Fiscal: Dr. Ronald Álvarez Cortijo.

Carpeta Fiscal N°1124-2018

Escrito: N°

Cuaderno: Principal

Sumilla: CUMPLO CON DETALLAR

LA PARTICIPACIÓN DE LOS
IMPUTADOS E ILUSTRAR LOS
TIPOS PENALES.

SEÑOR FISCAL DE LA SEGUNDA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL

CORPORATIVA DE HUÁNUCO:

MIGUEL ANGEL VIDALÓN CHOQUE,

abogado defensor de ROSA ROBERTA

ESPIRITU CAJAS, en el proceso que se sigue

contra MARCO ANTONIO TAMARA

SALAZAR, SUSAN JAQUELINE HUARCAYA

RODRIGUEZ, por la presunta comisión del

delito contra la administración pública, en su

modalidad de ABUSO DE AUTORIDAD, y por

el delito contra la humanidad, en la

modalidad de DISCRIMINACIÓN; en agravio

de ROSA ROBERTA ESPIRITU; a usted con

el debido respeto me presento y digo:

I.- OBJETO:

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 Por recurrir al derecho de mi

defendida , de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 139º, numeral 03°,

de nuestra Constitución Política del Perú, que taxativamente señala

sobre: “LA OBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA

JURISDICCIONAL EFECTIVA”, acudo a vuestro honorable despacho

con la finalidad de cumplir con ilustrar lo solicitado por vuestro despacho,

en el extremo de determinar la participación de cada uno de los imputados

en los delitos señalados, así como la naturaleza de los delitos cometidos

por estos últimos , a fin de que su despacho tenga un idóneo enfoque del

presente caso:

1. SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE MARCO ANTONIO TAMARA

SALAZAR.

Se sindica a Marco Tamara Salazar, en su condición de coordinador de

personal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, haber dispuesto

al personal de seguridad Félix Yonel Isidro Vásquez con fecha 10 de Julio

de 2019 el impedimento de ingreso de la agraviada Rosa Roberta Espíritu

Cajas, quien se desempeñaba como secretaria Judicial en el Juzgado de

Paz Letrado de Margos, restringiéndole de ejercer su derecho al trabajo.

2. SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE SUSAN JAQUELINE HUARCAYA

RODRIGUEZ

Se sindica a Susan Jaqueline, en su condición de Juez Titular de Paz

Letrado de Margos haber ordenado al personal de seguridad Félix Yonel

Isidro Vásquez con fecha 1º de Julio de 2015, el impedimento de ingreso

de la agraviada Rosa Roberta Espíritu Cajas.

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 3. SOBRE LA NATURALEZA DE LOS DELITOS COMETIDOS.

3.1 SOBRE EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD.

- DEL TIPO PENAL

El comportamiento típico del delito de abuso de autoridad del artículo

376° del Código Penal consiste en

ARTICULO 376.- ABUSO DE AUTORIDAD

El funcionario que, abusando de sus atribuciones,

comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a
alguien, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años

- TIPICIDAD OBJETIVA

A grandes rasgos, se hace referencia a un funcionario público ordene o

cometa un acto arbitrario, que perjudica a alguien, empleando
abusivamente las atribuciones públicas conferidas. Asimismo, cabe notar
que la característica principal de este delito es su naturaleza subsidiaria,
en la medida en que el delito de abuso de autoridad sólo se aplicará para
aquellos actos funcionales abusivos que no sean sancionados por otros
delitos contra la administración pública específicos.

A continuación, analizaré brevemente loa verbos rectores en los que se

basa el tipo penal de abuso de autoridad.

1. Los verbos rectores de “ORDENAR” y “COMETER”

El tipo penal de abuso de autoridad contiene dos modalidades delictivas:

el abuso de autoridad mediante ejecución de un acto arbitrario y el abuso
de autoridad consistente en ordenar un acto arbitrario.

A juicio de la defensa, se debe diferenciar la naturaleza del delito (de

resultado o de mera actividad), según la modalidad delictiva que se trate.

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Así, la modalidad de “cometer un acto arbitrario” sería un delito de
resultado, mientras que la modalidad de “ordenar un acto arbitrario”
sería un delito de mera actividad. La modalidad de “cometer” implicaría
el ejecutar un acto arbitrario sin previa orden, produciéndose un
perjuicio efectivo para algún particular; mientras que la modalidad de
“ordenar” supondría el mandar a que otro ejecute un acto arbitrario, no
siendo necesario perjudicar a alguien, sino sólo generar un peligro idóneo
de perjuicio1.

Consideramos que esta resulta la tesis más acertada, toda vez que
permite diferenciar el ámbito de aplicación de ambas modalidades
delictivas y no deja espacios de impunidad. La modalidad de “ordenar un
acto arbitrario”, a pesar de no requerir la causación efectiva de un
perjuicio para los intereses de algún particular, sí genera un peligro de
perjuicio, lo cual es suficiente para menoscabar el bien jurídico protegido
y consumar el delito.

2. La “arbitrariedad” del acto

El tipo penal de abuso de autoridad exige que el sujeto activo ordene o

cometa un “acto arbitrario”. El acto (orden, resolución o cualquier acto
funcional) es arbitrario cuando contraviene el ordenamiento jurídico
(Constitución, ley, reglamento, etc.). La “arbitrariedad” se presenta
cuando el funcionario actúa por fuera de lo que la ley le permite, no actúa
cuando la ley le obliga hacerlo o actúa de un modo prohibido por la ley o
no previsto por ella2.

Sobre este punto debe tenerse presente que ante la ausencia de

regulación administrativa específica sobre un ámbito de actuación
funcionarial, siempre se podrá recurrir a los principios inspiradores de la
función pública (por ejemplo, el Código de Ética de la Función Pública)
que sirven para determinar la actuación debida de un funcionario. La

1
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal
peruano. Lima, Palestra, 2003. p. 229 y 232.
2
Ibidem

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violación de uno de estos principios, también, puede dar lugar a un acto
de naturaleza arbitraria.

- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido contenido en el tipo penal de abuso de

autoridad del artículo 376 del Código Penal es el correcto funcionamiento
de la administración pública en beneficio de los ciudadanos. Se protege,
en consecuencia, el interés de los ciudadanos en la correcta actuación de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones. En este
ámbito se protege –además– la corrección y la legalidad del ejercicio de la
función frente a los ataques abusivos que podrían realizar.

También se protege el interés del Estado en la correcta actuación de sus

agentes.

En este marco, es importante el reconocimiento por parte de la Corte

Suprema de que “el Estado Peruano a ciertas personas por sus
conocimientos o preparación o elección les otorga una función o un cargo
público para actuar en su representación organizando o dirigiendo a sus
administrados, por ende les otorga un poder que no es ilimitado pues este
poder público no puede ser entendido como la omnipotencia, sino que se
sujeta a la Constitución y a la Ley”3

En la doctrina nacional se ha señalado que el bien jurídico6 del delito de

abuso de autoridad está orientado a “garantizar la regularidad del
desempeño funcional de los funcionarios públicos, de modo que se
excluyan situaciones de abuso de poder, es decir, asegurar el correcto
ejercicio de las atribuciones de los funcionarios públicos,
referenciándolas con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y
el ordenamiento jurídico”4

- SUJETOS

3
Ejecutoria Suprema R.Q. 313-2012, de fecha 06 de mayo de 2013.
4
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima: Grijley. Cuarta edición.
2007. pp. 218 y siguientes.

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A. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de abuso de autoridad es el funcionario público.

Solo quien ostenta tal calidad especial –y el complejo de deberes
especiales que dicha condición supone– puede ser autor de este delito.
Para la configuración del delito se requiere, además, que dicho
funcionario deba encontrarse en ejercicio de funciones, ejecutando
tareas, deberes o funciones propias de su cargo.

En la jurisprudencia se ha afirmado que el sujeto activo debe poseer

facultades conferidas por el ordenamiento jurídico: se señala que la
norma que regula el delito de abuso de autoridad “debe ser integrada con
las normas de otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones de
los órganos de la administración pública y, consiguientemente
determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el
funcionario ejercitarlas libremente”5.

B. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es aquel que sufre la acción
arbitraria del funcionario público; es aquel que la norma penal designa
como el “alguien” que sufre las consecuencias del abuso de autoridad,
que es primariamente el ciudadano, una persona particular. También
puede ser sujeto pasivo del delito una persona jurídica. Igualmente,
sujeto pasivo del delito también es el Estado, puesto que el
comportamiento abusivo –e ilegal– del funcionario público afecta al
Estado, en la medida que justamente un miembro y “representante” del
Estado es quien –contrariamente a lo esperado– infringe la ley, afectando
la legalidad y legitimidad de la administración pública. Esta afectación a
la legitimidad es de suma gravedad, pues degrada y debilita la institución
de la administración pública y afecta el cumplimiento de su rol
constitucional. Desde otra perspectiva, queda claro que el titular del bien
jurídico es el ciudadano y el mismo Estado.

De las consideraciones expuestas, se extrae que el delito de abuso de

autoridad tiene como agraviado al particular y al Estado, de lo cual se
5
Ejecutoria Suprema R.N. 2240-2002-Arequipa, de fecha 06 de agosto de 2003.

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desprende que ambos están plenamente legitimados para intervenir en la
investigación o proceso penal como parte agraviada, pudiéndose
constituir en parte civil. Por ello, encontramos interesante la apreciación
de la Corte Suprema en una Ejecutoria al sostener que “se considera
como agraviado al Estado de manera equivocada, toda vez que, en el
delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es el particular”6.

Parte de la doctrina en el Perú señala que sujeto pasivo es el Estado y

expresamente considera que al ciudadano no le corresponde tal calidad.
Algunas opiniones tratan de morigerar las consecuencias de esta
concepción admitiendo que al particular, si bien no le corresponde la
calidad de sujeto pasivo, sí sería posible considerarlo como agraviado.

- TIPICIDAD SUBJETIVA.

Si el sujeto activo del delito tiene un error vencible sobre la normativa

extrapenal que regula las competencias funcionariales, el hecho será
impune por atipicidad subjetiva (falta de dolo), dado que no existe un tipo
penal imprudente de abuso de autoridad (art. 14° del Código Penal,
segundo párrafo.). Lo mismo sucederá evidentemente si el error es
invencible (Art. 14° del Código Penal, primer párrafo).

4. SOBRE EL DELITO DE DISCRIMINACION.

- DEL TIPO PENAL:

El artículo 323º de nuestro Código Penal dice a la letra:

ARTICULO 323º DISCRIMINACION E INCITACION A LA

DISCRIMINACIÓN.

El que por sí o mediante terceros realiza actos de distinción,

exclusión, restricción, o preferencia que anulan o
menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio del derecho
de cualquier persona o grupo de personas reconocidas en la
ley ,la Constitución en los tratados de derechos humanos de

6
Ejecutoria Suprema Expediente 1697-2001-Ancash, de fecha 23 de agosto de 2000.

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 los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales,
religioso, nacionalidad, edad, sexo ,orientación sexual,
identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural,
opinión, nivel socioeconómico, condición migratoria,
discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación o
cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con
prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento
veinte jornadas.

- TIPIFICACION OBJETIVA.

Para la presente regulación, es importante especificar el contenido del

tipo penal de “Discriminación”

Para calificar como discriminatorio un trato resulta necesario el análisis

de la concurrencia de tres elementos:

I) UN TRATO DIFERENCIADO O DESIGUAL.- Al respecto cabe

señalar que todo trato discriminatorio tiene como punto de partida la

existencia de un trato diferenciado o desigual hacia una persona o grupo

de personas.

II) UN SEGUNDO MOTIVO ES QUE LOS ACTOS DISCRIMINA

TORIOS SE BASEN EN DETERMINADOS MOTIVOS PROHIBIDOS POR

EL ELEMENTO JURIDICO, dichos motivos pueden basarse en las

características de las personas, independientemente de su voluntad,

entre otras, la discapacidad y las posiciones asumidas voluntariamente

por las personas, en el ejercicio libre del desarrollo de la personalidad

como son: raciales, religioso, nacionalidad, edad, sexo ,orientación

sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión,

nivel socioeconómico, condición migratoria, discapacidad, condición de

salud, factor genético, filiación o cualquier otro motivo.

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III) EL TERCER ELEMENTO ESTÁ RELACIONADO AL OBJETIVO O

RESULTADO DEL TRATO DIFERENCIADO O DESIGUAL.-Basado en

motivos prohibidos que tienen por objetivo o resultado menoscabar el

reconocimiento, goce u ejercicio de un derecho.

- TIPICIDAD SUBJETIVA.

Si el sujeto activo del delito tiene un error vencible sobre la normativa

extrapenal que regula las competencias funcionariales, el hecho será

impune por atipicidad subjetiva (falta de dolo), dado que no existe un tipo

penal imprudente de Discriminación (art. 14° del Código Penal, segundo

párrafo.). Lo mismo sucederá evidentemente si el error es invencible (Art.

14° del Código Penal, primer párrafo).

En ese sentido cumplo con detallar la participación de cada uno de los

procesados, así como explicar los tipos penales por los que los investigan,

todo ello bajo responsabilidad.

POR LO EXPUESTO:

Ruego a usted señor Fiscal, se sirva

dar trámite conforme a ley.

Huánuco, 09 de Octubre del 2019.

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