del cambio político en España.
Los primeros pasos legislativos, se encaminan a modificar: derecho de reunión,
ley de asociaciones políticas y Código Penal, con el objetivo de despenalizar actividades
relacionadas con esos derechos.193
El preámbulo de la democracia, comienza con la Ley de Reforma Política,
expresión de la voluntad soberana del pueblo e inviolabilidad de los derechos
fundamentales, que permite a las Cortes revisar la estructura del Estado.194
La celebración de elecciones a Cortes y el nombramiento de representantes
parlamentarios, abonaron el camino para redactar la Constitución, aprobada en
referéndum el 6 de diciembre de 1978.195 Contiene 169 artículos, repartidos en diez

192
Decreto-Ley 10/1975 de 26 de agosto sobre prevención del terrorismo; Decreto-Ley 2/1976 de 18 de
febrero para la competencia con la jurisdicción militar; Decreto-Ley de 29 de julio de 1977, concesión de
libertad condicional; Decreto-Ley 21/1978 de 30 de junio delitos cometidos por “grupos o bandas
armadas”; Ley 56/1978 de 4 de diciembre para regular la detención; Decreto-Ley 45/1978 de 21 de
diciembre que sustituye la pena de muerte, por reclusión mayor; Ley 26 de diciembre de 1978 de
modificación de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social.
193
Vid. DÍEZ PICAZO, LM/ELVIRA PERALES, A., La ley que regula el derecho de reunión exigía la
previa autorización para las reuniones celebradas en lugares abiertos. La ley de asociaciones políticas
exigía la constitución de una asociación y su comunicación al Ministerio de Gobernación. El Código
Penal modificado invocaba la “moral pública” como causa para declarar la ilicitud. En “La Constitución
de 1978”. Dirigida por Miguel Artola. Editorial Iustel. Primera Edición. Madrid 2008. Pág. 20.
194
La Ley de Reforma Política, Ley 54/1976 de 4 de diciembre fue aprobada el 15 de diciembre de 1976
mediante referéndum popular. Establecía unas Cortes bicamerales en las que el Congreso sería elegido
por sufragio universal, directo y secreto de los españoles mayores de edad, mientras que el Senado
representaría a las entidades territoriales. A lo que se unió la legalización del Partido Comunista de
España en abril de 1977 y la renuncia por D. Juan de Borbón a sus derechos dinásticos en mayo de 1977,
a favor de su hijo. Cfr. DÍEZ PICAZO, LM/ELVIRA PERALES, A., En “La Constitución de 1978”.
Dirigida por Miguel Artola. Ob. Cit. Pág. 20 y ss.
195
Cfr. DÍEZ PICAZO, LM/ELVIRA PERALES, A., La Comisión de Asuntos Constitucionales, acordó
crear una ponencia encargada de redactar el borrador constitucional del que formaban parte: Gabriel
Cisneros, José Pedro Pérez Llorca, Miguel Herrero Rodríguez de Miñón (UCD) Gregorio Peces Barba
(PSOE), Manuel Fraga Iribarne (AP) Jordi Solé Tura (PCE-PSUC) y Miguel Roca Junyent (CIU). Los
debates se inician en mayo del 78 en la Comisión Constitucional del Congreso, ante 3.100 enmiendas. En
julio se inician sesiones plenarias del Congreso para debatir el texto constitucional. Al Senado se

71
Títulos más el preliminar.196 España se constituye en Estado Social y Democrático de
Derecho, asentado en el principio de legalidad, cuya forma política es la Monarquía
Parlamentaria.
La soberanía nacional reside en el pueblo.197 Recoge procedimientos para la
organización territorial del Estado, como la constitución de 1931.198 La reforma del
texto es rígida por los requisitos y solemnidades establecidos, evitando tramitarse vía
procedimiento ordinario. Tiene influencias del derecho comparado, en concreto de
Constituciones alemana, italiana y francesa, con amplia tradición propia.199

presentan 1254 enmiendas. Temas conflictivos fueron: modelo de enseñanza, posición del Estado con
Iglesia Católica, derecho a la vida y organización territorial del Estado. Aprobado el texto en Senado, se
creó la Comisión Mixta Congreso-Senado compuesta por Alfonso Guerra, José Pedro Pérez LLorca,
Miquel Roca Junyent, Jordi Solé Tura y los senadores Fernando Abril Martorell, Antonio Jiménez
Blanco, Francisco Ramos Fernández-Torrecilla y José Vida Soria que dio lugar al texto definitivo. Entró
en vigor el 29 de diciembre de 1978. “La Constitución de 1978”. Ob. Cit. Pág. 24 y ss.; En el ámbito
legislativo, se aprobaron la Ley de partidos políticos para ajustarse a la Constitución (Ley 54/1978 de 4 de
diciembre) y la Ley de Protección Jurisdiccional de Derechos de la persona, para supuestos de
vulneración de estos derechos (Ley 62/1978 de 26 de diciembre). En “La Constitución de 1978”. Dirigida
por Miguel Artola. Ob. Cit. Pág. 22 y ss.
196
Constitución española de 1978, cit. Título Preliminar contiene artículos 1 a 9; Título I “De los
derechos y deberes fundamentales”, artículos 10 a 55; Título II “De la Corona” artículos 56 a 65; Título
III “De las Cortes Generales” artículos 66 a 96; Título IV “Del Gobierno y de la Administración”
artículos 97 a 107; Título V “De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales” artículos 108 a
116; Título VI “Del Poder Judicial” artículos 117 a 127; Título VII “Economía y Hacienda” artículos
128 a 136; Título VIII “De la organización territorial del Estado” artículos 137 a 158; Título IX “Del
Tribunal constitucional” artículos 159 a 165; Título X “De la reforma constitucional” artículos 166 a
169; 5 Disposiciones adicionales; 9 Disposiciones Transitorias; 1 Disposición Derogatoria y 1
Disposición final.
197
Principal contenido del texto constitucional: Corona hereditaria. El Rey es Jefe del Estado y representa
la unidad y permanencia, no dirige el poder ejecutivo, pero sanciona y promulga las leyes; Cortes
formadas por dos Cámaras: Congreso de los Diputados y Senado que desarrollan una importante función
en materia de tratados internacionales; Respecto a la potestad legislativa, las leyes orgánicas deben ser
aprobadas por mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del texto, dotando
de una especial rigidez a las materias que se regulan bajo este tipo de leyes; Poder ejecutivo depende del
Gobierno, compuesto por Parlamento y Ministros. Las decisiones de políticas interior y exterior deben
ser adoptadas en Consejo de Ministros; Control, al Gobierno a través de la “moción de censura” y las
“cuestiones de confianza” tiene potestad reglamentaria autónoma sobre materias no reservadas a la ley y
potestad reglamentaria de ejecución en los casos previstos, puede aprobar disposiciones con fuerza de ley
como el decreto legislativo, y el decreto-ley; Poder Judicial, emana del pueblo cuyo órgano de gobierno
es el Consejo General del Poder Judicial, basado en los principios de unidad y de exclusividad; Tribunal
Supremo es el órgano jurisdiccional superior, en todos los órdenes, salvo en las materias bajo
competencia del Tribunal Constitucional, limitadas a salvaguarda de la Constitución, defensa de los
derechos y libertades fundamentales, control de constitucionalidad de leyes, y resolución de conflictos
entre el Estado y Comunidades Autónomas o estas entre sí y lo que le sea atribuido por Constitución y
Leyes orgánicas.
198
Cfr. DÍEZ PICAZO, LM/ELVIRA PERALES, A., El proceso para la autonomía, comienza con la
constitución de la Comunidad Autónoma, formada por una o varias provincias, mediante la elaboración y
aprobación del Estatuto de Autonomía. Éste debe regular instituciones políticos-administrativas y
competencias asumidas y su constitución y modificación debe hacerse con la voluntad coincidente del
territorio interesado y el legislador estatal, mediante ley orgánica. Las competencias quedan establecidas
en cada Estatuto, subordinados a la Constitución. La elaboración del Estatuto figura en los artículos 143 y
151 del texto constitucional. En “La Constitución de 1978”. Dirigida por Miguel Artola. Ob. Cit. Pág. 47.
199
Vid. DÍEZ PICAZO, LM/ ELVIRA PERALES, A., El régimen jurídico de los derechos
fundamentales, recogido en el Título I, junto con la estabilidad gubernamental, incluida la moción de

72
 Principio de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas,
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de los poderes
públicos, constan reconocidos en el artículo 9.3, dentro del título preliminar. La
retroactividad de las normas, es reconocida, a excepción de “disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”, a sensu contrario.
La irretroactividad se proclama en artículo 25.1, “Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento.” 200
A raíz de la promulgación de la Constitución era necesario adecuar la legislación
penal, en la medida de lo posible, a los nuevos valores establecidos en el texto
constitucional. Existieron varios proyectos, si bien, no será hasta 1995 cuando se
promulgue el vigente Código Penal.201

censura constructiva y los procesos de control de la constitucionalidad de las leyes y de protección de los
derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional, son influencia alema. En cuanto a la influencia
italiana lo es el sistema de fuentes del derecho y el gobierno del Poder Judicial. La influencia francesa
puede verse en la figura de las leyes orgánicas. La institución de la corona es influencia de nuestra
tradición, con importantes modificaciones acorde al tiempo de su promulgación, al igual que el principio
de unidad y jurisdicción del Poder Judicial y por supuesto la organización territorial del Estado con un
claro precedente en la Constitución de 1931 (Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870) En “La
Constitución de 1978”. Dirigida por Miguel Artola. Ob. Cit. Pág. 58.
200
El análisis de estos dos artículos será objeto de estudio en el Capítulo III.
201
El Ministerio de Justicia, nombró una ponencia, encargada de preparar el Anteproyecto de Código
Penal, en abril de 1976. La técnica legislativa utilizada en la redacción del proyecto de 1980 ha sido
puesta en tela de juicio por la mayor parte de la doctrina. La extensión de su articulado, 688 artículos,
unido a la falta de planteamientos multidisciplinares y rigor científico, lograron un proyecto carente de
materialización.
Principio de legalidad con garantías criminal, penal y principio de irretroactividad se reconocen en el
artículo 1 “No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley
anterior a su perpetración, ni sancionada con pena distinta a la que se halle igualmente establecida”. La
garantía judicial, modifica del texto, la palabra “hecho” por “acción u omisión (art. 2.1). “No podrá
ejecutarse pena sino en virtud de sentencia firme dictada por Tribunal competente”. Garantía de
ejecución contenida en artículo 2.2 “Tampoco podrá ejecutarse pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley y reglamentos, ni con las circunstancias o accidentes que los expresados en su texto”
Principio de retroactividad reconocido en el artículo 6 del proyecto “No obstante, las leyes penales
posteriores tendrán efecto retroactivo, en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al entrar
en vigor aquéllas hubiere recaído sentencia y el penado estuviese cumpliendo la condena”. Esta fórmula
varía el momento en que se aplica la norma retroactivamente, la entrada en vigor, mientras hasta ese
momento se tenía en cuenta el momento de publicación, con el consiguiente perjuicio al reo, en caso de
leyes más beneficiosas, al tener que esperar la “vacatio legis” El artículo 134 en relación a aplicación
retroactiva de medidas de seguridad “las disposiciones que regulen medidas de seguridad, se aplicarán
con carácter retroactivo, salvo que resulten más restrictivas de los derechos individuales del sometido a
ellas” establece, la regla general de la retroactividad y como excepción la irretroactividad. Las leyes
temporales, son irretroactivas, según el artículo 6 párrafo 3 “Los hechos cometidos bajo la vigencia de
una ley temporal serán juzgados, en todo caso conforme a ésta”.
El proyecto de 1983, otorga al principio de legalidad una redacción prácticamente exacta al de
1980, tan sólo modifica el término “igualmente” por “legalmente” (art. 1). El artículo 2 añade “nadie

73
 2.8.2 LEY ORGÁNICA 8/1983 DE 25 DE JUNIO DE REFORMA
URGENTE Y PARCIAL DEL CÓDIGO PENAL

La presente reforma viene marcada por los adjetivos, urgente y parcial. El

primero por existir inadecuación entre el Código Penal que se reforma y el sistema de
valores dominantes en la sociedad española del momento, reconocidos en la
Constitución; y parcial, porque la reforma total se relega a un proyecto posterior de
Código Penal.202
España es un Estado de Derecho, asentado en los principios de culpabilidad y
concreción del hecho, plasmada esta situación en el texto punitivo; marca la diferencia
entre moral y derecho; humaniza el sistema de penas; profundiza en legalidad y
taxatividad; y se ajusta a valores de Política Criminal.203
Principio de legalidad consta en el art. 1 que es modificado para suprimir el
término “voluntarias”. “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o
culposas penadas por la Ley”.204
Irretroactividad y retroactividad normativa (art. 23 y 24), no fueron modificadas
y mantienen la misma redacción desde el texto de 1944.

puede ser sometido a medidas de seguridad que no se hallen con anterioridad legalmente establecidas ni
para supuestos distintos de los expresamente señalados por las leyes”. Garantía judicial, en artículo 2.1
contiene la misma redacción que el proyecto de 1980. La garantía de ejecución se contiene en artículo
2.2, variando ligeramente la redacción (…y los reglamentos que la desarrollen, ni con otras
circunstancias o accidentes que los expresados en su texto). Principio de retroactividad, reconocido en
artículo 5.1 “Los delitos y faltas serán juzgados, de acuerdo con las leyes vigentes en el momento de su
comisión. Del mismo modo las disposiciones que regulan las medidas de seguridad no se aplicarán
retroactivamente.
Respecto de las leyes temporales, este proyecto en su artículo 5.1.3 se pronuncia en el mismo sentido, que
el proyecto anterior, al tener en cuenta la aplicación de la ley en el momento de comisión.
Dos proyectos de código Penal posteriores fueron el de 1990 y 1992, cuyo tratamiento del
principio de legalidad e irretroactividad no se desmarca de los proyectos anteriores.
202
Cfr. SAINZ CANTERO, JA., En “Reflexión de Urgencia sobre la Reforma Parcial y Urgente del
Código Penal”. Estudios Penales y Criminológicos. Volumen VII. 1994. Pág. 402.
203
Vid. SAINZ CANTERO, JA., Entre las primeras se encuentran aquellos que dan protección penal a
determinadas libertades públicas, como la libertad religiosa, la libertad sindical, de huelga y de acceso a
los tribunales y las que dispensan tutela penal al principio constitucional de igualdad de todas las personas
ante la ley, al de solidaridad, e intimidad personal; entre las segundas, se acaba con los supuestos de
responsabilidad objetiva; la despenalización de la esterilización es causa de la tercera; del cuarto son
manifestaciones la atenuación de las penas, supresión de mecanismos que permitan agravar las penas a
los Tribunales y mayor posibilidad de reducir la ejecución de las penas privativas de libertad; se recorta el
arbitrio judicial para fortalecer el principio de legalidad y taxatividad; algunos principios de política
criminal son la intervención mínima del hecho, individualización de la pena. En “Reflexión de Urgencia
sobre la Reforma Parcial y Urgente del Código Penal”. Estudios Penales y Criminológicos. Vol. VII.
Ob. Cit. Pág. 402 y ss.
Publicada en BOE nº 152 de 27 de junio, no establece su entrada en vigor y rige, por tanto, la norma
general del artículo 2.1 del Código Civil, 20 días desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
204
Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Facilita un resumen breve sobre las interpretaciones del término
voluntarias, dadas por la doctrina penal española del artículo 1. En “Derecho Penal” Parte General I.
Editorial Civitas. Madrid 1978 Pág. 200 y ss.

74
 Eleva cuantías en un gran número de delitos y faltas, lo que provocó un régimen
transitorio amplio, para regular esta situación.205
La Disposición Transitoria impone la nueva Ley para hechos punibles cometidos
a partir de su entrada en vigor, permitiendo la aplicación retroactiva a los cometidos con
anterioridad, en cuanto favorezcan al reo.206
En caso de sentencias firmes no ejecutables, establece de oficio la revisión,
previa audiencia del Ministerio Fiscal y del reo, para rectificar sentencias en que
corresponda una condena más beneficiosa por aplicación taxativa de sus preceptos y
arbitrio judicial;207 las resoluciones adoptarán la forma de auto, susceptible de apelación
o casación, (sólo admisible por infracción de Ley); para sentencias no firmes,
pendientes de apelación, el Ministerio Fiscal o las partes pueden invocar la nueva Ley,
previamente a dictarse sentencia, que el Juzgado debe apreciar de oficio; para casación,
no formalizada, el recurrente puede invocar las disposiciones más favorables; cuando la
casación haya sido formalizada, se dará traslado al recurrente, de oficio para informe.

2.8.3 LEY 3/1989 DE 21 DE JUNIO DE ACTUALIZACIÓN DEL CÓDIGO

PENAL

La importante reforma de 1983 no calmó las ansias legislativas y permitió un

amplio listado de modificaciones y complementos al texto punitivo.208 Esta reforma

205
Vid. SANTA CECILIA GARCÍA, F., El artículo 5 Ley 8/1983 dispone las modificaciones a los
límites económicos, cuantías de multas y cifras consignadas como valor, cuantía o cantidad del objeto del
hecho punible en los artículos que expresamente se indican. En “Delito de Daños. Evolución y
Dogmática. Artículo 263 Código Penal”. Ob. Cit. Pág. 48 y ss.
206
La Fiscalía General del Estado en la circular 2/1983 con relación al régimen transitorio de la LO
8/1983 manifiesta: Es incongruente que la ley penal más favorable, que regirá por la vía de la
retroactividad todos los hechos realizados durante el plazo de «vacatio», no pueda alcanzar los efectos
beneficiosos que se desprenden de su propio contenido desde el mismo momento de su publicación,
dilatando innecesariamente una realidad penal y penitenciaria cuya solución no puede demorarse y a la
que hace referencia la Exposición de Motivos de la propia Ley. Pág. 443 y ss. En este sentido
QUINTERO OLIVARES, G/MORALES PRATS, F F/TAMARIT SUMALIA, JM/GARCÍA ALBERO,
R., En “Comentarios al Código Penal.” Tomo I. Parte General (art. 1 a 137). Ob. Cit. Pág. 70.
207
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., El juez o tribunal que rectifique ha de
atenerse a la ley, pues una paliación incorrecta en base al arbitrio judicial es recurrible en apelación o
casación. Se tendrán en cuenta reincidencia y antecedentes penales, para la aplicación retroactiva. En
“Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 213.
208
Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio de contrabando; Ley Orgánica 2/1984 de 26 de marzo reguladora
del derecho de rectificación; Ley Orgánica 7/1984 de 15 de octubre sobre tipificación penal de colocación
ilegal de escuchas telefónicas; Ley Orgánica 4/1985 de 21 de marzo sobre extradición pasiva; Ley
Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen electoral general; Ley Orgánica 9/1985 sobre el aborto; Ley
Orgánica 14/1985 modificación del Código Penal conforme al Código Penal Militar; Ley Orgánica

75
pretende ajustar el sistema penal positivo al principio de mínima intervención y con ello
la reducción del Libro III del Código Penal.209
No fueron objeto de reforma o modificación, por esta ley principio de legalidad,
de irretroactividad y de retroactividad. Las Disposiciones Transitorias, remiten a los
Juzgados de Distrito, el enjuiciamiento de las indemnizaciones por daños causados en
accidentes de circulación y vehículos a motor y en base a la despenalización de
determinados delitos, regula la tramitación de la responsabilidad civil y las costas,
salvo, expresa renuncia del perjudicado, en que procederá el archivo.

2.8.4 LEY ORGÁNICA 10/1995 DE 23 DE NOVIEMBRE DEL CÓDIGO

PENAL DE 1995

La Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, aprueba un nuevo Código Penal,

que se adaptará a los valores y principios básicos de la convivencia social actual y pone
fin a un amplio listado de reformas del texto punitivo.210

2/1986 de 13 de marzo sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; Ley Orgánica 2/1987 de 18 de
mayo de conflictos jurisdiccionales; Ley Orgánica 6/1987 de 11 de noviembre; Ley Orgánica 7/1987 de
11 de noviembre de reforma del Código en materia de incendios; Ley Orgánica 1/1988 de 24 de marzo,
de reforma del Código en materia de drogas; Ley Orgánica 3/1988 de 25 de mayo, contra la actuación de
bandas armadas y elementos terroristas; Ley Orgánica 5/1988 de 9 de junio.
209
BOE Nº 148 de 22 de junio de 1989. Modifica artículos 566 a 600 y 602. El delito de lesiones,
consecuencia de la reforma de las faltas y la línea divisoria entre delito y falta es modificado para
centrarse en modo y forma de causar la lesión; suprime el homicidio en riña tumultuaria e incrimina la
participación en riña; modifica delitos contra la libertad sexual, pasando a obtener esta denominación,
frente a la anterior “delitos contra la honestidad”; castiga el impago de prestaciones económicas
establecidas en convenio o resolución judicial, el abandono de menores y su utilización para la
mendicidad. Por último introduce el delito de conducción temeraria y eleva los límites económicos y las
cuantías de determinados delitos.
210
BOE Nº 281 de 24 de noviembre, páginas 33987 a 34058. Consta de 639 artículos. Título Preliminar
“De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal” artículos 1 a 9. Libro I “Disposiciones
generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y
demás consecuencias de la infracción penal” contiene VII Títulos y 137 artículos. Título I “De la
infracción penal” artículos 10 a 26; Título II “De las personas criminalmente responsables de los delitos
y faltas” artículos 27 a 31; Título III “De las penas” artículos 32 a 94; Título IV “De las medidas de
seguridad” artículos 95 a 108; Título V “De la responsabilidad civil derivada de los delitos y las faltas y
de las costas procesales” artículos 109 a 126; Título VI “De las consecuencias accesorias” artículos 127
a 129; Título VII “De la extinción de la responsabilidad criminal y sus efectos” artículos 130 a 137;
Libro II “Delitos y sus penas” Contiene XXIV títulos y 487 artículos. Título I “Del homicidio y sus
formas” artículos 138 a 143; Título II “Del aborto” artículos 144 a 146; Título III “De las lesiones”
artículos 147 a 156; Título IV “De las lesiones al feto” artículos 157 y 158; Título V “Delitos relativos a
la manipulación genética” artículos 159 a 162; Título VI “Delitos contra la libertad” artículos 163 a
172; Título VII “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral” artículos 173 a 177; Título
VIII “Delitos contra la libertad sexual” artículos 178 a 194; Título IX “De la omisión del deber de
socorro” artículos 195 y 196; Título X “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio” artículos 197 a 204; Título XI “Delitos contra el honor” artículos 205 a
216; Título XII “De los delitos contra las relaciones familiares” artículos 217 a 233; Título XIII “Delitos

76
 El principio de legalidad, en su vertiente formal, con la garantía criminal para
delitos y faltas, junto a la exigencia de presupuestos establecidos previamente en la Ley,
para la aplicación de medidas de seguridad, se recoge “No será castigado ninguna
acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su
perpetración. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la Ley (art. 1).211 La garantía penal o
principio de legalidad penal se deriva del artículo 10 “Son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley” en relación con el 1.1. Garantía
jurisdiccional consta en el artículo 3.1.212 “No podrá ejecutarse pena ni medida de
seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente,
de acuerdo con las leyes procesales”. La reserva jurisdiccional del principio de
legalidad exige que sólo Jueces y Tribunales puedan declarar el delito e imponer la
pena. La Constitución, no contiene esta reserva, sin embargo para VIVES ANTÓN, se
desprende del examen de los artículos 24 y 25 del texto constitucional.213 Garantía de

contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico” artículos 234 a 304; Título XIV “Delitos contra
la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social” artículos 305 a 310; Título XV “Delitos contra los
trabajadores” artículos 311 a 318; Título XVI “Delitos relativos a la ordenación del territorio y la
protección del patrimonio histórico y contra el medio ambiente” artículos 319 a 340; Título XVII “De
los delitos contra la seguridad colectiva” artículos 341 a 385; Título XVIII “De las falsedades”
artículos 386 a 403; Título XIX “De los delitos contra la Administración pública” artículos 404 a 445;
Título XX constitución” artículos 472 a 543; Título XXII “Delitos contra el orden público” artículos
544 a 580; Título XXIII “De los delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y
relativos a la defensa nacional” artículos 581 a 604; Título XIV “Delitos contra la comunidad
internacional” artículos 605 a 618; Libro III “Faltas y sus penas” Contiene V título y 23 artículos;
Título I “Faltas contra las personas” artículos 617 a 622; Título II “Faltas contra el patrimonio”
artículos 623 a 628; Título III “Faltas contra los intereses generales” artículos 629 a 632; Título IV
“Faltas contra el orden público” artículos 633 a 637; Título V “Disposiciones comunes a las faltas”
artículos 638 y 639. Tres Disposiciones Adicionales; Doce Disposiciones Transitorias; Una Disposición
Derogatoria y Siete Disposiciones Finales Las novedades que supuso este Código, se refieren al sistema
de penas, tendentes a la resocialización que la Constitución establece. Se introducen delitos contra el
orden socioeconómico, contra la ordenación del territorio y desaparecen algunos tipos del robo. Se
regulan de manera particular los delitos contra el honor y la integridad moral. Se suprimen los beneficios
de que gozaban ciertos comportamientos ilegales cometidos por los funcionarios públicos, respecto a los
derechos y libertades de los ciudadanos y también se regulan nuevas formas de delitos contra la libertad
sexual, entre otras modificaciones.
211
Vid. VIVES ANTÓN, TS., Las formulaciones clásicas del principio de legalidad se refieren,
exclusivamente al delito y a la pena. Este texto punitivo reconoce por vez primera, el estado peligroso
como presupuesto para el establecimiento de medidas, amparadas por el principio de legalidad y sus
garantías formales y materiales, conforme al artículo 25 de la Constitución de 1978. En “Comentarios al
Código Penal de 1995”. Volumen I. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 1996. Pág. 46.
212
Cfr. DE VICENTE MARTÍNEZ, R., La garantía penal se amplía en este Código a las medidas de
seguridad y también establece la retroactividad de las leyes que establezcan medidas de seguridad. En “El
Principio de Legalidad Penal”. Ob. Cit. Pág. 100.
213
Cfr. VIVES ANTÓN, TS., Se exige sentencia firme, lo que conlleva a la necesidad de una forma
determinada de resolución judicial, evitando autos, providencias o diligencias de ordenación y exige que
no quepa recurso frente a la sentencia, presupuesto de la imposibilidad de ejecutar provisionalmente las
penas o medidas de seguridad. En “Comentarios al Código Penal de 1995”. Volumen I. Ob. Cit. Pág.
53.; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., El artículo 3 del CP hay que ponerlo en relación con el artículo 1 de

77
ejecución, aparece recogida en el artículo 3.2 “Tampoco podrá ejecutarse pena ni
medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la
desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su
texto”.214
La garantía material del principio de legalidad o principio de taxatividad,
obligando al legislador a redactar normas de modo claro e imponiendo a los jueces
límites estrictos en el desarrollo de su labor interpretativa también se manifiesta en
artículo 4: “1. Las leyes penales no se aplicaran a casos distintos de los comprendidos,
expresamente en ellas. 2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su
jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por
la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y
expondrá al Gobierno, las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de
sanción penal”
La irretroactividad penal está contenida en el texto, a través de la expresión “No
será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior
a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que
establezcan medidas de seguridad”. (art. 2.1). Introduce el párrafo segundo, su
aplicación a las medidas de seguridad y a los estados peligros, y concreta, la garantía
material del principio de legalidad, que se omite en el artículo 25.1 de la Constitución.
La retroactividad viene reconocida en la expresión “No obstante, tendrán efecto
retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor
hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de
duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Los hechos
cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme
a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.” (Artículo 2.2). El criterio
básico cede a favor de la aplicación de leyes penales más favorables al reo, cuando la

la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece “No se impondrá pena alguna por consecuencia de
actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las
disposiciones del presente Código o de leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez
competente. En “El Principio de Legalidad Penal” Ob. Cit. Pág. 106.
214
Vid. VIVES ANTÓN, TS., El tribunal competente es un juez ordinario predeterminado por la ley
como establece la Constitución en su artículo 24, a quién la actuación sancionadora de la Administración
está subordinada cuando de hechos constitutivos de delito se trate. En tema de competencia, los tribunales
ordinarios tienen un margen importante, para adoptar la decisión que estimen, determinado por la
razonabilidad de la interpretación y aplicación que hagan de las leyes procesales. En “Comentarios al
Código Penal de 1995”. Volumen I. Ob. Cit. Pág. 54.

78
ley nueva es más beneficiosa que la aplicable en el momento de la comisión de los
hechos.215
El régimen aplicable a las leyes temporales en materia de aplicación retroactiva,
ha quedado zanjado, en este Código, impidiendo que la ley posterior más favorable
afecte a hechos cometidos durante la vigencia de una ley temporal, porque de ser así
hubiera perdido toda eficacia intimidatoria y quizás abierto la puerta a la especulación
calculadora de los particulares.216

2.9 REFORMAS POSTERIORES AL CÓDIGO PENAL

2.9.1 LEY ORGÁNICA 5/2000, REGULADORA DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES

Desde la publicación del Código Penal, se han llevado a cabo un amplio número
de reformas, en ocasiones, fruto de la rapidez con la que se legisla. En general, tratan de
adecuar legislación penal y evolución social. De manera especial van a ser analizadas
algunas leyes, cuyo interés, a efectos de aplicación retroactiva de las normas, es
considerable.217

215
Vid. VIVES ANTÓN, TS., Para el Tribunal Constitucional este principio tiene carácter constitucional,
aunque no se encuentre expresamente reconocido en el texto constitucional. Se aplica incluso en caso de
haber recaído sentencia o encontrarse cumpliendo condena. En supuestos de penas homogéneas, no habrá
lugar a dudas, pero para supuestos heterogéneos, debe en todo caso tener en cuenta la opinión del
condenado, que es quien finalmente va a cumplir la condena impuesta y puede conocer la pena que le
resulta más favorable a él personalmente en atención a sus circunstancias. En “Comentarios al Código
Penal de 1995”. Volumen I. Ob. Cit. Pág. 48 y ss.; DE VICENTE MATÍNEZ, R., En relación a la
retroactividad favorable se plantean tres supuestos: Aplicación de la ley más favorable cuando el hecho
enjuiciado se encuentra pendiente de sentencia; cuando ya hay sentencia o incluso está cumpliendo la
misma y cuando ya ha sido cumplida la condena. El Código excluye la última posibilidad cuando la pena
está suspendida o ejecutada. En “El Principio de Legalidad Penal”. Ob. Cit. Pág. 100 y ss.
216
Cfr. IGLESIAS RÍO, MA., En “Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley Penal. A
propósito de últimas reformas de la Ley Penal”. Revista Jurídica de Castilla León nº 6. Mayo 2005.
Pág.42.; VIVES ANTÓN, TS., En “Comentarios al Código Penal de 1995”. Volumen I. Ob. Cit. Pág.
51.
217
En al ámbito penal, han sido promulgadas, posteriormente al Código Penal de 1995, las siguientes:
Ley orgánica 2/1998 de 15 de junio en relación a las contramanifestaciones; Ley orgánica 7/1998 de 05
de octubre en relación a la supresión de delitos por incumplimiento del servicio militar; Ley Orgánica
11/1999 de 30 de abril sobre delitos contra la libertad sexual; Ley Orgánica 14/1999 de protección a las
víctimas de malos tratos; Ley Orgánica 2/2000 de 07 de enero sobre armas químicas; Ley Orgánica
3/2000 de 11 de enero sobre corrupción en transacciones internacionales; Ley Orgánica 4/2000 de 11 de
enero sobre extranjeros; Ley orgánica 5/2000 de 12 de enero sobre responsabilidad penal del menor; Ley
7/2000 de 22 de diciembre de medidas antiterroristas; Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre sobre
derechos y libertades de los extranjeros; Ley Orgánica 9/2000 de 22 de diciembre sobre la agilización de
la justicia; Ley Orgánica 3/2002 de 22 de mayo para despenalizar el incumplimiento del servicio militar y
la prestación social sustitutoria; Ley Orgánica 9/2002 de 10 de diciembre sobre sustracción de menores;

79
 La Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores, contiene legislación transitoria aplicable, por derogación de Ley Orgánica
4/1992 de 5 de junio reguladora de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de
Menores, aplicable hasta la entrada en vigor de Ley objeto de análisis.218
Destinada a menores, entre 14 años y 18 años, (art.1) para exigir
responsabilidades por hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o
leyes penales especiales, el régimen transitorio, tiene una regulación especial, al
coexistir dos regímenes procesales distintos, el regulado por LO 4/92 y el regulado por
LO 5/2000, en función de las edades de los menores.219
El objeto de la presente Ley son menores de 14 años, a quienes se exime de
responsabilidad penal; menores entre 14 y 18 años a quienes va destinada esta Ley; y
mayores, entre 18 y 21 años, cuyo enjuiciamiento en esta jurisdicción solo corresponde

Ley Orgánica 1/2003 de 10 de marzo contra los miembros de corporaciones en apoyo a grupos terroristas;
Ley Orgánica 07/2003 sobre el cumplimiento íntegro de las penas; Ley Orgánica 11/2003 de 29 de
septiembre sobre seguridad ciudadana; Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre sobre reforma del
código penal; Ley Orgánica 20/2003 de 23 de diciembre sobre penalización de la convocatoria ilegal de
elecciones; Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de 2004 sobre protección a la víctima en materia de
violencia de género; Ley Orgánica 2/2005 de 22 de junio que deroga la Ley orgánica 20/2003; Ley
Orgánica 4/2005 de 10 de octubre sobre explosivos; Ley Orgánica 7/2006 de 21 de noviembre sobre el
dopaje en el deporte; Ley Orgánica 8/2006 sobre modificación de la responsabilidad penal del menor; Ley
Orgánica 13/2007 de 19 de noviembre de 2007 sobre inmigración clandestina; Ley Orgánica 15/2007 de
30 de noviembre sobre seguridad vial; Ley Orgánica 2/2010 de 03 de marzo sobre interrupción voluntaria
del embarazo; Ley orgánica 5/2010 de 22 de junio sobre modificación del Código Penal; Ley orgánica
3/2011 de 28 de enero sobre régimen electoral; Ley Orgánica 7/2012 de 28 de diciembre, de transparencia
y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social; Ley 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica
la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal; Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo por la que se
modifica la LO 10/1995 del Código Penal en materia de terrorismo; Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo,
de protección de la seguridad ciudadana.
218
BOE Nº 11 de 13 de enero de 2000. Entró en vigor el 13 de enero de 2001. Ha sido modificada por
LO 9/2000 de 22 de diciembre, por LO 15/2003 de 25 de noviembre y por LO 8/2006 de 4 de diciembre.
Conforme a la Exposición de Motivos, era necesidad impuesta por lo establecido en la Ley Orgánica
4/1992 de 5 de junio para la competencia y procedimiento de los Juzgados de Menores, (promulgada
como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 15 de la Ley de Tribunales
Tutelares de Menores, por STC 36/1991 de 14 de febrero. Pleno. Ponente Francisco Rubio Llorente.
Fundamento de Derecho Quinto), la moción aprobada, el 10 de mayo de 1994, por el Congreso de los
Diputados para mejorar el marco jurídico de protección del menor con una ley que contemple la
responsabilidad penal para los menores que no hayan alcanzado la edad de responsabilidad penal
establecida en el artículo 19 de la Ley 10/1995 de 23 de noviembre. Contiene 64 artículos. Seis
Disposiciones Adicionales, Dos Disposiciones Transitorias y Siete Disposiciones Finales; Cfr. GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, A., “que se consiga el quórum reforzado imprescindible para aprobar el CP de
adultos y que no se haya podido obtener para la reforma de la legislación de menores no deja de ser una
lamentable paradoja” En “Menores Privados de libertad”. Cuadernos de Derecho Judicial. Tomo XV
Consejo General del Poder Judicial. Madrid 1996 Pág. 256.
219
Vid. MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., El legislador, al establecer este régimen especial
para exigir responsabilidad penal al menor de dieciocho años, está teniendo en cuenta determinadas
peculiaridades. La inimputabilidad es resultado de un proceso de socialización, de acuerdo con
conocimientos empíricos que brindan la psicología, pedagogía etc. En “Derecho Penal”. Parte General.
Editorial Tirant lo Blanch. Octava Edición, revisada y puesta al día. Valencia 2010.

80
en los casos previstos en el artículo 4.220 El hecho que marca la edad de responsabilidad
penal es el momento de comisión del delito.221
La DT única responde a los problemas que la sucesión temporal de la norma
plantea en relación con tres situaciones procesales previas: procesos de reforma de
menores incoados bajo la vigencia de LO 4/1992; procesos penales de adultos no
conclusos por sentencia firme a la entrada en vigor de la nueva Ley; y procesos penales
de adultos, conclusos por sentencia firme condenatoria, que plantean un problema
específico de revisión de penas impuestas, a quienes delinquieron durante su minoría de
edad, pero cumplidos los 16 años.
El apartado primero, extiende la LO 4/1992, a hechos cometidos durante su
vigencia, con imposición de las medidas previstas. Se excepcionan, medidas de reforma
en ejecución o a la espera de cumplimiento, por mayores de 14 años, cuando sean
consecuencia de hechos cometidos previamente a alcanzar 14 años. La declaración de
irresponsabilidad penal extingue, las medidas y sus responsabilidades, por aplicación
del principio de retroactividad en favor del reo.222
En conformidad con el apartado seis, los procedimientos, en curso, de jóvenes
imputados, por hechos cometidos durante su minoría de edad serán remitidos al

220
Los requisitos exigidos en el artículo 4 de Ley LORRPM 5/2000 para su aplicación a mayores de 18
años y menores de 21 años son: que el hecho revista caracteres de falta o delito menos grave sin violencia
o intimidación o grave peligro para las personas y la inexistencia de condena en sentencia firme por falta
o delito menos graves, cumplidos los 18 años. Vid. ASTUDILLO ÁLVARO, MF., La Reforma 8/2006,
suprimió, de manera definitiva, la posibilidad de ser aplicada a los jóvenes de entre 18 y 21 años. En
“Responsabilidad Penal de los Menores: Enfoque social, Criminológico y Político-Criminal”. Período de
investigación 2º curso de doctorado. Tutor Fernando Santa Cecilia García. Inédito. Universidad
Complutense de Madrid 2009. Pág. 49.
221
La Circular de la Fiscalía 1/2000 establece que el cómputo de la edad ha de efectuarse, de momento a
momento, para ello, conforme al 375 LECr., cuando no bastare con el DNI, pasaporte u otro documento
identificativo y subsistan dudas sobre la edad se traerá al la certificación literal de nacimiento para fijar la
hora del alumbramiento. Los problemas de interpretación siempre serán resueltos a favor del menor. A
efectos del delito continuado, sólo se tendrán en cuenta hechos cometidos entre 14 y 18 años para ser
enjuiciados por la Jurisdicción de menores. El delito permanente se tramita por la jurisdicción de menores
si el menor no ha cumplido 18 años antes del fin de los actos ilícitos La regla del art. 132.1. 2 del CP,
para el inicio del cómputo de la prescripción, se aplica a estos supuestos. Ha de atenderse, al momento de
la acción u omisión. Pág. 4 y ss.
222
LORRPM 5/2000, cit. DT Primera apartado 1 “A los hechos cometidos con anterioridad a la entrada
en vigor de la presente Ley por los menores sujetos a la Ley Orgánica 4/1992 de 5 de junio, sobre
Reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores, que se
deroga, le será de aplicación la legislación vigente en el momento de su comisión. Quienes estuvieren
cumpliendo una medida de las previstas en la citada Ley Orgánica 4/1992 continuarán dicho
cumplimiento hasta la extinción de la responsabilidad en las condiciones prevista en dicha Ley”. El
apartado 2 dispone: “A la entrada en vigor de la presente Ley, cesará inmediatamente el cumplimiento de
todas las medidas previstas en la Ley Orgánica 4/1992 que estuvieren cumpliendo personas menores de
catorce años, extinguiéndose las correspondientes responsabilidades”.
La Circular nº 1/2000 de la Fiscalía General del Estado, les declara irresponsables penalmente y obliga a
su aplicación retroactiva. Pág. 90.

81
Ministerio Público para que instruya el procedimiento conforme a la nueva Ley; en caso
de jóvenes entre 18 y 21 años, procederá el Juez, conforme al art. 4 de la Ley. El
régimen transitorio aplicable a los procesos penales inconclusos se rige por el principio
“tempus regit actum”.223
La responsabilidad civil, derivada del delito, requiere la apertura de pieza
separada, con la responsabilidad solidaria de los padres, tutores, acogedores o
guardadores, para hechos cometidos a partir de la entrada en vigor de la Ley 5/2000.224
La revisión de sentencias, procede de acuerdo a dos procedimientos distintos, en
función de si las penas pendientes de cumplimiento son superiores o inferiores a dos
años, (aptdos. tercero y cuarto de la DT Única). En atención al principio de
retroactividad, la Fiscalía, vincula la interpretación de los apartados tercero y cuarto e
impone como necesaria la revisión de todas las penas en fase de ejecución o pendientes
de cumplimiento, y su sustitución por medidas de corte educativo en los términos
previstos en la Ley.225
Las penas no privativas de libertad, privativas de libertad distintas a prisión,
(responsabilidad personal subsidiaria y arresto de fines de semana) y prisión (pendiente
de cumplimiento por período inferior a dos años), tienen restringida su conversión, ya
que pueden ser sustituidas, sólo, por una medida de libertad vigilada. (aptdo. cuarto). La
sustitución de penas por medidas posibilita la aplicación retroactiva en beneficio del

223
LORRPM 5/2000 cit. DT Primera, apdo. 6: “En los procedimiento penales en curso a la entrada en
vigor de la presente Ley, en que haya imputadas personas por la comisión de hechos delictivos cuando
aún no hayan cumplido los dieciocho años, el Juez o Tribunal competente remitirá las actuaciones
practicadas al Ministerio Fiscal para que instruya el procedimiento regulado en la misma” La aplicación
del régimen procesal nuevo para los menores de 16 y 17 años, que se encuentren, en procedimientos
penales anteriores, supone la coexistencia de actos realizados conforme a esa regulación procesal que
deben regirse por la nueva legislación.
224
La aplicación retroactiva de este precepto no cabe, al ser desfavorable para el reo, por la implicación
de los tutores que la precedente no preveía. Si bien existen mecanismos legales para ayuda y asistencia a
víctimas regulados en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos
violentos y contra la libertad sexual.
225
La Circular de la Fiscalía 1/2000 en el primer supuesto exige la sustitución por una de las medidas
previstas en la Ley, a instancias del Ministerio Fiscal y previo informe del equipo técnico y la entidad
pública de protección del menor. En el segundo caso está prevista la imposición de una medida de
libertad vigilada, por el tiempo que resta de cumplimiento, a petición del Ministerio Fiscal, con audiencia
del letrado, su representante legal, entidad pública de protección y el propio sentenciado, si lo consideran
acorde con la finalidad educativa que persigue la propia ley. Sin embargo, la Fiscalía entiende que el
Ministerio Público no goza de genuina discrecionalidad para optar por la no revisión y que en todo caso
ha de solicitar la sustitución y poner en marcha el Incidente de Revisión, pues a partir de la entrada en
vigor de esta Ley ningún infractor menor de edad debe verse sometido al sistema penal y penitenciario de
adultos, con la sola excepción, expresamente enunciada en la norma, de quienes hubieran ya cumplido los
23 años de edad. Por otra parte, la Fiscalía aunó en un solo procedimiento los dos trámites previstos, por
lo que la audiencia previa del Letrado, del sentenciado y de su representante legal, es preceptiva en los
supuestos del apartado 3. Pág. 91 y 93.

82
menor, al tener en cuenta, la pena impuesta, las circunstancias personales, sociales del
imputado y la pena extinguida.226
Deroga la DT Duodécima de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del
Código Penal.227

2.9.2 LEY ORGÁNICA 7/2003 DE 30 DE JUNIO DE MEDIDAS DE

REFORMA PARA EL CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO Y EFECTIVO DE LAS
PENAS

Entra en vigor, esta Ley, al día siguiente de su publicación, según refiere su

Disposición Final Segunda.228 La exposición de motivos reclama seguridad jurídica,
como derecho del ciudadano por conocer cuál es la forma en que se van a aplicar las
penas, disminuyendo ámbitos de discrecionalidad y tipicidad como lucha más efectiva
contra la criminalidad y forma eficaz contra la delincuencia más grave. 229

226
Circular de la Fiscalía 1/2000 “en todo caso, tomando en consideración que por imperativo del
artículo 9.3 de la Constitución, la aplicación de la LORPM constituye una forma de aplicación
retroactiva de una norma sancionadora favorable, al fijar una duración de la medida sustitutiva
habremos de atender siempre a los límites legales previstos en el art. 9. LORPM, en función a la
circunstancias concurrentes en el hecho y en el autor, que operarán como límites absolutos de la
duración de la intervención sancionadora-educativa, y en segundo lugar a la duración de la pena
sustituida impuesta en la sentencia, que operará como límite concreto de su extensión temporal, pues la
medida educativa no podrá tener una duración superior a la de la concreta pena sustituida. Se tomará en
consideración, también, el tiempo de condena que el reo hubiere extinguido con anterioridad, sea por
cumplimiento efectivo de la pena, sea por aprobación de redenciones, sea por imputación de períodos de
prisión preventiva, tiempo éste que integrará el patrimonio penitenciario del reo y que como tal le habrá
de ser descontado de la duración de la medida” Pág. 95.
227
Código Penal de 1995, cita la DT Duodécima: “Hasta la aprobación de la ley que regule la
responsabilidad penal del menor, en los procedimientos que se sustancien por razón de un delito o falta
presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, el Juez o Tribunal competente requerirá a los
equipos técnicos que están al servicio de los Jueces de menores, la elaboración de un informe sobre la
situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social y, en general,
sobre cualquier otra circunstancia que pueda haber influido en el hecho que se le imputa”
228
Ley Orgánica 7/2003 publicada en BOE nº 156 de 1 de julio. Entraron en vigor al día siguiente de su
publicación las reformas del CP siguientes: LO 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustracción de
menores; LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia doméstica e integración social de los extranjeros; LO 15/2003, de 25 de noviembre, que entró
en vigor el 1 de octubre de 2004, con excepción de las Disposiciones Finales 1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª, que
entraron en vigor al día siguiente de su publicación, y de las reformas de los arts. 259, 260 y 261 CP, que
entraron en vigor simultáneamente con la Ley concursal de 9-7-03 (el 1-09-04); y LO 20/2003, de 23 de
diciembre, de modificación del Poder Judicial y del Código Penal (por la que se añaden los arts. 506 bis,
521 bis y 576 bis).
229
Los rasgos fundamentales de esta reforma se pueden estructurar; La reforma protege la seguridad
jurídica de los ciudadanos, a través del principio de legalidad penal y de tipicidad; concreta la forma de
cumplimiento de las penas para lograr su cumplimiento de manera integra y efectiva, dando
protagonismo a la seguridad jurídica; aparece el período de seguridad para delitos graves, no pudiendo
acceder al tercer grado, hasta la extinción de la mitad de la condena (art. 36); eleva el máximo de
cumplimiento en determinadas penas hasta 40 años (art. 76); establece que los beneficios penitenciarios,
permisos de salida, clasificación de tercer grado y libertad condicional, se realicen sobre la totalidad de

83
 La DT única, ha sido objeto, de diferentes opiniones doctrinales, con relación a
la aplicación retroactiva de sus preceptos, al elevar los límites máximos de
cumplimiento de la pena de prisión para determinados delitos, garantizar un efectivo
cumplimiento de la pena y un límite para el acceso al tercer y cuarto grado de ejecución
penitenciaria.230
El informe preceptivo del Consejo General del poder Judicial, al proyecto de Ley
Orgánica 7/2003 en cuanto a “vigencia y aplicación de la ley y la retroacción de sus
consecuencias”, distingue entre retroactividad en sentido propio y retrospección o
retroactividad impropia. Depura los conceptos para determinar si una norma es aplicable
a situaciones jurídicas anteriores a su entrada en vigor y determina el concepto de
retroactividad de ley sancionadora y ámbito de aplicación de los artículos 25 y 9.3
CE.231 No estimó, anticonstitucional la previsión que ordena la aplicación retroactiva

las penas impuestas; perfila los requisitos para la libertad condicional (art. 78); introduce el efecto
suspensivo contra resoluciones en materias de clasificación de penados o concesión de libertad
provisional; exige la satisfacción de las responsabilidades civiles y signos de abandono de actividad
terrorista, para el acceso al tercer grado (art. 90).
230
Ley Orgánica 7/2003 de 30 de junio, cit. DT “Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artículos 90 y
93.2 del Código Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad
condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la
clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones
que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de
comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la
pena. Vid. IGLESIAS RÍO, MA., La Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003 aplica tal
exasperación penal o penitenciaria tal, con efectos retroactivos, en cuanto al cumplimiento efectivo de la
condena en prisión y a la restricción en el acceso a beneficios penitenciarios, especialmente para el
terrorismo y de la delincuencia organizada en sentido amplio que pone en tensión, los principios
constitucionales de igualdad y de resocialización. En “Algunas reflexiones sobre la retro-irretroactividad
de la Ley Penal. A propósito de las últimas reformas del Código Penal”. Revista Jurídica de Castilla
León nº 6. Ob. Cit. Pág. 17 y ss.; FUENTES OSORIO, JL., En “Sistema de Clasificación Penitenciaria y
el Período de Seguridad del Artículo 36.2 del Código Penal. InDret. Revista para el Análisis del Derecho
1/2011 Pág. 4 y ss.; MANZANARES SAMANIEGO, JL., En “Cumplimiento íntegro de las penas”.
Actualidad Penal 2003, nº 7 Pág. 203 y ss.; SANZ DELGADO, E., En “La reforma introducida por la
Ley 7/2003 ¿Una vuelta al siglo XIX?”. Revista de Derecho Penal y Criminología. Segunda época
número extraordinario 2 (2004) Pág. 198 y ss.; GONZÁLEZ TASCÓN, MM., La modificación
introducida por esta reforma alteró el sistema penitenciario de forma relevante al renunciar en
determinados casos a la individualización científica, relacionada con la clasificación de la persona en
grados de cumplimiento, en función de un conjunto de variables conectadas con su capacidad de llevar a
cabo una vida sin delitos y guiada por la idea de limitar la restricción de libertad de la persona. En “El
periodo de seguridad”. Comentarios a la Reforma Penal de 2010. Directores Francisco Javier Álvarez
García y José Luis González Cussac. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2010. Pág. 91.
231
El informe del Consejo General del Poder Judicial, al proyecto de Ley Orgánica 7/2003 en relación
con la “vigencia y aplicación de la ley y la retroacción de sus consecuencias” considera que habría
retroactividad no constitucional. “Es claro, por ejemplo, que la aplicación de las nuevas exigencias
contenidas en los artículos 90 y 91 CP no pueden conducir a revocar una libertad condicional que ya
disfruta el penado, por la circunstancia de no haberse satisfecho la responsabilidad civil, por ejemplo,
porque en ese caso se aplicaría la ley nueva a situaciones ya consolidadas y estaríamos ante un supuesto
de retroactividad propia; sin embargo, la nueva ley puede ser aplicada para la toma de decisiones
futuras aunque la situación jurídica a la que se aplica (cumplimiento de la condena) haya comenzado a
producirse con anterioridad. En los casos en los que la condena se encuentre en estado avanzado de
ejecución, podrá plantearse a lo sumo la conveniencia de un período transitorio que anuncie el momento

84
del nuevo régimen para el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad
condicional, en base a que no cabe invocar, sin más, y de forma automática la no
retroactividad de las normas que versan sobre la pena privativa de libertad, ya que
(según dicho informe) la prohibición de retroactividad que proclama el artículo 9.3 CE,
se refiere exclusivamente a la retroactividad propia y a las normas que limitan o
restringen genuinos derechos y no meras expectativas. La prohibición de retroactividad
se refiere a leyes penales materiales, no a leyes de ejecución.232
Para GARCÍA-PABLOS, en todo caso, es una retroactividad débil la que se
plantea en la Disposición Transitoria. La nueva regulación pretende la aplicación
retroactiva, toda vez que su DT Única declara aplicables, aquellas “desde su entrada en
vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la
fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena”. La
retroactividad que plantea la DT, es inconstitucional, porque la prohibición de
retroactividad del artículo 9.3 CE se refiere a las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, y las normas sobre cumplimiento y
ejecución de las penas privativas de libertad afectan esencialmente a este derecho
fundamental (libertad) y tienen contenido constitucional.233

de aplicación de la nueva ley”. Respecto al artículo 36.2 entiende que se trata de un precepto de ejecución
de penas y no de derecho material. Diferencia entre retroactividad en sentido propio y
retrospección……como dice la STC 227/1988, una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE,
cuando incide sobre “relaciones consagradas” y afecta a situaciones agotadas. En el primer supuesto,
retroactividad auténtica, la prohibición de la retroactividad operaría plenamente y sólo exigencias
cualificadas del bien común, podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo,
retrospección o retroactividad impropia, la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una
ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad
jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento
jurídico. CGPJ Informes Pág. 50 y ss.
232
Cuestión que la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el asunto Inés del Río, ha
precisado contrariamente a lo manifestado en el informe del Consejo, sobre el carácter de las penas como
derecho material y no derecho de ejecución, en cuanto el derecho a la libertad (art. 117 Constitución) es
motivo de dicha pena.
233
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Esta disposición transitoria, en cuanto al cumplimiento
íntegro y efectivo de las penas, es un ejemplo paradigmático de retroactividad prohibida, de aplicación
retroactiva “in peius” de leyes que afectan al derecho a la libertad...No parece discutible que la forma de
cumplimiento y ejecución de la pena privativa de libertad –el régimen de ésta, y no solo su duración-
forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad, que es un derecho fundamental. Código
Penal y Legislación penitenciaria constituyen, por tanto un grupo normativo unitario e inescindible que
disciplina aquél derecho y no puede modificarse retroactivamente “in peius”. La LO 7/2003, de 30 de
junio, sin embargo, lo pretende. Ciertamente no se trata de una retroactividad “máxima” porque respeta
los efectos ya consolidados con arreglo a la legislación anterior y solo altera los que deban producirse con
posterioridad a la entrada en vigor de la reforma (aunque traigan causa de una situación creada al amparo
de la normativa anterior más favorable y que debieran seguir rigiéndose por ésta de no haber interferido la
ley posterior examinada). Cabe hablar de una retroactividad débil, pero no inocua y, en todo caso,
contraria a las exigencias de la seguridad jurídica, exigencias éstas que constituyen el fundamento último
de la prohibición de retroactividad en perjuicio del reo. Esta Disposición Transitoria, hace imposible
conocer de antemano aspectos que integran el contenido esencial de la pena de prisión y, por ello, afecta

85
 Para MUÑOZ CONDE, la nueva regulación permite aplicar nuevas normas
restrictivas de régimen abierto y libertad condicional a los ya condenados por hechos
anteriores a la promulgación de dicha norma. Se trata de una disposición restrictiva de
derechos y claramente perjudicial que resulta inconstitucional.234
En cuanto al alcance de la Única DT, se pronuncia GONZALO RODRÍGUEZ,
para quién se acuerda una retroactividad impropia, en virtud de la cual la nueva ley se
aplica a relaciones o situaciones jurídicas aún no concluidas a su entrada en vigor,
incidiendo en los efectos de tales relaciones o situaciones, solo en la medida en que
tengan que ejecutarse o hacerse valer una vez en vigor la ley posterior.235
La mayor parte de la doctrina, declara la inconstitucionalidad de esta disposición
transitoria, y entiende que se trata de normas sancionadoras que tienen proscrita la
aplicación retroactiva, (en este sentido Gimbernat Ordeig, Iglesias Río, Vidales
Rodríguez, Juanatey Dorado o Sanz Morán).236

negativamente al derecho fundamental de la libertad y sus límites, y al de la seguridad jurídica. La

doctrina penal mayoritaria ha estimado “inconstitucional” esta disposición. En “Introducción al Derecho
Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Pernal” Volumen II. Ob. Cit. Pág.887 y ss.;
En este sentido IGLESIAS RÍO, MA., La garantía del principio de legalidad, no debe sólo derivarse de
los presupuestos de los que se desprende directamente la infracción, sino también de todos aquellos que
salvaguardan cualquier otro elemento que codetermine una condena penal o la duración de cumplimiento
efectivo. En “Algunas reflexiones sobre la retro-irretroactividad de la ley penal. A propósito de las
últimas reformas del Código Penal” Revista Jurídica de Castilla León nº 6. Ob. Cit. Pág. 34.
234
Vid. MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., En “Derecho Penal”. Parte General. Ob. Cit.
Pág.141.
235
Cfr. GONZALO RODRÍGUEZ, RM., Propone una solución discriminatoria que distinga, caso a caso,
sí la norma tiene naturaleza penal material (retroactividad prohibida) o no (retroactividad permitida). En
“Análisis del Código Penal de 1995 tras la LO 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el
cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”. La Ley Penal Revista de Derecho Penal, Procesal y
Penitenciario. nº 9. 2004 Pág. 75 y ss.
236
Vid. YUSTE CASTILLELLO, A., En “Principales Innovaciones en materia de Ejecución de Penas”,
Trabajo de investigación. Inédito. Tutor Fernando Santa Cecilia García. Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid. Pág. 32. Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, E., En “Prólogo a la 9ª
edición del Código Penal”. Código Penal. Editorial Tecnos. Novena Edición 2004; JUANATEY
DORADO, C., La pena señalada en la sentencia condenatoria equivale, en la terminología del Tribunal
Constitucional, a una situación jurídica ya consolidada; con independencia de que “el cómo, y el quantum
de esa pena puedan variar, dependiendo de las circunstancias concretas de cada interno. En “La ley de
medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas y los Principios
Constitucionales del Derecho Penal”. La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario
nº 9 Año I. Octubre 2004. Pág. 26 y ss.; SANZ MORAN, AJ., En “Reflexión de urgencia sobre las
últimas reformas de la Legislación Penal” Revista de Derecho penal nº 11 Enero 2004, Pág. 11 y ss.;
MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., La Disposición transitoria permite aplicar nuevas normas
restrictivas del régimen abierto y en libertad condicional a los ya condenados por hechos anteriores a la
promulgación de dicha norma y por tanto una disposición restrictiva de derechos y perjudicial que se
aplica retroactivamente. En “Derecho Penal”. Parte General. Ob. Cit. Pág. 141.

86
 2.9.3 LEY ORGÁNICA 15/2003 DE 25 DE NOVIEMBRE POR LA QUE SE
MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995 DE 23 DE NOVIEMBRE DEL CÓDIGO
PENAL

Objetivo de esta ley es, la reforma del proceso penal, el sistema de penas y el
control de su cumplimiento.237 Conforme a lo expuesto en las DDTT, procede la
aplicación retroactiva, a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor,
cuando las nuevas disposiciones sean más favorables al reo, aplicando ambas leyes, de
manera completa, y teniendo en cuenta la opinión del reo.
El apartado 2 de la DT Segunda, dispone «jueces o tribunales procederán a
revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la
pena, aplicando la disposición más favorable, considerada taxativamente y no por el
ejercicio del arbitrio judicial». Se complementa con lo establecido en el inciso siguiente
del mismo párrafo, que adopta el criterio de la pena concreta, incluso para la revisión de
sentencias firmes o reos cumpliendo condena, teniendo en cuenta «las circunstancias»
del hecho concreto «En las penas privativas de libertad no se considerará más
favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus
circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código».
De acuerdo con IGLESIAS RÍO, puede darse la situación en que no se aplique,
con carácter retroactivo, la ley penal posterior, cuando ambas leyes coincidan en una
zona común del marco punitivo, impidiendo el acceso a los casos menos graves
juzgados con arreglo a la legislación anterior, coincidiendo el marco inferior de la ley
antigua con el superior de la nueva, vulnerando así los principios de igualdad y
proporcionalidad.238

237
Entró en vigor al día siguiente de su publicación, a excepción de las modificaciones relativas a la Ley
Hipotecaría, la Responsabilidad Penal del Menor y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya entrada en
vigor se produce con fecha 27 de noviembre de 2013 y los artículos relativos a las insolvencias punibles
(259, 260 y 261) que entran en vigor el 1 de octubre de 2004. Entre sus contenidos básicos se encuentran:
reducción del mínimo de cumplimiento en determinadas penas, suprime la pena de arresto de fin de
semana y dota de mayor importancia a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad; amplia el
máximo de pena de tenencia de armas, reforma el delito continuado en su graduación, introduce medidas
tendentes a favorecer la rehabilitación en determinados delitos, modifica la suspensión de la ejecución en
cuanto a la pena derivada del impago de multa, modifica el límite de pena para sustitución, aborda la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, modifica al ámbito y alcance del comiso así como la pena
de multa e introduce reformas técnicas que afectan, entre otros, al concepto de reo habitual, a la extinción
de responsabilidad criminal, a plazos de prescripción de delitos y a la cancelación de los antecedentes
penales.
238
Vid. IGLESIAS RÍO, MA., Puede vulnerar el principio de igualdad respecto a casos en los que el
nuevo Código Penal se aplique directamente a hechos realizados antes de su entrada en vigor, cuando aún
no había recaído sentencia firme, siendo la celeridad procedimental el motivo para dispensar un trato
penológico a sujetos condenados por hechos similares. En “Algunas reflexiones sobre la retro-
irretroactividad de la ley penal. A propósito de las últimas reformas del Código Penal” Revista Jurídica

87
 No permite revisar sentencias suspendidas en libertad condicional ni aquellas en
que proceda con la reforma y el Código, exclusivamente, “pena de multa”. (DT 2.3, 2.4
y 2.5).239
La retroactividad penal más favorable alcanza a los artículos 65.3, 87 y 376 del
Código, que permiten una reducción de la pena y un aumento de los márgenes para
suspender la ejecución de condena.240

2.9.4 LEY ORGÁNICA 5/2010 DE 22 DE JUNIO POR LA QUE SE

MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995 DEL CÓDIGO PENAL.

Publicada el 23 de junio de 2010, viene a modificar la LO 10/1995 de 23 de

noviembre, en determinados aspectos. Transcurrido el período de vacatio legis, de seis
meses, entra en vigor.241

de Castilla León nº 6 Ob. Cit. Pág. 25; Se vulnera, también, el principio de proporcionalidad de la pena, si
tenemos en cuenta que al condenado por el delito más grave, cuyo máximo ha sido reducido, si cabe
aplicarle la ley retroactivamente, sin embargo al condenado con menor grado de participación, no cabe
aplicarle la ley nueva, al encontrase su pena dentro del límite máximo actual y esta situación puede
conllevar a que dos condenados con grado de participación distinta y penas distintas antes de la reforma,
ahora tengan impuesta la misma pena.
239
Cfr. IGLESIAS RÍO, MA., El hecho de no revisar sentencias cuando la pena a imponer sea la multa,
sólo puede entenderse, por razones prácticas, al modificar el Código Penal de 1995 el sistema de
regulación jurídica de la pena de multa y cambiar la multa proporcional, por los días-multa, por resultar
difícil la comparación. En “Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propósito
de las últimas reformas del Código Penal”. Revista Jurídica de Castilla León nº 6. Ob. Cit. Pág. 22;
CEREZO MIR, J., Esta excepción puede explicarse únicamente por razones prácticas, al entrar en vigor el
CP de 1995 dada la dificultad de comparar la nueva pena de multa con la antigua ley proporcional, pero
resulta inexplicable en la reforma citada. En “Curso de Derecho Penal Español”. Parte General I
Introducción. Editorial Tecnos. Sexta edición. Madrid 2004 Pág. 233 y ss.
240
Dispone el artículo 65.3 la posibilidad de aplicar la pena inferior en grado a la señalada por la ley,
cuanto no se tiene la cualidad requerida como inductor o cooperador necesario en los delitos especiales; el
artículo 87 permite la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad de hasta cinco años para
penados que hubiesen cometido los hechos a causa de su dependencia a sustancias establecidas en el
artículo 20.2 y certifiquen estar deshabituados; el artículo 376.2 prevé rebajar hasta dos grados, la pena,
cuando acredite que el sujeto era drogodependiente en la fecha de comisión de los hechos y certifique un
tratamiento de deshabituación. En este sentido STC 20/2003 de 10 de febrero. Ponente Elisa Pérez Vera.
Fundamento de Derecho Cuarto. Como este Tribunal ha reiterado, la determinación de qué Ley es la
más favorable al acusado es una cuestión de legalidad ordinaria (por todas, STC 200/2000, de 24 de
julio, FJ 3). De este modo, sólo existirá vulneración del derecho invocado si se hace aplicación de una
norma penal cuya entrada en vigor sea posterior al hecho enjuiciado, cuando resulte imprevisible
concluir que dicha norma era más beneficiosa para el acusado. En este sentido STS 27/01/2000.
Resolución 143/2000. Sala Penal. Ponente Juan Saavedra Ruiz. Fundamento de Derecho Primero. STS
29/04/1998. Resolución 611/1998. Sala Penal. Ponente Luis Román Puertas Luis. Fundamento de
Derecho Tercero (Aplicó plazos de prescripción más beneficios del nuevo Código a penas impuestas con
arreglo al Código anterior).
241
BOE Nº 152 de 23 de junio de 2010. Contiene un artículo único con 169 apartados, 2 disposiciones
adicionales, tres disposiciones transitorias y 7 disposiciones finales.

88
 Marca su objetivo en tres pilares, dar cumplimiento a las obligaciones
internacionales contraídas por España, corregir las carencias detectadas en la aplicación
del Código Penal y dar respuesta a situaciones inexistentes que han ido surgiendo como
consecuencia de la continua evolución para logar niveles más altos de bienestar. Con
carácter general, la reforma, viene a ser más severa, en relación a las figuras delictivas a
las que afecta, sin embargo, algunos preceptos de esta nueva Ley resultan más
beneficiosos para el reo, surgiendo en el proceso de revisión, problemas de
interpretación para determinar la ley más favorable. Aplica la norma “tempus commissi
delicti”
Se introduce, la figura de las dilaciones indebidas del procedimiento y reconoce
el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, aunque los hechos se
hubieran cometido antes de su entrada en vigor.
Los problemas de derecho transitorio se dividen en dos bloques, los derivados de
la revisión de sentencias y los que surgen en relación con los asuntos penales pendientes
de enjuiciamiento o de tramitación de recursos interpuestos, contra sentencias dictadas
de conformidad con la normativa que se deroga.242 Serán objeto de revisión, los delitos
de robo, de estafa, contra la propiedad intelectual e industrial, fraude de subvenciones
públicas, contra la salud pública, contra la seguridad vial y de falsificación de tarjetas de
crédito, débito y cheques de viaje.243

242
Vid. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., La aplicación de la ley más benigna antes de su entrada en vigor
supone un trato desigual para los enjuiciados. La aplicación retroactiva conculca, además la legalidad. En
“Comentarios al Código Penal” Actualizado por LO 5/2010 de 22 de junio. Editorial La Ley. Madrid
2010. Pág. 60.
243
La Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2010, para determinar la Ley más favorable, realiza
varias puntualizaciones: comparación entre ambas normativas en bloque, caso a caso con atención a las
circunstancias concurrentes; en supuestos de concurso ideal de delitos, se partirá de la comparación
global de ambos textos legales y de la reglas del artículo 77 del Código Penal, procediendo a la revisión
si la Ley posterior, resulta más beneficiosa; si se despenaliza alguna conducta, en concurso, y, se impuso
la pena más grave en su mitad superior, se compararán, la pena impuesta y la que resulte conforme a la
nueva normativa, para aplicar la más beneficiosa; si las penas fueron impuestas separadamente, se
dejará sin efecto la infracción que desaparece y, se compararán las penas, respecto a la pena que
subsiste, para aplicar la más beneficiosa; se dará audiencia al reo, en supuestos en que proceda la
revisión, procurando que dicha información sea comprensible y suficiente para garantizar que el reo
pueda emitir una opinión informada, aunque la misma no tiene carácter vinculante. Remite para las
cuestiones de derecho transitorio generadas por la reforma, a las ya tratadas en precedentes, circulares con
ocasión de anteriores reformas, 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004, resultando útil y de plena validez a la
entrada en vigor de ésta nueva Ley.

89
 2.9.5. LEY ORGANICA 5/2012 DE 22 DE OCTUBRE, DE REFORMA DE
LA LEY ORGÁNICA 8/2007 DE 4 DE JULIO DE SOBRE FINANCIACIÓN DE
LOS PARTIDOS POLÍTICOS.

El objetivo de la presente Ley, aparece en la EM, es la financiación regular de

los Partidos Políticos dentro del marco de la legalidad vigente. La adecuación a la
situación de crisis actual, obliga a una reducción, del importe previsto en la DT Tercera
de la ley hasta ese momento en vigor, para gastos de subvención de los partidos con
representación parlamentaria.
Diferencia mecanismos de financiación de Partidos Políticos, fundaciones y
asociaciones a ellos vinculados, ampliando el listado de personas que no pueden
financiar la actividad política.
Prohíbe la aceptación de donaciones a los partidos políticos de organismos que
de algún modo tengan vinculación con las Administraciones Públicas, así como la
condonación de deuda por entidades bancarias.
Obliga a los partidos a mostrar cierta información contable, previa fiscalización
por el Tribunal de Cuentas, a través de su web, así como a poner en conocimiento de
éste Tribunal cualquier información relevante sobre donaciones, inmuebles o
condonación de deuda, con el propósito de reforzar la idea de transparencia en relación
con la financiación de los partidos políticos y evitar que quienes tienen el control de los
caudales públicos puedan evadir el la información del mismo al Ordenamiento Jurídico,
de acuerdo al sistema democrático que un Estado de Derecho debe imponer.
En relación con la presente Ley, la 7/2012, viene a cumplir el objeto del
gobierno de medidas para el control del gasto público.

2.9.6. LEY ORGÁNICA 7/2012 DE 27 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE

MODIFICA LA LEY 10/1995 DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL, EN
MATERIA DE TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL Y
EN LA SEGURIDAD SOCIAL.

El deterioro progresivo en España por los casos de corrupción, en concreto de

partidos políticos e instituciones, demuestra que hay una justicia de clases, la del
delincuente económico, político e influyente con un trato de favor, mediante acuerdos
de impunidad, y el de aquellos simples ciudadanos que sufren la arbitrariedad y

90
despotismo del Leviathán, a través de largos y tortuosos procesos judiciales no exentos
de irregularidades.244
Esta Ley viene pretende establecer un sistema más unitario e igualitario en el
enjuiciamiento de hechos constitutivos de tipos de corrupción.

2.9.7. LEY ORGÁNCIA 1/2015 DE 30 DE MARZO DE MODIFICACIÓN

DE LA LEY ORGÁNICA 10/1995 DE 23 DE NOVIEMBRE DEL CÓDIGO PENAL

El objetivo de la presente Ley Orgánica es fortalecer la confianza en la

Administración de Justicia y para ello lleva el Legislativo lleva a cabo una profunda
revisión del sistema de consecuencias penales que basa en la prisión permanente
revisable, ampliación del ámbito de libertad vigilada, (como medida de seguridad) y
revisión del delito continuado.
Modifica la regulación de suspensión y sustitución de penas privativas de
libertad. Suprime las faltas del Código Penal y por tanto el Libro III de manera íntegra.
Con la presente modificación intenta, el Gobierno, dar cumplimiento, al
principio de intervención mínima, cuya consecuencia directa es la destipificación de las
faltas, algunos de cuyos tipos desaparecen y pasan a ser sanciones administrativas y
otras (las más graves) se convierten en delitos leves que se incorporan al Libro II del
Código Penal y se enjuician por el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
manteniendo los Juzgados de Instrucción y los Juzgados de Violencia de Género la
competencia para el conocimiento y fallo de estos delitos.245

244
Vid. SANTA CECILIA GARCÍA, F., Las principales conductas delictivas, cobro de comisiones, por
concesión de obras o servicios públicos, fraudes por inclusión de faltos prejubilados en expedientes de
regulación de empleo de las empresas beneficiadas del fondo, prevaricación, cohecho, tráfico de
influencias, malversación de caudales públicos, estafa, apropiación indebida, nombramientos ilegales,
delitos fiscales de blanqueo, corrupción entre particulares…En definitiva desvío de fondos públicos o
privados con fines distintos a los que deberían servir, son estereotipos distintos a la delincuencia
convencional. En “Corrupción y Derecho Penal”. Revista Tribuna Complutense nº 147. 14 de octubre de
2014. Pág. 12.; ÁLVAREZ GARCÍA, FJ., No es improcedente, plantearse si este “Derecho Penal del
enemigo”, no es además un “Derecho Penal de clases” donde determinados autores, -los socialmente
privilegiados- continuarían en una situación de prerrogativa, pues sus ataques no se considerarían, por los
bienes que resultan afectados suficientemente graves como para ser encuadrados en el “Nuevo Derecho
Penal”. En “Sobre el Principio de Legalidad”. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2009. Pág. 290.
245
La Exposición de Motivos del proyecto de modificación expresa en el punto XXXII, los motivos por
los que es conveniente despenalizar las faltas: “La Fiscalía General del Estado aboga que las
infracciones consideradas como faltas penales queden al margen del Código Penal, por su escasa
gravedad. También el Consejo General del Poder Judicial, de manera reciente ha propuesto
despenalizar ciertos comportamientos tipificados como faltas penales, como medida adecuada para
reducir los levados niveles de litigiosidad, que son demasiado altos en el orden jurisdiccional penal”.
Algunos comportamientos tipificados hasta ahora como falta desaparecen en el ámbito penal,

91
 La situación transitoria de los juicios de faltas iniciados con anterioridad a la
entrada en vigor de la presente ley, queda regulada en las DDTT contenidas en el texto.
Permite el enjuiciamiento conforme a la legislación anterior de los delitos y
faltas cometidos hasta la entrada en vigor de la presente ley, salvo en caso de ser más
favorable la ley posterior.246 La tramitación de juicios de faltas por hechos tipificados,
ahora, como delitos leves, se sustanciará conforme al juicio de faltas. Los hechos que
resulten despenalizados o sometidos a denuncia previa, que lleven aparejada
responsabilidad civil, continuarán su tramitación conforme a las faltas, salvo que
expresamente manifieste, el perjudicado, no ejercitar acciones civiles.247
Se lleva a cabo una importante reforma en relación a la parte especial del
Código, en concreto del comiso y algunos delitos contra la propiedad intelectual e
industrial, insolvencias punibles, corrupción privada, malversación, corrupción de
agentes públicos extranjeros, delito de atentado y desobediencia, alteración del orden
público, incendios, detención ilegal e intrusismo.
Introduce nuevos delitos, como matrimonio forzado, hostigamiento o acecho,
divulgación no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas obtenidas con anuencia de
la persona afectada, manipulación del funcionamiento de dispositivos de control,
utilizados para vigilar el cumplimiento de penas y medidas de seguridad.
Incluye la Decisión Marco 2008/675/JAI, de resoluciones condenatorias entre
Estados miembros de la Unión Europea; Decisión Marco 2009/913/JAI, contra algunas
formas y manifestaciones de racismo y xenofobia; Directiva 2009/52/CE que establece
sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en
situación irregular; Directiva 2011/36/UE de 5 de abril de 2011, contra la trata de seres
humanos y protección a víctimas; Directiva 2002/90/CE y Decisión Marco

manteniendo aquellas infracciones merecedoras de suficiente reproche punitivo como para poder
incluirlas en el catálogo de delitos leves, castigados con pena de multa. Se pretende aplicar el principio de
intervención mínima del derecho penal y ello para las conductas más graves. Sólo serán perseguibles a
instancia de parte mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, las lesiones de
escasa entidad y el maltrato de obra. Las injurias leves y vejaciones injustas, salvo las del 173.2, quedan
al margen del Derecho penal.
La reforma contiene un artículo compuesto por 240 apartados, una disposición común, cuatro
disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición
final.
246
Para establecer la ley más favorable, ha de tenerse en cuenta también la posibilidad de imponer
medidas de seguridad. En caso de que la nueva ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa
de pena no privativa de libertad habrá de ser revisada la sentencia.
247
Deberá ser visado por el Ministerio Fiscal. Si el perjudicado manifiesta el ejercicio de las acciones
civiles, el fallo estará limitado a responsabilidad civil y costas y la ejecución será realizada conforme
establece la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Disposición Transitoria Cuarta).

92
2002/946/JAI que regula el delito de inmigración y lo separa del delito de inmigración
ilegal.
Principio de legalidad, irretroactividad y retroactividad, se modifican,
obligatoriamente, en lo que respecta a cualquier referencia a faltas, por tanto los
artículos 1 y 2 del CP quedan modificados en ese sentido.
Impone el principio “tempus regit actum”, sin perjuicio de la posibilidad
retroactiva en lo que beneficie al reo, teniendo en cuenta la ley en bloque y oído al reo
(DT Primera). No se considera más beneficiosa la nueva ley, en penas de privación de
libertad, cuando la ley impuesta con sus circunstancias sea imponible con la nueva Ley.
No serán revisadas sentencias en situación de suspensión de pena o libertad condicional,
aquellas cuya pena sea de multa, ni las totalmente ejecutadas (DT Segunda).248

2.9.8. LEY ORGÁNICA 2/2015 DE 30 DE MARZO POR LA QUE SE

MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995 EN MATERIA DE TERRORISMO

Las amenazas del terrorismo internacional de corte yihadista exigen la

actualización de la normativa para contemplar el terrorismo individual y las conductas
que constituyen la principal preocupación de la comunidad internacional, en línea con la
Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, modificando para ello
los artículos 571 a 580 del CP.
Establece, la presente Ley, la definición de organización o grupo terrorista y la
pena para quienes promuevan, constituyan, organicen o dirijan estos grupos.
Se equipara la condena de Juez o Tribunal extranjero a las sentencias de Jueces o
Tribunales españoles a los efectos de reincidencia.
Carece de Disposiciones Transitorias, y su entrada en vigor se establece en la
Disposición Final Tercera al 1 de julio de 2015.249

248
Sobre la reforma véase GIMBERNAT ORDEIG, E., En “La reforma del Código Penal”. Diario El
Mundo. Tribuna de Derecho 24 de abril de 2015; También MANJÓN-CABEZA OLMEDO, A., En
“Drogas: España contra corriente. La reforma del Código Penal es un paso atrás a la hora de abordar
el problema”. Diario El País. Tribuna 10 de abril de 2015. Pág. 33 y 34.
249
BOE Nº 77 de 31 de marzo de 2015. Contiene esta Ley, Preámbulo (que contiene un Único artículo y
Tres Disposiciones Finales).

93
 2.9.9 LEY ORGÁNICA 4/2015 DE 30 DE MARZO DE PROTECCIÓN DE
LA SEGURIDAD CIUDADANA

El proyecto deroga la Ley 1/1992 de 21 de febrero. Contiene 55 artículos y

nuevas infracciones repartidas en infracciones leves, graves y muy graves. Al hilo de la
modificación del Código Penal, pretende regular hechos que dejan de ser falta para
convertirse en infracción administrativa.250
Gradúa sanciones y mantiene las cuantías de su predecesora. Impone medidas
para la identificación de personas respondiendo a la proporcionalidad y sin
discriminación. La retención policial, se regula, a favor del ciudadano, con un límite
máximo y fija pautas para el cacheo. Decreta la responsabilidad de padres o tutores por
daños causados por menores. Dispone la conducta ilícita en reuniones o
manifestaciones. Protege a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado en el ejercicio de sus funciones. Castiga actos de reunión frente a sedes
parlamentaria. Crea un registro de infractores contra la seguridad ciudadana, para
apreciar reincidencia. Sanciona la proyección de luz, a través de cualquier dispositivo,
la utilización de uniformes públicos o insignias, sin autorización, el uso de cundas para
el traslado de drogodependientes, la falta de custodia de documentos públicos y la
retirada del vallado o elementos fijos o móviles colocados por Cuerpos de Seguridad.
Contiene una única disposición transitoria, en la que no se prevé la aplicación
retroactiva de la presente Ley.

3. RECAPITULACIÓN. TOMA DE POSTURA

El proceso codificador consiguió agrupar en códigos, el derecho que vagaba

disperso en diferentes colecciones, de manera anárquica y al antojo del árbitro judicial.
La Ilustración fue el motor que impulsó este proceso.

250
Las sanciones consideradas graves conforman un largo listado, entre otras: la perturbación de la
seguridad ciudadana en actos públicos, frente al congreso cuando se incumplan determinados requisitos,
alteración de la seguridad ciudadana impidiendo su identificación, desordenes graves en la vía pública,
obstrucción a empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, y a servicios de emergencia, reuniones
en lugares de paso no autorizadas o en lugares críticos, portar armas en lugares públicos, ofensas a España
o a sus instituciones, servicios sexuales en zonas de tránsito, fabricación de armas sin autorización, daños
a servicios públicos, alegar datos falsos, para obtención de documentos, uso público de uniformes sin
autorización, consumo o tenencia de drogas en la vía pública, escalamiento en edificios históricos sin
autorización, dejar sueltos a animales dañinos, la comisión de tres infracciones leves en dos años.

94
 El principio de legalidad, a través del ius puniendi del Estado, puso las bases
para definir hechos considerados lesivos para la convivencia social, que deben ser
conocidos previamente, por los ciudadanos y así han permanecido, de manera implícita
y por deducción en la Constitución de 1812 y posteriormente de manera expresa en la
codificación penal.
Los primeros pasos por constitucionalizar derechos individuales, son tímidos y
no quedan recogidos en la constitución doceañista, relegando esta tarea a los sucesivos
textos, que acogen en sus primeros títulos un pequeño avance de un largo listado de
derechos a preservar. La evolución social encaminada a formas menos tradicionales, y
la pérdida del miedo a lo novedoso, influido por ideas que en Europa ya se encuentran
instauradas, se va dejando sentir en nuestro bagaje legislativo. Así el Estatuto de
Bayona, plasma, la intención de preservar derechos individuales de la persona, que se ve
reforzada según avanza el siglo XIX, y su reconocimiento, tanto constitucional como
codificadora, perfecciona y amplía el listado de derechos protegidos por el Estado, hasta
este momento, dispersa en los primeros textos, para su agrupación en los títulos
preliminares, reconocidos, desde la Constitución de 1869.
Las Constituciones más liberales instauran amplias secciones de derechos
naturales para ser protegidos con carácter constitucional, que conlleva su
reconocimiento bajo amenaza de ilícito penal en el cuerpo legislativo criminal
correspondiente.
La evolución del S. XIX a través del legislador, viene marcada por una continua
confusión entre la necesidad de mantener la tradición, lo antiguo, y la curiosidad por lo
nuevo, lo que viene de fuera o extranjero, que impregna el desarrollo del
constitucionalismo y la codificación. Esta dicotomía entre el mantenimiento de lo
conocido y la adaptación a los vientos que soplan en otros países, siembra el
desconcierto y la inestabilidad legislativa durante este siglo, en nuestro país, siendo
débiles las manifestaciones, en favor de los derechos de los ciudadanos.
El principio de irretroactividad está recogido, implícitamente, en la Constitución
doceañista, y expresamente a partir de la Tabla de Derechos, en Códigos y
constituciones posteriores.
El principio de retroactividad mucho más tardío, no ha sido objeto de
reconocimiento constitucional hasta la de 1978 aunque, por vez primera, es recogido en
el Código Penal de 1848.

95
 La importancia que desde el Derecho Penal se ha prestado al principio de
retroactividad, se pone de manifiesto con el reconocimiento penal codificador, y su
custodia posterior, hasta nuestros días, avalado por un sentimiento de lógica
despenalización de conductas, que ya no suscitan interés para el legislador, por la
evolución de la sociedad, resultando innecesario que el castigo impuesto en un tiempo
anterior deba ser mantenido, cuando el hecho típico ha abandonado ese carácter. La
constante mantenida en nuestro Ordenamiento Jurídico, a través del proceso
codificador, ha sido el principio “tempus regit actum”, sin perjuicio del reconocimiento
de su excepción, la retroactividad más favorable, de disposiciones que sancionen
comportamientos no castigados anteriormente o que agraven la sanción ya impuesta por
una ley anterior, para dar solución a problemas de Derecho transitorio o intertemporal.
El siglo XXI, ha iniciado una política criminal de represión hacía delincuentes
habituales, que parece reducir las posibilidades de reinserción social, endureciendo las
penas, desde un carácter más retributivo que preventivo. Es necesario apostar por la
criminología de manera más efectiva, pues actos delictivos son en cada país y momento
las infracciones más graves, en función de factores éticos, sociales, políticos,
económicos etc. Y estos hechos vienen determinados por la Criminología cuya
investigación del delincuente, delito e incluso de la víctima (origen, influencias sociales,
familiares, formas de aparición etc.,) ayudan a obtener percepciones más certeras sobre
la potencialidad delictiva y de esta manera prevenir la aparición de hechos constitutivos
de delito.
La opción por la que apuesto son penas cortas de privación de libertad, con un
importante contenido de corrección delictiva; educación en centros escolares que
pongan de manifiesto los valores de una sociedad en convivencia pacífica, que evitaría
el inicio en actividades relacionadas con actos ilícitos, en muchos casos; creación de
centros de terapia social, en ayuda a graves situaciones familiares que provocan el
desinterés por los menores refugiados en actividades que avocan al fracaso personal;
infraestructuras adecuadas a problemas de peligrosidad criminal en delincuentes cuyos
trastornos psiquiátricos, pueden ser reconducidos con un tratamiento adecuado, evitando
su paso por centros penitenciarios, donde son blanco perfecto para la extensión de redes
delictivas, organizadas por auténticos criminales.

96
 CAPITULO II.

DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE RETROACTIVIDAD.

FUNDAMENTO DOGMÁTICO

1 IRRETROACTIVIDAD

1.1 CONCEPTO

La prohibición de retroactividad de las leyes penales se asienta, desde el punto

de vista jurídico, en los principios de legalidad y seguridad jurídica, que actúan como
límites a la intervención penal del Estado.251 En sentido estricto el principio de legalidad
determina que la única fuente creadora de delitos y penas es la Ley.252 Esta obviedad es
resultado del movimiento ilustrado y liberal que triunfa con la Revolución Francesa,
donde el “gobierno de las leyes” aparece como ideal frente al “gobierno de los
hombres”.253 Lleva implícitos, valores fundamentales del Estado de Derecho,
presupuesto de realización de la justicia penal. Delito y pena son establecidos por sus
destinatarios.254

251
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. II Ob. Cit. Pág. 874 y ss. RUIZ ANTÓN, LF., En
“El Principio de Irretroactividad de la Ley Penal en la Doctrina y la Jurisprudencia”. Anuario de la
Facultad de Derecho, nº 7, 1989 Pág. 149; MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., En “Derecho
Penal”. Parte General. Ob. Cit. Pág. 140.
252
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., El origen del principio de legalidad se
halla en el anhelo de seguridad jurídica que ha llevado a los pueblos a una lucha multisecular con los
detentadores del poder para excluir la arbitrariedad en el derecho punitivo, que toca a los bienes más
preciados de los hombres: la libertad personal, el patrimonio e incluso la vida. Para huir de la
arbitrariedad judicial se busca la seguridad, todos los delitos y las penas están acuñados por la Ley y lo
que cae fuera, no puede ser delito, ni pena. El principio de legalidad es un postulado, la aspiración a una
meta ideal e inalcanzable, la de la seguridad jurídica, que debe conjugarse con el corazón del intérprete y
del juez en el momento de la interpretación. En “Derecho Penal Español”. PG. Revisada y puesta al día.
Ob. Cit. Pág. 172 y ss.
253
Vid. COBO DEL ROSAL, M/VIVES ANTÓN TS., En “Derecho Penal”. Parte General. Editorial
Tirant lo Blanch. Quinta Edición. Valencia 1999. Pág. 63; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En
“Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal” Vol. I. Ob.
Cit. Pág. 474.
254
Cfr. COBO DEL ROSAL, M/VIVES ANTÓN, TS., También garantiza la certeza y seguridad jurídica
que el ciudadano reclama, exigiendo una ley previa, escrita y estricta que le permita conocer y calcular las
consecuencias de sus actos. Expresa la libertad y la igualdad. En “Derecho Penal”. Parte General. Ob.
Cit. Pág. 67 y ss.

97
 El Derecho Penal es un conjunto de normas que forman parte del Ordenamiento
Jurídico, “ius poenale” o Derecho Penal objetivo, y si es observado desde la óptica del
titular que dicta y hace cumplir las normas, analiza su fundamento, legitimación,
naturaleza, condiciones, ejercicio y límites, se habla de “ius puniendi” o Derecho Penal
subjetivo, como Derecho del Estado a establecer normas penales y a aplicarlas.255
La monopolización por el Estado del poder de castigar encuentra fundamento en
evitar la realización arbitraria del propio derecho, la justicia privada, la venganza o la
violencia legítima.256 El ius puniendi estatal puede resolver conflictos criminales y se
halla en condiciones de garantizar la justa tutela de bienes jurídicos fundamentales.257
Los efectos de la intervención penal y la vocación intervencionista del Estado social son
parte del derecho del Estado a castigar, que está limitado por la regla “nullum crimen
nulla poena sin lege” y afecta al contenido del poder punitivo del Estado, a los
presupuestos y condiciones de su ejercicio.258
El principio de legalidad, proclama el imperium de la Ley y la supremacía de
ésta, en el marco de la doctrina del contrato social, la soberanía popular y división de
poderes, reacciona contra la inseguridad jurídica y arbitraria, cierra paso al delito

255
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho
Penal”. Vol. I Ob. Cit. Pág. 457 y ss.; RUIZ ANTÓN, LF., En “El Principio de Irretroactividad de la Ley
Penal en la Doctrina y en la Jurisprudencia”. Anuario de la Facultad de Derecho nº 7 Ob. Cit. Pág. 149;
SANTA CECILIA GARCÍA, F., También define el ius puniendi como conjunto de condiciones que
determinan la legitimidad de la amenaza y consecuencias jurídicas, por parte del Estado. En “Crisis del
Principio de Legalidad en materia penal”. Fundamentos de Conocimiento Jurídico. Principios del
Derecho I. Ángel Sánchez de la Torre. Isabel Araceli Hoyo Sierra. Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación. Editorial Dykinson. Madrid 2014. Pág. 266.
256
Código Penal de 1995, cit. artículo 455 “…al que para realizar un derecho propio, actuando fuera de
las vías legales, empelare violencia, intimidación o fuerza en las cosas”. Por otro lado como causas de
exención de la responsabilidad criminal, el artículo 22 establece el estado de necesidad, la legítima
defensa, cumplimiento de deberes o ejercicio legítimo de derechos Salvo en los supuestos de legítima
defensa, estado de necesidad o cumplimiento de deberes o ejercicio legítimo de derechos. Cfr. SANTA
CECILIA GARCÍA, F., En “Crisis del Principio de Legalidad en materia penal”. Fundamentos de
Conocimiento Jurídico. Principios del Derecho I. Ángel Sánchez de la Torre. Isabel Araceli Hoyo Sierra.
Ob. Cit. Pág. 267.
257
El ius puniendi responde a planteamientos político-ideológicos y su evolución en los diferentes
modelos de Estado (absoluto, liberal e intervencionista). Su fundamento se encuentra en la doctrina del
contrato social y el Derecho Penal, como derecho al servicio de las garantías. Sin embargo el tránsito del
Estado liberal, garante de las libertades individuales, al modelo de Estado social, más intervencionista,
confecciona el ius puniendi, como instrumento de política criminal proyectado hacía la prevención de
delito. La introducción de las medidas de seguridad, junto a las penas, confirman un Estado más
intervencionista.
258
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. I Ob. Cit. Pág. 475 y ss.; SANTA CECILIA
GARCÍA, F., En “Crisis del Principio de Legalidad en materia penal”. Fundamentos de Conocimiento
Jurídico. Principios del Derecho I. Ángel Sánchez de la Torre. Isabel Araceli Hoyo Sierra. Ob. Cit. Pág.
269.

98
natural, reclama claridad, certeza y límites precisos a la intervención punitiva del
Estado.259
Manifestación del principio de legalidad, en el ámbito del Derecho penal, es la
prohibición de dictar leyes con efectos retroactivos desfavorables, y aplicarlas a hechos
cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, perjudiciales para el reo. 260 La
irretroactividad, por el contrario, concreta el principio de legalidad y evita que las leyes
se apliquen a situaciones nacidas vigente la Ley anterior.
Para DE CASTRO y BRAVO, la irretroactividad se aplica hacía el futuro y no
hacía el pasado, es regla de buena política, máxima de prudencia y exigencia de
equidad. Como regla de buen gobierno ha de plegarse al consejo de la ocasión;
equitativo es, no condenar por ilegales derechos adquiridos bajo el amparo y confianza
de disposiciones que los protegían como legales; la Justicia reclama, que no se coloque
la sanción jurídica al servicio de situaciones injustas u odiosas.261
SUÁREZ COLLÍA, explica que la irretroactividad de las normas “a sensu
contrario” es norma general, el principio jurídico que rechaza el efecto retroactivo de
las leyes.262
DÍEZ-PICAZO manifiesta que no resulta justo aplicar una nueva ley a actos
realizados en el momento en que dicha ley no había sido dictada, porque no era
conocida ni tenía aplicación.263

259
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Que sólo la ley y no los Jueces, ni la administración pueda
crear delitos y penas constituye una garantía fundamental del ciudadano, porque la ley representa la
voluntad popular, y sólo el poder legislativo está legitimado para limitar libertades individuales y
suspender derechos fundamentales, definiendo los delitos y las penas que el pueblo soberano consienta.
En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. I
Ob. Cit. Pág. 478 y ss.: SANTA CECILIA GARCÍA, F., En “Crisis del Principio de Legalidad en
materia penal”. Fundamentos de Conocimiento Jurídico. Principios del Derecho I. Ángel Sánchez de la
Torre. Isabel Araceli Hoyo Sierra. Ob. Cit. Pág. 270.; PÉREZ LUÑO, AE., En “Seguridad Jurídica: Una
garantía del Derecho y la Justicia”. Boletín de la Facultad de Derecho (UNED). Nº 15. Pág. 25 y ss.
260
Cfr. FRIGOLS I BRINES, E., En Derecho Penal los usos del término irretroactividad parecen más
unánimes, al centrarse en la imposibilidad de aplicar normas penales que amplíen el catálogo de
conductas punibles o que agraven la pena de las ya existentes, no vigentes en el momento de la comisión
del delito. Además la existencia de esta unanimidad, tiene su origen en que en Derecho Penal se hallan
definidos los criterios de aplicabilidad externa en su perspectiva temporal. En “Fundamentos de la
sucesión de leyes en el Derecho Penal español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas
penales”. Ob. Cit. Pág. 271 y ss.
261
Vid. DE CASTRO y BRAVO, F., No ha de olvidar el legislador que toda disposición retroactiva, si no
está inspirada por rigurosa y urgente necesidad, será grieta abierta al respeto del pueblo en sus leyes y un
quebranto de la base social de la organización jurídica. En “Derecho Civil de España”. Parte General
Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 720 y ss.
262
Vid. SUÁREZ COLLÍA, JM., En “El Principio de irretroactividad de las normas jurídicas.
Retroactividad e irretroactividad en Derecho: Concepto. Tratamiento normativo y Jurisprudencia”. Ob.
Cit. Pág. 10.
263
Vid. DIEZ-PICAZO, LM/GULLÓN, A., En “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Introducción.
Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica. Cit. Pág.109.

99
 En opinión de RUIZ ANTÓN, el principio de irretroactividad de las leyes
penales y el principio de vigencia temporal, deben actuar de manera coordinada y sí el
correcto entendimiento del principio de irretroactividad significa que está vedado
aplicar una ley desfavorable a hechos ocurridos antes de su vigencia, también expresa
que los efectos de una ley perjudicial cesan cuando ha terminado su imperio.264
Para FRIGOLS I BRINES, se trata de la imposibilidad de aplicar normas penales
que amplíen el catálogo de conductas punibles o que agraven la pena de las ya
existentes, que no se hallen vigentes en el momento de la comisión del delito,
establecida en el art. 7 CP.265
GARCÍA-PABLOS, mantiene que la ley penal (vigencia material) se aplica a
hechos ocurridos durante su vigencia formal y el principio de irretroactividad de leyes
es garantía del ciudadano que opera exclusivamente con relación a normas
desfavorables al mismo sean o no de naturaleza penal.266
El criterio irretroactivo de las leyes, ha sido mantenido por doctrina y
jurisprudencia de manera general. A lo largo de la historia se ha intentado fundamentar
y se han realizado reflexiones sobre la razón de ser de éste principio, apoyándose en la
confianza y seguridad jurídica que los ciudadanos deben tener en el ordenamiento
jurídico vigente, cuando realizan actos jurídicos, como límite al poder del Estado.267

264
Vid. RUIZ ANTÓN, LF., El principio de irretroactividad supone admitir el pleno efecto de la ley más
benigna, incluso aunque esté derogada, tanto si los hechos se cometieron estando en vigor, como si las
consecuencias que generó o pudo generar su aplicación, son más beneficiosas, frente a la ley posterior
más severa. En “El Principio de irretroactividad de la Ley Penal en la Doctrina y en la Jurisprudencia”.
Anuario de la Facultad de Derecho nº 7. Ob. Cit. Pág. 153 y ss.
265
Cfr. FRIGOLS I BRINES, E., La unanimidad en el concepto de irretroactividad tiene su origen, en el
hecho de que en el ámbito penal se hallan definidos, con mayor o menor precisión, los criterios de
aplicabilidad externa en su perspectiva temporal. Un ejemplo claro es la determinación del punto de
conexión temporal, en Derecho Penal que debe ser el momento de comisión del delito. Para aplicar las
normas penales, éstas deben estar vigentes con anterioridad a este momento. Este hecho permite una
aplicación adecuada del principio de irretroactividad. Si bien existen casos donde el momento de la
comisión del delito se convierte en una categoría poco clara. En “Fundamentos de las Sucesión de leyes
en el Derecho Penal Español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales”. Ob. Cit. Pág.
71.
266
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. II Ob. Cit. Pág. 898 y ss.; Cfr. RUIZ ANTÓN, LF.,
En “El Principio de irretroactividad de la Ley Penal en la Doctrina y Jurisprudencia”. Anuario de la
Facultad de Derecho nº 7. Ob. Cit. Pág. 153.
267
Cfr. LÓPEZ MENUDO, F., El objetivo de los grandes autores dedicados, desde antaño al tratamiento
de la retroactividad ha sido el mismo: construir unos límites al poder del legislador en lo más peligroso
que éste puede hacer: dictar leyes retroactivas. En unos casos formulando recortes al poder del legislador,
nacidos del celo por el respeto a la seguridad del individuo y de sus bienes y derechos; en otros para
postular lo contrario, un amplio poder del legislador, si bien con unos límites, siquiera mínimos, para que
ese amplio poder que se propugna sea realmente creíble. En “El principio de irretroactividad. Tres
cuestiones claves”. Documentación Administrativa nº 263-264 (mayo-diciembre) 2002 Pág. 78.

100
 1.2 FUNDAMENTACIÓN

El estudio en torno a la fundamentación del principio de irretroactividad de las

normas ha sido analizado a través de diferentes sistemas de Derecho. La mayor parte de
los tratadistas opinan que no resulta posible establecer, con carácter general y para todos
los supuestos de aplicación del principio, una única razón de ser, sugiriendo, en cada
caso concreto, indagar su respectiva justificación. La complejidad de la materia, los
particulares criterios de cada legislador y la naturaleza propia de cada institución
jurídica, hacen difícil la formulación de principios abstractos y generales.268
Antes de la codificación, el principio de no retroactividad, era considerado
manifestación de prudencia legislativa. Desde entonces la doctrina ha formulado
diferentes teorías con el objetivo de identificar su fundamentación, pero DE CASTRO
matiza que todas comparten el objetivo erróneo de intentar exponer y concebir la norma,
obviando dar respuesta al efecto de cada norma en el tiempo.269 Entre las diferentes
teorías formuladas, se encuentran las siguientes.

1.2.1 TEORÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA.

Seguidores de esta teoría, como RUIZ ANTÓN, defienden que el principio de

irretroactividad es expresión del valor seguridad jurídica, por encima de cualquier otra
consideración, resultando el resto de razones que se aducen, mero desarrollo de aquella.
Sólo las leyes pueden decretar penas para delitos y esta autoridad debe residir
únicamente en el legislador.270
La mayor parte de los tratadistas de Derecho penal, insisten en reclamar la
garantía de irretroactividad de las normas con base en la seguridad jurídica, por resultar

268
Vid. SUÁREZ COLÍA, JM., En “El Principio de irretroactividad de las normas jurídicas.
Retroactividad e irretroactividad en Derecho: Concepto. Tratamiento Normativo y Jurisprudencia”. Ob.
Cit. Pág. 35 y ss.
269
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., En “Derecho Civil de España”. Parte General. Tomo I. Libro
Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Tomo I. Ob. Cit. Pág. 715.
270
Vid. RUIZ ANTÓN, LF., El principio de legalidad implica, bajo este prisma, certeza, confianza, y
seguridad para el ciudadano, entendidas en sentido formal, como reserva absoluta de la ley para definir
delitos y penas, y en sentido material, como previsión calculable de los actos propios y garantía de la
orientación que se va a dar al comportamiento personal. El principio de irretroactividad obliga al juez en
la aplicación de las leyes y al legislador y es fundamento del Estado de Derecho. Todo individuo debe
saber de antemano cuales son las posibles consecuencias de sus actos y la Constitución debe asegurar la
confianza del ciudadano, frente a imprevisibles cambios legislativos, susceptibles de ser aplicados
retroactivamente. En “El Principio de irretroactividad de la Ley Penal en la Doctrina y la
Jurisprudencia” Anuario de la Facultad de Derecho nº 7. Ob. Cit. Pág.151 y ss.

101
imprescindible que el ciudadano tenga conocimiento previo de las consecuencias
jurídicas que derivarán de su comportamiento, conocer sí el resultado de su conducta es
conforme o contrario a derecho.271
En opinión de PÉREZ LUÑO, la seguridad jurídica, en el Estado de Derecho,
asume perfiles definidos como presupuesto del Derecho, (que deriva de derechos
fundamentales) y como función del Derecho que asegura la realización de las libertades.
Estos motivos consiguen que la seguridad jurídica se inmunice frente al riesgo de su
manipulación y se convierta en un valor jurídico imprescindible para el logro de los
restantes valores constitucionales.272
COBO DEL ROSAL se muestra partidario de la naturaleza irretroactiva, como
regla general de la Ley penal. Como tal debe ser un dictado de vigencia material del
principio de seguridad jurídica, que constituye el soporte de todo Derecho penal
evolucionado.273
GARCÍA-PABLOS, se pronuncia en favor de que la seguridad jurídica que
reclama el principio de legalidad es un postulado, un óptimo deseable, en ningún caso
un valor absoluto, susceptible de total realización.274 El fundamento se encuentra en el
principio de seguridad jurídica, pues las garantías derivadas del principio de legalidad
para el ciudadano se vulnerarían si pudiese ser sorprendido a posteriori.275

271
Cfr. SUÁREZ COLLÍA, JM., En “El Principio de irretroactividad de las normas jurídicas.
Retroactividad e irretroactividad en Derecho: Concepto. Tratamiento Normativo y Jurisprudencia”. Ob.
Cit. Pág. 44; PÉREZ LUÑO, AE., En “Seguridad Jurídica: Una garantía del Derecho y la Justicia”. En
Boletín de la Facultad de Derecho. (UNED). Nº 15. Ob. Cit. Pág. 26.
272
Vid. PÉREZ LUÑO, AE., La seguridad jurídica es un valor ligado al Estado de Derecho que se
concreta en exigencias objetivas: corrección estructural” formulación adecuada de las normas del
ordenamiento jurídico y “corrección funcional” cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y por los
órganos encargados de su aplicación. La certeza del derecho supone la faceta subjetiva de la seguridad
jurídica, que se presenta como la proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva. En
“Seguridad Jurídica: Una garantía del Derecho y la Justicia”. Boletín de la Facultad de Derecho
(UNED) Nº 15. Ob. Cit. Pág. 28 y ss.
273
Vid. COBO DEL ROSAL, M/VIVES ANTON, TS., En “Comentarios al Código Penal”. Dirigidos
por Manuel Cobo del Rosal. Tomo I. Artículos 1 a 18. Editorial Edersa. 1999. Pág. 72.
274
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., “El ciudadano -y el Juez- sólo pueden aspirar, con
realismo, a cotas razonables de certidumbre, condicionadas histórica y culturalmente. El legislador tiene
la obligación de tipificar la conducta punible con la mayor claridad y exhaustividad posible, determinando
inequívocamente el contenido “sustancial” de aquella a fin de que tanto el ciudadano como el Juez
puedan conocer el presupuesto y la consecuencia jurídica de la norma que formula la prohibición penal.
En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. I
Ob. Cit. Pág. 509.
275
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., No es el único análisis que arroja luz sobre fundamento de
la prohibición de retroactividad. En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y
tendencias del Derecho Penal”. Vol. II Ob. Cit. Pág. 877.

102
 MACHO PÉREZ, entiende que no puede considerarse un argumento suficiente,
-la seguridad jurídica- porque no toda norma retroactiva es contraria a la seguridad
jurídica, ni en su vertiente subjetiva ni objetiva.276
Para FRIGOLS I BRINES, el fundamento del principio de legalidad que se
conecta más estrechamente a la irretroactividad parecer ser la seguridad jurídica.277
Entendida como previsibilidad en sentido estricto, también denominada protección de la
confianza en el Derecho alemán, pretende ser un fundamento que atiende a un criterio
más “objetivo”. En esta línea de pensamiento se suele apuntar, como posibilidad de
previsibilidad y de calculabilidad de las injerencias del poder estatal y, concretamente,
del Derecho penal por parte del ciudadano, el cual, de esta forma puede conocer de
antemano tanto la valoración, como las consecuencias de su conducta antes de actuar,
de forma que no puede ser sorprendido a posteriori con valoraciones o consecuencias
distintas de las previamente establecidas.278 Esta previsibilidad exige que las normas
penales sean tan concretas como sea posible, para que el ciudadano no pueda verse
sorprendido en la aplicación de la misma por medido de la discreción judicial. En este
sentido la retroactividad de una norma penal debe quedar excluida, en la medida en que
nunca puede ser previsible y de esta manera siempre se protege al ciudadano.279
Por su parte LANDECHO VELASCO, sitúa el fundamento de la prohibición de
retroactividad de las leyes en el mismo que el de la legalidad: evitar el posible abuso
estatal del poder punitivo y con ello dar seguridad jurídica al ciudadano, al garantizarle
que no podrá ser castigado por conductas que, cuando fueron realizadas, no constituían
delito.280
En opinión de la mayoría de la doctrina penal el fundamento del principio de
irretroactividad de las leyes penales se encuentra en la seguridad jurídica, al ser
276
Vid. MACHO PÉREZ, AB., Por lo que respecta a la vertiente subjetiva del principio de seguridad
jurídica no son contrarias a dicho principio, las normas retroactivas favorables al ciudadano. Respecto a la
vertiente objetiva de éste principio, tampoco son contrarias aquellas normas cuya retroactividad persigue
mediar una situación de inseguridad jurídica (el caso de una norma que sustituye retroactivamente una
normativa anterior objetivamente confusa, clarificando una determinada situación jurídica) En “El
principio de irretroactividad en Derecho Tributario”. Ob. Cit. Pág. 234.
277
Cfr. FRIGOLS I BRINES, E., De todo lo que se alega para justificar el principio de legalidad destaca
la seguridad jurídica, como punto de conexión, en relación al principio de irretroactividad. En
“Fundamentos de las Sucesión de leyes en el Derecho Penal Español. Existencia y aplicabilidad
temporal de las normas penales”. Ob. Cit. Pág. 276 y ss.
278
Vid. FRIGOLS I BRINES, E., Remite, este autor, a la doctrina alemana, para buscar el fundamento de
previsibilidad y el alcance del mismo. En “Fundamentos de las Sucesión de leyes en el Derecho Penal
Español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales”. Ob. Cit. Pág. 284 y ss.
279
Vid. FRIGOLS I BRINES, E., En “Fundamentos de las Sucesión de leyes en el Derecho Penal
Español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales”. Ob. Cit. Pág. 287.
280
Cfr. LANDECHO VELASCO, CM/MOLINA BLÁZQUEZ, C., En “Derecho Penal Español”. Parte
General. Ob. Cit. Pág. 144.

103
necesario que todo individuo pueda tener conocimiento, con anterioridad a la comisión
de hechos considerados delictivos, de sus posibles consecuencias, siendo la
Constitución garante de esa confianza del ciudadano. No obstante, no es ésta la única
pauta fundamentadora del principio de irretroactividad, que debe ser completada con
otros criterios para lograr una justificación sólida.

1.2.2 TEORÍA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad es límite al ius puniendi estatal y significa el

sometimiento judicial a la Ley. JIMÉNEZ DE ASÚA, vincula la irretroactividad de la
norma penal con el principio de legalidad, y en concreto en la expresión de dicho
principio a través de su formulación “nullum crimen sine praevia lege”.281
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN se inclinan por fundamentar la
prohibición de retroactividad de la Ley penal, en torno a los criterios que dimanan del
régimen de garantías derivadas del principio de legalidad, es decir, en la concreción de
dicho principio. La ley penal se preocupa de hechos futuros, no de los pasados, porque
se legisla hacia el futuro, no hacia la historia, consecuencia necesaria de la naturaleza
irreversible del tiempo. Coinciden en la naturaleza irretroactiva de las leyes penales,
como regla general, por ser un dictado de vigencia del principio de seguridad jurídica
que constituye el soporte del Derecho Penal evolucionado.282
El principio de legalidad implica importantes garantías para el ciudadano frente
al Estado, que “limita” el ejercicio que éste puede hacer del poder punitivo, del ius
puniendi. Estas garantías quedan agrupadas en Garantía Criminal, Penal, Jurisdiccional

281
Vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, L., La no retroactividad como axioma constitucional se deduce de la regla,
unánimemente reconocida, de que los hombres deben ser juzgados y condenados por “ley anterior a su
perpetración”, la expresión nullum crimen, nulla poena sine lege, lo confirma. En “Principios de
Derecho Penal. La ley y el delito”. Abeledo-Perrot. Editorial Sudamericana. 1989. Pág. 151.
282
Vid. COBO DEL ROSAL, M/VIVES ANTÓN, TS., En “Comentarios al Código Penal”. Dirigidos
por Manuel Cobo del Rosal. Tomo I. Artículos 1 a 18. Ob. Cit. Pág.72. En este sentido STC 173/1996 de
31 de octubre. Pleno. Ponente Fernando García-Mon y González-Regueral. Fundamento de Derecho
tercero “la seguridad jurídica, según constante doctrina de este Tribunal, es suma de certeza y legalidad,
jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad,
sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio. Y aun cuando resulta claro que no puede
erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento
jurídico existente, consecuencia contraria a la concepción que fluye del propio artículo 9.3 de la
Constitución, ni debe entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un
determinado régimen fiscal, si protege, en cambio la confianza de los ciudadanos, que ajustan su
conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente
previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no puede transcender a la
interdicción de la arbitrariedad”.

104
y de Ejecución. Es el triunfo frente a la arbitrariedad en el Derecho punitivo, eje sobre el
que gira el Derecho penal y garantía de libertades personales, razón por la que gran
parte de los tratadistas de Derecho penal basan la fundamentación de la prohibición de
retroactividad en este principio, coordinado con otros criterios.

[Link] GARANTÍA CRIMINAL

Esta garantía exige que el delito se encuentre determinado, previamente, por ley.
Ha de estar tipificada la conducta, previamente, por la Ley (nullum crimen sine lege).
Actúa en el momento de la definición legal del delito, impide el “delito natural”, las
conductas delictivas surgidas del poder ejecutivo y los tipos creados por vía judicial,
jurisprudencial o a través de acuerdos adoptados en Plenos no jurisdiccionales del
Tribunal Supremo.283
Quedan vinculadas a esta garantía, las exigencias genéricas derivadas del
aforismo “nullum crimen” (lex previa, lex sctrita, lex scripta y lex certa).284
No pueden calificarse como delictivas, aquellas conductas no definidas como
tales, aunque sean desvaloradas socialmente, consideradas deshonestas o inmorales.
Estas exigencias aparecen reconocidas en los artículos 25.1 y 9.3 Constitución y en los
artículos 1, 4.1 y 95 Código Penal.285

283
Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., En “Derecho Penal Español” PG.
Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 173; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La jurisprudencia
vulnera “nullun crimen”, hasta en tres supuestos: cuando la condena descansa en un criterio
jurisprudencial elaborado por los Tribunales sin habilitación legal alguna (delito continuado); cuando los
Tribunales acuden a la analogía para fundamentar o agravar la responsabilidad criminal (la forma omisiva
del delito de prevaricación del artículo 404 CP; y cuando el órgano jurisdiccional se aparta de los cánones
establecidos en la Constitución para interpretar la ley (STS de 28 de febrero. Resolución 197/2006 Sala
Segunda. Ponente Julián Artemio Sánchez Melgar, sobre cómputo de redención de penas por el trabajo, -
doctrina Parot). En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho
Penal”. Vol. I y II Ob. Cit. Pág. 490, 502, 804 y ss.; En este sentido MARTÍNEZ FRANCISCO, N., En
“Los Plenos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo”. Ob. Cit. Pág. 48, 174 y ss.
284
Vid. MIR PUIG, S., Lex praevia, expresa la prohibición de retroactividad de leyes que castigan nuevos
delitos agravan su punición; lex scripta, excluye la costumbre como fuente del Derecho Penal; lex stricta
impone cierto grado de precisión de la ley y excluye la analogía “in malam partem” y lex certa o
prohibición de clausulas indeterminadas. En “Derecho Penal”. Parte General. Editorial Reppertor.
Novena Edición. Barcelona 2011. Pág. 107; Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En
“Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. I.
Ob. Cit. Pág. 489.
285
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. I. Ob. Cit. Pág. 489 y ss.; LANDECHO VELASCO,
CM/MOLINA BLÁZQUEZ, C., En “Derecho Penal Español”. Parte General. Ob. Cit. Pág. 117 y ss.;
MUÑOZ CONDE, F/ GARCÍA ARÁN, M., En “Derecho Penal”. Parte General. Ob. Cit. Pág.102.; MIR
PUIG, S., En “Derecho Penal” Parte General. Ob. Cit. Pág. 106.

105
 [Link] GARANTÍA PENAL

A través de esta garantía, la ley debe determinar claramente la clase de pena que
procede imponer a cada delito y su duración “nulla poena sine lege”.
Impide penas indeterminadas y prohíbe a los tribunales imponer penas distintas a
las señaladas por Ley, aunque pueda excepcionar el régimen general, introduciendo
reglas específicas para sustituir unas penas por otras.286
Consagrada en artículo 2 Código Penal, la previsión contenida en artículo 4.3 del
citado texto, también es consecuencia de la misma.287

[Link] GARANTÍA JURISDICCIONAL

Nadie puede ser condenado, sino en virtud de sentencia firme dictada por Juez o
Tribunal competente en juicio seguido con las garantías establecidas en la ley “nulla
poena sine legali iudicio.”
Es necesario seguir los trámites procesales previstos legalmente, debe decidirlo
un órgano judicial legitimado para dictar sentencias y se deben cumplir los plazos
señalados para posibles recursos, hasta la firmeza de la sentencia, decisión por la que
deja de ser inocente o no el reo. El juez competente, predeterminado es quien interpreta
la Ley, (poder judicial).288
Queda proclamada en los artículos 24.2 y 117.3 Constitución, artículos 1 y 2 Ley
Orgánica del Poder Judicial; artículo 3.1 Código Penal y artículo 1 de Ley de
Enjuiciamiento Criminal.289

286
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRNO GÓMEZ, A., En “Derecho Penal Español” PG.
Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 173; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La expulsión del
extranjero, como sustitución preceptiva de pena o medida de seguridad, al no residente legalmente en
España, frustra las funciones de la pena y vulnera los presupuestos de las medidas de seguridad (art. 89,
95, 96 y 108 CP). En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del
Derecho Penal”. Vol. I Ob. Cit. Pág. 493.
287
Cfr. LANDECHO VELASCO, CM/MOLINA BLÁZQUEZ, C., En “Derecho Penal Español”. Parte
General. Ob. Cit. Pág. 117 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho
Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Ob. Cit. Pág. 492 y ss.; MIR PUIG
S., En “Derecho Penal”. PG. Ob. Cit. Pág. 106.
288
Vid. MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., En “Derecho Penal”. Parte General. Ob. Cit. Pág.
111; LANDECHO VELASCO, CM/MOLINA BLÁZQUEZ, C., En “Derecho Penal Español”. Parte
General. Ob. Cit. Pág. 118; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal.
Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. I Ob. Cit. Pág. 495 y ss.
289
Constitución española de 1978, cit. artículo 24 “Todos tienen derecho al Juez ordinario
predeterminado por la Ley” cit. artículo 117 CE “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo
de procesos….corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes”. Ley

106
 [Link] GARANTÍA DE EJECUCIÓN

Mediante esta garantía sólo puede ejecutarse pena o medida de seguridad, en

forma legalmente establecida “nulla executio sine lege”. Reclama que la ejecución de
pena esté sujeta a una ley que la regule. Actúa en el momento de ejecución de penas y
medidas de seguridad y es compatible con la excepción que presenta la suspensión de la
pena (art. 80 y ss CP) y suspensión de ejecución (art. 4.4 para indultos CP).
Ha sido reconocida expresamente en el artículo 3.2 del Código Penal y en las
disposiciones que rigen la ejecución de penas privativas de libertad contenidas en Ley
General Penitenciaria y su Reglamento.290

1.2.3 TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. TEORÍA DE

SAVIGNY

Para los seguidores de esta teoría, la irretroactividad de la ley tiene su

fundamento en el respeto a los derechos adquiridos, en virtud de la legislación
anterior.291
Supone que ley posterior en el tiempo podrá desplegar todos sus efectos hacia el
pasado, siempre que no suponga menoscabo de derecho ya adquirido, en el momento de
su entrada en vigor.292 Han intentado, sus adeptos, definir el concepto de derecho

Orgánica del Poder Judicial, cit. artículo 2 “el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”. Código Penal
de 1995, cit. artículo 3.1 “No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad, sino en virtud de sentencia
firme por el Juez o Tribunal competente.” Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit. artículo 1“No se
impondrá pena alguna….sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de leyes
especiales y en virtud de sentencia dictada por juez competente”.
290
Vid. MIR PUIG, S., En “Derecho Penal”. PG. Ob. Cit. Pág. 106 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE
MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho
Penal” Ob. Cit. Vol. I. Pág. 499 y ss.; MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., En “Derecho Penal”
Parte General. Ob. Cit. Pág. 11 y ss.
291
Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, J., En “Derecho Civil español, común y foral”. Tomo I. Introducción y
Parte General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 637.; REYES
MONTERREAL, JM., En “Código Civil comentado y concordado extensamente e ilustrado con la
exposición de los principios científicos de cada institución y un estudio comparativo de los principales
códigos europeos y americanos”. Tomo XXXII. (Artículos 1930 a 1978. Disposiciones transitorias y
adicionales). Volumen segundo. Instituto Editorial Reus. Madrid 1965, Pág. 1040 y ss.; DÍEZ-PICAZO,
LM/GULLÓN, A., Tuvo mucha importancia y fue indiscutida en el momento histórico de la codificación.
En “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada.
Persona jurídica. Ob. Cit. Pág. 110.; DÍAZ AZNARTE, MT., En “Teoría general de la sucesión de
normas en el tiempo. Una reflexión crítica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de
las leyes”. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2002. Pág. 68.
292
Vid. DÍAZ AZNARTE, MT., En “Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo. Una
reflexión crítica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes”. Ob. Cit. Pág. 68
y ss.

107
adquirido, para lograr una base sobre la que poder diferenciar situaciones jurídicas que
permanecen regidas por la antigua y por la nueva ley. Para GABBA, los derechos
adquiridos “son aquellos que entraron a formar parte del patrimonio, consecuencia de
un hecho idóneo o susceptible de producirlo en virtud de una ley vigente en el tiempo
en que el hecho ha sido realizado y se ha incorporado al patrimonio de la persona, aún
cuando la ocasión de ejercerlos se presenta únicamente bajo la ley nueva”.293
FIORE distingue, derechos adquiridos, facultades y simples expectativas. La
nueva ley puede ser retroactiva si afecta a facultades y meras expectativas, pero no
puede lesionar ni perjudicar derechos firmemente adquiridos, que han entrado en el
patrimonio de la persona.294 La dificultad surge cuando debemos diferenciar ambas
categorías, al tener que desplazar el centro de la problemática a otro punto.295
Ha sido, la más difundida y dominante en esta materia. Aparece en el Código
Civil español, “las variaciones introducidas por este Código que perjudiquen derechos
adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efectos retroactivos” (DT
preliminar).
La crítica dirigida a esta teoría se plantea por la dificultad de fijar el concepto de
derecho adquirido y limitar su diferencia con las simples expectativas; porque sólo son
objeto de la irretroactividad, relaciones jurídicas y hechos realizados, excluyendo la
protección de derechos; y por la concepción del derecho adquirido como derecho
privado, excluyendo derechos públicos y relaciones jurídicas de carácter personal.
Resulta fundamental determinar qué debe considerarse como situación jurídica
consumada de cara a aplicar de forma retroactiva la norma jurídica, toda vez que busca

293
Vid. GABBA, CF., En “Teoría della retroattivitáa delle legi/esposta da C.F” 3ª edizione riveduta e
accresensiuta dll’autore con richiamo alla piú recenté giurisprudenza. Torino: Unione Tipofrafico-
Editrece, 1898. Pág. 191.
294
Vid. FIORE, P., En “De la irretroactividad e interpretación de las leyes. Estudio crítico y de
legislación comparada” Traducción del italiano por Enrique Aguilera de Paz. Directores Joaquin
Almoguera Carreres y Gabriel Guillén Kalle. 4ª Edición. Editorial Reus. 2009. Pág. 42 y ss.; CASTÁN
TOBEÑAS, J., En “Derecho Civil español, común y foral”. Tomo I. Introducción y Parte General.
Volumen I. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 637.; SUÁREZ COLLÍA, JM., En
“El principio de irretroactividad de las normas jurídicas. Retroactividad e irretroactividad en Derecho:
Concepto. Tratamiento Normativo y Jurisprudencia” Ob. Cit. Pág. 55.: DÍEZ-PICAZO, LM/GULLÓN,
A., Si se aplicase esta teoría conllevaría al inmovilismo jurídico y al mantenimiento de normas distintas
para regir una misma realidad. En “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Introducción. Derecho de la
persona. Autonomía privada. Persona jurídica. Ob. Cit. Pág. 111.
295
Cfr. DÍAZ AZNARTE, MT., No obstante, este posicionamiento ha supuesto un notable avance en
relación a las restantes construcciones doctrinales elaboradas al amparo de la noción de derecho
adquirido, al flexibilizar el marco de actuación de la nueva legislación, toda vez que se excluyen del
concepto de retroactividad los efectos de la normativa posterior, sobre las expectativas de derecho,
aunque su delimitación aparezca confusa. En “Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo. Una
reflexión crítica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes”. Ob. Cit. Pág. 74.

108
la aplicación ultraactiva de la norma jurídica.296 Partidarios de esta teoría son Wolff,
Pfeiffer, Gabba y Lasalle, entre otros.297
SAVIGNY exponente de las últimas manifestaciones de ésta doctrina, intenta
superar deficiencias. Su exposición se conoce con el nombre de “Teoría de Savigny o de
las reglas de adquisición y de la existencia de los derechos”. Contribuye a resolver
problemas planteados en torno a los límites de la retroactividad de leyes. Distingue
entre leyes referidas a adquisición de derechos y referidas a existencia o inexistencia de
una institución jurídica. Las leyes nuevas referidas a adquisición de derechos tienen
como límite, no prejuzgar derechos adquiridos, ni consecuencias posteriores del mismo,
por respeto a la seguridad en las relaciones jurídicas. Las referidas a instituciones
jurídicas si son objeto de retroactividad, para lograr relaciones nuevas y por
consideraciones de orden público.298 La dificultad reside en distinguir cuándo cada
norma pertenece a uno u otro tipo de reglas.299
El Tribunal Supremo viene estableciendo “el respeto a los derechos adquiridos
exige que la promulgación de nuevas normas jurídicas no impida que los actos
realizados bajo el imperio y vigencia de las disposiciones anteriores puedan seguir

296
Vid. CASTÁN TOBEÑAS, J., En “Derecho Civil español, común y foral”. Tomo I. Introducción y
Parte General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 637 y ss.; DE
CASTRO Y BRAVO, F., En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar.
Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 713 y ss.; QUINTANO RIPOLLÉS, A., Sólo tuvo reflejo
esta doctrina en regímenes autoritarios, como el soviético y el nacional-socialista. En “Curso de Derecho
Penal”. Tomo I. Ob. Cit. Pág. 157.; JIMÉNEZ ALEMÁN, JA., En “La aplicación de la Norma Jurídica
en el tiempo: Algunas reflexiones en el ámbito del Derecho Administrativo frente a situaciones
concretas”. Revista Jurídica SSIAS. Año 6 nº 6 Julio 2013. Universidad Señor de Sipán. Perú. Pág. 4.
297
Cfr. ESPÍN CANOVAS, D., En “Manual de Derecho Civil Español”. Volumen I. Parte General.
Editorial Revista de Derecho Privado. Quinta Edición. Madrid 1974. Pág. 166.; DE CASTRO Y BRAVO,
F., En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho
Civil. Ob. Cit. Pág. 718 y ss.; DÍEZ-PICAZO, LM/ GULLÓN, A., Lasalle negaba la retroactividad de las
leyes únicamente en cuanto pudiesen afectar a los resultados de la acción de la voluntad humana. En
“Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada.
Persona jurídica. Ob. Cit. Pág. 111.
298
Vid. CASTÁN TOBEÑAS, J., En “Derecho Civil español, común y foral”. Tomo I. Introducción y
Parte General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 636.; DE CASTRO
Y BRAVO, F., En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al
Derecho Civil. Cit. Pág. 713 y ss.; REYES MONTERREAL, JM., En “Código Civil comentado y
concordado extensamente e ilustrado con la exposición de los principios científicos de cada institución y
un estudio comparativo de los principales códigos europeos y americanos”. Tomo XXXII. (Artículos
1930 a 1978. Disposiciones transitorias y adicionales). Volumen segundo. Ob. Cit. Pág. 1041; MACHO
PÉREZ, AB., En “El principio de irretroactividad en Derecho Tributario”. Ob. Cit. Pág. 149 y ss.;
SUÁREZ COLLÍA, JM., En “El principio de irretroactividad de las Normas Jurídicas. Retroactividad e
irretroactividad en Derecho: Concepto. Tratamiento Normativo y Jurisprudencia”. Ob. Cit. Pág. 53 y ss.;
DÍEZ-PICAZO, LM/GULLÓN, A., En “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Introducción. Derecho
de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica. Ob. Cit. Pág. 112; ESPÍN CANOVAS, D., Se le
critica la imposibilidad de deslindar claramente ambas categorías de leyes. En “Manual de Derecho Civil
Español”. Volumen I. Parte General. Ob. Cit. Pág. 166 y ss.
299
Vid. DÍAZ AZNARTE, MT., En “Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo. Una
reflexión crítica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes”. Ob. Cit. Pág. 75.

109
produciendo efectos jurídicos durante el impero de aquellas, excepto si la norma
posterior expresamente ordenare la retroactividad (STS de 19 de octubre de 1982).300
Esta doctrina, de origen civilista no puede explicar el fundamento de la irretroactividad
de leyes penales, ya que parte de premisas y categorías propias del Derecho Privado,
que no pueden extrapolarse con éxito al Derecho Público, para limitar el ius puniendi
del Estado.301

1.2.4 TEORÍA DE LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA

El Derecho es una regla de comportamiento, dirigida a ordenar la conducta de

hombres que exige respeto de sus normas y su aplicación. La ley no es mero acto de
voluntad del legislador y siempre debe ir dirigida al futuro, a sancionar las conductas
que se produzcan después de su entrada en vigor. Estos postulados necesitan que la
norma sea previamente conocida, cuestión imposible con una ley que tenga carácter
retroactivo, al no poder ser infringida.302
Para ANTÓN ONECA, la irretroactividad de leyes penales es garantía política
fundamental, consignada en Constituciones, que contiene fundamentos privativos del
campo penal, por varias razones: al ser el delito violación de la norma jurídica no puede
existir antes que ésta; la culpabilidad supone una acción contraria entre voluntad del
individuo y norma, situación imposible cuando la norma surge posteriormente al acto de
voluntad; la pena como retribución es voluntad contraria a la norma y como prevención
general mira al futuro, advirtiendo las acciones que se deben evitar.303
En opinión de GARCÍA-PABLOS, la Ley pretende orientar el comportamiento
futuro, trazando pautas claras de conducta que diferencian lo prohibido de lo permitido,
situación imposible si la norma no es previa, a la comisión de los hechos que incrimina

300
Vid. STS de 19 de octubre de 1982. Sentencia 415. Sala Primera. Ponente Jaime Santos Briz.
Considerando Primero.
301
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. II. Ob. Cit. Pág. 876.
302
Cfr. SUÁREZ COLLÍA, JM., En “El principio de irretroactividad de las normas jurídicas.
Retroactividad e irretroactividad en Derecho: Concepto. Tratamiento Normativo y Jurisprudencia”. Ob.
Cit. Pág. 57 y ss.
303
Cfr. ANTÓN ONECA, J/RODRÍGUEZ MUÑOZ, JA., En “Derecho Penal” Parte General. Gráfica
Administrativa. Rodríguez San Pedro. Madrid 1949. Pág. 105 y ss.

110
y si no pudo tenerla en cuenta el autor, porque aún no había entrado en vigor o no
existía como tal norma jurídica.304
Para SÚAREZ COLLÍA, el principio de irretroactividad está relacionado y
deriva de dos características esenciales de la norma legislativa: la imperatividad y la
coercibilidad.305
El planteamiento que realiza esta teoría responde a la lógica y sus criterios son
aceptados por la doctrina penal, pero implica la imposibilidad de retroacción de la
norma al pasado, lo que hace inviable su aplicación.

1.2.5 TEORÍA DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

La pena criminal solo puede basarse en la constatación de que al autor cabe

reprocharle personalmente su hecho, debiendo haber ajustado su comportamiento a la
norma jurídica. La pena presupone: culpabilidad, sin posibilidad de castigo a quién
actúa sin ella y la imposibilidad de superar la medida de culpabilidad.306
La aplicación retroactiva de la Ley, sorprendería al autor que incurriese en
aquella figura delictiva no calificada como tal y vulneraría las exigencias de
culpabilidad. Para la mayor parte de la doctrina partidaria de esta teoría, la culpabilidad
es fundamento, aunque no el único, del principio de irretroactividad de la ley penal.
GARCÍA-PABLOS, se apoya en este criterio, para fundamentar la prohibición
de retroactividad, y explica que la retroactividad hace perder a la Ley su función
“motivadora” y el castigo de la conducta dependería de cambiantes valoraciones
políticas y del oportunismo.307

304
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El principio de la no retroactividad de las normas penales
se aviene fielmente a la estructura y función de las norma jurídicas que legisla hacia el futuro, no hacía la
historia”. En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho
Penal”. Vol. II Ob. Cit. Pág. 875.
305
Vid. SUÁREZ COLLÍA, JM., En “El principio de irretroactividad de las normas jurídicas.
Retroactividad e irretroactividad en Derecho: Concepto. Tratamiento Normativo y Jurisprudencia” Ob.
Cit. Pág. 58.
306
Vid. JESCHECK, HH., En “Tratado de Derecho Penal”. Parte General. Traducido por José Luis
Manzanares Samaniego. Cuarta Edición corregida y ampliada. Granada 1993. Pág. 19.
307
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La prohibición de retroactividad, de algún modo, viene
reclamada por los conceptos de “delito”, “culpabilidad” y “pena” y poderosas exigencias de política-
criminal. En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho
Penal”. Vol. II Ob. Cit. Pág. 564; MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., No existe grado de
discusión en torno a que la pena en su fundamento y en sus límites depende del grado de participación o
responsabilidad del sujeto en la realización del delito y si falta cuando hay no hay dolo o imprudencia o
cuando el sujeto carece del grado de desarrollo mental necesario, carece de sentido imponer una pena ya

111
 FIORE fundamenta la irretroactividad, en los mismos conceptos de justicia que
constituyen la base del derecho a castigar y la conminación de la pena. El fin de la pena
no puede ser venganza, intimidación o reparación del daño sufrido por el ofendido, sino
el restablecimiento del orden jurídico violado por el delito. Sin embargo la sociedad
carece del derecho de aplicar penas de la nueva Ley, a delitos cometidos antes de su
promulgación, -aunque la modificación de la Ley penal sea más justa- y no pueden tener
fuerza obligatoria, aquellos preceptos establecidos por el legislador, en lo relativo a
imputación y en lo concerniente al mal proporcional, sino a partir del momento en que
fueron promulgados y fijada la pena correspondiente a ese delito.308
Tiene su origen en Alemania y entre sus adeptos destacan Bockelmann y Sax,
pero la formulación del principio de legalidad, consecuencia de la Ilustración, supuso el
abandono de esta tesis, siendo la legalidad, el principal objeto de sus críticas.309 La
aplicación retroactiva de la ley penal, sorprendería al autor que incurriese en aquella
figura delictiva, pero vulneraría las exigencias de culpabilidad.310

1.2.6 TEORÍA DEL HECHO JURÍDICO CUMPLIDO

Surge como reacción a las teorías clásicas que centran, la solución del problema
del conflicto de leyes en el tiempo, en la consideración de los derechos adquiridos.
Para esta teoría, cada norma jurídica debe aplicarse a hechos que ocurran durante
su vigencia, bajo su aplicación inmediata. Lo que importa es que el hecho se haya

que la norma penal no puede desarrollar su función motivadora. En “Derecho Penal” Parte General. Ob.
Cit. Pág. 92 y ss.
308
Vid. FIORE, P., En “De la irretroactividad e interpretación de las leyes. Estudio crítico y de
legislación comparada”. Traducción del italiano por Enrique Aguilera de Paz. Directores Joaquín
Almoguera Carreres y Gabriel Guillén Kalle. Ob. Cit. Pág. 362 y ss.
309
Cfr. FRIGOLS I BRINES, E., En “Fundamentos de las Sucesión de leyes en el Derecho Penal
Español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales”. Ob. Cit. Pág. 278 y ss.; SUÁREZ
COLLÍA, JM., En “El principio de irretroactividad de las normas jurídicas. Retroactividad e
irretroactividad en Derecho: Concepto. Tratamiento Normativo y Jurisprudencia”. Ob. Cit. Pág. 59.
310
Vid. OLIVER CALDERÓN, G., Si se acepta que para que haya culpabilidad no es necesario conocer
la medida concreta de pena con que la ley penal amenaza la realización de una conducta, quienes ven en
la culpabilidad el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales tendrían que, consecuentemente,
admitir que sólo serían irretroactivas las leyes que tipificaran nuevos delitos, pero no las que agravan las
penas de delitos ya tipificados. En “Retroactividad e irretroactividad de las Leyes Penales”. Editorial
Jurídica de Chile. 2007. Pág. 75 y ss.

112
cumplido (facta praeterita) cada hecho jurídico debe quedar sometido y ser regulado
por la ley vigente en el momento en que dicho hecho se produce o acontece.311
El problema se plantea cuando surgen efectos jurídicos de esos hechos y siguen
vigentes a la entrada en vigor de la nueva norma, pues no existe unanimidad en relación
a la ley por la que deben regirse, retornando al punto de partida.312
La versión más extrema, ha sido formulada por FERRARA, para quien todo
hecho jurídico, acaecimiento fortuito o acto jurídico, se regula, en lo que concierne a
condiciones de forma o de fondo, y en lo que afecta a todos sus efectos, pasados,
presentes y futuros, de conformidad con la regla “tempus regit actum”. La
irretroactividad implica que deben quedar intactos los efectos ya desplegados, los que se
están desplegando a la entrada en vigor de la ley nueva y aquellos que se producirán
después. Diferencia efectos desplegados, pendientes y futuros. La única excepción es,
que la nueva ley excluya expresamente eficacia a la antigua ley. 313
Se alega en contra, que trata de alargar la vida de la antigua ley al máximo y que
no tiene en cuenta, para solucionar el conflicto de leyes, las consecuencias jurídicas
derivadas de los hechos.314

311
Vid. DÍAZ AZNARTE, MT., En “Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo. Una
reflexión crítica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes”. Ob. Cit. Pág. 77
y ss.
312
Cfr. DÍEZ-PICAZO, L/GULLÓN, A., En “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Introducción.
Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica. Ob. Cit. Pág. 112 y ss.
313
Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, J., La excepción al principio de que las leyes nuevas no influyen sobre
hechos jurídicos cumplidos, tiene como excepción única que la ley disponga lo contrario y esa voluntad
legislativa puede ser expresa o tácita. En “Derecho Civil español, común y foral”. Tomo I. Introducción y
Parte General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 638 y ss.; SUÁREZ
COLLÍA, JM., En “El principio de irretroactividad de las normas jurídicas. Retroactividad e
irretroactividad en Derecho: Concepto. Tratamiento Normativo y Jurisprudencia” Ob. Cit. Pág. 60;
DÍEZ-PICAZO, LM/GULLÓN, A., En “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Introducción. Derecho
de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica. Ob. Cit. Pág. 112; JIMÉNEZ ALEMÁN, JA., Esta
teoría protege la necesidad de innovar la normatividad social a partir de las normas de carácter general.
En “La aplicación de la Norma Jurídica en el tiempo: Algunas reflexiones en el ámbito del Derecho
Administrativo frente a situaciones concretas”. Revista Jurídica SSIAS. ESCUALA DE Derecho. Año 6
nº 6. Ob. Cit. Pág. 5 y ss.; DÍAZ AZNARTE, MT., En “Teoría general de la sucesión de normas en el
tiempo. Una reflexión crítica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes”. Ob.
Cit. Pág. 79.
314
Vid. CASTÁN TOBEÑAS, J., Entre las dificultades que suscita, la aplicación a los contratos de tracto
sucesivo, nacidos durante la vigencia de una ley en curso de ejecución al publicarse la ley nueva.
Cuestión que choca con los contratos laborales, que si bien están creados al amparo de una legislación,
deben ser acomodados a la legislación que va surgiendo, respecto a las mejoras. En “Derecho Civil
español, común y foral”. Tomo I. Introducción y Parte General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la
norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 639; ESPÍN CANOVAS, D., Si se genera un derecho bajo una ley A y
produce determinados efectos, posteriormente esta ley es cambiada por otra B y a partir de la vigencia de
ésta, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a la B y no ser regidos por la A. Seguidores de esta
doctrina son Coviello, Ferrara, Chironi y Abello. En “Manual de Derecho Civil Español”. Volumen I.
Parte General. Ob. Cit. Pág. 166.; DÍAZ AZNARTE, MT., En “Teoría general de la sucesión de normas

113
 1.2.7 TEORÍA DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD O
TEORÍA DE ROUBIER

Relacionada con la regla “tempus regit actum” deriva de “facta praeterita” y

surge con la iniciativa de solventar incógnitas de la teoría del hecho jurídico realizado.
Sustituye hecho jurídico, por norma jurídica y distingue entre efecto inmediato de la
norma, cuando afecta a efectos futuros de hechos pasados y efecto retroactivo, cuando
se refiere a efectos pasados de hechos pasados, es decir diferencia entre efecto
retroactivo y efecto inmediato. El segundo está prohibido, pero el efecto inmediato
constituye derecho común, debe ser regla general, basada en la conveniencia de
uniformidad jurídica, pero no fija el alcance del efecto inmediato.
Pone de manifiesto la indeterminación del concepto de retroactividad y supera la
clasificación entre grados sustituyendo la misma por efecto inmediato (grados débil y
medio) y retroactivo de la ley.315 Ha de hablarse de efecto inmediato más que de
retroactividad, pues nada puede borrar lo que ya ha sucedido ni los efectos jurídicos
producidos. Cambia la noción de derecho subjetivo por el de situación jurídica. Efecto
inmediato de la nueva ley es regla general, basada en la unidad jurídica, más innovadora
que la anterior. Sin embargo encuentra problemas de aplicación para el caso de no
apreciar un hecho, sino sus consecuencias y en este sentido diferencia hecho y
efectos.316
Calificada como la más moderna, completa e importante de las que se han
dedicado al estudio del Derecho intertemporal, aporta una solución intermedia respecto
a situaciones en curso, creadas en el pasado y todavía existentes al tiempo de publicarse
la nueva ley.317

en el tiempo. Una reflexión crítica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes”.
Ob. Cit. Pág. 81.
315
Vid. DÍAZ AZNARTE, MT., En “Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo. Una
reflexión crítica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes”. Ob. Cit. Pág. 81
y ss.
316
Cfr. JIMÉNEZ ALEMÁN, JA., En “La aplicación de la Norma Jurídica en el tiempo: Algunas
reflexiones en el ámbito del Derecho Administrativo frente a situaciones concretas”. Revista Jurídica
SSIAS. Escuela de Derecho. Año 6 nº 6. Ob. Cit. Pág. 6 y ss.; DÍEZ-PICAZO, LM/GULLÓN, A.,
Distingue: Constitución o existencia. Las nuevas leyes no afectan a situaciones creadas o extinguidas bajo
la ley antigua; Contenido y efectos de una situación jurídica, cuando la nueva ley tiene eficacia sobre los
efectos de la misma que no se hayan producido todavía, salvándose los efectos ya producidos con
anterioridad. En “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Introducción. Derecho de la persona.
Autonomía privada. Persona jurídica. Ob. Cit. Pág. 113.
317
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro
Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 714 y ss.; MACHO PÉREZ, AB., En “El
principio de irretroactividad en Derecho Tributario”. Ob. Cit. Pág. 163; También LÓPEZ MENUDO, F.,
En “El principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”. Ob. Cit. Pág. 81 y ss.; REYES

114
 Las críticas se basan en la no resolución, de manera precisa, del problema de
sucesión de leyes en el tiempo, porque no define con exactitud cuál de los dos
principios que entran en juego rige, sin excepción, el de no retroactividad o el del efecto
inmediato, teniendo que analizar, caso por caso, las situaciones que se presentan.
También se critica que traslada el problema del efecto inmediato al ser sustituido el
término por el de retroactividad.
La retroactividad o irretroactividad de una norma es facultad del legislador y su
poder está limitado al ejercicio de su función.

2. RETROACTIVIDAD

2.1 CONCEPTO

Se puede hablar de retroactividad, cuando, sobreviven supuestos, actos,

relaciones, situaciones o efectos jurídicos que tienen su origen en una norma anterior,
que traen causa de la misma, y ésta ha sido derogada por otra posterior. Para saber
cuándo estos efectos van a ser regidos por una Ley anterior o una Ley nueva y aplicar
una u otra, en situaciones en que la elección no viene impuesta por el legislador,
quedando al criterio interpretativo del órgano judicial, acudimos al Derecho transitorio.
Existe retroactividad cuando debe aplicarse, Ley o norma jurídica nueva, a
relaciones y efectos jurídicos nacidos con anterioridad a su entrada en vigor (la norma
se retrotrae y tiene efectos sobre el pasado). Caso contrario es ultraactividad, cuando se
aplica la norma vieja, a efectos jurídicos surgidos, cuando aquella ya ha sido
derogada.318
DE CASTRO y BRAVO, habla de retroactividad “cuando a una relación
jurídica conformada por una norma jurídica de fecha anterior le es aplicada una ley

MONTERREAL, JM., En “Código Civil comentado y concordado extensamente e ilustrado con la

exposición de los principios científicos de cada institución y un estudio comparativo de los principales
códigos europeos y americanos”. Tomo XXXII. (Artículos 1930 a 1978. Disposiciones transitorias y
adicionales). Volumen segundo. Ob. Cit. Pág. 1041.; CASTÁN TOBEÑAS, J., En “Derecho Civil
español, común y foral”. Tomo I. Introducción y Parte General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la
norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 640.
318
Vid. PASCUAL MEDRANO, A., En “Código Civil Comentado”. Volumen I. Título Preliminar.
Dirigido por Ana Cañizares Laso, Pedro de Pablo Contreras, Javier Orduña Moreno y Rosario Valpuesta
Fernández. Thomson Reuters. Editorial Civitas. Primera Edición 2011. Pág. 52.

115
nueva, de fecha posterior, de modo que le afecte de forma sustancial”.319 Es una
modificación actual de situaciones jurídicas existentes, para dar la configuración que
hubiese correspondido de haber estado vigente, la Ley nueva, en tiempo anterior a su
promulgación.
GARCÍA VALDECASAS, define la retroactividad como, la atribución a una
norma o a un hecho jurídico, de efectos que se habrían producido de haber estado
vigente aquélla o haber existido éste, en tiempo anterior a aquel en que efectivamente
entró en vigor la norma o se produjo el hecho.320
Señala LÓPEZ MENUDO que el concepto de retroactividad es el arquetipo
mismo de la equivocidad: un concepto elástico y polémico como pocos. Todos los
problemas que surgen a la hora de aplicar este concepto convergen en qué consiste la
retroacción o cuándo se ha de considerar que una norma retroacciona.321
La jurisprudencia distingue entre retroactividad y aplicación inmediata
(retroactividad impropia). El primer caso ocurre cuando se trasgreden los límites de lo
permitido; se puede equiparar a la retroactividad auténtica o de grado máximo. El
segundo caso se produce, cuando los efectos retroactivos han de ser tolerados; también
es llamada por la doctrina retrospección, y en ésta una norma puede variar situaciones
jurídicas constituidas de acuerdo con normas anteriores, cuando los efectos de tales
situaciones aún no se han producido. (Supone esta acepción, la inutilización del término
“retroactividad” para todo lo que no sea retroacción prohibida).322
El artículo 9.3 CE, como ya se ha apuntado, establece límites a la posible
retroactividad de normas y a partir de este momento, cualquier retroacción de ley que
pueda vulnerar derechos fundamentales y libertades públicas deviene inconstitucional.
Supone un límite para el Estado y garantía para el ciudadano, porque al dejar de ser

319
Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F., Este significado es conforme al artículo 2.3 CC (antiguo 3 CC) y no
se puede hallar partiendo de la antigua o la nueva ley, sino teniendo en cuenta la defensa de las
situaciones jurídicas que predica. En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro
Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 723.
320
Vid. GARCÍA VALDECASAS, G., En “Sobre la significación del principio de no retroactividad de
las leyes”. Anuario de Derecho. Tomo XIX. Fascículo 1 Enero a marzo. 1966. Pág. 47.
321
Vid. LÓPEZ MENUDO, F., La causa de que el concepto de retroactividad se torne huidizo y
controvertido, depende del punto desde el que quede establecida la prohibición de que la norma se
accione hacía atrás o accionada hacia delante afecte a hechos que tienen raíces en el pasado. En “El
principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”. Ob. Cit. Pág. 75.
322
Vid. LÓPEZ MENDUDO, F., En “El principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”. Ob. Cit.
Pág. 76; GARCÍA VALDECASAS, G., En “Sobre la significación del principio de no retroactividad de
las leyes”. Anuario de Derecho. Tomo XIX. Fascículo 1. Ob. Cit. Pág. 51.

116
desvalorados por el legislador, determinados hechos, no tiene sentido que los
ciudadanos sigan padeciendo consecuencias de leyes consideradas inadecuadas.323
No se permite otorgar eficacia legal en período de “vacatio legis”, -período
entre el inicio de la publicación y el momento de su vigencia-, que constituye el término
“a quo” de la retroactividad de normas favorables.324
La posibilidad de inclinarse por la norma más favorable al reo, en sucesión de
leyes en el tiempo, es tarea no siempre fácil. Los casos más claros, son los de
despenalización, pero existen otros supuestos no tan nítidos, cuando se dispensa un
nuevo tratamiento de la materia. En estos casos, para determinar si la nueva ley es más
favorable, hay que analizar las consecuencias penológicas, al resultar una ley penal más
o menos favorable, siempre, en atención a la consecuencia jurídica. Habría que calcular
la pena aplicada y la que correspondería aplicar según la nueva regulación, en todo caso,
aplicación en concreto.325
Cuando dos o más leyes resulten homogéneas, es sencillo el cálculo que
determina ley penal más favorable, y el reo, en última instancia ser pronuncia por la
pena que le es más favorable, por decisión individualizada.
El concepto de retroactividad adoptado por el Ordenamiento español, es amplío,
conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 CP, si la ley más favorable es promulgada
con posterioridad a los hechos pero antes del juicio, deberá ser aplicada en la
sentencia que se dicte y la ley posterior más favorable deberá desplegar efectos
retroactivos incluso si hay sentencia firme y se cumple condena.326 A pesar de esta

323
Vid. MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., En “Derecho Penal”. Parte General. Ob. Cit. Pág.
141; Contrario a esta postura y basado exclusivamente en la benignidad hacia el reo LANDECHO
VELASCO, CM/ MOLINA BLÁZQUEZ, C., Para estos autores si el legislador dictase normas más
gravosas, en base al criterio señalado habría que castigar a los que cometieron esos hechos en el pasado.
En “Derecho Penal Español”. Parte General. Ob. Cit. Pág. 146.
324
Vid. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., La redacción del artículo 2.2 del Código Penal ha puesto
fin a la polémica suscitada en torno a este planteamiento, consecuencia de la redacción del artículo 24 del
Código Penal de 1973, que suscitaba dudas en torno al momento en que la norma podía tener eficacia
retroactiva.” En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho
Penal”. Vol. II Ob. Cit. Pág. 902 y ss. También la Circular de la Fiscalía 2/1983 se pronunciaba a favor
de su aplicación en período de “vacatio”. Pág. 443 y ss.
325
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., En “Derecho Penal Español”. PG.
Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 213 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En
“Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias”. Vol. II. Ob. Cit. Pág. 905.
326
Cfr. MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., En estos casos deberá dictarse una nueva resolución
conteniendo los efectos derivados de la nueva ley (la extinción de la condena o la disminución de la
pena). En “Derecho Penal”. Parte General. Ob. Cit. Pág. 142; MACHO PÉREZ, AB., Es un concepto
amplio, que comprende las situaciones pendientes o en curso, incluyendo tanto los efectos pasados, como
los pendientes y futuros y evita distinguir entre las partes pasadas y futuras de las situaciones
preexistentes, considerándolas “en bloque”. En “El principio de irretroactividad en Derecho Tributario”.
Ob. Cit. Pág. 164; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La fórmula utilizada en el artículo 2.2 es

117
amplía concepción, en relación a efectos retroactivos de sentencias firmes, la
jurisprudencia ha negado su aplicación, a la reincidencia y a la cancelación de
antecedentes penales, salvo en caso de que la nueva ley despenalice una conducta.327
Determinar cuando estamos ante un supuesto de retroactividad y cuando se
aplica el principio “regis tempus actum”, no es sencillo, al carecer de un concepto
constitucional o legal, en el que, fundamentar la decisión acogida. Por otra parte las
soluciones jurisprudenciales o doctrinales no resultan precisas, siendo la mayoría de las
veces construcciones que parten de concretas relaciones jurídicas.

2.2.1 CLASES DE RETROACTIVIDAD

La aplicación retroactiva puede ser expresa, cuando el legislador realiza una

proclamación formal de su aspecto retroactivo y delimita la afección de la nueva ley a
relaciones existentes, antes de ser promulgada la nueva ley, (artículo 2.3 CC); también
puede aparecer de manera tácita, cuando del sentido y finalidad de la ley resulta clara la
intención del legislador.328

amplísima y rebasa las barreras de la cosa juzgada. En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho Penal.” Vol. II. Ob. Cit. Pág. 903.; Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, L.,
Proclama la retroactividad de la ley más favorable, aun cuando haya recaído sentencia firme y el reo esté
cumpliendo condena. No puede convencer la santidad de la cosa juzgada y los argumentos de orden
público, ni tampoco el indulto que es una ficción y para este autor ha de proclamarse la realidad. En
“Principios de Derecho Penal. La ley y el delito”. Ob. Cit. Pág. 159; GARCÍA VALDECASAS, G., En
“Sobre la significación del principio de no retroactividad de las leyes” Anuario de Derecho. Tomo XIX.
Fascículo 1. Ob. Cit. Pág. 48.
327
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El Tribunal Supremo, inicialmente extendió el alcance de
la retroactividad de la ley favorable al reo a las sentencias ya ejecutadas en el caso puntual del incremento
de las cuantías que delimitan el delito de la falta. Después las leyes de 8 de abril 28 de diciembre de 1974
y 8 de mayo de 1978, establecían la no rectificación de los antecedentes penales por razón de la
modificación de tales cuantías, varió la doctrina jurisprudencial, con la excepción de la previsión
establecida en el artículo 10 de R.O de 5 de diciembre de 1892. En “Introducción al Derecho Penal.
Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. II. Ob. Cita Pág. 903 y ss.; MUÑOZ
CONDE, F/ GARCÍA ARÁN, M., Aquellas modificaciones legislativas por las que se actualizan
determinadas cuantías establecidas por ley si, resultan beneficiosas para quienes hubieran cometido un
delito, que ahora, con dicha disposición legal, pasa a ser considerado falta, pero no se trata de un
verdadero supuesto de sucesión de leyes, sino de una adecuación al cambio de precio de las cosas, objeto
del delito, en función de las circunstancias económicas. En “Derecho Penal”. Parte General. Ob. Cit.
Pág. 142 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, JM/SERRANO GÓMEZ, A., En “Derecho Penal Español”.
PG. Revisada y puesta al día. Ob. Cit. Pág. 214.; LANDECHO VELASCO, CM/MOLINA BLÁZQUEZ,
C., Nuestra legislación es de las más generosas en Derecho comparado. En “Derecho Penal Español”.
Parte General. Ob. Cit. Pág. 146.
328
Vid. Por todos DE CASTRO Y BRAVO, F., En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I.
Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 723; CASTÁN TOBEÑAS, J., Cita STS de
10 de junio de 1927. En “Derecho Civil español, común y foral”. Tomo I. Introducción y Parte General.
Volumen I. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica. Vol. I. Ob. Cit. Pág. 641; VERDERA
IZQUIERDO, B., En “La irretroactividad: Problemática General”. Ob. Cit. Pág. 97; COLINA GAREA,

118
 La expresa, no plantea oposición, salvo la derivada de la inconstitucionalidad, en
supuestos de vulneración del artículo 9.3 de la CE, porque el principio consagrado en
éste artículo, contiene dos límites expresos a la retroactividad; disposiciones
sancionadoras no favorables y disposiciones restrictivas de derechos individuales.329
El legislador prescribe expresamente la retroactividad o interesa que se deduzca
tácitamente, sin una regla expresa que así lo establezca. El alcance de la retroacción, se
determina, conforme a redacción o finalidad de su mandato y para ello la doctrina
apunta diferentes grados de intensidad de la retroactividad: grado máximo, medio o
mínimo.
DE CASTRO, enumera disposiciones que, por su carácter, implican un tácito
efecto retroactivo; normas interpretativas o aclaratorias, que vienen a suplir lagunas
legales, leyes de interpretación del contenido y del alcance de lo promulgado que
adquieren eficacia cuando la norma aclarada, por ella, hubiera entrado en vigor;330
disposiciones complementarias o ejecutivas, que son mero desarrollo de Ley

R., Lo ideal sería que, en supuestos de retroactividad expresa, el autor de la norma fijase el alcance del
efecto retroactivo ordenado. En “Comentarios al Código Civil”. Tomo I. Director Rodrigo Bercovitz
Rodríguez-Cano T. I (Artículos 1 a 151). Valencia 2013 Pág. Pág. 110.
329
En STC 27/1981 de 20 de julio. Pleno. Ponente Plácido Fernández Viagas. Fundamento de Derecho
Décimo; STC 6/1983 de 4 de febrero. Pleno. Ponente Luis Díez-Picazo. Fundamento de Derecho
Tercero.; STC 150/1990 de 4 de octubre. Pleno. Ponente: Jesús Leguina Villa. Fundamento de Derecho
Octavo.
330
Vid. Por todos DE CASTRO Y BRAVO, F., En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I.
Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 727.; PASQUAU LIAÑO, M., Cita como
ejemplos de leyes aclaratorias, entre otras: STS 17 de septiembre de 1996. Resolución 713/1996. Sala
Civil. Ponente Eduardo Fernández-Cid de Temes. Fundamento Jurídico Segundo, para justificar la
aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor; la RDGRN de 25 de abril de
1988 en relación al art. 17.2 CC en su redacción dada por la Ley 52/1982 de 13 de julio, que asumió la
interpretación del precepto en su anterior versión que daba la propia Dirección General; la STS de 14 de
noviembre de 2002. Resolución 1068/2002. Ponente Francisco Marín Castán. Fundamento de Derecho
Décimo, en el que considera que no hay infracción del principio de retroactividad cuando la modificación
legal no hace más que recoger lo que ya suponía siendo pronunciado por la jurisprudencia en aplicación
de la noma antigua temporalmente aplicable (en el caso se trataba de la incompatibilidad entre los
intereses moratorios especiales del art. 20 LCS y los del antiguo 921 LEC, que expresamente se
estableció por la disposición adicional sexta de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los
Seguros Privados. No obstante, en estos supuestos se acepta la posibilidad de entender tácitamente la
retroactividad de la norma, al venir ligada al sentido o finalidad de la propia ley. En “Jurisprudencia Civil
comentada. Código Civil”. Tomo I. (Artículos 1 a 608). Dirección. Miguel Pasquau Liaño. Coordinación
Klaus Jochen Albiez Dohrmann, Ana López Frías. Editorial Comares. Segunda edición. Granada 2009
Pág. 23; CASTÁN TOBEÑAS, J., En “Derecho Civil español, común y foral”. Tomo I. Introducción y
Parte General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 641 y ss.; JIMÉNEZ
DE ASÚA, L., En “Principios de Derecho Penal. La Ley y el delito”. Ob. Cit. Pág. 155; GARCÍA-
VALDECASAS, G., Es lógico entender que el sentido declarado por la interpretación auténtica es el que
correspondía a la ley interpretada desde el momento de su promulgación, lo cual evidentemente no
supone violación de la misma por la ley interpretativa. En “Sobre la significación de la no retroactividad
de las leyes”. Anuario de Derecho. Tomo XIX. Fascículo 1. Ob. Cit. Pág. 51.; GARCÍA DE
ENTERRÍA, E/FERNANDEZ, TR., En “Curso de Derecho Administrativo I”. Editorial Thomson
Reuters. Decimoquinta Edición. 2011. Pág. 98 y ss.; QUINTANO RIPOLLÉS, A., En “Curso de
Derecho Penal”. Tomo I. Ob. Cit. Pág. 163.

119
principal;331 leyes y disposiciones de estricto carácter procesal, adjetivas y creadoras del
proceso, que se aplican con carácter inmediato a procesos en curso, pero no declaran ni
perjudican derecho alguno a favor de la parte;332 disposiciones que condenen
situaciones por ser incompatibles a sus fines morales y sociales, anteriormente
constituidas.
Se presume de disposiciones prohibitivas, derogatorias, urgentes y persecutorias
de anteriores fraudes (STC 9/1981 de 31 de marzo);333 de disposiciones cuyo objeto es
establecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo con efecto retroactivo se
consigue la uniformidad propuesta.334 También deben tener eficacia retroactiva, en

331
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., Ejemplo pueden ser los reglamentos y ordenanzas que no
establecen ni definen derechos, sólo fijan las reglas para la aplicación y el cumplimiento de los declarados
por la ley a que se refieren. En “Derecho Civil de España”. Parte General. Tomo I. Libro Preliminar.
Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 727 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA E/FERNÁNDEZ, TR.,
En “Curso de Derecho Administrativo I” Ob. Cit. Pág. 98 y ss.; VERDERA IZQUIERDO, B., En “La
irretroactividad: Problemática general”. Ob. Cit. Pág. 100.
332
La EM del Código Civil dispone “Pero si es justo respetar los derechos adquiridos bajo la legislación
anterior, aunque no hayan sido ejercitados, ninguna consideración de justicia exige que su ejercicio
posterior, su duración y los procedimientos para hacerlos valer, se eximan de los preceptos del Código.
Todas estas disposiciones tiene carácter adjetivo y sabido es que las leyes de esta especie pueden tener
efecto retroactivo” También GARCÍA DE ENTERRÍA, E/FERNÁNDEZ TR., En “Curso de Derecho
Administrativo I”. Ob. Cit. Pág. 99; Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Las leyes de organización,
competencia y procedimiento que se modifiquen en bien de la justicia, pueden ser retroactivas. En cuanto
a la organización judicial y competencia si crean tribunales especiales o comisiones ad hoc, no podrán
tener efectos retroactivos, ni ultractividad. Las leyes para perseguir del delito sólo si favorecen al reo
pueden ser retroactivas (ejemplo la ley que transforma un delito privado en perseguible de oficio o
público).Tampoco las disposiciones sobre pruebas, salvo en lo favorable al reo, ni las que supriman un
recurso, pero sí las que lo creen. En “Principios de Derecho Penal. La Ley y el delito”. Ob. Cit. Pág.
158.; ANTÓN ONECA, J/RODRÍGUEZ MUÑOZ, JA., Cita a Gómez Orbaneja. Las leyes procesales no
se aplica a la anterior conducta punible, sino a los hechos y actos actuales que constituyen el contenido
del proceso. En “Derecho Penal”. Parte General. Ob. Cit. Pág. 107; RUIZ ANTÓN, LF., No cabe duda
de que la supresión de cualquier requisito o garantía procesal o la ampliación de plazos de prescripción
puede entrañar una merma de dichos derechos. En “El Principio de irretroactividad de la Ley Penal en
la Doctrina y la Jurisprudencia”. Anuario de la Facultad de Derecho nº 7. Ob. Cit. Pág. 160; COLINA
GAREA, R., Distingue entre las que se refieren al proceso mismo como materia directa de su
reglamentación, donde no cabe la retroactividad tácita y las que regulan los trámites procedimentales a los
que han de someterse el ejercicio de acciones y derechos donde cabe la retroactividad al ejercicio de
derechos no ejercitados en el momento en que la nueva ley entra en vigor. En “Comentarios al Código
Civil”. Tomo I. Director Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano T. I (Artículos 1 a 151). Ob. Cit. Pág. 110;
LLABRÉS FUSTER, A., Las leyes que regulan sus aspectos sustantivos, detención, prisión provisional,
no pueden aplicarse con carácter retroactivo aquellas que restringen derechos individuales. En
“Comentarios al Código Penal”. Director Manuel Gómez Tomillo. Editorial Lex Nova. Enero 2011. Pág.
46.
333
Vid. STC 9/1981 de 31 de marzo. Sala Civil. Ponente Rafael Gómez-Ferrer Morant. Fundamento de
Derecho Tercero. “Esta significación retroactiva, por lo demás había sido ya puesta de manifiesto por la
doctrina y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a Leyes ordinarias (sentencia de 13 de
diciembre de 1966 entre otras) al señalar, desde la perspectiva, que la retroactividad de las Leyes va
implícita en algunas de ellas, lo que puede ocurrir con disposiciones que condenen, como incompatibles
a sus fines morales y sociales situaciones anteriormente constituidas, u otras que tengan como objeto
establecer un régimen general y uniforme en cuanto sólo concediéndoles efectos retroactividad se puede
conseguir la uniformidad propuesta”.
334
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., Las que establecen, por ejemplo un nuevo régimen o modifican el
existente sobre el tráfico inmobiliario o mobiliario; carácter inmediato de la Ley Hipotecaria. En

120
cuanto supongan una reducción o desaparición de consecuencias penales, la declaración
de inconstitucionalidad de una Ley penal.335
El Tribunal Supremo, admite la retroactividad de normas no dotadas
expresamente de alcance retroactivo, por entender que tienen carácter meramente
instrumental, sin comportar nuevos derechos.336
A pesar de no constar expresa o tácitamente la retroactividad, doctrina y
jurisprudencia manifiestan, que una concreta norma podría poseer eficacia retroactiva
siempre que lo permitan las DDTT del Código Civil, al constituir, estas, Derecho
supletorio en la materia.337
Aparece, pues, la irretroactividad como regla general de aplicación subsidiaria,
pues integra la falta de disposición legal sobre retroactividad para cada caso concreto, y
como regla de carácter común, por alcanzar su radio de acción a leyes civiles y a todas
las normas de este rango, (penales, administrativas) incluso las de rango inferior.338
Aunque una ley disponga aplicar retroactivamente otra ley, expresa o
tácitamente, no por ello excluye totalmente la aplicación del principio de

“Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob.
Cit. Pág. 728; CASTÁN TOBEÑAS, J., En “Derecho Civil español, común y foral”. Tomo I.
Introducción y Parte General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 642.
335
Vid. LLABRÉS FUSTER, A Comportará la revisión de los procesos en que aquella haya sido aplicada
y no puede desplegar efecto retroactivo alguno las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una
norma penal en cuanto puedan resultar desfavorables. Diferente es que se declare la nulidad de alguna
interpretación, cuestión que conllevaría la interposición de un recurso de revisión penal que se examinará
caso por caso. En “Comentarios al Código Penal”. Director Manuel Gómez Tomillo. Ob. Cit. Pág. 47
336
Cfr. STS de 20 de abril de 2009. Resolución 283/2009. Sala Civil. Ponente: José Almagro Nosete.
Fundamento de Derecho Tercero “Con independencia del grado de retroactividad que se atribuya a la
ley posterior, incluso para admitir un grado débil o mínimo, es preciso que ésta así lo disponga, sin
perjuicio de que ello no deba entenderse en el estricto sentido de que lo haga expresamente, pues, a falta
de previsión expresa, jurisprudencia y doctrina admiten también la retroactividad que resulta
tácitamente de la norma posterior (SS. 26 mayo 1969 y 7 julio 1987), retroactividad tácita que ha venido
atribuyéndose tradicionalmente a las normas interpretativas, a las complementarias, de desarrollo o
ejecutivas, a las que suplan lagunas, a las procesales, y, en general, a las que pretenden eliminar
situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, pues de
otro modo no cumplirían su objetivo (SSTS de 26 noviembre 1934, 17 diciembre 1941, 5 julio 1986 y 9
abril 1992)” De esta opinión PASQUAU LIAÑO, M., En “Jurisprudencia Civil comentada. Código
Civil”. Tomo I. (Artículos 1 a 608). Dirección. Miguel Pasquau Liaño. Coordinación Klaus Jochen Albiez
Dohrmann, Ana López Frías. Ob. Cit. Pág. 24.
337
Vid. CASTÁN TOBEÑAS, J., En “Derecho Civil español, común y foral”. Tomo I. Introducción y
Parte General. Volumen I. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica. Ob. Cit. Pág. 642 y ss.; COLINA
GAREA, R., En “Comentarios al Código Civil”. Tomo I. Director Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano T.
I (Artículos 1 a 151). Ob. Cit. Pág. 112 y ss.; PASQUAU LIAÑO, M., STS 16 de abril de 1991. Sala
Civil. Ponente José Almagro Nosete. Fundamento de Derecho Séptimo “Se admite pacíficamente, que a
falta de reglas generales estatuidas por cada dispositivo legal concreto y siempre dentro del marco
constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las
normas de derecho transitorio del Código Civil, las que cumplen tal función y a ellas debe acudirse” En
“Jurisprudencia Civil comentada. Código Civil”. Tomo I. (Artículos 1 a 608). Dirección. Miguel
Pasquau Liaño. Coordinación Klaus Jochen Albiez Dohrmann, Ana López Frías. Ob. Cit. Pág. 26.
338
Las DDTT son objeto de estudio en el Capítulo III.

121
irretroactividad, porque continuará operando como presunción favorable a la restricción
de eficacia retroactiva de leyes.339

2.1.2 GRADOS DE RETROACTIVIDAD

El binomio irretroactividad-retroactividad, no aparece en formas puras para ser

aplicado, sino que admite grados intermedios o formas atenuadas en función de los
diferentes supuestos y circunstancias que presentan en la realidad.340
La Jurisprudencia, en sus pronunciamientos, distingue entre retroactividad
auténtica o de grado máximo y retroactividad impropia o de grado medio, aludiendo al
término acuñado en la doctrina alemana.341 En nuestro ordenamiento jurídico, doctrina y
jurisprudencia venían distinguiendo tres grados de retroactividad.342

339
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro
Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 723; SUÁREZ COLLÍA, JM., En “El principio
de irretroactividad de las normas jurídicas. Retroactividad e irretroactividad en Derecho. Concepto,
Tratamiento Normativo y Jurisprudencia”. Ob. Cit. Pág. 68 y ss.
340
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La retroactividad es un concepto graduable, flexible, que
admite efectos de distinta intensidad. En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y
tendencias del Derecho Penal”. Vol. II. Ob. Cit. Pág. 884; DE CASTRO Y BRAVO. F., En “Derecho
Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág.
723.
341
El Tribunal Constitucional en STC 126/1987, de 16 de julio. Pleno. Ponente: Gloria Begué Cantón,
Fundamento Jurídico nº 11, 12 y 13; STC 182/1997 de 28 de octubre. Ponente: Álvaro Rodríguez Bereijo.
Fundamento Jurídico nº 11 d), distingue entre retroactividad auténtica y retroactividad impropia En el
primer supuesto, que se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de
hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de
interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica. En el supuesto de la
retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la Ley incide sobre situaciones
jurídicas actuales aún no concluidas, la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación
de bienes llevada a cabo caso por caso que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de
otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico
tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la
medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros
factores similares; STC 197/1992 de 19 de noviembre. Pleno. Ponente: Eugenio Díaz Eimil. Fundamento
Jurídico nº 4; STC 112/2006 de 05 de abril. Pleno. Ponente: Pablo Pérez Tremps Fundamento Jurídico nº
17 y 18.
342
Vid. Por todos DE CASTRO Y BRAVO, F., En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I.
Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 723 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE
MOLINA, A., En las relaciones jurídico-privadas de Derecho Civil, se ha acuñado esta clasificación, se
observan nítidamente los tres grados. En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y
tendencias del Derecho Penal”. Vol. II. Ob. Cit. Pág. 884 y ss.; SUÁREZ COLLÍA, JM., En “El
Principio de irretroactividad de las Normas Jurídicas. Retroactividad e irretroactividad en Derecho.
Concepto, Tratamiento Normativo y Jurisprudencia”. Ob. Cit. Pág. 69.; LÓPEZ MENUDO, F., En “El
Principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”. Ob. Cit. Pág. 81; COLINA GAREA, R., En
“Comentarios al Código Civil”. Tomo I. Director Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano T. I (Artículos 1 a
151). Ob. Cit. Pág.110 y ss.

122
 [Link] RETROACTIVIDAD AUTÉNTICA O DE GRADO MÁXIMO

Consiste en aplicar la ley nueva a relaciones o situaciones jurídicas conformadas

a su entrada en vigor, sin tomar en consideración o de manera secundaria, que las
mismas fueron creadas bajo el imperio de otra Ley.
La retroactividad alcanza, en este grado, sus efectos producidos y consumados;
producidos pero no consumados con anterioridad a su entrada en vigor; o aunque se
hubieran producido con posterioridad a su vigencia. Es retroactividad genuina al
intervenir en hechos pertenecientes al pasado ya liquidados.
Supone la invasión de la ley nueva en la vigencia de la ley antigua, que ordena
para el futuro efectos jurídicos de hechos pasados, como si la ley antigua no hubiera
estado en vigor y en su lugar hubiera estado vigente la nueva ley. Es la verdadera
retroactividad. Si el legislador tuviese este poder, desaparecerían el orden, la certeza y la
seguridad jurídica y crearía confusión.343
Es poco frecuente, por dificultades de orden político, por los sacrificios
inaceptables que conlleva, al remover hechos consumados. Suele ocurrir en situaciones
de cambio revolucionario o secuelas del mismo, donde legislativamente, se pretende
plasmar la ruptura radical con la legislación precedente.344 Como ejemplo de este tipo
de retroactividad: Ley de 23 de septiembre de 1939, derogatoria de la Ley de Divorcio
de 2 de marzo de 1932, en la que “se declaraban nulas las sentencias firmes de divorcio
vincular dictadas por tribunales civiles a tenor de aquella ley derogada, respecto de
matrimonios canónicos, hayan o no pasado los cónyuges a uniones civiles
posteriores”;345 Ley de 17 de mayo de 1933 de Confesiones y Congregaciones
religiosas.346

343
Vid. GARCÍA VALDECASAS, G., Esta violación sería contraria a la unidad y armonía del orden
jurídico, que exige que toda ley por el tiempo en que estuvo vigente sea respetada y obedecida, sin que la
ley posterior pueda invadir su esfera temporal de vigencia, pues podría suceder que estuvieran coexistir
normas contradictorias. En “Sobre la significación del principio de no retroactividad de las leyes”.
Anuario de Derecho. Tomo XIX. Fascículo 1. Ob. Cit. Pág. 50.
344
Cfr. SÚAREZ COLLÍA, JM., En “El Principio de irretroactividad de las Normas Jurídicas.
Retroactividad e irretroactividad en Derecho. Concepto, Tratamiento Normativo y Jurisprudencia”. Ob.
Cit. Pág.69 y ss.; COLINA GAREA, R., En “Comentarios al Código Civil”. Civil. Tomo I. Director
Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano T. I (Artículos 1 a 151). Ob. Cit. Pág.111; LÓPEZ MENUDO, F., En
“El principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”. Ob. Cit. Pág. 81 y ss.
345
BOE Nº 278 de 5 de octubre de 1939, en el que se publica la Ley de 23 de septiembre que deroga la
Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, publicada en la Gaceta de Madrid de 11 de marzo de 1932.
346
GACETA DE MADRID de 3 de junio de 1933. El título III de la ley de confesiones y congregaciones
religiosas “Del régimen de bienes de las confesiones religiosas” (art. 11 a 19) manifiesta que se
declaraban propiedad pública los templos, casas rectorales con sus huertos, palacios episcopales,
seminarios, monasterios y demás edificios del culto católico, aunque siguieran destinados al mismo fin
religioso, salvo necesidad pública y previa ley especial, que era una verdadera espada de Damocles. Las

123
 La aceptación jurisprudencial del término “retrospección” o “retroactividad
impropia”, tras la promulgación de la Constitución de 1978, viene confirmando que el
artículo 9.3 identifica retroactividad, con “grado fuerte” y deja fuera de la prohibición,
del concepto de retroactividad, los grados medios y mínimo.347

[Link] RETROACTIVIDAD INTERMEDIA O DE GRADO MEDIO

Se produce cuando la nueva Ley es aplicada a efectos jurídicos derivados de la

relación jurídica básica y aunque se hubiesen generado vigente su norma propia, han de
ejecutarse a partir de la entrada en vigor de una ley posterior.
Se extiende a efectos producidos previamente a su entrada en vigor, pendientes
de consumación en ese momento y a los que se produzcan con posterioridad.348
Dentro de este grado de retroactividad, se encuentran: Ley Represora de la Usura
de 23 de julio de 1908, que rebaja los intereses de préstamos, incluso de plazos vencidos
pero aún no pagados. Se aplica a efectos no consumados de situaciones nacidas bajo la
norma antigua;349 También la DT A) 1ª 1 del Decreto 4104/1964 de 24 de diciembre por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos que dispone
“aplicación no sólo a los contratos que se celebren a partir de su vigencia, sino

confesiones sólo podrían adquirir y conservar bienes inmuebles y derechos reales únicamente en la
cuantía necesaria para el servicio religioso; los que excedieran esa cuantía serían enajenados, igual que
los bienes muebles que fueran origen de interés, renta o participación en beneficios. Excepto los templos,
los demás edificios eran sometidos a tributación. Las Iglesias podrían fundar y dirigir establecimientos,
inspeccionados por el Estado, para la enseñanza y formación sólo de sus ministros (de sus miembros,
decía, en cambio, el anteproyecto.
También ejemplo de este tipo de retroacción son los supuestos en que la ley nueva exige como requisito
necesario para la constitución o transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles la inscripción de
los mismos en el Registro de la propiedad mientras que la legislación anterior no requería formalidad
especial alguna. Si se da efecto “retroactivo” quedarían anulados automáticamente todos los actos de
constitución y transmisión de derechos reales inmobiliarios donde no se hubiese observado el requisito de
la inscripción y repercutiría sobre aquellas relaciones constituidas posteriormente y que presuponían la
validez de estos actos.
347
Vid. LÓPEZ MENUDO, F., La Constitución convierte la retroactividad en un monismo coincidente
con el grado fuerte. En “El Principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”. Ob. Cit. Pág. 81.
348
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro
Preliminar. Introducción al Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 724; SÚAREZ COLLÍA, JM., En “El Principio
de irretroactividad de las Normas Jurídicas. Retroactividad e irretroactividad en Derecho. Concepto,
Tratamiento Normativo y Jurisprudencia”. Ob. Cit. Pág. 71 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.,
En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. II
Ob. Cit. Pág. 885; COLINA GAREA, R., En “Comentarios al Código Civil”. Tomo I. Director Rodrigo
Bercovitz Rodríguez-Cano T. I (Artículos 1 a 151). Ob. Cit. Pág. 111.
349
Ley Represora de la Usura de 23 de julio de 1908. Gaceta de Madrid 206/1908 de 24 de julio.

124
también a los que en dicho momento se hallaren en vigor.”350 Se regulan por la nueva
Ley las relaciones arrendaticias nacidas al amparo de la legislación anterior a las que se
venía aplicando aquella norma; Igualmente la DT 11 CC, permite al destinatario de la
norma poder escoger entre aplicar la nueva o antigua Ley: “los expedientes de
adopción….seguirán su curso con arreglo a la legislación anterior, a menos que los
solicitantes de la gracia desistan de seguir este procedimiento y prefieran el establecido
en el Código”; En este sentido la DT 12 del CC “se respetarán las legítimas, las
mejoras y los legados (establecidos antes de su entrada en vigor), pero reduciendo su
cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le
corresponda según el Código”.351

[Link] RETROACTIVIDAD DE GRADO MÍNIMO.

Tiene lugar cuando la nueva norma es aplicada a efectos nacidos bajo su

vigencia, pero derivados de una relación o situación jurídica constituida anteriormente.
Sólo se aplica a efectos producidos a partir de su entrada en vigor. En grado mínimo
quedan afectados los hechos producidos a partir de la entrada en vigor de la nueva ley.
Como ejemplo, en el caso de Ley de Represión de la Usura, sería el supuesto de
aplicación de la ley para rebajar el interés de los préstamos futuros y de los intereses que
venzan después de la promulgación de la nueva ley. 352

2.1.3. RETROACTIVIDAD O RETROSPECCIÓN

El Tribunal Constitucional mantiene un concepto muy restrictivo de

retroactividad a efectos de prohibición del artículo 9.3 CE. Con este término se pretende

350
BOE Nº 312 de 29 de diciembre, en el que se publica el Decreto 4104/1964 de 24 de diciembre por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos.
351
Vid. GARCÍA VALDECASAS, G., En este caso la ley que impone una limitación al derecho de
propiedad, afectaría inmediatamente a todos los derechos de propiedad existentes y no sólo a los que se
adquieran posteriormente a su entrada en vigor, pero los actos contrarios a dicha limitación, realizados
antes, conservarían su validez. Ejemplo de este tipo de retroactividad, en la Ley para reprimir la usura,
que reduce el interés de los préstamos si se aplicara no sólo a los préstamos futuros sino también a los
existentes, reduciendo los intereses que hayan vencido y no se hayan pagado. En “Sobre la significación
del principio de no retroactividad de las leyes”. Anuario de Derecho. Tomo XIX. Fascículo 1. Ob. Cit.
Pág. 48.
352
Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura. (Gaceta de Madrid 206/1908 de 24 de julio de
1908).

125
dar respuesta a supuestos de retroacción permitida, desterrando el concepto
“retroactividad” para aquello que no sea retroacción prohibida. Viene a ser el
equivalente a “aplicación inmediata” término asumido por la doctrina, importado de la
jurisprudencia alemana.353
El artículo 9.3 CE, establece límites a la retroactividad de normas que garantizan
“la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales”; aclara conceptos, contribuyendo a la idea de que una norma es
retroactiva si traspasa límites prohibidos por la Constitución en el artículo 9.3 y no lo es
si no rebasa esos límites, aunque incida sobre situaciones y relaciones jurídicas latentes
venidas de un tiempo anterior; sirve para posicionar la defensa de derechos y principios
frente al Estado; pero no fija el punto a partir del cual la incidencia de una ley sobre
hechos o situaciones del pasado está prohibida. 354
Para LÓPEZ MENUDO, la Constitución convierte la retroactividad en un
monismo coincidente con el grado fuerte y deja fuera de la prohibición y del concepto
de retroactividad, el tramo compuesto por grado medio y mínimo, que constituyen la
“retroactividad impropia o retrospección”. Es posible mantener un concepto estricto de
retroactividad, pero la irretroactividad no agota el control de constitucionalidad, porque
los principios complementarios del art. 9.3 pueden realizar un control de cualquier ley,
aunque los efectos se proyecten hacia el futuro. La prohibición de retroactividad es
aplicable a derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y
no a los pendientes, futuros, o expectativas.355
El Consejo General del Poder Judicial, en Informe de 10 de octubre de 2003, al
Anteproyecto de LO de Medidas de Reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de
las penas (sobre vigencia y aplicación de la Ley y la retroacción de sus consecuencias)
mantuvo en su punto 7, con apoyo en doctrina del TC (SSTC 126/1987, 227/1998,
seguida en las 273/2000, 89/2009, entre otras) la distinción entre retroactividad en

353
Vid. LÓPEZ MENUDO, F., En “El Principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”. Ob. Cit.
Pág. 76 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. II. Ob. Cit. Pág. 885; DE CASTRO Y BRAVO, F.,
En “Derecho Civil de España”. Parte General Tomo I. Libro Preliminar. Introducción al Derecho Civil.
Ob. Cit. Pág. 724.
354
Cfr. LÓPEZ MENUDO, F., La Constitución brinda un asidero, un punto de apoyo de que antes se
carecía: la positivación de unos límites a la retroactividad, la consagración al máximo rango normativo de
un principio prohibitorio. La interpretación pasa por identificar el concepto de retroactividad con la idea
de mirar hacia atrás, que el pasado no se debe remover, la voluntad de poner coto a los riesgos de un
ilimitado poder retroactivo de las normas. En “El Principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”.
Ob. Cit. Pág. 77 y ss.
355
Vid. LÓPEZ MENUDO, F., En “El Principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”. Ob. Cit.
Pág. 83 y ss.

126
sentido propio (o auténtica) y retrospección o retroactividad impropia, según que la ley
posterior “pretenda anudar efectos a situaciones de hecho ya producidas o
desarrolladas con anterioridad a la propia ley y las que pretende incidir sobre
situaciones o relaciones jurídicas actuales, aún no concluidas. La LO 7/2003 realiza
una reforma “in peius” de Ley General Penitenciaria desfavorable para el penado que
cumple condena al amparo de legislación anterior y solicite tercer grado penitenciario o
libertad condicional, con posterioridad a su entrada en vigor.356
El CGPJ justifica que la disposición transitoria única LO 7/2003 no lesiona la
prohibición constitucional de retroactividad, contenida en art. 9.3 CE, en base a la
distinción entre retroactividad prohibida y retrospección, normas que restringen
genuinos derechos y normas que limitan nuevas expectativas y normas penales
materiales y normas de ejecución penal.357
Si se admite esta situación, la retrospección y la posibilidad de modificar in
peius el régimen de castigo, como derecho o mera expectativa del recluso, que pretende
hacer valer con posterioridad a la entrada en vigor, el cambio legislativo, se vacía de
contenido el derecho de seguridad jurídica, porque sería imposible que pudiese
calcularse ex ante el régimen de la condena, su forma de cumplimiento y ejecución.358

2.2. FUNDAMENTACIÓN

El legislador ha optado por establecer un principio general válido para leyes

penales, cuya fundamentación es variada y compleja, sin un criterio unánime, en la
doctrina, que fundamente la retroactividad de leyes favorables al reo. Ante tal situación,
aparece un criterio implícito en muchas posturas mantenidas, la idea de justicia, dado
que el grado de reproche de la sociedad en la actualidad, es más benevolente para
determinadas conductas.
356
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del Derecho Penal”. Vol. II. Ob. Cit. Pág. 886.
357
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Según lo expuesto, la Constitución prohibiría revocar una
libertad condicional concedida con arreglo a la legislación anterior, pero no negar el tercer grado
penitenciario al interno que cumpliera condena con arreglo a la legislación misma, si lo solicitaba una vez
en vigor la reforma y no concurrían los nuevos requisitos exigidos por ella. La doctrina mayoritaria lo ha
estimado inconstitucional. En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias
del Derecho Penal”. Vol. II. Ob. Cit. Pág. 887.
358
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Aceptar la retroactividad impropia quiebra el principio de
confianza en el legislador que debe caracterizar las actitudes del ciudadano de un Estado democrático de
Derecho y genera inseguridad jurídica. En “Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y
tendencias del Derecho Penal”. Vol. II Ob. Cit. Pág. 888 y ss.

127
 CÓRDOBA RODA, basa el fundamento de la retroactividad en la justicia y
señala que si el legislador ha promulgado una ley penal más beneficiosa, resultaría
injusto que continuara aplicándose una ley penal que el propio legislador ha estimado
que debía sustituirse por otra.359 En el mismo sentido, se pronuncia FIORE, al
fundamentar la retroactividad en principios generales de penalidad.360
LASCURAÍN SÁNCHEZ, apoya el fundamento, en exigencias del principio de
proporcionalidad, porque el legislador considera innecesaria o excesiva la aplicación de
la norma anterior, aunque estuviera vigente en el momento de los hechos enjuiciados.
Por tanto habrá de aplicarse la nueva norma, cuando la solución alternativa, la
aplicación de la anterior, se revele como una solución desproporcionada.361
Este criterio es seguido por FRIGOLS I BRINES, apoyado en la
proporcionalidad, porque cuando no existen necesidades preventivas o son menores, se
aplica la norma menos agresiva hacía los derechos fundamentales del ciudadano. En
este sentido el aplicar la norma anterior, que contiene una pena superior al injusto que se
predica de la conducta, en la actualidad, implica un uso desproporcionado del ius
puniendi que impide la consideración de la norma anterior y exige la posterior más
favorable.362
GARCÍA VALDECASAS, alude a razones de justicia, equidad y simple utilidad
práctica, para fundamentar la retroactividad. De manera que el legislador restringe la
359
Vid. CÓRDOBA RODA, J/GARCÍA ARÁN, M., En “Comentarios al Código Penal” Parte General.
Directores Juan Córdoba Roda y Mercedes García Arán. Ob. Cit. Pág. 19.
360
Cfr. FIORE, P., No se puede fundamentar sólo en el principio de humanidad o de conveniencia
política, sino que debe ser considerado como un precepto de estricta justicia. Sería contrario a los
principios de justicia penal el imponer una pena sin que la ley la haya dado a conocer y establecido
previamente; pero igualmente sería arbitrario fijar una pena exorbitante o superior a lo que pueda ser
exigida, con arreglo a la razón penal para conseguir el fin racional de la pena, es decir, la tutela del orden
jurídico. En “De la irretroactividad e interpretación de las leyes. Estudio crítico y de legislación
comparada”. Traducción del italiano por Enrique Aguilera de Paz. Directores Joaquín Almoguera
Carreres y Gabriel Guillén Kalle. Ob. Cit. Pág. 367.
361
Vid. LASCURAÍN SÁNCHEZ, JA., El cambio normativo, de la norma penal o de la normativa a la
que la norma penal se remite, muestra un cambio valorativo relevante en la perspectiva penal de un
mismo tipo de conducta y por ello carece de sentido aplicar la norma del momento de la comisión, porque
es, en sí o en su dureza desproporcionada o innecesaria con las pautas valorativas con las que contamos
en el momento del juicio, lo que hace que deba aplicarse