DERECHO ADMINISTRATIVO

JHON MARIO FERRER MURILLO

 A mis padres y a mi alma máter
CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

MARCO TEORICO

ESTADO DE LA CUESTIÓN

CAPITULO 1. LA ADMINISTRACIÓN------------------------------------------------------000
I. Bases constitucionales.--------------------------------------------------------------------000
II. Aspecto objetivo: funciones. -----------------------------------------------------------000
II. a. Ejecutiva.------------------------------------------------------------------------------------000
II. b. Prestacional.-------------------------------------------------------------------------------000
III. Aspecto subjetivo: órganos. -----------------------------------------------------------000

CAPITULO 2. FORMAS DE ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN-------------000

I. Programación normativa.------------------------------------------------------------------000
II. Acto administrativo. -----------------------------------------------------------------------000
III. Contrato administrativo. ----------------------------------------------------------------000
IV. Acción administrativa informal.-------------------------------------------------------000

CAPITULO 3. MEDIOS DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN---------------000

I. (Auto)control administrativo. ------------------------------------------------------------000
II. Control judicial. ------------------------------------------------------------------------------000
III. Control técnico -----------------------------------------------------------------------------000
IV. Control político. ----------------------------------------------------------------------------000

CAPITULO 4. METODOLOGÍAS DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN---000

I. Discrecionalidad en los sistemas jurídicos.-----------------------------------------000
II. Problema de la discrecionalidad administrativa. --------------------------------000
III. Límites de la discrecionalidad administrativa. -----------------------------------000
IV. Metodologías de control de la discrecionalidad administrativa -----------000
V. Límites del control de la discrecionalidad administrativa.--------------------000

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA----------------------------------------------------------------------000
 INTRODUCCIÓN.

El derecho administrativo puede definirse sistemáticamente como el subsistema

normativo que configura predominantemente1 (i) las formas de actividad de la
administración, y (ii) los medios de control de la administración2, el efecto es que la
administración simultáneamente es titular de pesos (checks) y de contrapesos
(balance)3, por esto la administración se halla “legalmente condicionada”4. En este
orden, el derecho administrativo es un efecto de la tradición liberal de
institucionalizar un Estado de derecho que se fundamentó en la idea revolucionaria
de la regla de derecho5 donde los poderes públicos se sujetan a una premisa de
racionalidad compuesta por el respeto al sistema jurídico y a los derechos públicos
subjetivos fundamentales en su esfera defensiva y prestacional. La “administración
del Estado de derecho”6 se encuentra sujeta al Espíritu de las leyes7.

De este modo, si concebimos el derecho administrativo como el subsistema

normativo especial que configura las formas de actividad de la administración y los
medios de control de la administración, podríamos partir del punto común que el
objeto del derecho administrativo es la administración8. Administración que

1 El objeto del derecho administrativo es la administración, aunque la administración no se rige

puramente por el derecho administrativo. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de
derecho administrativo. Bogotá: Externado. 2017, p. 138
2 Véase la diferencia entre normas de conducta y normas de control, en: RODRÍGUZ DE SANTIAGO,

José María. Metodología del derecho administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y
control de la decisión administrativa. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 24, 143, 147, 167. HART, H.L.A.
El concepto de derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 2011, p.
101
3 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 152, 153, 154, 192
4 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 89.
5 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta,

1995, p. 25.
6 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 44, 57, 73, 88.

7 GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 66-67
8“la administración se presenta como una sección en el sistema de las funciones jurídicas y el

derecho administrativo como la regla de producción de aquellas funciones jurídicas.” MERKL, Adolfo.
Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 369. FORSTHOFF, Ernst.
Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.1958, p. 11, 70.
comporta una sección del poder público vinculada a la regla de derecho9. El
contenido del derecho administrativo son las normas jurídicas que formulan (i) las
formas de actividad de la administración, este primer fragmento del derecho
administrativo se compone de normas de conducta que dirigen la actividad de la
administración y (ii) los medios de control de la administración, este segundo
fragmento del derecho administrativo se compone de normas de control que regulan
la revisión judicial de la jurisdicción contencioso administrativa10, esto es, el derecho
administrativo tiene una doble finalidad: (i) la eficacia de la actividad de la
administración, prescribiendo los parámetros de racionalidad la formas de actividad
de la administración, y (ii) su limitación, regulando los parámetros de racionalidad
de los medios de control de la administración11. En ese orden, el contenido de las
relaciones jurídicas entre la administración y los administrados son: pesos y
contrapesos, significa ello que aun cuando el administrado se halle sometido a la
administración, “no lo hace en calidad de súbdito sino de ciudadano”12.

En este marco, metodológicamente la obra está dividida en cuatro capítulos. En el

capítulo primero “la administración” entendida más como un verbo que como un
sustantivo, lo que implica un acercamiento al aspecto orgánico de la administración
que se refiere a la organización administrativa pero sobretodo a la función
administrativa13, por lo que se precisa el aspecto funcional de la administración que

9 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995,
p. 48, 64. FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta.
2001, p. 162, 163.
10 RODRÍGUZ DE SANTIAGO, José María. Metodología del derecho administrativo. Reglas de

racionalidad para la adopción y control de la decisión administrativa. Madrid: Marcial pons. 2016, p.
24, 143, 147, 167
11 “cabe decir que el control se erige en cierto modo en el antagonista de las amplias facultades de

actuación del Ejecutivo.” SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho

administrativo como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003,
p. 225, 26, 28, 289, 290. RODRÍGUZ DE SANTIAGO, José María. Metodología del derecho
administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y control de la decisión administrativa.
Madrid: Marcial pons. 2016, p. 12,13
12 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 20

13 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010 p.

45, 46, 53, 58.

se vincula con una determinada actividad14 calificada como actividad administrativa,
de ahí que la expresión actividad de la administración designe la actividad
administrativa. En este capítulo tiene especial relevancia aclarar la cuestión relativa
a la organización administrativa15 y de forma particular del gobierno que tiene la
competencia principal de la dirección normativa de la actividad de la administración
configurando una situación jurídica de no independencia16 y de autoprogramación
normativa. Asimismo con relación al aspecto funcional de la administración es
relevante diferenciar su dimensión ejecutiva (cuando aplica el sistema jurídico) de
su dimensión prestadora (cuando presta servicios públicos).

En el capítulo segundo “formas de actividad de la administración (checks)” se

clarifican las fuentes obligacionales de la administración, dentro de las que se
diferencian los actos administrativo y los contratos administrativos, como expresión
preponderante de la administración ejecutiva acompañadas de prerrogativas
públicas, respecto de las ejecuciones materiales administrativas (calificadas
también con la terminología de hechos administrativos), las omisiones
administrativas y las operaciones administrativas como expresión preponderante de
la administración prestadora en la que se destacan los servicios públicos. En este
capítulo tiene especial relevancia la programación normativa por el legislador de la
total actividad de la administración, la cual sea de paso ya no se reduce a la mera
ejecución de la ley sino que se extiende a la prestación de servicios públicos e
incluso a ser su garante17 que dan espacio a la actividad de la administración bajo
las formas del derecho privado pero también a la actividad de la administración
informal. La intensidad de la programación normativa está condicionada por la forma
de actividad de la administración.

14 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 12, 13, 20, 25
15 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010 p.

77, 79, 85, 82, 84, 01.

16 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Jose María. Metodología del derecho administrativo. Madrid:

marcial pons. 2016, p.166

17 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 212, 213, 279-282.
En el capítulo tercero “medios de control de la administración (balance)” se analizan
los procedimientos para limitar la actividad de la administración. Se exponen las
estructuras de control funcional y orgánico de la administración. Los controles de
tipo orgánico tienen un contenido sancionatorio: control político, control disciplinario,
control electoral y control fiscal. En cambio los controles de tipo funcional se basan
en la doctrina ultra vires18, según la cual los poderes son racionales si se ejercen
dentro de los límites del derecho. Estos controles son de competencia compartida
de la jurisdicción con la misma administración. En este capítulo tiene especial
relevancia las estructuras del control de la administración19 por la jurisdicción como
garantía preponderante20 de corrección de la actividad de la administración. Se
justifica que la tipología y la intensidad del control judicial está condicionada por la
forma de actividad de la administración.

Y en el capítulo cuarto “metodologías de control de la administración” se diferencian

los ámbitos reglados y discrecionales de la actividad de la administración, partiendo
de la premisa que se trata de una distinción meramente gradual que está
condicionada por la intensidad de la programación normativa. El aspecto central de
este capítulo es determinar los límites de racionalidad que se deben seguir para
adoptar cualquier forma de actividad de la administración, los cuales a su vez sirven
como parámetros de racionalidad para el control de las formas de actividad de la
administración, en razón que se parte de la tesis sobre la simetría entre las formas
de actividad de la administración y los medios de control de la administración.

La estructura de este trabajo permite inferir que se concibe el derecho administrativo

como el subsistema normativo que regula de forma predominante la administración

18 WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon

Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 82.
19 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 158, 320, 381.
20 A partir de este entendimiento se construye un concepto sistemático del derecho administrativo en

el que se dé cuenta de los conceptos básicos del derecho administrativo: funciones administrativas
y organización administrativa, las formas de la actividad de la administración y las estructuras del
control de la actividad de la administración. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del
derecho administrativo como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial
pons. 2003, p. 212, 213, 226, 240.
en dos sentidos, en el primero configura las formas de actividad de la
administración, en este aspecto se detectan prerrogativas públicas y algunos
servicios públicos y en el segundo sentido configura los medios de control de la
administración, aspecto en el cual resalta a la vista la revisión judicial especial de la
administración. La relevancia de la metodología de control de la administración es
que conecta la perspectiva de actividad de la administración con la perspectiva de
control de la administración.
 MARCO TEÓRICO

El punto de partida es que se diferencia la administración respecto del derecho

administrativo. La administración designa una sección del poder público. En cambio
el derecho administrativo es el subsistema normativo que regula de forma
predominante la administración imputándole prescripciones en la modalidad de
formas de actividad (pesos) y de medios de control (contrapesos). En cambio la
ciencia del derecho administrativo21 es el sector dogmático que estudia de modo
general (parte general) o especial (parte especial) el derecho administrativo
formulando descripciones con pretensiones de “sistematización”22. Esta perspectiva
sistemática cumple dos funciones fundamentales: práctica, como instrumento para
racionalizar las formas de actividad de la administración y los medios de control por
la jurisdicción contencioso administrativa, y política como instrumento para
racionalizar la actividad del legislador en la programación de la actividad de la
administración23.

De tal modo este escrito se inscribe dentro de la ciencia del derecho administrativo,
en la medida que se estudian elementos del derecho administrativo liberal, cabe
decir, del subsistema normativo que tiene como ámbito de referencia a la
administración surgida a partir del Estado de derecho, con sus connotaciones
democráticas y sociales. Este estudio tiene como ámbito de referencia los
fundamentos liberales del derecho administrativo general extraídos de los estudios
de la ciencia del derecho administrativo general, contextualizados en la constitución,
en la legislación y en cierta medida en la jurisprudencia del derecho positivo
colombiano24. De tal modo conecta la parte general y especial del derecho

21
BULYGIN, E., y MENDONCA, D. Normas y sistemas normativos. Madrid: Marcial Pons. 2005, pp. 18 y ss. FERRAJOLI,
Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia (traducción: Juan Carlos Bayón Mohino y otros). Madrid: Trotta,
2011, pp. 46, 49, 51.
22 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 3
23 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 5

24 Este escrito describe algunas categorías jurídicas generales de la dogmática del derecho

administrativo, como las de función administrativa, acto administrativo y contrato administrativo, pero
administrativo. “La parte general y la parte especial del Derecho administrativo no
pueden, desde luego, concebirse como dos esferas rígidamente separadas”25. A
partir de los cuales se formula como hipótesis central de este trabajo que la
proporcionalidad es una metodología adecuada para lograr una mayor racionalidad
en el derecho administrativo.

atendiendo a fines dogmáticos se inserta la descripción de algunas instituciones del derecho positivo
colombiano como la de los órganos administrativos o los procedimientos de control de la
administración.
25 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 14

ESTADO DE LA CUESTIÓN
 CAPITULO PRIMERO: LA ADMINISTRACIÓN

I. Bases constitucionales26.

Un dato histórico permite referenciar que a partir de la segunda posguerra mundial

con el fenómeno de la constitución rígida27 concebida como el centro de gravedad
del sistema jurídico enmarcada en el cuadro de Estado social y democrático de
derecho se derivan los paradigmas constitucionales28 de: i) sujeción a la legalidad,
ii) vinculación a los derechos fundamentales defensivos y prestacionales iii)
separación de poderes, y iv) autonomía local. Las fórmulas constitucionales
condicionan la actividad del poder público29 que tiene una dimensión funcional que
son las competencias del Estado, pero también una dimensión orgánica 30 que son
los titulares preponderantes de esas competencias. La constitución determina el
marco funcional (paradigma i, ii y iii) y organizativo (paradigma iv) del poder
público31. A partir de lo cual se puede construir la premisa básica que la constitución
es la fuente de cualquier manifestación del poder público32 y sobretodo su principal
parámetro de racionalidad. La suma de estos paradigmas conforman los estándares
generales de racionalidad de la actuación estatal.

Paradigma de sujeción a la legalidad

26 “Constituye una clásica afirmación sostener que la constitución impregna de forma particularmente
intensa el entero Derecho administrativo.” SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del
derecho administrativo como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial
pons. 2003, p. 15. PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de derecho administrativo. Valencia:
Tirant lo blanch. 2012, p. 46, 48.
27 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 132, 136, 137, 139,

170, 177, 246, 305

28 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia (traducción: Juan Carlos

Bayón Mohino y otros). Madrid: Trotta, 2011, p. 25, 28, 29, 30, 34, 38, 39
29 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa. 1994, p. 159
30 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 291, 297, 298.
31 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 51-53, 171, 189, 347.
32 KELSEN, Hans. Compendio de teoría general del Estado, México, Colofón, 2007, p. 117, 129
La legalidad presupone que todas las <funciones ordinarias> del Estado están
programadas normativamente por una regla de derecho. La legislación y la
ejecución (que se subdivide en jurisdicción y en administración) son las funciones
ordinarias del Estado. La ejecución es aplicación de la legislación y la legislación es
aplicación de la constitución, por lo que la constitución es la regla de derecho de la
legislación y a su vez la legislación es la regla de derecho la ejecución. La regla de
derecho tiene dos significados, el primero es formal: la legislación y la ejecución
están vinculadas al derecho objetivo. La vinculación al derecho objetivo implica que
los poderes públicos se originan y se deben fundamentar en el sistema jurídico, por
lo que no deben actuar de modo arbitrario sino en una medida moderada33: están
sujetos a un deber metodológico de racionalidad34 para que sus decisiones sean
aceptadas más que impuestas35.

El significado material de la regla de derecho implica que la legislación y la ejecución

están sujetas a medios de control. Ahora, por un lado, los controles son inherentes
a la lógica del Estado de derecho, y a la vez, la idea de control es correlativa a la de
responsabilidad. En el Estado de derecho la regla es que los poderes públicos son
responsables. La legislación y la ejecución se sujetan a estructuras de control de
tipo funcional y de tipo orgánico, lo cual equivale a que el Estado de derecho es
responsable36. Especial consideración ameritan los medios de control judiciales a
toda la actividad estatal37 que juridifican la legislación con una jurisdicción

33 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p.

162, 163. La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de moralidad” que impone
tanto a la Administración como a los administrados que intervienen en el procedimiento
administrativo el deber de actuar conforme con el derecho. Artículo 3 num. 5 ley 1437/2011.
34 MÜLLER, Friedrich. Métodos de... Op. Cit.,, p. 253.
35 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 398

36 WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon

Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 22, 23. DE LAUBADÉRE, André. Manual de
derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 118. La ley
del procedimiento administrativo consagra el “principio de responsabilidad” de la administración por
las actuaciones que no se ajustan al derecho. Artículo 6, 90, 121 C.P, 3 num. 7, 5 num 7 ley
1437/2011.
37 “Lo que constituye el sentido especial del Estado de derecho no es la mera presencia de un

ordenamiento jurídico, sino su calidad material, es decir, la juridificación de la administración al igual

que la justicia” y de la legislación. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo.
Granada: Comares. 2004, p. 97.
constitucional38 y la administración con una jurisdicción contenciosa
administrativa39, lo que deja en evidencia el rol fundamental de la jurisdicción en el
contrapeso del Estado.

Paradigma de la vinculación de los derechos fundamentales

La vinculación del poder público no se limita a la mera legalidad objetiva, puesto la

clave conceptual del Estado de derecho sigue siendo la eficacia de los derechos
fundamentales40, que parte de la constitución41 y coloca en un lugar decisivo la
proporcionalidad tanto como método para hallar el contenido esencial de los
derechos fundamentales como para medir la racionalidad42 de la actividad estatal,
de lo que se deriva como límite material en el ejercicio del poder público 43 un deber
jurídico de no producción de daños antijurídicos (lesividad) respecto de los derechos
fundamentales de los administrados. Desde luego la exigencia de proporcionalidad
se extiende a todo ejercicio del poder público con incidencia en la esfera de los
derechos fundamentales44 defensivos y prestacionales.

Los derechos fundamentales en su dimensión defensiva limitan la legislación y la

ejecución para asegurar las libertades individuales, en la medida que le imputan al

38 KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del
estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 157, 159. Artículos 4, 241 num
4, 237 num 2 C.P.
39 Fundados en la idea de igualdad formal, los revolucionarios angloamericanos institucionalizaron

un control a la administración por los jueces ordinarios basado en las mismas leyes ordinarias que
rigen a los particulares (rule of law del common law). WADE, H. W. R. Derecho administrativo.
Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon Fernández. Madrid: Instituto de estudios
políticos, p. 12, 13, 14, 73, 80. Artículo 236 C.P.
40 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 91, 92, 97. FORSTHOFF,
Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.1958, p. 265, 266,
267
41 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p.52, 55, 57, 71, 89, 91,
199, 348-351, 415.
42 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 52-54.

43 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 6, 269
44 ARROYO JIMÉNEZ, Luis, en: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (coordinadores).

Ponderación y derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons. 2009, p. 38, 42.

Estado una prohibición de exceso45 en la esfera de los derechos civiles, de ahí que
las intervenciones en la libertad necesitan fundamento legal46. En cambio los
derechos fundamentales en su dimensión prestacional le imputan la legislación y la
ejecución una prohibición de omisión47 en la esfera de los derechos sociales como
medio de promover la igualdad social, por lo que el Estado no sólo se dedica a
ejecutar el derecho sino que se encarga de servicios públicos de connotación
económica que lo colocan en la situación de un empresario, pero también se
encarga de servicios públicos de connotación social que lo colocan en la situación
de un benefactor, en la medida que interviene en la vida social planificando la
distribución de los bienes económicos y modificando el orden social, lo cual se
traduce en el deber jurídico de brindar progresivamente estándares mínimos de
“justicia social”48 vinculados con la salud, la vivienda, la educación, etc., en ese
orden el Estado “no se enfrenta con el individuo imponiéndole exigencias sino
otorgándole prestaciones, […] como dador, como el primariamente obligado”49 para
el logro de una procura existencial. La justicia social se transforma en una función
sustancial del Estado, que lo colocan en la situación de un Estado servidor 50. A su
vez, los derechos fundamentales se formulan como normas jurídicas con estructura
de principios51 que le imponen límites sustanciales a las mayorías democráticas, por
lo que el sistema jurídico está compuesto por dos niveles de normas jurídicas: reglas

45 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 52, 72, 73
46 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 296
47 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 73, 74, 76, 172.
48 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p.16,109-119.
49 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 189, 190, 231, 243

50 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera.

Bogotá: Temis. 1984, p. 306 y ss. BOBBIO, Norberto. Estado, poder y gobierno. México: Fondo de
cultura económica. 1985, p, 174, 175. La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio
de igualdad” que configura un mandato positivo de tratos diferenciales en circunstancias desiguales
y la obligatoriedad de los precedentes verticales para resolver los casos semejantes de modo similar.
Artículos 2, 3, 11, 56 99 ley 142/1994; 13, 334, 366, 368 C.P; 10, 3 num. 2, ley 1437/2011
51 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1994, p. 173.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995,
p. 94. Sobre los derechos de libertad verse los artículos 11-41 C.P; y, sobre los derecho de igualdad
los artículos 42-82 C.P.
y principios52. Principios que incluyen en el sistema jurídico una exigencia adicional
de racionalidad: su aplicación proporcional.

Paradigma de la separación de poderes

Desde un punto de vista lógico, son precondiciones de la separación de poderes,

por un lado, que la jurisdicción sea independiente de la legislación y de la
administración y, por el otro, la libertad de configuración democrática del legislador
que implica que las decisiones generales más importantes de la sociedad son
competencia del legislador democrático.

Dese un punto de vista axiológico, la separación de poderes se vincula con la

democracia como forma de gobierno en un nivel cuantitativo53. La democracia
desde el punto de vista del individuo implica que los administrados son titulares
activos de derechos políticos54 en la medida que participan en la creación de normas
jurídicas generales por medio de las elecciones de los órganos legislativos, de ahí
que las decisiones del poder público deben ser expresión del interés común. Desde
el punto de vista del poder público, la democracia es una técnica instrumental que
divide el poder público en legislación, jurisdicción y administración y también le
impone límites sustanciales55. Estos límites sustanciales tienen un carácter
teleológico que dota de contenido material a la democracia: la eficacia de los
derechos fundamentales contramayoritarios, luego la separación de poderes no es

52 Luego el concepto de norma jurídica es genérico: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil.

Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 109; ALEXY, Robert. El concepto y la validez
del derecho. Barcelona: Gedisa. 1994, p. 162.
53 BOBBIO, Norberto. La teoría de las formas de gobierno en el pensamiento político (Traducción de

José F. Fernandez Santillan). México: Fondo de cultura económica. 1987, p. 18

54 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995,

p. 13, 58. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como
sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 102. La ley del
procedimiento administrativo consagra el “principio de participación” que es una expresión de la
democracia participativa, en la que el contenido de los derechos políticos no se reduce al voto.
Artículo 40 num 6 C.P, 46, 3 num. 6 ley 1437/2011.
55 KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del

estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 252, 253, 254, 261.
un fin en sí mismo sino un medio para garantizar los derechos fundamentales56. La
separación de poderes es así una técnica de contrapesos del poder público puesto
que según la fórmula de Monstesquieu “solo el poder frena al poder” de lo que se
derivan las estructuras de control del poder público.

Paradigma de la autonomía local

Los paradigmas i), ii) y iii) delimitan el marco funcional del poder público. En todo
caso, las constituciones además delimitan el marco organizativo del poder público
mediante la configuración de las formas territoriales57, que delimitan la vigencia
espacial del Estado por medio de los métodos de distribución orgánicos que se
asocian con el sector central y el descentralizado58. La centralización supone la
realización de las funciones públicas por la persona jurídica del Estado central y la
descentralización supone la realización de las funciones públicas por personas
jurídicas descentralizadas distintas del Estado central. En las formas territoriales
federadas la descentralización es la regla y la centralización la excepción y a la
inversa en las formas territoriales unitarias la centralización es la regla y la
descentralización la excepción. Esto implica que la centralización y la
descentralización son graduales59.

I. Aspecto objetivo: funciones.

56 GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 64-67. La ley
del procedimiento administrativo consagra el “principio de coordinación” que es la combinación de
dos técnicas constitucionales instrumentales: la división y la colaboración armónica. Artículo 113,
209 inc. 2 C.P conc 1, 3 num. 10 ley 1437/2011.
57 Kelsen las denomina “estructura espacial del Estado” en: KELSEN, Hans. Compendio de teoría

general del Estado, México, Colofón, 2007, p. 72. JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado.
Granada: Comares. 1999, p. 750 y s.s.
58 VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Derecho Administrativo. Bogotá:

Legis. 2016, p. 273, 304. PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 179, 182, 184.
59 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 286.
La administración es una sección del poder público constituido60. La administración
se compone tanto por un aspecto orgánico como por un aspecto funcional 61 en
razón que en primer lugar, la organización administrativa también realiza otras
funciones públicas y en segundo lugar, la función administrativa también es
realizada por los órganos legislativos y los judiciales, además por algunos sujetos
privados. Por lo que resalta el aspecto funcional sobre el orgánico de la
administración, sin excluir del todo el orgánico, de ahí que partimos de la
justificación objetiva de la administración concebida como verbo que designa una
determinada actividad catalogada como actividad de la administración por oposición
a una justificación subjetiva de la administración entendida como un sustantivo que
designa un sujeto de derecho público: la organización administrativa 62.

En todo caso, para poner en claro el carácter peculiar de la administración es

preciso apelar a la separación de poderes públicos para diferenciarla de las
restantes actividades estatales63. Para aproximarnos en detalle a la administración
nos proponemos precisar, por un lado las funciones públicas y en especial la función
administrativa, de lo que se evidencia que la función administrativa es una especie
de función pública, y por otro lado detallar la organización estatal y en especial la
organización administrativa, en la medida que las relaciones de la administración
con la legislación son arquidemicas para comprender la programación normativa de
la función administrativa, las relaciones de la administración con la jurisdicción dejan
ver el control normativo de la función administrativa y las relaciones de la
administración con la organización administrativa, permiten identificar a los sujetos
que tienen la competencia principal de dirección de la función administrativa. Estas
notas ponen de manifiesto que la administración “presenta una doble vertiente: por

60 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de derecho administrativo. Valencia: Tirant lo blanch.

2012, p. 15
61 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 190, 262,263. PAREJO
ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de derecho administrativo. Valencia: Tirant lo blanch. 2012, p. 46
62 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010 p.

43, 45, 46, 77, 79, 84, 85, 113, 114, 115, 116, 196, 272, 278.
63 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 13
un lado es un sujeto específico (en realidad. Un conjunto de sujetos) y, por otra, es
una peculiar y proteica actividad”64 calificada como actividad administrativa, que
designamos como actividad de la administración.

Las funciones públicas son la constitución, la legislación y la ejecución (que se

subdivide en jurisdicción y administración). Ahora, mientras la ejecución (tanto la
administración como la jurisdicción) es la aplicación de la legislación, la legislación
es la aplicación de la constitución y la constitución es la fuente de los poderes
públicos y de los derechos fundamentales65.

La constitución es una función extraordinaria66 del Estado, por dos razones

básicas, la primera es que no está sujeta a ninguna norma jurídica y en ese sentido
es jurídicamente incondicionada67, por lo que es la función suprema del Estado, lo
que la hace un momento constituyente, luego es una función de pura creación de
derecho: de los poderes públicos y de los derechos fundamentales, y la segunda
razón es que esta función jurídica es una competencia transitoria que se agota en
el acto de promulgación de un texto constitucional revolucionario en sentido jurídico.
Ahora, en sentido formal la constitución se identifica con la instauración del primer
texto constitucional en sentido jurídico, que a su vez dota de identidad al sistema
jurídico68. La creación del primer texto constitucional en sentido jurídico es un poder
constituyente primario, en cuanto es una potestad ilegal e independiente y su titular
es el mismo titular de la soberanía por lo que se trata de un acto de soberanía 69. Y
en sentido material la constitución se identifica con las normas jurídicas que regulan

64 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de derecho administrativo. Valencia: Tirant lo blanch.

2012, p.16
65 Esta clasificación de las funciones públicas en la que se incluye la constitución presupone un

sistema jurídico con una constitución rígida y una jurisdicción constitucional. GUASTINI, Riccardo.
La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 294, 306.
66 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 117, 120, 129, 157,

158, 312
67 HART, H.L.A. El concepto… Op. Cit, p. p. 82-97.
68 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 117, 120, 129, 147,

157, 158, 244, 306

69 El proceso constituyente es el acto de voluntad de formular el texto de la constitución. HESSE,

Konrad. Escritos de Derecho constitucional. Madrid: C.E.P.C., 2011, p.52. Ver preámbulo y artículo
4 C.P.
la producción formal y material de la legislación70, la cual comprendería además de
la creación del primer texto constitucional, la reforma constitucional71 y el bloque de
constitucionalidad.

La reforma constitucional es una potestad dependiente cuyo titular es el órgano

designado por el constituyente primario. La constitución puede reformarse cuando
simplemente se agrega una nueva norma jurídica a su conjunto (expansión), cuando
solamente se suprime una norma jurídica de su conjunto (contracción) o cuando
simultáneamente se elimina una norma jurídica y se agrega otra, al mismo conjunto
(revisión)72. En todo caso, una cuestión clave sería que estos tres modos de reforma
constitucional pueden efectuarse por (las) vías (más) formales, a las que le
denominaremos enmienda constitucional, sin embargo la constitución también
puede reformarse por vías no formales, o si se quiere menos formales, a las que
nominaremos mutación constitucional y que en esencia consiste en una actividad
de interpretación constitucional 73.

En cuanto al bloque de constitucionalidad, se ha efectuado una distinción entre el

bloque de constitucionalidad en sentido estricto, concebido como las normas
jurídicas del derecho internacional que se integran horizontalmente al texto
constitucional, que abarcan los tratados internacionales sobre derechos humanos,
la costumbre internacional sobre derecho humanos, el precedente internacional
sobre derecho humanos y los tratados internacionales limítrofes. De tal modo el
bloque de constitucionalidad en sentido estricto es un instrumento de amplificación
del sistema jurídico, en cuanto incorpora el orden convencional74 ; y, el bloque de

70 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica.
Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 90, 91
71 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p.218
72 ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio. Análisis lógico y derecho Madrid, C.E.C.P, 1991,

p. 301
73 La reforma constitucional formalmente se realiza por procedimientos legales y materialmente no

implica cambios a los paradigmas constitucionales, por oposición a la instauración de una nueva
constitución. GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 161, 162,
244, 245. Sobre la enmienda ver artículos: 114, 374, 379 C.P, y sobre la mutación constitucional ver
artículos: 243 C.P.
74 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo. Bogotá:

Externado. 2017, p. 183

constitucionalidad en sentido amplio, definido como parámetros normativos que
permiten controlar la constitucionalidad de las leyes y que comprenden además de
los instrumentos jurídicos que conforman el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, las leyes estatutarias y las leyes orgánicas. En suma, todas las normas que
integran el bloque de constitucionalidad son parámetros de legitimidad
constitucional, pero no por ello gozan de jerarquía normativa constitucional75.

En cambio la legislación, la jurisdicción y la administración las calificamos como

funciones públicas ordinarias por dos razones básicas, la primera es que están
sujetas a una regla de derecho, por lo cual su validez depende de que sean
coherentes a un nivel superior del sistema jurídico, de ahí que en un sentido muy
amplio sean funciones ejecutivas: la legislación en cuanto es una función jurídica de
aplicación de la constitución; y, la jurisdicción y la administración, en cuanto son
funciones jurídicas de aplicación de la legislación, luego, la regla de derecho de la
legislación es simple: la sujeción a la constitución, mientras la regla de derecho de
la jurisdicción y de la administración es compleja: la sujeción de forma inmediata a
la legislación y de modo mediato a la constitución. De esto se deriva que estas
funciones ordinarias, incluso la legislación implican en sentido amplio un aspecto
ejecutivo, en cuanto son fuentes de aplicación del derecho76, sin embargo en un
sentido más restringido la ejecución sería la aplicación de la legislación dotada de
la posibilidad del uso de medios coactivos77, de allí que función administrativa y
función ejecutiva no son términos equivalentes, pues no toda la actividad ejecutiva
es función administrativa. Esto supone que estas funciones ordinarias son
momentos constituidos78. Y la segunda razón por la que a la legislación, a la
jurisdicción y a la administración las calificamos como funciones ordinarias es
porque estas funciones jurídicas condicionadas de creación y aplicación de normas
jurídicas son competencias permanentes del Estado.

75 Artículo 34 Convención de Viena. Artículos 93, 94 C.P. Sentencia C- 067-2003, C 225-1995.

76 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 23, 27
77 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p.285, 292, 293
78 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de derecho administrativo. Valencia: Tirant lo blanch.

2012, p. 59
La legislación es la aplicación de la constitución y la creación de normas jurídicas
generales79. En sentido formal la legislación se identifica con las leyes 80, que son
actos jurídicos aprobados por las cámaras legislativas. En sentido material, la
legislación es la aplicación de la constitución: por las cámaras legislativas que son
el legislador positivo ordinario cuando aprueban la ley, por los órganos
administrativos que son legisladores positivos extraordinarios cuando el gobierno
nacional profiere reglamentos autónomos y, por los órganos judiciales que pueden
ser legisladores negativos cuando los tribunales constitucionales concentrados
expiden sentencias de inconstitucionalidad, por lo que en estos dos últimos
supuestos81, la legislación es excepcional y no tiene la forma de ley.

La jurisdicción es una aplicación de la legislación y la creación de normas jurídicas

individuales82, que tiene como notas especiales una naturaleza jurídica de
independencia y generar decisiones con efecto jurídico de cosa juzgada. Los jueces
son órganos en situación jurídica de independencia, en la medida que son
coordinados, esto es, no se encuentran sujetos a otros órganos83 de ahí que “para
obligar al juez a un determinado comportamiento en forma válida, deberán de
observarse las formas generales”84 del derecho, luego la independencia es una idea
orgánica relativa a las formas individuales del derecho, es decir, independencia
judicial significa que los órganos judiciales sólo están sujetos a normas jurídicas
generales85.

79 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica.
Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 91- 93.
80 Artículos 152, 151 y 150 C.P.
81 “reglamentos que en la intensidad de su validez son equivalentes a la ley” FORSTHOFF, Ernst.

Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.1958, p. 199. Ver artículos
150 num. 10, 341, 212-215, 241, 243 C.P.
82 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica.

Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 93-95

83 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 49, 53,

55, 218.
84 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 54.
85 Ver artículo 230 C.P., conc Sentencia C 224/1994.
En sentido formal la jurisdicción se identifica con los actos jurídicos proferidos por
los jueces en virtud de un proceso judicial: la providencia judicial, que en cuanto
decide sobre las pretensiones y las excepciones de mérito se califica de sentencia
judicial. La sentencia judicial puede definirse como la decisión fundada que
heterocompone un litigio86. La idea es que la sentencia está compuesta por una (a)
parte resolutiva y por otra (b) motiva. La (a) parte resolutiva de la sentencia es la
decisium, que es el fallo acerca de la estimación o la desestimación de una
pretensión, vale decir, la resolución concreta del litigio, que tiene fuerza normativa
de cosa juzgada, ordinariamente inter partes y excepcionalmente erga omnes. La
cosa juzgada equivale a la inmodificabilidad de una situación jurídica resuelta
judicialmente. La cosa juzgada opera a partir de la ejecutoriedad. Que la cosa
juzgada sea inter partes implica que tienen fuerza vinculante individual, toda vez
que sólo vincula a los sujetos de la relación procesal, esto es, al pretendiente y al
resistente del proceso judicial y que sea erga omnes que tiene fuerza vinculante
general, toda vez que vincula a todos los destinatarios de un sistema jurídico
determinado, en este supuesto se concreta la idea kelseniana de la legislación
negativa. La (b) parte motiva es la fundamentación del fallo, que consiste en un
estándar de argumentación jurídica de la decisión a partir de razones, la cual “debe,
de un lado, convencer a aquellos a quienes alcanza la decisión; del otro, hacer que
ésta se pueda fiscalizar”87. Se pueden distinguir, de la argumentación judicial, los
argumentos (b.i) accidentales de los ([Link]) esenciales. A los argumentos accidentales
se les denominan obiter dictum y a los esenciales ratio decidendi88. Los (b.i)
argumentos accidentales son las justificaciones que no guardan un nexo causal con
la decisión, por tratarse de fundamentaciones innecesarias e irrelevantes para el

86 Si se define la sentencia como decisión fundada, el término “decisión” designa una parte resolutiva
y la expresión “fundada” una parte motiva. Por otro lado, la “decisión” supone la complejidad de la
sentencia, puesto que se debe escoger entre varias alternativas: un juicio de hecho y un juicio de
derecho; y, la “fundamentación” supone la aspiración de racionalidad de las sentencias. Sobre la
complejidad y aspiración de racionalidad de las sentencias véase: TARUFFO, Michele. Sobre las
fronteras: escritos sobre la justicia civil, Bogotá, Temis, 2006, p.141-158; y acerca de la racionalidad
(dura/blanda) de las valoraciones véase: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Madrid, C.E.P.C, 2002, p. 149-151. Artículo 187 ley 1437/2011. Artículo 280 ley 1564/2012.
87 MÜLLER, Friedrich. Métodos de… Op. Cit., p, 233.
88 Para una aproximación más detallada a los conceptos de obiter dictum y ratio decidendi, puede

verse: LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Bogotá, Legis, 2001, p.89-136.
fallo, en cuanto no condicionan la decisión89, por esto son sólo criterios auxiliares
de interpretación, que tienen fuerza meramente persuasiva; en cambio, los ([Link])
argumentos esenciales, guardan una relación de identidad con el fallo, es decir, se
trata del principio o “la regla de derecho que ha servido de fundamento directo de la
decisión sobre los hechos específicos del caso”90, la cual tiene fuerza normativa
respecto de los casos futuros, a condición que los hechos relevantes del caso sean
análogos. La fuerza normativa de los argumentos esenciales es ordinariamente
relativa, en cuanto genera una presunción de obligatoriedad refutable con razones
justificativas; y, la fuerza normativa es extraordinariamente absoluta, en el evento
de la legislación negativa, en cuanto genera una presunción de obligatoriedad
irrefutable91. En ese orden, una autoridad se puede apartar válidamente, si existen
mejores razones, de los argumentos esenciales que tienen fuerza relativamente
vinculante, pero no se puede apartar válidamente de los argumentos esenciales que
tienen fuerza absolutamente vinculante. Ahora bien, por una parte, las sentencias
tienen una parte auxiliar: obiter dictum y otra vinculante: ratio deccidendi y decisium,
y por otra parte el precedente denota (sólo) la ratio decidendi de la sentencia, cuya
aplicación se basa en el “principio de igualdad” que ordena tratar de modo uniforme
a lo igual. El precedente judicial vertical vincula la actividad de la administración: el
medio es la petición de extensión jurisprudencial. La petición de extensión
jurisprudencial tiene un presupuesto procesal y otro sustancial: el procesal es que
no se haya operado la caducidad para acudir a la instancia judicial y el sustancial
es que exista una relación de analogía entre los hechos relevantes del caso con los
hechos relevantes decididos judicialmente92 en una sentencia de unificación
jurisprudencial.

89 TARUFFO, Michele y otros. Nuevas tendencias... Op. Cit., p.123. Artículo 230 inc 2 C.P.
90 TARUFFO, Michele y otros. Nuevas tendencias... Op. Cit., p.122.
91 Sentencia C 836/2001 y sentencia C 335/2008. Artículo 7 ley 1564/2012. Artículo 103 ley

1437/2011.
92 Cfr. MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial, Madrid, Marcial pons, 2002, p. 17, 129,

130 -135, 137, 154.; WROBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. México: Coyoacán. 2003,
p, 299, 302-304. Artículo 230 C.P, 10, 102, 269, 256, 257 inc 1, inc último, 258, 260 par., 261 ley
1437/2011. Sentencia C 634/2011, sentencia C 816/2011 y sentencia C 588/2012.
En sentido material la jurisdicción se identifica con la heterocomposición. La
heterocomposición es el medio de solución de conflictos por un tercero. Por un lado,
la idea procesal de conflicto consiste en que los sujetos compiten por los bienes93,
que en las sociedades son escasos y cuando un sujeto reclama un bien se actualiza
una situación denominada pretensión, si la pretensión es satisfecha no se opera
conflicto alguno, pero si la pretensión no se satisface, surge el conflicto, esto es, a
la pretensión se le opone una resistencia. De esta manera el conflicto es la
coexistencia de una pretensión y de una resistencia. Y por otro lado, la esencia de
la heterocomposición es que como garantía de paz social el conflicto se resuelve
por “el otro” que es un tercero, que preponderantemente es un órgano estatal judicial
pero marginalmente puede ser un órgano estatal no judicial o un sujeto privado. Las
formas de la heterocomposición son los equivalentes jurisdiccionales, cuando el
tercero que resuelve el conflicto es un sujeto privado o un órgano estatal no judicial;
y, el proceso judicial, cuando el tercero que resuelve el conflicto es un órgano estatal
judicial. Son equivalentes jurisdiccionales los procedimientos de heterocomposición
privada en que se resuelven conflictos por sujetos privados como los árbitros, los
conciliadores o los jueces de paz y además los procedimientos de
heterocomposición pública no judicial en que se resuelven conflictos por un órgano
legislativo o administrativo94. En cambio el proceso judicial es la forma de
heterocomposición pública judicial: el método en el que se resuelven litigios por
medio de una sentencia judicial95.

93 Los bienes son intereses antropológicos, que cuando se amparan por el sistema jurídico adquieren
una categoría deontológica específica, un sentido jurídico. En sentido jurídico los bienes pueden ser
patrimoniales (derechos reales y personales) o extrapatrimoniales (derechos de libertad e igualdad).
94 Respecto de la privada, véase artículo 116 C.P., ley 1563/2012, y respecto de la pública artículos

174 C.P, y 24 ley 1564/2012, 105 num 3 ley 1437/2011. Los juicios civiles de policía sobre amparos
posesorios, marcas y patentes son residuales y de naturaleza jurisdiccional. BETANCUR
JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora. 2015, p.180. VIDAL
PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Derecho Administrativo. Bogotá: Legis.
2016, p. 324, 330.
95 Artículos 241-4, 237-2, 86, 87, 88 y 90 de la C.P, 11, 15, 34, 43 de la ley 270/1996 y 135 de la ley

1437/2011.
La administración es en gran parte96 una aplicación de la legislación y creación de
normas jurídicas individuales97, lo que la torna en una función jurídica subordinada
a la legislación y coordinada con la jurisdicción, pero a la vez deja notar que no es
una actividad puramente ejecutiva. En sentido formal la administración se identifica
con los actos jurídicos de los órganos administrativos. Los órganos administrativos
se encuentran en situación jurídica de dependencia bajo una estructura vertical, en
la medida que son subordinados, en cuanto están sujetos a las directivas y a las
circulares de otros órganos administrativos, lo cual implica que entre los órganos
administrativos existen relaciones de superioridad, es decir, de mando y de
obediencia98 “con excepción de los órganos supremos de la administración, que
poseen el derecho pero no el deber”99, en cuanto tienen la dirección normativa de
la administración que genera una necesaria autoprogramación normativa de la
administración100 pero a la vez coloca a los órganos administrativos supremos en
una situación similar a la de los órganos judiciales, puesto que de entre los órganos
administrativos, sólo los órganos administrativos supremos serían independientes
desde un plano orgánico y funcional.

Los órganos administrativos supremos se denominan gobierno, por lo cual el

gobierno es una función administrativa cualificada por los órganos que la realizan y
en ese sentido es una función administrativa, luego, los actos de gobierno son los
creados por los órganos administrativos supremos funcionalmente, cabe decir, son
actos independientes pero sujetos al principio de legalidad101. El “gobierno es por lo

96 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 16
97 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica.

Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 94, 95.

98 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 51, 55,

75, 76, 369, 373.

99 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 55.
100 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 60.

101 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 75, 76,

77, 78, 79. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid:
Civitas. 1983, p. 54, 61, 62. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto
de Estudios Políticos.1958, p. 52. Artículo 104 num 5 y 135 ley 1437/2011.
tanto administración cualificada”102 que dirige normativamente la administración.
Además son órganos administrativos supremos sui géneris, los órganos técnicos
independientes que tienen competencias de control103 disciplinario de la conducta
oficial de quienes realizan funciones públicas, de control fiscal de la gestión del
patrimonio público y de control electoral de los procesos democráticos. De este
modo, serían actos cualificados por ser creados por un órgano administrativo
independiente, tanto los actos de gobierno como los actos de control técnico. En fin,
en sentido formal, la administración se identifica con un sujeto de derecho público:
los órganos administrativos.

En sentido material la administración se identifica con un objeto calificado como

actividad administrativa, que puede ser realizado principalmente por la organización
administrativa, pero marginalmente por los demás sujetos públicos así como por
algunos sujetos privados, de lo que se deriva que no existe una ecuación de
equivalencia entre el régimen de derecho administrativo con la organización
administrativa 104. Por lo expuesto, cuando empleamos la expresión actividad de la
administración estamos designando la actividad administrativa. En todo caso para
la aproximación a la actividad de la administración puede referenciarse una
concepción ejecutiva, que se materializa principalmente en las formas del acto
administrativo y del contrato administrativo; y una concepción prestadora que se
materializa principalmente en las formas de la ejecución material administrativa, de
la operación administrativa y de la omisión administrativa. La combinación de las
concepciones ejecutiva y prestacional, son necesarias para el entendimiento de la
actividad de la administración que se manifiesta de distintas formas: en el acto
administrativo, el contrato administrativo105, la ejecución material administrativa, la
operación administrativa y la omisión administrativa.

102 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 78.
103 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 460, 461.
VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Derecho Administrativo. Bogotá:
Legis. 2016, p. 84, 85, 92
104 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010

p. 43, 45, 54, 58, 62, 114, 116, 120-125, 129, 129
105 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 112, 113

Función ejecutiva.

En cuanto a la justificación ejecutiva, que se vincula conceptualmente con la

metodología normativista de la escuela de Viena que tiene como referente a Kelsen.
Esta justificación ejecutiva de la metodología normativista parte de la perspectiva
Kelseniana que las funciones públicas consisten simultáneamente en actos jurídicos
de aplicación y de creación del derecho, por lo que suponen un ámbito de
discrecionalidad, en cuanto actos de creación, con otro ámbito de vinculación
jurídica formal y material, en cuanto actos de aplicación106. El ámbito de la
discrecionalidad representa los poderes (checks) que podríamos denotar con el
signo (+) y el ámbito de la vinculación jurídica representa los límites (balance) que
podríamos dibujar con el signo (-), esto significa que en el Estado de derecho107 los
poderes (+) son limitados (-) y mientras los poderes que se ejercen dentro de los
límites jurídicos son intra vires, los poderes que se ejercen por fuera de los límites
jurídicos son ultra vires108. El Estado de derecho pervive por la exclusión de los
actos jurídicos ultra vires del sistema jurídico.

Ahora bien, las funciones jurídicas se realizan por actos jurídicos simultáneamente
de creación y de aplicación, salvo la cúspide del sistema jurídico que comprende
actos de pura creación y la base que entraña actos de pura aplicación.
Detalladamente estas salvedades las comportan (i) la función de la constitución
formal que es un acto de pura creación, en cuanto no está condicionada formal ni
materialmente por ninguna norma jurídica y (ii) la función de los órganos
administrativos ínfimos que son actos de pura aplicación: el acto de ejecución

106 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica.
Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 96
107 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 185.
108 WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon

Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 77, 81, 82

material109 de carácter coercitivo que se puede calificar como operación. Así, las
diferencias entre las funciones estatales son cuantitativas y no se oponen de modo
excluyente, al punto que una actividad estatal puede ser una función jurídica desde
un punto de vista formal pero otra desde un punto de vista material, v.g., una
sentencia de legislación negativa es jurisdicción desde el punto de vista formal y
legislación desde el punto de vista material, la reglamentación independiente es
administración desde el punto de vista formal y legislación desde el punto de vista
material, los actos de los equivalentes jurisdiccionales pueden ser legislación o
administración desde una perspectiva formal pero jurisdicción desde una óptica
material.

A esta altura, podemos inferir que la ejecución (que abarca la jurisdicción y la

administración) es aplicación de la legislación y la legislación es aplicación de la
constitución, por lo que la constitución es el nivel superior, la legislación el nivel
intermedio y la ejecución el nivel inferior del sistema jurídico; esto es, las normas
del nivel inferior e intermedio son actos jurídicos110 regulados (los del nivel inferior
por el intermedio y los del nivel intermedio por el nivel superior) y las normas del
nivel superior son actos jurídicos no regulados. Luego, cada nivel determina en
mayor o menor grado las condiciones formales y materiales del nivel descendente,
por lo que en principio el grado de vinculación de cada función es inversamente
proporcional al nivel jerárquico del sistema jurídico al que es imputable, así, a mayor
jerarquía, menor vinculación y a la inversa a menor jerarquía, mayor grado de
vinculación, porque se aumentan las normas jurídicas condicionantes111; y,
correlativamente el grado de discrecionalidad es directamente proporcional al nivel
jerárquico del sistema jurídico al que es imputable la función, así, a mayor jerarquía,

109 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Eudeba. 1974, p. 147 y ss. MERKL,
Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 192, 193, 198, 202,
239.
110 SCHREIER, Fritz. Conceptos y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teoría formal

del derecho y del estado sobre la base fenomenológica. Buenos Aires: Lozada. 1942, p. 40, 50.
111 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 233, 247,

248, 249, 250, 251. GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas.
1986, p. 64. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios
Políticos.1958, p. 183
mayor discrecionalidad y a la inversa a menor jerarquía, menor grado de
discrecionalidad. Por lo tanto, la discrecionalidad es una caracterización de todos
los dominios de la actividad estatal y la distinción entre la vinculación jurídica y la
discrecionalidad no es absoluta112.

De este modo, la función de la cúspide con mayor jerarquía que es la constitución

formal tendría el menor grado de vinculación jurídica (cero) y correlativamente el
mayor grado de discrecionalidad (tres); y, la función de la base con menor jerarquía
que es la operación tendría el mayor grado de vinculación jurídica (tres) y
correlativamente el menor grado de discrecionalidad (cero). Ahora bien,
normativamente la legislación es una función pública condicionada por la
constitución y tanto la jurisdicción como la administración serían una función pública
condicionada de forma inmediata por la legislación y de forma mediata por la
constitución, que se diferencian en el carácter independiente de la jurisdicción. La
cuestión relevante es que la administración, deriva su “validez” formal-material de
forma inmediata de la legislación y de forma mediata de la constitución, las que
correlativamente constituyen las principales fuentes del derecho administrativo, por
lo que las relaciones jurídicas entre la administración y los administrados son
definidas principalmente por la constitución y la legislación113.

Una variante de esta metodología normativista es la de Merlk, según el cual la

actividad de la administración es de carácter residual y se identifica con el total de
la función pública que no es constitución ni legislación ni jurisdicción114, por lo que
se excluiría una nueva función estatal puesto que “si la administración se caracteriza
por no ser [constitución] legislación ni justicia, esta determinación, puramente formal
y negativa, da entrada a una diversidad sin límites en cuanto al contenido”115 de sus

112 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p.182,
183
113 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 182, 183, 187, 252

114 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 5, 59,

71, 79.
115 Expresión del corchete fuera del texto original. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho

administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 162.

funciones, así el aumento de los fines estatales diferentes a la constitución, a la
legislación y a la jurisdicción se manifiesta en el aumento material de las funciones
de la administración. De este modo el carácter residual es un elemento diferencial
de la actividad ejecutiva de la administración respecto de la actividad ejecutiva de
la jurisdicción.

Función prestadora.

En cuanto a la justificación prestadora, que conceptualmente se remonta a la

metodología teleológica de la escuela de Burdeos de Duguit, el eje central de la
actividad de la administración es la finalidad de prestar servicios públicos116 dentro
de estándares de rendimiento medio117. En la doctrina alemana, con Forsthoff, se
reinterpretan los servicios públicos en función de la procura existencial118.,
concebida como la obligación social del Estado de garantizar niveles mínimos de
vida a los más débiles Ahora bien, desde un perfil clásico los servicios públicos son
actividades de interés general prestadas por el Estado bajo un régimen jurídico de
derecho público119, de ahí que se puedan identificar tres elementos: uno teleológico
referido al interés general, uno orgánico vinculado con el aparato estatal y otro
normativo relativo al derecho público. En todo caso, está noción clásica entra en
crisis en la primera mitad del siglo XX cuando la faceta empresarial del Estado
genera que una parte del sistema de los servicios públicos se privatice “ya sea
porque los servicios públicos son regidos principalmente por el derecho privado
(servicios públicos industriales y comerciales), o porque organismos privados están
encargados de administrar los servicios públicos tradicionales”120. A partir de la
crisis del concepto tradicional del servicio público se sistematiza una concepción a

116 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 522-527
117 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 231

118 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 106, 107, 115, 141, 231

119 JÉSE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma. 1949, p.

4, 9, 12, 18, 19.

120 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 525, 529, 530, 531.
la que podríamos catalogar de moderna del servicio público, en la que se conserva
el elemento teleológico y se readapta el elemento orgánico, toda vez que se le
confían misiones de servicio público a sujetos diferentes al Estado, pero también se
readapta el elemento normativo, en cuanto se admite que los servicios públicos
industriales y comerciales se sujeten principalmente a regímenes de derecho
privado, en los que el grado de sumisión al derecho público es mínimo, en la medida
que se conservan los controles del Estado y la probabilidad de aplicarse
prerrogativas exorbitantes del derecho común121. Surge así el concepto moderno de
servicio público como las actividades de interés general prestadas por distintos
sujetos de derecho122 bajo un régimen jurídico mixto123.

Los servicios públicos son instrumentos de intervención de la administración en los

derechos de libertad (que catalogamos como instrumentos de policía) y en los
derechos de igualdad (que calificamos como instrumentos de fomento). De tal
modo, en términos generalísimos no exhaustivos, podemos distinguir dos tipologías
de servicios públicos: de policía124 y de fomento. Los servicios públicos de policía
atienten a una potestad sancionadora125 que entrañan limitaciones de la libertad con
la finalidad de preservar el orden público interno, la tranquilidad, la seguridad, la
salubridad, el medio ambiente, el urbanismo, la circulación, la propiedad, etc, que
se vincula principalmente con el poder de policía, con las funciones de policía y con
las actividades de policía. El poder de policía es entendido como la regulación
general de las esferas de libertad. Las funciones de policía son actos jurídicos
individuales de carácter sancionatorio proferidos en virtud de un procedimiento
debido. Y las actividades de policía se vinculan con las operaciones de los agentes
del cuerpo de policía y de las fuerzas militares que consisten en las medidas de

121 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 530, 532.
122 JÉSE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma. 1949, p.

8, 24, 106.
123 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 528, 530.

124 VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Derecho Administrativo. Bogotá:

Legis. 2016, p. 324.

125 LAVERDE, Álvarez. Manual de procedimiento administrativo sancionatorio. Bogotá: Legis. 2016,

p. 2,3,9,106.
ejecución coactivas126. En este orden, la policía es una actuación principalmente
administrativa. En todo caso, es de aclarar que las fuerzas militares son una
dimensión de la administración exterior. Por lo que podemos distinguir la
administración exterior de la administración interna127. La administración exterior128
se refiere a las relaciones jurídicas de la administración de un Estado con los demás
sujetos de derecho internacional, que tiene por objeto, por una parte las fuerzas
militares, cuya función principal es la preparación y la dirección de la guerra externa
y por otra parte la diplomacia, cuya función principal es la preparación y la
celebración de tratados internacionales de paz129.

Los servicios públicos de fomento130 tienen que ver con actividades culturales de
fomento de la civilización, como las comunicaciones, la energía, la vivienda, la
asistencia social, el seguro social, el transporte, la construcción de carreteras, la
protección de poblaciones necesitadas –infantes, ancianos, enfermos, víctimas de
la guerra- del medio ambiente131, o la hacienda132 pero también con actividades
industriales y comerciales según criterios de racionalidad económica133, que son
inherentes a la finalidad social del Estado, en cuanto se vinculan con los derechos
constitucionales de igualdad respecto de los que el Estado intervine de forma
directa, cuando los presta; o de forma indirecta por medio de su regulación y control.

126 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 310, 313;
DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera.
Bogotá: Temis. 1984, p. 197, 203. RODRIGUEZ M, Mario. Notas para un curso de derecho
administrativo general. Medellín: Universidad de Medellín. 1989, p. 183-188. Artículo 150 num 2, 189
num 11, 212-215, 300 num 8, 313 num 7-9, 218, 296, 303, 315 num 2, 189 num 4 C.P. Artículo 2,
105, ley 1437/2011, 792 y ss c.c.. Sentencia C 064/1994. Ley 1801/2016
127 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 26, 75, 187.

128 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010

p. 94, 95
129 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 296, 298.

Artículo 217, 224 C.P.

130 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 63.
131 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 294, 295.
132 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 305.

Artículo 332 C.P.

133 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 34, 35, 172, 173, 175.
MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010 p.
148-166, 172, 173
Por lo cual el sujeto prestador puede ser distinto del Estado y adquirir el carácter de
entidad descentralizada134. La descentralización implica formas indirectas de
prestación de servicios públicos. Las entidades descentralizadas pueden participar
en la creación de otras entidades descentralizadas, que en ese plano serían de
segundo orden135. Los servicios públicos de fomento pueden ser de gestión pública
y de gestión privada.

Los servicios públicos de fomento de “gestión pública”136 generan una relación

jurídica de <adscripción> en la que preponderantemente se aplica el régimen
jurídico del derecho administrativo137. Los servicios públicos de fomento de gestión
privada suponen actividades comerciales e industriales que pueden estar
enmarcadas en una metodología de intervención estatal bajo un “régimen de
posición privilegiada” como actividades monopólicas de arbitrio rentístico en el
supuesto de licores, suerte y azar; o en un método de iniciativa privada bajo un
“régimen de concurrencia con la iniciativa privada” como actividades de libre
competencia con los particulares como en los eventos de imprenta, hotelería,
fomento de la investigación, etc138. Los servicios públicos prestacionales de gestión
privada generan una relación jurídica de <vinculación> en la que se aplica
principalmente el régimen jurídico flexible del derecho ordinario, lo que implica la
actividad de la administración bajo formas de derecho privado139, que le
proporcionan a la administración “la necesaria capacidad de conexión de sus
acciones con el mercado y con la actividad de sus interlocutores privados […] esto
es válido para las actividades administrativas cuyo alcance va más allá del ámbito

134 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 189, 196.
135 VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Derecho Administrativo. Bogotá:

Legis. 2016, p. 151.

136 136 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida

Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 548, 552
137 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 18, 21, 29, 31, 57, 58.
138 MONTAÑA PLATA, Alberto. El concepto de servicio público en el derecho administrativo. Bogotá:

Externado, 2008, p. 82, 92, 93. PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 303
139 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 30, 31, 227.

estatal”140 y que de paso han dado lugar a lo que se ha denominado como la huida
del derecho administrativo. De lo que se puede colegir que no existe una relación
de absoluta identidad entre la actividad de la administración y el régimen jurídico de
derecho administrativo141. De tal suerte el subsistema normativo del derecho
administrativo configura la administración de forma predominante pero no
exclusiva142. La cuestión práctica es que por una parte la configuración de la
adscripción o de la vinculación, en cuanto formas jurídicas de los servicios
públicos143 depende de la discrecionalidad del legislador144 y por otra parte, el
control estatal es mayor en la adscripción que en la vinculación.

Es de resaltar que la mayoría de las constituciones democráticas restringen el

derecho de huelga respecto de la prestación de servicios públicos calificados como
esenciales. La esencialidad de los servicios públicos se puede determinar
atendiendo a la combinación de un criterio formal y material. El criterio formal es la
definición de la esencialidad por reserva constitucional o legal145 y el criterio material
es la conexión del servicio público con los derechos de libertad y con el perjuicio
que su interrupción le generaría a la sociedad o a una parte de ella.

140 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 299, 293, 298
141 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010

p. 152
142 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo. Bogotá:

Externado. 2017, p. 136.

143 VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Derecho Administrativo. Bogotá:

Legis. 2016, p. 346

144 Artículo 150 num 7 y num 10 C.P
145 De reserva constitucional: Artículo 366, 67 (educación, salud, saneamiento ambiental y agua

potable) 370 (servicios públicos domiciliarios en general conc 1, 4, 14, 15, 128, 129, 136, 137 Ley
142/1994) C.P. Y de reserva legal: banca central (Ley 31/1992), seguridad social relacionada con
salud y pago de pensiones (4 Ley 100/1993), servicio que presta el Instituto Nacional Penitenciario
“INPEC” (Decreto ley 407/1994), administración de justicia (Ley 270/1996), transporte público (1 Ley
336 de 1996), actividades de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales “DIAN” (Ley
633/2000), prevención y control de incendio (ley 1575 de 2012), las de explotación, refinación,
transporte y distribución de petróleos cuando estén destinadas al abastecimiento normal de
combustibles del país(literal h 430 c.s.t.); establecimientos de asistencia social, de beneficencia y de
caridad que atiendan necesidades básicas de sujetos de especial protección constitucional (literal d
430 c.s.t.). Véase la sentencia C 122/2012 y los artículos 39, 56, 333 365 C.P.
Por lo expuesto, puede observarse que no toda la actividad ejecutiva es función
administrativa ni toda la función administrativa es actividad ejecutiva. La función
administrativa tiene un alcance más restringido, en cuanto es una especie de
ejecución al igual que la jurisdicción. Pero a la vez, tiene un alcance más amplio, en
tanto, no se agota en la mera ejecución de la ley146. La actividad de la administración
se manifiesta “no sólo como el aparato ejecutivo de un determinado sistema político,
sino también como soporte de los servicios públicos”147, lo que deja ver la estructura
dualista de la actividad de la administración que es “ejecutiva” cuando aplica normas
jurídicas y “prestadora” cuando presta servicios públicos para logar una procura
existencial148 con lo que “verificamos de esta manera, una vez más cómo la
connotación administrativa […] no puede circunscribirse a una fundamentación
subjetiva”149. En definitiva la palabra administración se puede delimitar por criterios
diferentes. El criterio formal la identifica con la organización administrativa150. Y el
criterio material la identifica con las competencias residuales del Estado de carácter
ejecutivo y con la prestación de los servicios públicos. Esto implica que el concepto
de administración es relativo151.

II. Aspecto subjetivo: órganos.

El poder público en una dimensión orgánica son los órganos públicos. Los órganos
públicos son los titulares preponderantes de las funciones públicas. En los Estados
democráticos se combina la fórmula de la separación del poder público con la
colaboración armónica152, por lo cual no existen titulares exclusivos de alguna

146 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010
p. 93, 105
147 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 25
148 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 106, 107, 115, 141, 231

149 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010

p. 196
150 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 177.

151 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 178.

152 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 298, 300, 307
función estatal, en la medida que los órganos realizan formalmente la función de
que son titulares preponderantes, pero materialmente pueden realizar por
colaboración armónica las otras funciones153 lo que hace evidente que la separación
de poderes no es solo división sino también “entrecruzamiento”154 del poder.
Además los órganos públicos no son los únicos que realizan las funciones públicas
que también pueden ser realizadas marginalmente por sujetos privados, en todo
caso, las funciones públicas son realizadas principalmente por los órganos
públicos155, los cuales “pueden asumir, transformar y transmitir múltiples demandas
de intervención. En lugar de transformaciones institucionales, se adoptan nuevas
técnicas de dirección, esquemas procedimentales del derecho privado, sistemas de
negociación”156. Por ello existe una correspondencia relativa entre organización
pública y función pública, en la medida que la organización debe llevar a cabo la
recepción de los cambios que se vayan produciendo en el paso de tareas desde el
campo estatal al de la sociedad y viceversa157.

El modo como los órganos públicos ejercen las funciones públicas depende del
Paradigma de la autonomía local del Estado, que es un método de distribución
orgánico. En las formas territoriales federadas la descentralización es la regla y la
centralización la excepción y a la inversa, en las formas territoriales unitarias la
centralización es la regla y la descentralización la excepción. La centralización y la
descentralización son graduales158, por lo que en las formas federadas el menor
grado de centralización es correlativo al mayor grado de descentralización que
abarcaría desde la autonomía de la ejecución hasta la autonomía de la legislación

153 “Cada poder realiza una función preponderante y otras accesorias o espúreas” GARCÍA
TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 23
154 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de derecho administrativo. Valencia: Tirant lo blanch.

2012, p. 58
155 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 251.

156 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 259

157 “el análisis funcional es imprescindible para poder discutir racionalmente sobre las condiciones

que son necesarias para una actuación eficaz de la organización administrativa.” SCHMIDT-
ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema (traducción de
Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 262, 270, 277
158 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 286
e incluso la autonomía de la constitución y en las formas unitarias el mayor grado
de centralización es correlativo al menor grado de descentralización que abarcaría
exclusivamente la autonomía de la ejecución, accidentalmente de la jurisdicción y
principalmente de la administración, a la que se califica como autoadministración159.

Por esto, se pueden distinguir dos sectores orgánicos públicos, el nivel central y el
nivel descentralizado. Así como desde una óptica funcional el Estado es
constitución, legislación, jurisdicción y administración, desde un punto de vista
orgánico, el Estado tiene un nivel central y un nivel descentralizado. El nivel central
supone la realización de las funciones públicas por la persona jurídica del Estado
central, por lo que los órganos que hacen parte del nivel central carecen de
personería jurídica propia, y en línea de principio -con la salvedad de los órganos
independientes: judiciales y de control técnico- también de autonomía administrativa
y de patrimonio propio, que se compone por bienes de uso público y por bienes
fiscales160, estos órganos se califican como organismos, salvo la persona jurídica
del Estado central que se califica como entidad nacional. De ahí que la
centralización es un método orgánico para realizar las funciones públicas que se
puede calificar como jerárquico. El control del Estado central frente al nivel
centralizado es de tipo jerárquico161, que es un control extensivo. Por otro lado, el
nivel central se compone por la entidad pública nacional y por los organismos
públicos nacionales.

Y el nivel descentralizado supone la realización de las funciones públicas por las

personas jurídicas descentralizadas distintas de la persona jurídica del Estado
central, por lo que los órganos que hacen parte del nivel descentralizado tienen
personería jurídica propia, patrimonio propio162 y autonomía administrativa, estos

159 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 445, 451,
452, 453
160 Artículo 674 c.c, 63 C.P, 75 C.P, 102 C.P, 150 num 12 C.P, 332 C.P, 338 C.P, 360 C.P, 362 C.P
161 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p.136.

162 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p.132, 134.

órganos se califican como entidades descentralizadas. La persona jurídica
descentralizada puede ser de derecho público local (descentralización territorial), de
derecho público especial (descentralización funcional) y de derecho privado
(descentralización por colaboración privada). La descentralización es un método
orgánico para realizar las funciones públicas que se puede calificar como autónomo.
El control del Estado central frente al nivel descentralizado no es jerárquico sino de
“tutela administrativa”163, que es un control restrictivo. El nivel descentralizado se
compone por las entidades públicas descentralizadas y por sus colaboradores
privados.

Lo que es de común entre las entidades públicas, los organismos públicos y los
colaboradores privados es que son autoridades normativas 164 en cuanto realizan
funciones públicas, luego la expresión autoridades normativas es genérica y abarca
a las entidades públicas, a los organismos públicos y a los colaboradores privados.
En todo caso, las entidades públicas y los organismos públicos tienen en común
que son órganos públicos, a diferencia de los colaboradores que son sujetos
privados. Y a la vez lo que diferencia a la entidad pública de los organismos públicos
es la existencia de la personería jurídica165. Esto es, las entidades públicas están
dotadas de personería jurídica166 a diferencia de los organismos públicos. La
persona jurídica es un punto de imputación de consecuencias jurídicas167.

163 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p.136. El control de tutela se expresa en la designación de los
representantes legales.
164 Artículo 2 ley 1437/2011.
165 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica.

(traducción de Gregorio Robles) Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p. 68, 70, 72, 73, 77,
118, 119, 120, 122, 123, 124, 127. Preámbulo, 115 C.P. (Nacional); El artículo 303 C.P. –
departamental- 314 C.P –municipal- y 286 C.P (Local); 210 C.P 68 ley 489 (Especial) 116, 123 inc 3
C.P, 131, 210, 246, 365 C.P cap xvi ley 489 (Privadas). La existencia de las personas jurídicas
creadas por la constitución o la ley no se requiere demostrar.
166 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 273

167 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 253

En definitiva, en el nivel central actúa la persona jurídica del Estado central, que es
la personificación del sistema jurídico total, en cuanto es titular de la competencia
de constitución, de legislación y de ejecución y en el nivel descentralizado actúan
las personas jurídicas descentralizadas, que son personificación del sistema jurídico
parcial168, en cuanto sólo son titulares de una parte de la competencia de ejecución.
Ahora bien, formalmente la administración se identifica subjetivamente con el criterio
orgánico en virtud del cual la administración es la organización administrativa169.

Métodos de distribución organizativos

La descentralización, la desconcentración y la delegación son métodos de

distribución orgánicos para transferir funciones públicas. En los métodos de
distribución orgánicos podemos distinguir tres elementos: el objeto, el sujeto y el
medio. El objeto es la transferencia de una función pública, que en la forma unitaria
es la ejecución: principalmente la administración y de modo accidental la
jurisdicción170. El sujeto se escinde en dos tipologías, el pasivo que es quien recibe
la función pública y con ello la responsabilidad por sus decisiones. El sujeto activo
es quien transfiere la función pública y con ello la responsabilidad por las decisiones
del sujeto pasivo, luego por una parte el sujeto activo no responde por las decisiones
del sujeto pasivo, pero por otra parte el sujeto activo tiene un deber de
responsabilidad por sus propias decisiones tasada hasta el grado de dolo y culpa
grave171. Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser una autoridad con o sin
personería jurídica. Si en esta relación jurídica sólo interviene una persona jurídica
de ordinario se configura la desconcentración o la delegación, que por esto los
podemos calificar como métodos de distribución orgánicos internos; si intervienen
varias personas jurídicas de ordinario se configura la descentralización que sería un

168 KELSEN, Hans. Compendio de teoría general del Estado. (traducción de Luis Recaséns Siches
y Justino de Azcárate). México: Colofón, 2007, p. 172, 173, 176.
169 Artículo 115 C.P, 117 C.P, 120 C.P, 216 C.P, 38 y 68 ley 489/1998.
170 Artículo 1 conc 209, 116 inciso último C.P.
171 Artículos 7, 8, 10 inc 2, 12 parágrafo ley 489, parágrafo 4 artículo 2 ley 678/2001, 90, 211, 301

C.P. Sentencia C372/2012.

método de distribución orgánico externo172. El medio, es la norma jurídica que
transfiere la función pública, que en la descentralización y en la desconcentración
es general, mientras que en la delegación es individual173.

Luego, la descentralización puede definirse como el método de distribución orgánico

externo que transfiere una función pública por medio de una norma jurídica general.
La desconcentración puede definirse como el método de distribución orgánico
interno que transfiere una función pública por medio de una norma jurídica general.
Y la delegación puede definirse como el método de distribución orgánico interno que
transfiere una función pública por medio de una norma jurídica individual174.

172Excepciones artículo 14 ley 489/1998, 20 ley 1454/2011, sentencia C 727/2000. La entidad

nacional puede delegar en las entidades territoriales por medio de convenio de colaboración
(autonomía artículo 1 C.P) que tengan carácter temporal, es decir término definido (reserva orgánica
para transferir definitivamente competencias a las entidades territoriales artículo 151 C.P). Artículo
211 C.P
173 En cuanto a la descentralización y la desconcentración se perfeccionan por un acto general: 1)

ley: Artículo 151, 288, 297, 150 num 7 y 23, 210. 2) decreto ley 150 num 10 C.P. conc sentencia C
1437/2000. 3) decreto reglamentario: sentencia C 046/2004, artículo 189 num 15, 16 C.P. 4)
ordenanzas: 300-6, 300-7, 272 C.P. 5) acuerdos:313-6, 272, 118 C.P. En cuanto a la delegación se
perfecciona por 1) un acto administrativo individual (resolución) sujeto a la ley: en cuanto la ley define
las autoridades delegantes-delegatarias (9 ley 489, 2 decreto 2502/1998, 4 decreto 1569/1998), las
funciones que son delegables (artículo 11 ley 489), el régimen jurídico del acto delegante y del acto
delegatario (artículo 10, 12 ley 489). Artículo 211 C.P, 2) un convenio interadministrativo, artículo 10
ley 1454/2011, 319 inc 3 C.P, 5 ley 128/1994
174 Sentencias C 216/1994 (descentralización), C 727/2000 (desconcentración) y C372/2012

(delegación).
 2. FORMAS DE ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.

I. Programación normativa

Las formas de actividad de la administración son una especie de actos jurídicos

estatales, que en la teoría constitucional equivalen a pesos (checks). Los “actos”
son fragmentos de la realidad social dependientes de la voluntad de un sujeto, que
se cualifican de “jurídicos” por su relevancia en el sistema jurídico, en cuanto se
encuentran previstos en el supuesto de hecho de una norma jurídica y de su
actualización se vinculan consecuencias jurídicas: crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas. En fin, los actos jurídicos son supuestos de hecho 175, cabe
decir, formas de producción de consecuencias jurídicas176 que de ser imputables a
alguna función pública se catalogan de “estatales”.

La administración, en cuanto sección del poder público, actúa por medio de actos
jurídicos estatales, que hemos denominado actividades administrativas 177, las
cuales concebimos como supuestos de hecho imputables a la función
administrativa. Ahora, a la administración se le pueden imputar consecuencias
jurídicas que tienen su fuente obligacional en actividades administrativas. Las
actividades administrativas son especies de actos jurídicos estatales, al igual que la
constitución, la ley y la providencia judicial, de los cuales se deriva la

175 BIGLIAZZI GERI, Lina. Et al. Derecho civil. Tomo I. Volumen 2 (Traducción: Fernando Hinestroza).
Bogotá: Universidad Externado. 1992, p. 571, 572, 573.
176 BIGLIAZZI GERI, Lina. Et al. Derecho civil. Tomo I. Volumen 2 (Traducción: Fernando
Hinestroza). Bogotá: Universidad Externado. 1992, p. 564.
177 “la apertura de una calle, la intervención contra los perturbadores de la tranquilidad pública, la

expropiación, la confiscación de una vivienda, la concesión de una empresa de transporte, la

inscripción en el Registro de un cambio en el estado de una persona, la felicitación de un alcalde, la
concesión de patente, la orden jerárquica a un funcionario, el suministro de informaciones, la práctica
de informes, el dictar prevenciones, el reparto de contribuciones, la aprobación de un plano de
urbanización, la inspección ocular, la emisión de un documento público, etc: todo esto son
actividades, actos de la Administración. Pero es dudoso que en su conjunto constituyan actos
administrativos en el sentido técnico de la palabra[…]”FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho
administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.1958, p. 281, 282.
responsabilidad del Estado, luego la constitución, la ley, la providencia judicial y la
actividad de la administración, son títulos de derecho público.

Las actividades administrativas son las “formas jurídicas”178 como se exterioriza la

administración y correlativamente dan lugar a la responsabilidad estatal, cabe decir,
son fuentes obligacionales de la administración que tienen a la voluntad de la
administración como su elemento estructural, esta voluntad se manifiesta como una
decisión con efectos vinculantes. De este modo, todas las actividades
administrativas son el resultado de la voluntad de la administración por lo que se
encuentran sujetas a la ley, que las programa normativamente por medio de normas
de conducta y correlativamente son objeto de control judicial regulado en normas
de control179.

Adicionalmente, la voluntad de la administración puede expresarse de modo

formalizado o de modo informal180, según que sea o no el producto del
procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo implica “la
procedimentalización de la voluntad”181 de la administración sujetándola a reglas
jurídicas precisas182 que deben adelantarse sin dilaciones injustificadas183 con la
finalidad de asegurar los derechos de los administrados, la ejecución racional de la

178 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina. 1996, p.
142
179 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Jose María. Metodología del derecho administrativo. Madrid:

marcial pons. 2016, p.167

180 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 287, 332-335. Artículo 29
C.P.
181 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina. 1996, p.

760.
182 La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio del debido proceso”. Art. 3 num. 1

ley 1437/2011. Ley 80/1993, ley 1150/2007. En los artículos 1-46 ley 1437/2011 se consagra el
procedimiento administrativo general común. En los artículos 47-52 de la ley 1437/2011 se consagra
el procedimiento general sancionatorio y de los artículos 98-101 el procedimiento administrativo
general de cobro coactivo. Estos procedimientos generales son residuales: aplicables si no existe
procedimiento especial, y complementarios: aplicables a un procedimiento especial para colmar
lagunas o por favorabilidad. LAVERDE, Álvarez. Manual de procedimiento administrativo
sancionatorio. Bogotá: Legis. 2016, p. 169, 196.
183 La ley del procedimiento administrativo consagra el principio de celeridad y el principio de

economía. Artículos 3 num 13, 35, 53 a 64, 77, ., 3 num 12, 9 num 3, 4, 5, 9, 36 ley 1437/2011.
Artículo 6, 84 C.P.
legislación y el control a posteriori del acto administrativo184. El procedimiento
administrativo es una fuente formal del derecho que se rige por los principios y
reglas del debido proceso, lo que hace fácil distinguir entre actividades
administrativas formalizadas y actividades administrativas informales185. Existe
cierta conexidad, por una parte, entre las actividades administrativas formalizadas
con la administración ejecutiva; y, por otra parte entre las actividades administrativas
informales con la administración prestadora, lo que deja ver la estructura dualista
de la actividad de la administración que es “ejecutiva” cuando aplica normas
jurídicas y “prestadora” cuando presta servicios públicos186

Las actividades administrativas formalizadas y las actividades administrativas

informales tienen en común ser manifestaciones de voluntad imputables a la
administración187 que son objeto de control judicial de la jurisdicción contenciosa
administrativa y la clave de la distinción depende de que la voluntad sea o no
formalizada, vale decirlo, de la existencia o no del procedimiento administrativo,
luego sólo las actividades administrativas formalizadas a diferencia de las
actividades administrativas informales son el resultado de un procedimiento
jurídico188. La relevancia de tal distinción radica en la escogencia de la tipología de
control que se formule ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la
identificación de las prerrogativas públicas189 pero sobretodo en la intensidad de la
programación normativa.

184 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 360, 361, 364, 377.
185 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de derecho administrativo. Valencia: Tirant lo blanch.

2012, p. 35, 284, 314, 315, 316, 324, 346. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y
de la democracia (traducción: Juan Carlos Bayón Mohino y otros). Madrid: Trotta, 2011, p. 471, 473,
474. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios
Políticos.1958, p. 302. RODRÍGUZ DE SANTIAGO, José María. Metodología del derecho
administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y control de la decisión administrativa.
Madrid: Marcial pons. 2016, p. 28
186 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 106, 107, 115, 141, 231

187 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 430

188 STASSINOPOULUS, Michel. El acto administrativo. Traducción de Francisco Sierra Jaramillo.

Atenas. 1981, p. 9.
189 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010

p. 181, 183.
La premisa de sujeción de la administración a la ley, permite afirmar que todas las
formas de la actividad de la administración se encuentran programadas
normativamente por el legislador190, tanto en un nivel formal relativo a la
competencia y al procedimiento, como en un nivel material referido a la carga
argumentativa básica, la cohonestación normativa191 y al aspecto teleológico, los
cuales componen el contenido normativo. En todo caso, la programación normativa
de las formas de actividad de la administración es meramente gradual, al punto que
“la idea de un Administración completamente predeterminada por la ley como la de
una Administración libre de toda dirección legal, solo ocupan un lugar meramente
teórico. Ninguno de los dos extremos existen en la realidad”192 . El grado de la
intensidad de la programación normativa depende de la forma de actividad de la
administración puesto que la administración ejecutiva encuentra una mayor
proximidad a la ley con relación a la administración prestadora que se acerca más
a la sociedad, por lo que existe una mayor intensidad de programación de las formas
de actividad de la administración formalizadas que se conectan con la
administración ejecutiva, en relación con las formas de actividad de la
administración informales que se asocian con la administración prestadora.

Las actividades administrativas informales no son el resultado de un procedimiento

jurídico, en cuanto, por línea de principio se generan en el marco de la prestación
de servicios públicos como expresión de la administración prestadora, por lo que se
encuentran sujetas a una programación normativa menos intensa, como en los
supuestos de: a) una omisión administrativa, que designa los “efectos previsibles”
de una abstención de la administración teniendo el deber funcional de actuar, la cual
se escinde en dos modalidades, la omisión absoluta que entraña que el servicio no
ha funcionado y la omisión relativa que alude al funcionamiento defectuoso o tardío

190 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 220, 335.
191 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 62

192 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 214

del servicio193, como la no reparación de una vía pública, la falta de señalización en
una calle pública, la falta de señalización sobre el peligro en vías públicas, “el olvido
de un instrumento operatorio en el cuerpo del intervenido; error sobre el órgano a
operar (el riñón derecho en lugar del izquierdo), el error sobre el medicamento a
aplicar. El error de transcripción sobre el grupo sanguíneo de un paciente, entre
otros”194, un atentado terrorista anunciado contra un objetivo institucional del
Estado, los fenómenos naturales como el colapso de un túnel, la caída de un árbol
en una vía pública, la caída de una obra púbica o el desbordamiento de un río; b)
una ejecución material administrativa, que es un mero hacer de la administración
que altera el mundo físico, como el manejo de un vehículo oficial, la construcción de
viviendas, las ocupaciones de inmuebles para realizar trabajos públicos, el
sellamiento de un establecimiento comercial, la demolición de un edificio, la
prestación de servicios públicos industriales, las ejecuciones materiales de un
contrato, las señales de tránsito, las informaciones, los avisos, las
recomendaciones, los actos de certificación y registro195, el asesoramiento y demás
actividades de mediación196; y, c) una operación administrativa que es un acto de
pura ejecución material “coactivo” de una norma jurídica, como las actuaciones de
las fuerzas militares y las actividades de policía197. Las actividades administrativas
informales, se encuentran amparadas de una presunción de no lesividad y en
principio dan lugar a la responsabilidad extracontractual de la administración cuando
ocasionan un daño antijurídico en los derechos subjetivos de los administrados, en
principio, a título de falla en el servicio público.

193 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 240, 244, 246, 326, 549
194 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 305

195 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección primera. Radicación: 19001-

23-31-000-2007-00116-01 del 11/07/2013

196 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 332, 333, 358.
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.1958,
p. 281, 282.
197 Artículo 2 inc 2 ley 1437/2011.
Las actividades administrativas formalizadas son formas de producción
normativas198, que por resultar de un procedimiento jurídico, se encuentran
vinculadas a una programación normativa más intensa, al punto que se amparan de
una presunción de legalidad objetiva y en principio dan lugar a la responsabilidad
no extracontractual de la administración, dentro de la que se distingue la unilateral
de la contractual. Las actividades administrativas formalizadas dan lugar a la
responsabilidad unilateral y contractual de la administración, por principio, cuando
sean ilegales. Ahora, la calidad de la unilateralidad o contractual de la
responsabilidad depende de si el método de creación de la actividad de la
administración es de derecho público o de derecho privado, así la actividad de la
administración unilateral es producida por el método autocrático que es propio del
derecho público y la actividad de la administración contractual es producida por el
método democrático que es propio del derecho privado199 que implica que los
administrados participan en la actividad de la administración. A diferencia de la
actividad de la administración unilateral, en la actividad de la administración
contractual interviene de modo esencial la voluntad del administrado, por lo que el
elemento que cualifica la actividad de la administración contractual es una voluntad
plurilateral200, eso es, un acuerdo de voluntades en el que interviene la
administración, de ahí que lo podamos denominar como contrato administrativo,
mientras el elemento que cualifica la actividad de la administración unilateral es la
mera manifestación de voluntad de la administración, calificada como acto
administrativo.

Ahora bien, serían actividades administrativas formales: a) un contrato

administrativo que es el resultado de un procedimiento administrativo convencional
para prestar bienes, obras y servicios; b) una resolución que es el resultado de un

198 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 185.
199 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica.

(traducción de Gregorio Robles) Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p. 74, 75, 113, 115,
116,123, 125. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios
Políticos.1958, p. 160.
200 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 88

procedimiento administrativo unilateral con efectos jurídicos individuales como el
que reconoce una pensión, nombra un funcionario, impone una multa de tránsito,
una sanción fiscal o deniega una licencia ambiental, expide la “facturación, corte o
suspensión”201 de un servicio público domiciliario, el que extingue el dominio; y, c)
un reglamento que es el resultado de un procedimiento administrativo unilateral con
efectos jurídicos generales como la supresión o modificación de un órgano público,
el que detalla la ley. El reglamento202 sería un acto administrativo con efectos
generales. Pueden distinguirse dos tipologías de reglamento según su relación con
la ley: el autónomo y el dependiente203. El reglamento dependiente, es la aplicación
de la legislación y la creación de normas jurídicas generales, por lo cual,
materialmente es una actividad de la administración derivada de la ley204 que tiene
como juez natural a la jurisdicción contencioso administrativa. En contraste, el
reglamento autónomo es aplicación de la constitución y la creación de normas
jurídicas generales, por lo que cuando es producido por el gobierno nacional es una
actividad de legislación en sentido material con validez equivalente a la ley, que
tiene como horizonte de cobertura la constitución, de ahí que su juez natural es la
jurisdicción constitucional. Tanto la resolución205 como el reglamento206 son
subsumibles en el concepto de acto administrativo, diferenciables por los efectos
jurídicos generados.

II. Acto administrativo

201 PALACIO, HINCAPIE. Juan Angel. Derecho procesal administrativo. Medellín: Librería jurídica
sánchez. 2017, p. 44, 57
202 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 44.
203 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 122, 124, 125, 127, 141, 142.
204FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 187, 191, 201. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo.
Traducción: Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 383, 388.
Sobre el reglamento ejecutivo: artículo 2 y 3 ley 4/1913, 237 num 2, 189 num 11 C.P. Sobre la
denominación de los reglamentos: decretos, ordenanzas y acuerdos.
205 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 226, 226,

227, 228, 229.

206 Al punto que “Sería más adecuado comprender todos los actos generales de la ejecución como

Reglamento” MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004,
p. 230. Artículo 2, 3 ley 4/1913. Artículo 65 ley 1437/2011; 72 ley 136/1994, 72 decreto 1222/1986.
El acto administrativo es una especie dentro de la categoría genérica de las formas
de la actividad de la administración207 que participa de las propiedades definitorias
de (a) voluntad unilateral208 de la administración: la mera voluntad de la
administración es requisito de existencia del acto administrativo; (b) ser el resultado
de un procedimiento administrativo: por lo que se trata de una voluntad formalizada,
de lo cual se deriva su presunción de legalidad y se infiere su sujeción al principio
de legalidad. El acto administrativo se encuentra subordinado al principio de
legalidad, lo cual implica que la legislación y la constitución, determinan en mayor o
menor grado las condiciones formales y materiales para su creación. El mayor o
menor grado de la determinación de las condiciones formales y materiales del acto
administrativo es directamente proporcional a la vinculación jurídica e inversamente
proporcional a la discrecionalidad209, esto es, la vinculación y la discrecionalidad son
graduales. Las condiciones formales designan la competencia y el procedimiento
jurídico, en cambio las condiciones materiales designan el contenido normativo. La
competencia, el procedimiento jurídico y el contenido normativo son requisitos de
validez del acto administrativo. Luego existe una distinción entre la existencia y la
validez del acto administrativo, aunque ambas se refieran a su formación; y (c)
producir consecuencias jurídicas externas:210 crear, modificar o extinguir los
derechos subjetivos de los administrados configurándose como un fenómeno de
autoridad211 reforzado con la coactividad, por oposición a la medida interna de la
directiva que es un parámetro de orientación general para guiar la acción
administrativa de los subordinados y a la medida interna de la circular que es un
poder de interpretación general para guiar la acción administrativa de los

207 Sobre el concepto restringido de acto administrativo: DROMI, Roberto. Derecho administrativo.
Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina. 1996, p. 202, 203.
208 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Madrid: Civitas. 1994, p.

519. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 283, 287, 289, 296, 297. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del
derecho administrativo como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial
pons. 2003, p. 318, 319
209 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 233, 247,

248, 249, 250, 251.

210 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 281, 282, 283, 290.

211 MONTAÑA PLATA, Alberto. El concepto de servicio público en el derecho administrativo. Bogotá:

Externado, 2008, p. 186, 197, 199

subordinados212. Estas medidas internas sólo producen consecuencias jurídicas al
interior de la administración213. El acto administrativo supone el ejercicio de una
prerrogativa pública ejecutoria, en la medida que su cumplimiento se encuentra
garantizado por la posibilidad de la coactividad214, de lo que se infiere, por una parte,
que existe una relación especial entre el acto administrativo y la coactividad; y, por
otra parte, que entre las prerrogativas públicas ejecutorias y las funciones
administrativas existe una relación contingente, en cuanto no todas las formas de
actividad de la administración implican el ejercicio de prerrogativas públicas
ejecutorias215. Las prerrogativas públicas ejecutorias se conectan con la eficacia,
que se refiere a la ejecución del acto administrativo. La eficacia es diferente a la
existencia y a la validez del acto administrativo y su condición es la publicidad216, lo
que torna a la publicidad en un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. En
todo caso, las prerrogativas públicas ejecutorias se contrapesan con los medios de
control, que se conectan por un lado con el privilegio de la decisión previa217 que
supone la posibilidad de ejercer medios de control del acto administrativo ante la
propia administración, a manera de autocontroles y por otra parte con la revisión
judicial especial por la jurisdicción contencioso administrativa.

Existencia.

El acto administrativo es una forma de actividad de la administración, en la medida

que es una voluntad imputable a la administración, susceptible de control judicial

212 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 375, 376, 378, 379, 380
213 En todo caso cuando estas medidas internas producen efectos externos son asimilables a actos

administrativos. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda.

Radicación: 11001-03-25-000-2009-00050-00(0999-09) del 03/11/2011.
214 “La facultad de obligar a otros, de poner en juego un poder superior y coactivo, constituye la

esencia del acto administrativo.”FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid:

Instituto de Estudios Políticos.1958, p. 290
215 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010

p. 171, 173-178, 183, 187, 197, 200, 205, 206, 265.

216 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 222, 225
217 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Bogotá: Librería

ediciones del profesional ltda. 2016, p. 12. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho procesal
administrativo. Medellín: Librería jurídica sánchez, 2017, p 68, 69.
especial, pero no todas las actividades de la administración constituyen actos
administrativos, “así quedan excluidas del concepto de acto administrativo una gran
parte de funciones de la administración”218 puesto que las omisiones, las
operaciones, las ejecuciones materiales, los contratos administrativos, las directivas
y las circulares no son subsumibles en la categoría específica de acto
administrativo: las directivas junto con las circulares por no producir efectos jurídicos
externos, las omisiones, las operaciones, las ejecuciones materiales en cuanto no
son el producto de un procedimiento administrativo, y los contratos administrativos,
por ser el resultado de procedimientos administrativos bilaterales. Lo que permite
clarificar el concepto de acto administrativo como una manifestación formalizada de
voluntad unilateral de la administración con el objeto de producir consecuencias
jurídicas externas de forma ejecutoria.

El presupuesto de existencia del acto administrativo es la manifestación de voluntad

unilateral de la administración. La clave para identificar a la administración es la
titularidad para realizar una función administrativa. La función administrativa es
realizada principalmente por la organización administrativa y marginalmente, por los
demás sujetos públicos y por algunos sujetos privados. El objeto de esa voluntad
es externo: crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de los administrados. La
concurrencia de una voluntad cualificada en un nivel funcional por tener su fuente
en la “administración” y en un nivel objetivo por el objeto “externo”, constituye el
mínimo referente de la existencia de los actos administrativos, sin que se requiera
alguna solemnidad especial. La existencia es el nacimiento a la vida jurídica de un
acto administrativo. La existencia define la relevancia jurídica del acto
administrativo: por un lado, es susceptible de control judicial contencioso
administrativo y por otro lado, el sistema jurídico le imputa tres privilegios: la
presunción de legalidad219, la prerrogativa pública de la ejecutoriedad y el “privilegio

218 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 281, 282, 283.
219La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de buena fe” como la presunción

que tanto la Administración como los administrados actúan conforme al derecho. Artículo 3, 88, 89
ley 1437/2011, 83 C.P. STASSINOPOULUS, Michel. El acto administrativo. Traducción de Francisco
de la decisión previa”220. La presunción de legalidad se vincula con la existencia y
la validez del acto administrativo, la prerrogativa pública de ejecutoriedad con la
eficacia del acto administrativo y el privilegio de la decisión previa con los medios
de control del acto administrativo.

Validez.

La validez es la cualidad que denota la legalidad del acto administrativo en un nivel

formal y material221. Los requisitos de validez del acto administrativo son la
competencia -¿quién puede crear el acto?-, el procedimiento -¿cómo crear el acto?-
y el contenido normativo -¿cuál es la materia del acto?-. Ahora bien, mientras la
competencia y el procedimiento presuponen garantías formales, el contenido
normativo comporta las garantías materiales del administrado en sus relaciones
jurídicas con la administración222, derivadas del principio de legalidad como
instrumento para limitar y así racionalizar la voluntad de la administración en un nivel
formal y material. Los actos que existen se presumen válidos. En todo caso, los
actos administrativos que se encuadran debidamente en los requisitos de validez
son regulares y los que entrañan vicios de validez son irregulares, que mientras no
sean declarados judicialmente nulos sólo serían anulables223.

Competencia.

El fundamento de la competencia es la separación del poder público. La

competencia es un poder normativo conferido por una norma jurídica secundaria a
la administración para producir actos administrativos atendiendo a factores

Sierra Jaramillo. Atenas. 1981, p. 22, 92. JÉSE, Gaston. Principios generales del derecho
administrativo. Buenos Aires: Depalma. 1949, p. 317.
220 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Bogotá: Librería

ediciones del profesional ltda. 2016, p. 12

221 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia (traducción: Juan Carlos

Bayón Mohino y otros). Madrid: Trotta, 2011, p. 24. GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho.
Madrid: Marcial pons. 2016, p. 250
222 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 408, 409.
223 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 231
objetivos, territoriales y funcionales, por lo que la competencia cualifica la voluntad.
El factor objetivo está definido por el principio de legalidad pública en virtud del cual
las competencias administrativas son regladas por una regla de prohibición según
la cual la competencia es la excepción y la incompetencia la regla224. La
incompetencia configura un exceso del poder público cuando no exista norma de
derecho. El factor territorial se determina por las reglas espaciales definidas por la
legislación positiva que diferencian el orden nacional del orden local. Y el factor
funcional225 se determina por la jerarquía que asegura la doble instancia y permite
la delegación.

La clave para identificar la competencia es la existencia de una norma jurídica

secundaria que confiera un poder público normativo226. El modelo de normas
jurídicas secundarias son las consagradas en las partes orgánicas de la constitución
y en las leyes procesales. Las normas jurídicas secundarias que confieren
competencias administrativas pueden ser interpretadas de forma discordante, lo
que genera un conflicto de competencias administrativas, que puede positivo o
negativo227.

Procedimiento.

El fundamento del procedimiento administrativo es el debido proceso. El

procedimiento administrativo es una forma de legalidad que refiere las formas y las

224 MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabajo del derecho constitucional. Madrid: Marcial pons. 2006.
p, 253, 255, 301, 305, 317; DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones ciudad
Argentina. 1996, p. 209.
225 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 219, 224

226 La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de transparencia” calificando la

relevancia pública de los expedientes administrativos salvo cuando por cláusula constitucional o legal
se preceptúe que se trata de información reservada. Artículo 3 num 8, 5 num ley 1437/2011. Ley
1712/2014.
227 Resolución conflictos de competencia administrativa: la regla es que la competencia es de la sala

de consulta y servicio civil del Consejo de Estado si (i) interviene una autoridad del orden nacional
o (2) intervienen autoridades del orden local de distritos judiciales diferentes, luego la excepción es
la competencia del Tribunal administrativo si las autoridades del orden local son del mismo distrito
judicial. Artículo 39 ley 1437/2011
etapas exigidas para el perfeccionamiento del debido proceso del acto
administrativo. En cuanto a las formas, el procedimiento administrativo es una forma
que se exterioriza en un expediente administrativo, que son los documentos físicos
o electrónicos en que consta el procedimiento administrativo, lo cual equivale a que
el expediente administrativo es la prueba del acto administrativo, de ahí que la forma
escrita o electrónica sean solemnidades probatorias del acto administrativo, esto es,
el acto administrativo puede ser verbal pero debe probarse por escrito o por un
medio tecnológico228. En estas formas se destacan la firma, el deber de motivación,
las consultas previas y los conceptos previos.

Con relación a las etapas el procedimiento en su versión más sencilla se compone

de una secuencia de actos prefijados: la iniciación, la instrucción y la culminación229.
Metafóricamente los procedimientos debidos son caminos que conducen a metas
jurídicas230. Las actividades administrativas en la primera y la segunda etapa
comportan actuaciones preparatorias de la voluntad de la administración que
impulsan el procedimiento; las actividades administrativas de la tercera etapa, son
actos administrativos definitivos que constituyen la meta del procedimiento
administrativo, que calificaremos sin más como acto administrativo por oposición al
acto preparatorio. La importancia de esta distinción radica en que mientras la
legalidad del acto administrativo es cuestionable de forma directa tanto por los
recursos administrativos como por las pretensiones contencioso administrativas, la
legalidad del acto preparatorio sólo es cuestionable indirectamente cuando se
impugne el acto administrativo231. Por otra parte, la falta de publicidad del acto

228 Artículo 36, 46, 59, 113, 166 num. 1, 175 par. 1 ley 1437 de 2011. Artículo 57, 97 ley 1474/2011.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección primera. Radicación: 25000-23-
41-000-2012-00338-01 del 31/07/2014. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo.
Sección primera. Radicación: 25000-23-41-000-2012-00338-01 del 31/07/2014
229 Algo similar en: SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo

como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 373, 374,
375. Artículo 43 ley 1437/2011. Sentencia T 088/2005.
230 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 272, 274,

275. Artículo 29 C.P.

231 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 372.

preparatorio afecta la validez, mientras la falta de publicidad del acto administrativo
afecta la eficacia.

La iniciación se puede impulsar de modo oficioso o rogado. Por el modo oficioso el

procedimiento administrativo se impulsa por la propia voluntad de la administración,
v.g una expropiación, la declaración de baldío de un inmueble, la apertura de una
licitación pública, la imposición de una sanción, etc y por el modo rogado se impulsa
por la presentación de una solicitud que se le formula a la administración, por una
parte, en cumplimiento de un deber jurídico como la declaración de la renta, el
registro de un instrumento público, la queja disciplinaria de un servidor público, la
queja fiscal de un servidor público, o la solicitud de atenerse a la prescripción
contenida en una sentencia judicial; o, por otra parte, por ejercicio del derecho de
petición.

El derecho de petición, es la forma típica de iniciar el procedimiento administrativo.

Este derecho se compone de tres elementos estructurales: subjetivo, causal y
objetivo. El elemento subjetivo son los sujetos activo y pasivo. El sujeto activo es
“cualquier persona” natural o jurídica que se califica como solicitante. El sujeto
pasivo es ordinariamente una autoridad normativa, esto es, un órgano público o un
sujeto privado que realice funciones públicas y de forma excepcional un mero sujeto
privado en posición dominante. El elemento causal son los fundamentos de derecho
y los fundamentos de hecho. Y el elemento objetivo es un pedimento que sería
asimilable a una pretensión. Este pedimento es una garantía instrumental, en cuanto
es un medio para exigir la vigencia de otros derechos constitucionales o legales:
pensión, licencia, consulta, información, prestación de un servicio público, copias,
extensión de un precedente judicial, pruebas documentales, recursos
administrativos, cautelas de urgencia, protección de derechos fundamentales, etc,
y en todo caso, de cualquier posición jurídica en interés particular o general, siempre
que sea lícita232. El derecho de petición, en su núcleo esencial es la facultad

232 Artículo 4 ley 1437/2011.

iusfundamental233 de formular solicitudes completas, comprensibles y respetuosas
para que sean resueltas de fondo en un término perentorio234 cuando no existan
salvedades legales235. Luego se vulnera el núcleo esencial del derecho de petición
cuando no se recepciona una petición respetuosa, cuando la respuesta no es de
fondo o cuando se vencen los términos sin formularse la respuesta.

La etapa de instrucción tiene por objeto la comprobación de los fundamentos de

hecho y de derecho de la futura decisión, por lo cual se compone de un trámite
probatorio y de alegaciones236. En la fase probatoria se aportan y practican los
medios de prueba lícitos solicitados por las partes y por los terceros legitimados. En
la fase de alegaciones se argumenta acerca de los fundamentos facticos (pruebas)
y normativos (normas jurídicas) en debate. Y la tercera etapa del procedimiento
administrativo la constituye la culminación, que consiste en la resolución de una
situación jurídica externa o el fin del proceso administrativo: es una decisión que
vincula a los administrados. La decisión puede ser expresa o presunta, a la decisión
expresa la complementa la publicidad del acto administrativo y la decisión presunta
es una ficción que previene el legislador en los supuestos en que la administración
no ha dado publicidad en términos razonables al acto administrativo237. La decisión
presunta por regla general configura un silencio administrativo de carácter
desestimatorio denominado como negativo y de forma excepcional se configura un
silencio de naturaleza estimatoria calificado como positivo238. El silencio

233Artículo 23 C.P: (1)86 C.P, (2) 118 C.P., 23, 76 ley 1437/2011(3)152 de la C.P, sentencia
C818/2011.
234 Los términos pueden ser prorrogados y suspendidos. La regla es de 15 días, con las salvedades

en materia de informaciones que es de 10 días; consulta y solicitud de extensión jurisprudencial que

es de 30 días. Están sujetos a prorroga por un término no superior al doble y a suspensiones por
impedimentos, conflictos de competencias, periodo probatorios y requerimiento de requisitos
adicionales. Artículos 32, 14, 17, 30 ley 1755/2015 y 102 inc 8 ley 1437/2011.
235 Se infiere el carácter general de la publicidad. Esta generalidad se garantiza por cláusulas de

reserva y adicionalmente con un trámite incidental de insistencia. Articulo 74 C.P., 24, 25 y 26 ley
1755/2015, 19-22 Ley 1712/2014. Decreto 1166/2016.
236 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 360. Artículo 5 num 8, 40, 42 y 43 ley

1437/2011.
237 Artículo 83, 86 ley 1437/2011.
238 Artículo 83, 84, 86 ley 1437/2011 (el silencio positivo es excepcional). Son excepciones 14 num

1 (petición copias), 52 (recursos en procedimiento sancionatorio) ley 1437/2011; 158 ley 142/1994
(recursos servicios públicos domiciliarios); 734, 738 estatuto tributario (recursos y solicitud de
revocatoria); 31 ley 142/1994 (consultas de las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la
administrativo se prueba con la constancia de haber formulado la petición. En todo
caso la configuración del silencio administrativo, no obsta para que la administración
le de publicidad al acto administrativo, salvo que se haya configurado el silencio
positivo que genera una situación jurídica ventajosa, que se haya recurrido el acto
administrativo presunto negativo o que se hubiere acudido a la jurisdicción
habiéndose notificado el auto admisorio de la demanda239, supuestos en los cuales
la administración pierde competencia. De este modo la configuración del silencio
administrativo no es más que la expresión del deber de la administración de darle
publicidad al acto administrativo y la prueba de la violación del derecho de petición.

Contenido normativo.

El fundamento del contenido normativo es la jerarquía de las fuentes del derecho.

El contenido es una forma de la legalidad sustancial que se asocia con el “objeto”240
lícito y con la “causa”241 lícita, esto implica que el contenido se compone
respectivamente de elementos objetivos y subjetivos, sin embargo, tanto unos como
otros, se deben probar del expediente administrativo 242. En cuanto al objeto lícito.
El objeto es crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de los administrados v.g.
la concesión de una licencia, la adjudicación de un contrato, la negación de una
petición, el nombramiento o la insubsistencia, etc. El objeto es lícito cuando la
relación jurídica generada es coherente con las normas jurídicas de superior
jerarquía y de forma especial con los derechos fundamentales, que se tornan como

inclusión de clausulas exorbitantes) 366 c.s.t (solicitud de inscripción sindical) 25 num 16 ley 80/1993
(solicitudes en curso de la ejecución contractual) 34 decreto 1469/2010 (solicitud de licencias
urbanas) 43 ley 909/2004 (recursos contra calificación insatisfactoria).
239 Artículo 85, 83 inc 3 ley 1437/2011.
240 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Bogotá: Librería

ediciones del profesional ltda. 2016, p. 97

241 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia (traducción: Juan Carlos

Bayón Mohino y otros). Madrid: Trotta, 2011, p. 21

242 STASSINOPOULUS, Michel. El acto administrativo. Traducción de Francisco Sierra Jaramillo.

Atenas. 1981, p. 244. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo.

Traducción: Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 400.
garantías materiales243 determinables con la metodología de la proporcionalidad.
Por lo que el objeto lícito alude a una tarea de cohonestación normativa en la que
se debe armonizar la relación jurídica configurada por la administración con el
bloque normativo superior.

Y la causa lícita alude, por un lado al estándar de motivación y por otro lado a la
finalidad del acto. El estándar de motivación implica una exigencia de racionalidad
que impone el deber metodológico de fijación de los hechos relevantes del caso y
de la identificación de las normas jurídicas aplicables244. Estos componentes
constituyen el fundamento de la decisión, luego se trata de un estándar
argumentativo factico y normativo245. La corrección de la argumentación acerca de
los hechos depende de la probabilidad de verdad de los hechos relevantes del caso
según los medios probatorios y la corrección de la argumentación acerca del
derecho depende de la validez de la norma jurídica aplicable según la metodología
de interpretación. De este modo una decisión está debidamente fundamentada si la
premisa fáctica está probada y la premisa normativa es válida, esto es, depende de
un juicio de hecho verdadero y de un juicio de derecho válido 246. En definitiva se
trata de una carga argumentativa básica relativa a fundamentaos facticos y
normativos.

En cuanto a la finalidad, en el Estado de derecho el acto administrativo es un medio

orientado teleológicamente247 a perseguir el interés general y la protección de los

243 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 408. Artículos 19, 20, 35,
58 C.P.
244 RODRÍGUZ DE SANTIAGO, José María. Metodología del derecho administrativo. Reglas de

racionalidad para la adopción y control de la decisión administrativa. Madrid: Marcial pons. 2016, p.
34-39, 64
245 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 80, 81, 103, 106; STASSINOPOULUS, Michel. El acto
administrativo. Traducción de Francisco Sierra Jaramillo. Atenas. 1981, p. 156, 157, 179. Artículo 42
ley 1437/2011.
246 TARUFFO, Michele. sobre las fronteras: escritos sobre la justicia civil. Bogotá: Temis. 2006,

p.141-158
247 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 139, 230, 231, 284. Verse artículo 1 conc 4 ley 489/1998. La ley del procedimiento
derechos subjetivos de los administrados. Lo que implica que los medios deben ser
eficaces y los fines imparciales, de lo que se infiere un aspecto teleológico. La
imparcialidad del fin exige un estándar de objetividad 248, en cuanto la autoridad no
debe tener un interés subjetivo con el objeto del procedimiento administrativo que
conduzca a tratos diferenciales injustificados positivos o negativos. Los
impedimentos se configuran como el remedio arbitrado por la ley para desplazar del
conocimiento del procedimiento a las autoridad cuando exista causa legal que
fundamente una parcialidad que afecte el interés general, de este modo, la
imparcialidad implica el deber de la autoridad de auto-declararse impedida y el
correlativo derecho de los administrados a recusarlos.

Y la eficacia del medio es un imperativo al respeto de las formas procesales del acto
administrativo. Sin embargo los requisitos formales no son fines en sí mismos sino
que sólo sirven en cuanto que son medios dirigidos a lograr la finalidad legítima de
establecer garantías para los administrados y la preservación del interés general,
de ahí resulta la idea de conservación procesal, en virtual de la cual, en principio
todo acto procedimental es preservable, esto es, no todas las irregularidades son
invalidantes, y la eliminación del acto por alguna irregularidad formal debe
reservarse para ser empleada como medio último ante la existencia de una efectiva
indefensión que afecte desproporcionadamente la posición jurídica de los
administrados. En consecuencia son subsanables los defectos formales
susceptibles de reparación sin ruptura del debido proceso, en virtud de la potestad
rectificadora de la administración para corregir los errores simplemente formales no
sustanciales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de
digitación, de transcripción, de omisión de palabras249, en la denominación legal del
acto, etc., que no alcancen la entidad de configurar una ruptura del debido proceso.
Esta potestad rectificadora, sin embargo no es ilimitada en su contenido porque no

administrativo consagra el principio de imparcialidad (artículo 3 num. 3 y 11, 11 y 12 ley 1437/2011)

y el principio de eficacia (artículos 41, 45 ley 1437/2011).
248 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de derecho administrativo. Valencia: Tirant lo blanch.

2012, p. 54, 444, 451.

249 Artículo 45 ley 1437/2011.
puede versar sobre los fundamentos de hecho (valoración de las pruebas) ni de
derecho (interpretaciones de la norma jurídica aplicable) del acto administrativo, que
implicaría un cambio sustancial de la decisión administrativa

Presunción de validez

Los actos administrativos que al momento de su publicidad250 se adecuan a los

requisitos formales y materiales de validez, los podemos denominar como actos
administrativos regulares, mientras que los actos administrativos contrarios a las
condiciones formales o materiales de validez son irregulares y los denominaremos
defectuosos, en todo caso por ser existentes se presumen válidos y ésta presunción
solo puede refutarse por declaratoria judicial, por lo que la validez del acto jurídico
existente se presume legalmente y la invalidez no opera de modo automático sino
por declaratoria judicial, lo cual significa que estos actos defectuosos no son nulos
sino anulables, esto es, pueden someterse a un procedimiento jurisdiccional de
anulación (control contencioso administrativos) en el que se examina su regularidad
formal y material.

La consecuencia de omitir el procedimiento jurisdiccional de anulación es la

subsanación de la patología por caducidad, que es la preclusión de la oportunidad
para formular las pretensiones anulatorias contencioso administrativas contra actos
administrativos individuales, por el transcurso del tiempo. La convalidación es otra
forma de subsanación del acto administrativo anulable, que se opera cuando
desaparecen los fundamentos de derecho de la causal de anulación por la
promulgación sobreviniente de una norma jurídica superior. De este modo, la
subsanación del acto administrativo es la conversión de un acto administrativo

250MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 401
irregular en un acto administrativo in-anulable251, la cual se origina en la caducidad
y en la convalidación.

El acto administrativo defectuoso es una actuación ultra vires, vale decirlo

antijurídica, esto significa que los poderes están limitados formal y materialmente y
que mientras los poderes que se ejercen dentro de los límites son intra vires, en
cambio los poderes que se ejercen por fuera de los límites son ultra vires252. Así el
acto administrativo ultra vires, es una patología253: es un vicio, toda vez que no es
coherente con la totalidad de las condiciones formales o materiales determinadas
por la constitución o por la legislación, de tal forma que los actos administrativos
defectuosos pueden ser antijurídicos por irregularidades formales o materiales 254.
En todo caso, la nulidad del acto administrativo está supeditada a su prueba y
declaratoria en un procedimiento judicial contencioso administrativo. Tal declaración
produce consecuencias jurídicas retroactivas dejando a salvo las situaciones
jurídicas consolidadas255, como en el evento del funcionario de hecho.

Ahora, son causales de anulación: 1) la incompetencia que es una irregularidad de

competencia objetiva, funcional o territorial v.g cuando se publica un acto
administrativo después haberse configurado el silencio positivo, cuando un órgano
del orden local concede una licencia con vigencia nacional, cuando un órgano
unitario regula materias que son competencia de un órgano deliberante, cuando un
inferior realiza competencias de un superior sin previa delegación, cuando se
impone una sanción luego de operarse la caducidad, cuando la administración
regula materias que son objeto de reserva legal o judicial, como la esencialidad de
los servicios públicos, la información reservada, las materias estatutarias, la nulidad

251 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 251, 255.
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.1958,
p. [Link]ículo 88, 164 ley 1437/2011.
252 WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon

Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 77, 81, 82

253 GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 111
254 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 246, 246,

251.
255 GUASTINI, Riccardo. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial pons. 2016, p. 226
de un contrato, etc; 2) la expedición irregular que es una ruptura del debido proceso
por un lado, por irregularidad de las formas del procedimiento v.g la expedición de
un acto administrativo definitivo sin motivación, la falta de firma o la omisión de la
consulta previa siendo obligatoria; y, por otro lado, por irregularidades en las etapas
del procedimiento v.g la falta de notificación de la instrucción, el desconocimiento
del derecho de audiencia y defensa; 3) la infracción de normas jurídicas superiores
que es una irregularidad del objeto lícito v.g la prescripción prohibida por una norma
jurídica superior –la censura a alguna manifestación de la expresión, la prohibición
de venta de cárnicos en alguna semana especial, la prohibición de circular en
motocicletas con acompañantes, etc-, la expedición de un acto sin reunir los
requisitos legales, la revocación de un acto administrativo particular sin el
consentimiento del administrado, el nombramiento de quien no reúne las
condiciones legales 4) la falsa motivación que es una irregularidad del estándar de
motivación v.g el error de hecho, como la imposición de una sanción administrativa
sin pruebas o con pruebas inconstitucionales256 o la remoción de un empleado
público de libre nombramiento fundada en una aparente necesidad de
reorganización administrativa no probada; y, el error de derecho, como la aplicación
de una norma jurídica nula, derogada o declarada inexequible o interpretada de
forma absurda257; y, 6) la desviación del poder que es una irregularidad en la
finalidad258 v.g la fuerza, el dolo, la violación del régimen de impedimentos, la
corrección de un error material so pretexto de la potestad rectificadora o la
expedición de un acto en interés particular como la declaratoria de desierto de un
proceso contractual para adjudicarle un contrato a un amigo. Por otro lado, el acto
administrativo manifiestamente ultra vires que carece de toda apariencia de

256 “se evidencia que adolecen de falsa motivación los actos sancionatorios al considerar demostrada
una falta disciplinaria gravísima, a partir de pruebas ilegales recaudadas en la “Operación Fénix”, las
cuales son insuficientes para acreditar la comisión de la conducta reprochada, esto es, el supuesto
fomento o promoción del grupo armado al margen de la ley, conocido como FARC” CONSEJO DE
ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero Ponente: DR.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Bogotá, D. C., 9 de agosto de 2016. Número de referencia:
110010325000201100316 00.
257 GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 149.
258 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 139.
legalidad259 afectando desproporcionadamente derechos constitucionales se
denomina vía de hecho v.g. la privación caprichosa de la libertad o el
enriquecimiento sin causa de la administración por un acto impositivo declarado
nulo, etc.

Eficacia.

El presupuesto de la eficacia es la “publicidad adecuada”260. La publicidad es un

medio de comunicación del contenido del acto administrativo, en primer término
para generar oponibilidad y como segundo, para calcular el punto de partida del
término de interposición de los recursos administrativos (denominado como plazo
de firmeza) para efectos de la obligatoriedad, en la medida que en una sociedad
democrática nadie puede ser obligado a cumplir los actos que no conoce261.

En primer término, la oponibilidad depende de la publicidad. Los métodos de

publicidad son la publicación y la notificación. La publicación es el método de
comunicación de los actos administrativos generales, que se efectúa en el diario
oficial, en las gacetas territoriales o en la página web 262. Y la notificación es el
método de comunicación de los actos administrativos individuales y de ordinario se
realiza en la dirección física de la administración previa citación, en la dirección
electrónica del administrado si este lo autoriza y para actos administrativos de
carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas o por estrados263. Y

259 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 261, 432, 433, 646. BERROCAL
GUERRERO, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Bogotá: Librería ediciones del profesional
ltda. 2016, p. 91, 92.
260 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 369, 401, 415
261 La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de publicidad”. Artículo 3 num. 9,

65-73 ley 1437/2011. Sentencia C-957/1999. DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos
Aires: Ediciones ciudad Argentina. 1996, p. 216, 223. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de
derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá:
Externado, 2010, p. 415.
262 Artículos 1, 5 y 9 ley 57 de 1985; 3, 65 ley 1437/2011; 119 ley 489/1998.
263 En todo caso se consagran dos mecanismos alternativos a la notificación personal: por aviso, que

es una noticia en la que se deja constancia de algo; y, por conducta concluyente, que comporta una
inferencia del conocimiento del acto. Artículo 66, 73, 67, 65, 73, 22, 69, 72 ley 1437/201.
en segundo término, la obligatoriedad depende de la publicidad. La obligatoriedad
se opera al día siguiente de la publicidad cuando no proceden recursos
administrativos (como en el supuesto de los actos administrativos generales, de ahí,
que por regla general los recursos administrativos procedan contra actos
administrativos individuales con excepción de los de libre nombramiento), desde el
día siguiente al plazo para presentar los recursos administrativos cuando no son
interpuestos en la oportunidad legal (preclusión), desde el día siguiente a la
notificación de la resolución del recurso administrativo interpuesto o de su
desistimiento (en razón a que los recursos administrativos se conceden en el efecto
suspensivo, en cuanto detienen las consecuencias jurídicas del acto administrativo
recurrido)264 y cuando se protocoliza el silencio administrativo positivo. La
identificación de la obligatoriedad del acto administrativo es un problema
fundamental del derecho administrativo, en cuanto existe una ecuación entre
obligatoriedad y eficacia.

La eficacia es la “normatividad”265 del acto administrativo, que equivale a la

producción de consecuencias jurídicas, calificada como prerrogativa de
ejecutoriedad266. La propiedad preponderante de la ejecutoriedad es la posibilidad
de usar la fuerza pública coercible, lo que implica el ejercicio de prerrogativas
públicas267, pero también define la ejecutoriedad, la no necesidad de recurrir a un
órgano judicial, por lo que se trata de una forma de autotutela268 limitada por la
máxima de la proporcionalidad269. De forma completa la ejecutoriedad es la potestad
de la propia administración de ejecutar materialmente un acto administrativo de
forma coactiva.

264 Artículo 87 conc 2 inc 2, 79 ley 1437/2011

265 MÜLLER, Friedrich. Métodos de… Op. Cit., p, 235.
266 MÜLLER, Friedrich. Métodos de… Op. Cit., p, 235; MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho

administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 266.

267 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010

p. 46, 107, 108

268 Véase el procedimiento sancionatorio, el de cobro coactivo de títulos ejecutivos y las potestades

excepcionales. Artículos 47-52, 98-101 ley 1437/2011, 86 ley 1474/2011, 58 C.P. GARCÍA
TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 104, 105, 362.
269 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 452, 453
La ejecutoriedad no obstante puede limitarse por el transcurso de un plazo
razonable sin que sea ejecutado materialmente el acto administrativo (inercia),
porque han desaparecido de modo sobreviniente a su publicidad las
consideraciones de hecho o de derecho que fundamentan la decisión (decaimiento
por cambio de circunstancias)270, por la revocatoria directa, por la medida cautelar
de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto, por la declaratoria de
nulidad y por la excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad, que es la potestad
de la jurisdicción contencioso administrativa de inaplicar un acto administrativo
incompatible con una norma jurídica superior271.

III. Contrato administrativo272.

El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades con el objeto de crear

obligaciones en el que intervenga la administración273, que se diferencia de los
contratos del derecho privado (no por su contenido que es la autonomía de la
voluntad sino) por la peculiaridad de su celebración, de su ejecución 274, de su
régimen jurídico y de su revisión judicial275.

En cuanto a la celebración, en el contrato administrativo generalmente se exige que

el acuerdo de voluntades se contenga en una formalidad escritural, que la torna en

270 HESSE, Konrad. Escritos de… Op. Cit., p. 51-55, 81. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de
derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá:
Externado, 2010, p. 409. Artículo 89, 90, 91, 92, 189 ley 1437/2011
271 Artículo 148 ley 1437/2011; sentencia C-037/2000.
272 Utilizamos como criterios de identificación del contrato administrativo el objetivo: intervención de

la administración y de modo consecuente el teleológico: finalidad del interés general. ESCOLA,

Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte general. Buenos
Aires: Depalma. 2012, p.110-112, 119, 123, 128, 129, 259, 372, 422. GÜECHA MEDINA, Ciro
Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 259, 310, 340.
273 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 50, 51, 55, 60, 68, 69, 127, 128, 129.
274 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina. 1996, p.

303, 304.
275 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 99-110.

una solemnidad ad sustancian actus276 y las formas contractuales de selección de
ordinario son indirectas: licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada
y mínima cuantía. La contratación directa es excepcionalísima. En cuanto a la
ejecución contractual, a la administración se le otorgan poderes exorbitantes de
supraordinación para dirigir y controlar el objeto contractual, configurando
situaciones jurídicas unilateralmente, inhabituales en el derecho privado: las
sanciones patrimoniales unilaterales, la interpretación unilateral, la modificación
unilateral y la terminación unilateral277 que denotan un significativo grado de
mutabilidad de esta categoría de contratos. En todo caso entre el contrato
administrativo y los poderes exorbitantes existe una relación contingente. En cuanto
al régimen jurídico en el derecho positivo colombiano existe una regulación
normativa propia de la contratación administrativa consagrada en la ley 80/1993 278
y denominado estatuto general de la contratación administrativa, de ahí que los
contratos administrativos están sujetos ordinariamente al referido estatuto
“principial” que define un régimen jurídico mixto en el que se combina en mayor
proporción el derecho administrativo que el derecho privado en la fase
precontractual. En todo caso, en la fase contractual es aplicable
preponderantemente el derecho privado, de lo que se deriva que no hay autonomía
plena del derecho administrativo en el campo contractual279. En todo caso este
régimen normativo no es aplicable a los contratos administrativos sujetos a un
régimen excepcional280, los cuales se rigen por una proporción mayor de derecho

276 Para su perfeccionamiento es menester suscribir un documento. La contratación de urgencia

comporta una excepción. Artículos 41, 42 ley 80/1993. GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos
administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 164-170.
277 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 191. Artículo 14 ley 80/1993.

278 Modificada por la ley 1150/2007 y reglamentada por el decreto reglamentario 1082/2015
279 VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Derecho Administrativo. Bogotá:

Legis. 2016, p. 384. GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez.
2015, p. 353.
280Los que tengan por objeto contractual: 1) la concesión de los servicios de telecomunicaciones

(artículo 33, 34 y 38 ley 80); 2) la exploración y explotación de recursos naturales (artículo 76 ley 80);
3) la contratación de las universidades oficiales autónomas(artículo 57 y 93 ley 80); 4) la contratación
de los establecimientos de educación que no superen 20 s.m.l.m.v. (artículo 13 ley 715/2001)5) la
contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios (ley 142/1994); 6) la contratación de
las empresas sociales del estado (artículo 16 decreto 1876/1994); 7) las actividades comerciales en
mercados competitivos o en mercados regulados de las empresas industriales y comerciales del
estado, las sociedades de economía mixta (artículo 14 ley 1150/2007); 8) los contratos que celebren
privado en las fases precontractual y contractual. Por lo que existen contratos
administrativos sometidos al régimen general y otros a regímenes especiales, lo
cual supone una dualidad del contrato administrativo. Pero a la vez todos los
contratos administrativos suponen la aplicabilidad de un mínimo de derecho
administrativo fundamentable en su especial finalidad281. Y en cuanto a su revisión
judicial, los contratos administrativos están sujetos al control jurisdiccional
contencioso administrativo282, con indistinción del régimen jurídico aplicable, salvo
los celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios en
los que no se incluyan o no deban incluirse clausulas exorbitantes y los celebrados
por las entidades públicas financieras, aseguradoras o del mercado de valores 283,
supuestos en que el juez del contrato administrativo sería el ordinario, lo que al cabo
genera una dualidad de jurisdicciones. Adicionalmente el contrato administrativo
puede someterse a la justicia arbitral284.

Principios.

El estatuto general vincula los contratos administrativos a los principios de

transparencia, de economía, de responsabilidad y de legalidad285. El objeto de estos
principios es la preservación del interés general en la actividad contractual. El
principio de transparencia implica el deber de selección objetiva de la oferta más
favorable al órgano público, que tiene como mandatos la escogencia de la oferta
atendiendo a factores materiales, la conformación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades y la publicidad de las actuaciones administrativas por medios
electrónicos en el sistema electrónico de la contratación pública (secop) para

los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de
carácter estatal (artículo 15 ley 1150/2007); 9) los contratos financiados mayoritariamente con fondos
internacionales de crédito (artículo 20 ley 1150/2007); 10) los contratos del Banco de la República;
11) los contratos plan (artículo 355 C.P, decreto 777/1993). Artículo 13 ley 1150/2007. JOJOA
BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Ibañez.
2014, p.68, 73, 74, 89, 151.
281 JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes…Op cit., p. 89, 133, 165, 167.
282 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 69, 71.

283 Artículos 104 num 3, 105 num 1 ley 1437
284 Artículo 5 ley 1563/2012, 14 literal c ley 1682/2013
285 Artículo 23 ley 80/1993, 13 ley 1150/2007.
asegurar la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones 286. El
principio de economía implica un deber de eficacia contractual que tiene como
mandatos, por un lado, que previamente al inicio del procedimiento contractual se
debe realizar una planeación comprendida por estudios previos de factibilidad y un
pliego de condiciones; por otro lado, los defectos formales que no impliquen un
mejoramiento o complementación de las ofertas son subsanables como la falta de
certificado de existencia y representación, de RUP, de firma de la oferta, de un
certificado de experiencia, de la copia de la oferta y en general de los documentos
que acrediten requisitos habilitantes287 y que además en las ofertas no se deben
exigir requisitos que consten en el registro único de proponentes (r.u.p.). El registro
único de proponentes (r.u.p.) es un certificado público expedido por la Cámara de
Comercio, a solicitud de los particulares interesados en contratar con órganos
públicos, en el que constan las condiciones formales relativas a la idoneidad del
oferente: la capacidad jurídica que siempre deberá exigirse 288, la capacidad
financiera, la experiencia en el cumplimiento de contratos anteriores, la capacidad
administrativa y la clasificación del objeto social de los inscritos289 que sólo serán
exigibles cuando se estimen necesarios para la ejecución del objeto contractual. Lo
que no obsta que atendiendo a la naturaleza del objeto contractual se exijan otros
requisitos adicionales, eventos en los cuales la verificación de los requisitos
habilitantes debe efectuarla la administración contratante. El acto de inscripción
puede ser impugnado por falsedad, por medio del recurso administrativo de
reposición ante la cámara de comercio o por la pretensión contencioso
administrativa de simple nulidad. El principio de responsabilidad formula como
mandatos que mientras el contratista responde en la fase precontractual por la

286 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte
general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 334.
287 Artículo 5 parágrafo 1 ley 1150/2007. DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la

contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016, p. 318-343.

288“A excepción de lo relacionado con la capacidad jurídica, se considera que no es legalmente

obligatorio que en todos los procesos deba solicitarse la totalidad de los demás requisitos de
habilitación.” DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá:
Legis. 2016, p.362.
289 Artículo 6 ley 1150/2007; 22, 49 ley 80/1993. Los efectos del r.u.p están condicionados a su

renovación anual, lo que no obsta para que sean actualizados en cualquier momento. La
irregularidad en el r.u.p es una causal de suspensión del proceso contractual.
seriedad en la elaboración de la oferta y en la fase contractual por el cumplimiento
y la calidad del objeto contractual, la administración contratante responde en la fase
precontractual por la delimitación del objeto contractual y en la fase contractual por
su control y vigilancia290 cuya infracción les puede acarrear consecuencias jurídicas
penales, fiscales, y disciplinarias, generándose una forma de corresponsabilidad. El
principio de legalidad formula como mandato que la legislación y la constitución,
establecen en mayor o menor grado las condiciones formales y materiales para la
creación del contrato administrativo291. Respecto del contrato administrativo, las
condiciones formales designan el acuerdo de voluntades de los sujetos
contractuales; la competencia contractual292, el procedimiento contractual y la
publicidad, en cambio las condiciones materiales designan el contenido normativo
del contrato. Ahora bien, por un lado, el acuerdo de voluntades de los sujetos
contractuales es un requisito de existencia y por otro lado, la competencia 293, el
procedimiento y el contenido normativo son requisitos de validez, finalmente la
publicidad es su condición de eficacia. Existe una distinción entre la existencia, la
validez y la eficacia del contrato administrativo.

Existencia.

El requisito de existencia del contrato administrativo es el acuerdo de voluntades

formalizado de los sujetos contractuales sobre los elementos esenciales del
contrato294: a) el precio directo más el indirecto y b) la prestación de bienes, obras
y servicios, respecto de los que debe existir un equilibrio financiero mientras dure la
ejecución del contrato295. El equilibrio financiero es una ecuación de equivalencia

290 Artículo 14 ley 80/1993, 83 ley 1474/2011.

291 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p.82.
292 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 173

293 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 326, 327
294 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 138, 139, 162-167.

295 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 218 y ssLas obligaciones son bilaterales y conmutativas.
Artículo 1546 c.c, 1609 c.c, 5, 27, 28 ley 80/1993.
entre el precio y la prestación del objeto contractual. Esta ecuación se rompe cuando
de la comparación entre las condiciones económicas del perfeccionamiento del
contrato y las condiciones económicas de la ejecución del contrato existen
diferencias sobrevinientes (posteriores al perfeccionamiento contractual),
anormales (prueba de la afectación del precio) e imprevisibles ( no imputables al
contratista) que afectan la economía contractual que tienen una fuente interna:
hecho de la administración (que incluye el incumplimiento y el ius variandi) hecho
del príncipe, o en una fuente externa: imprevisión296.

Ahora, los sujetos contractuales son el contratante y el contratista que pueden

calificarse como partes contractuales, en el que al menos uno sea la
administración297. En todo caso, además de las partes contractuales en los
procedimientos contractuales interviene como partícipe la “Agencia Nacional
Colombia Compra Eficiente” que se encarga de impulsar políticas, diseñar manuales
y guías para unificar procesos en materia de compras y contratación pública,
preparar y suscribir los acuerdos marco de precios298 con el fin de optimizar la
rentabilidad social en el uso de los recursos públicos.

Validez.

Los requisitos de validez del contrato administrativo son la competencia contractual,

el procedimiento y el contenido normativo. Los contratos que existen el sistema
jurídico les confiere el privilegio de presumirlos legales, luego se finge que los
contratos administrativos existentes son creados por el procedimiento legal, la
competencia legal y el contenido legal. Así, la invalidez del contrato administrativo

296 DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016,
p. 697-743. ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I.
Parte general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 452-457, 461, 462.
297 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 197

298 El acuerdo marco de precios es un contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia

Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las entidades estatales de bienes y
servicios de características técnicas uniformes. Decreto 1082/2015. Decreto 4170/2011
en línea de principio requiere declaratoria judicial en un procedimiento contencioso
administrativo en el que se formule la pretensión de controversias contractuales.

La competencia contractual es la facultad de la administración de contraer

obligaciones. Además de la competencia contractual externa, que recae en el
órgano con competencia contractual, a la administración se le exige competencia
contractual interna299, la cual recae en los representantes del órgano público,
respecto de los cuales la ley autoriza la delegación en el nivel directivo y ejecutivo.
En virtud del principio de legalidad, por un lado, la ley previene limitaciones a la
competencia contractual300, y por otro lado la ley define quienes pueden contraer
obligaciones contractuales con la administración, que sea de destacar, no son
reducibles a las personas naturales y jurídicas sino también a los demás sujetos
que el sistema jurídico les impute derechos y deberes contractuales301. Es de aclarar
que respecto de los contratistas privados se requiere acreditar la capacidad y es
menester que estén inscritos en el registro único de proponentes (r.u.p) salvo en la
modalidad contractual directa y en la de mínima cuantía302.

El procedimiento son las etapas y las formas contractuales303 de selección que

deben cumplirse para el perfeccionamiento del debido proceso del contrato
administrativo. Las etapas son la precontractual, la contractual y la postcontractual.

299 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte
general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 174, 310
300 Bajo un régimen jurídico de inhabilidades e incompatibilidades, que por son subsumibles en

prohibiciones precontractuales y contractuales de interpretación restrictiva. Estas son causales de

rechazo de la oferta, de revocatoria de la adjudicación y de terminación contractual. Artículo 1, 2, 8,
32, 11 ley 80/1993, 352 C.P, 47-52 ley 1437/2011. DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico
de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016, p. 154, 155, 156, 171.
301 Artículo 2-1-b, 6, 7, 11 ley 80/1993, 352 C.P, 110 decreto 111/1996, 1502 c.c. Sentencia C

494/2001. Los consorcios y las uniones temporales que son asociaciones temporales con el objeto
de “celebrar” y “ejecutar” un contrato, que se asimilan en la solidaridad en el ámbito de la
responsabilidad patrimonial y se diferencian por la responsabilidad en el ámbito sancionatorio de los
sujetos de derecho que hacen parte de la asociación, que es solidaria en los consorcios y divisible
en las uniones temporales. Estos contratos de colaboración económica se diferencian de las
sociedades en que estás tienen personalidad jurídica. GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos
administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 277-284.
302 DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016,

p. 200.
303 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 318, 332, 343, 344

La precontractual es el momento de formación de la voluntad contractual, que se
compone de los actos preparatorios de planeación, invitación y evaluación, así como
del acto definitivo de adjudicación. Las actuaciones de estas etapas comportan
actos administrativos previos al contrato administrativo respecto de los que no
proceden los recursos administrativos304 pero pueden controlarse por
observaciones así como en vía judicial por las pretensiones de simple nulidad y de
nulidad y restablecimiento, ambas en un plazo de caducidad de 4 meses, aunque
ya se hubiera perfeccionado el contrato305, por lo que tales serían actos separables
del contrato306. En todo caso, una vez perfeccionado el contrato, los actos de la fase
precontractual se contractualizan en cuanto quedan inmersos en el contrato307.

La planeación abarca la elaboración de estudios previos y del pliego de condiciones.

Los estudios previos aluden a la justificación de factibilidad económica: los estudios
del sector económico sobre el mercado, la oferta y la demanda, la identificación, la
estimación y la asignación de los riesgos previsibles 308, la partida de disponibilidad
presupuestal; factibilidad técnica: los diseños, los planos, la necesidad de la
interventoría309; factibilidad jurídica: las autorizaciones contractuales310, las licencias
ambientales311, las licencias urbanas, las consultas previas, los elementos
esenciales del contrato, y las garantías de seriedad, cumplimiento y calidad
requeridas; y factibilidad social: la necesidad de interés general que se pretende

304 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Derecho procesal administrativo. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 324.
305 Artículo 32, 45 ley 446/1998. Sentencia C 1048/2001.
306 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 323. Una opinión diferente en: GÜECHA MEDINA, Ciro
Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p.39.
307 DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016,

p. 274.
308 Los órganos públicos contratantes tanto en el régimen general como en los especiales tienen la

facultad de declarar la ocurrencia del siniestro. Artículo 1072, 1081 [Link]. DAVILA VINUZA, Luis
Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016, p. 310-315, 545-560
309 Artículo 83, 84 ley 1474/2011. DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la

contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016, p. 386, 387.

310 Artículo 150 num 9, 300 num 9, 313 num 3 C.P., 32 ley 136/1994. DAVILA VINUZA, Luis

Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016, p. 92-97.

311 Artículo 49 ley 99/1993. Ley 1682/2013.
satisfacer de acuerdo al plan de adquisiciones312. El pliego de condiciones es un
documento que contiene la ley del contrato, por lo que debe indicar con claridad313
el objeto del contrato, la minuta del contrato, el cronograma del proceso, las reglas
de conformación de las ofertas, el plazo para presentar las ofertas que es
prorrogable de forma oficiosa o rogada, las causales de rechazo de la oferta314, los
factores formales habilitantes de participación que atienden a las calidades mínimas
del oferente que son objeto de verificación, los factores materiales de selección que
atienden a elementos técnicos y económicos de la oferta que son objeto de
ponderación, el puntaje que se le atribuye a cada uno de los factores de selección,
los criterios de desempate, la modalidad de selección, el plazo para evaluación, el
plazo para la adjudicación, el plazo del perfeccionamiento del contrato, el plazo de
ejecución del contrato, el plazo para liquidar el contrato. El pliego de condiciones es
excepcionalmente modificable por medio de adendas315. El pliego de condiciones
no se exige en la modalidad de mínima cuantía y en la contratación directa, en todo
caso debe proferirse un acto administrativo motivado en el que se justifique la
modalidad contractual316.

La invitación es la convocatoria pública que formula la administración, que inicia con

un acto de apertura del proceso de selección y la respectiva publicidad del aviso de
convocatoria317, para que los interesados que reúnan los requisitos formales
habilitantes para participar, presenten ofertas en el plazo fijado en el pliego. Aunque

312 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 256, 257,
258. DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis.
2016, p. 401
313 Artículo 25-32 c.c., 1624 c.c.
314 “Los postulados legales que indican la posibilidad de exclusión solamente en el evento que la

falta de un documento impida la comparación de ofertas”. GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto.

Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 104. Artículo 25 num 15 ley 80/1993.
315 Las adendas tienen límites temporales en cuanto pueden efectuarse generalmente hasta antes

del inicio del plazo para presentar las ofertas y excepcionalmente, cuando se modifica el cronograma,
hasta antes de la adjudicación. Además limites materiales, en la medida que no pueden versar sobre
los requisitos materiales de selección. Artículos 8 ley 1150/2007, 30 ley 80/1993. DAVILA VINUZA,
Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016, p. 395, 396, 432.
316 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 158, 159,

163.
317 Aviso que no se requiere en la contratación directa ni en la de mínima cuantía.
el pedido de ofertas no crea algún vínculo obligatorio para la administración318, a
partir de la presentación de las ofertas se origina la obligación incondicional del
oferente de perfeccionar el contrato y la revocatoria del acto de apertura se torna
excepcional319.

La evaluación es la comparación objetiva de “las ofertas” admitidas, con base en los

factores materiales de selección, que deben ser razonables320, para identificar la
más favorable al órgano público. Por un lado, los factores de selección deben ser
técnicos, como la formación académica, la experticia, el uso de tecnologías, la
calidad de los materiales, etc; y, económicos como el precio o el plazo 321. Y por otro
lado, en esta comparación se debe hacer un análisis de ponderación, en el cual se
valoren todos los factores de selección, al punto que la oferta más favorable al
órgano público no es determinable con un factor único de selección como la mayor
experticia, la mayor calidad, el menor plazo o el menor precio sino que es el
resultado de una relación integral de costo-beneficio322. En el informe del comité
evaluador, que tienen el carácter de recomendación323, se rechazan las ofertas que
no reúnen los requisitos formales, las que los reúnen se admiten y se ponderan los
factores de selección. Frente al informe de evaluación proceden observaciones.

Y la adjudicación es la selección motivada de la oferta más favorable para el órgano

público, en audiencia pública324, que comporta la manifestación de voluntad del

318 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte
general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 333
319 DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016,

p. 404-408.
320 DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016,

p. 387.
321 Artículo 5 ley 1150/2007. La audiencia de distribución de riesgos se efectúa después de la

invitación y antes de la evaluación.

322 Excepciones: 1) Factores económicos: contratos de bienes y servicios uniformes a través de la

subasta inversa, la bolsa de productos agrarios y los acuerdos marcos de precios. 2) Factores
técnicos: contratos de consultoría. Artículo 5 ley 1150/2007. GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto.
Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 148. ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de
los contratos administrativos. Volumen I. Parte general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 366.
323 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 353

324 Artículo 273 C.P, 9 ley 1150/2007.
órgano público de celebrar un contrato administrativo. Ahora, con la adjudicación
surge la obligación de las partes de perfeccionar el contrato administrativo solemne,
esto es, de suscribir el documento, de ahí que el acto de adjudicación sea
ordinariamente irrevocable, salvo que se configure una causal de inhabilidad o
incompatibilidad sobreviniente, que se demuestre que el acto se obtuvo por medios
ilegales o que el oferente adjudicatario seleccionado no suscriba el contrato en el
plazo previsto. Eventos en los cuales puede adjudicarse al oferente calificado en
segundo lugar, a condición que la oferta también sea favorable para el órgano
público. En caso de no existir una oferta favorable se debe declarar desierto el
proceso contractual.

La fase contractual se compone del perfeccionamiento contractual, de su ejecución

y de su liquidación. El contrato administrativo se perfecciona generalmente con la
suscripción del documento en el que se expresa el acuerdo de voluntades de los
sujetos contractuales. En todo caso existen formas bilaterales de mutación
contractual: la suspensión, la prorroga y la adición325 que son asimilables a
transacciones contractuales. Por otra parte, la ejecución hace referencia no al plazo
del contrato326 sino a las actividades que guardan un nexo causal con el contrato
administrativo, en cuando se profieren con motivo u ocasión del contrato, calificados
de actos contractuales, tales como la imposición de prerrogativas excepcionales, la
declaratoria del siniestro contractual y la liquidación unilateral del contrato. La
liquidación es la evaluación contable de la ejecución contractual, con la que se
extingue el vínculo de las obligaciones contractuales de tracto sucesivo 327. La
revisión judicial de la fase contractual es procedente en principio por vía de la
pretensión de controversias contractuales. Ahora, la fase postcontractual se genera

325 DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016,
p. 569, 575, 589, 721. Artículo 40 ley 80/1993.
326 DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016,

p. 578, 579, 630.

327 Salvo los de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Además la liquidación

bilateral es asimilable a una transacción, de ahí que cualquier motivo de inconformidad debe
expresarse en el acta para su posterior control jurisdiccional con base en la teoría del acto propio.
Artículo 60 ley 80/1993. DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal.
Bogotá: Legis. 2016, p. 764, 767, 768, 770, 771, 773.
una vez extinguida la fase contractual cuando sea necesario proferir un acto
administrativo que ordene hacer efectiva la garantía de calidad del objeto
contractual, el cual es controlable por la pretensión de simple nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho328.

Y las formas contractuales de selección, son de cinco tipologías: la licitación pública,

la selección abreviada, el concurso de méritos, la contratación directa y la mínima
cuantía. Estas formas son regladas: la licitación pública es la regla general para
seleccionar al contratista, puesto que es el procedimiento más transparente al
asegurar la mayor concurrencia de oferentes en la invitación y el mayor grado de
publicidad; y, la selección abreviada, el concurso de méritos, la contratación directa
y la mínima cuantía, son además de excepcionales, taxativas y de interpretación
restringida, toda vez que suponen procedimientos contractuales simplificados329.

Son causales de la selección abreviada: a) la adquisición o suministro de bienes y

servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de
las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas
especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características
descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente
definidos; b) la contratación de menor cuantía330; c) sin perjuicio de lo dispuesto en
la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la
prestación de servicios de salud; d) la contratación cuyo proceso de licitación pública
haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección
abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del
proceso inicial; e) la enajenación de bienes fiscales del Estado, con excepción de
aquellos a que se refiere la ley 226 de 1995 relativa a la propiedad accionaria estatal;
f) productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas

328 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 415, 507,
522.
329 Artículo 2 ley 1150/2007.
330 El procedimiento para establecer la menor cuantía está descrito en el literal (b) del artículo 2 de

la Ley 1150 de 2007.

de productos legalmente constituidas; g) los contratos de las entidades, a cuyo
cargo se encuentre la ejecución de los programas especiales de protección de
personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida
civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos
grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia,
programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes
de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan
incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos
violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con
reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y
preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden; h) la
contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad
nacional, que no requieran reserva; i) los contratos que tengan por objeto directo las
actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y
Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, cuando no están
en competencia con el sector privado o en mercados regulados.

Es causal del concurso de méritos: a) la selección de consultores que tengan por

objeto una asesoría técnica, un estudio de factibilidad, una interventoría o realizar
proyectos en que se pretenda realizar una actividad intelectual.

Son causales de contratación directa: a) contratación para prevenir o conjurar una

urgencia manifiesta; b) contratación de empréstitos; c) contratos
interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan
relación directa con el objeto del órgano público ejecutor; d) los contratos de encargo
fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el acuerdo de
reestructuración de pasivos a que se refieren las leyes 550/1999 y 617/2000,
siempre que los celebren con entidades financieras de naturaleza pública e) los
contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; f) la
contratación de bienes y servicios en el sector defensa, que necesiten reserva para
su adquisición; g) cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado 331; h) el
arrendamiento o adquisición de inmuebles; y, i) para la prestación de servicios
profesionales, de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos. Es
de anotar que el contrato de prestación de servicios tiene dos elementos que lo
hacen común, con la consultoría y con el contrato laboral. Estos elementos son la
relación laboral y la remuneración. Ahora el elemento diferencial del contrato de
prestación de servicios respecto del contrato de consultoría, es un criterio residual
en virtud del cual las actividades que no se encuadren en la consultoría pueden ser
objeto de la prestación de servicios. En cambio el elemento diferencial del contrato
de prestación de servicios respecto del contrato laboral es la autonomía, en cuanto
la subordinación es el elemento diferencial del contrato de trabajo. La autonomía se
configura a partir de la idea de la colaboración armónica como un instrumento de
gestión pública para realizar actividades que sean conexas con la función pública.
De ahí que en línea de principio el contrato de prestación de servicios no sea un
medio para transferir funciones públicas, a la cual le es inherente la idea de la
subordinación, por lo que una clave para identificar la función pública se refiere a
las actividades que son realizadas por el personal de planta. De forma excepcional
el contrato de prestación de servicios puede emplearse como medio para transferir
funciones públicas de forma temporal que no guarden un nexo esencial con el objeto
social del órgano público, siempre que el personal de planta no sea suficiente o que
la actividad tenga un alto grado de especialización332. En todo caso, el principio de
la primacía de la realidad sobre la forma laboral le otorga competencias a la
jurisdicción para transformar la calificación del contrato de prestación de servicios
en un contrato laboral, para los efectos del restablecimiento del derecho subjetivo.

Son causales de mínima cuantía: La modalidad de selección de mínima cuantía es

un procedimiento sencillo y rápido aplicable a todos los objetos de contratación, sin

331 Sobre la validez de la oferta única: artículo 9, 24 literal h ley 80/1993.

332 Artículo 210 C.P.
importar la naturaleza del contrato333 para escoger al contratista en la adquisición
de los bienes, obras y servicios cuyo valor no exceda el diez por ciento (10%) de la
menor cuantía de los órganos públicos.

Y el contenido normativo se asocia con el objeto lícito y con la causa lícita. El objeto
lícito implica que el acuerdo debe ser coherente con otras normas jurídicas de
superior jerarquía334. Las inhabilidades e incompatibilidades son causales de
nulidad absoluta si existen al momento del perfeccionamiento del contrato y si
fueren sobrevinientes el contratista deberá solicitar autorización al órgano público
contratante para ceder el contrato y si esto no fuere posible deberá renunciar a la
ejecución del contrato, mediante terminación bilateral. Y la causa lícita335 alude, por
un lado a la adecuada motivación que implica el deber de justificar la forma de
selección escogida y por otro lado a la finalidad336 que el sistema jurídico le atribuye
a la contratación administrativa en cuanto forma de la actividad de la administración:
preservar el interés general, sin perder de vista que el interés particular debe ser
respetado337.

Eficacia.

Los requisitos de eficacia del contrato administrativo son en primer lugar la

publicidad y en segundo término que concurran los requisitos de ejecución. La

333 El procedimiento para establecer la menor cuantía está descrito en el literal (b) del artículo 2 de
la Ley 1150 de 2007 que sirve de guía para determinar la menor y la mínima cuantía de un órgano
público con referencia al presupuesto anual.
334 Prohibición de concesión de telecomunicaciones a extranjeros. Artículo 35-2 ley 80/1993.

Prohibición de ciertas cláusulas exorbitantes. Artículo 14 ley 80/1993. Prohibición de auxilios y

donaciones a personas privadas 355 C.P. Prohibición de infringir el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades. Artículo 4 acto legislativo 01/2009, 2,5 ley 1474/2011, 8 ley 80/1993. Prohibición
del desconocimiento de los criterios de desempate previstos sobre tratamiento de ofertas nacionales
y extranjeras. Artículo 21 ley 80/1993. Prohibición de prorrogas automáticas. Artículo 23 ley 80/1993.
DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016,
p. 234, 235.
335 DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016,

p. 748, 751, 752.

336 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 55, 56, 194, 195, 207, 208, 325, 394.
337 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 405

publicidad supone la obligación de dar a conocer el contrato administrativo en el
sistema electrónico de la contratación pública (secop) y en la página web del órgano
público contratante con el objeto asegurar su posterior control338. Los requisitos de
ejecución son tres: que se haya aprobado la garantía única, que exista el certificado
de registro presupuestal y que el contratista esté a paz y salvo en el pago de aportes
parafiscales339.

Potestades exorbitantes.

Las potestades exorbitantes comportan una especificidad en la ejecución del

contrato administrativo respecto de los contratos del derecho privado y suponen la
existencia de relaciones jurídicas verticales que se fundamentan en la preservación
de la finalidad especial del contrato administrativo generándose un rompimiento del
principio de igualdad contractual340. El efecto de estos poderes exorbitantes es un
alto grado de mutabilidad del contrato administrativo341. Estos poderes pueden
configurar en el contrato administrativo: elementos naturales, accidentales o incluso
un objeto ilícito. Que sean elementos naturales del contrato administrativo implica
que las cláusulas exorbitantes se entienden pactadas aun cuando no se consignen
expresamente: los que tienen por objeto una actividad que constituya un monopolio
del Estado, la prestación de servicios públicos342, la explotación y concesión de
bienes públicos y los de obra pública343; son elementos accidentales cuando las
cláusulas exorbitantes se entienden incorporadas al contrato administrativo sólo si
son pactadas por los contratantes: los de suministro, los de prestación de servicios
profesionales, “las sanciones patrimoniales unilaterales344”; y, son un objeto ilícito

338 Artículo 30-8 ley 80/1993. Artículo 8 ley 1150/2007. Salvo los supuestos de reserva: 2 num. 4
literal d ley 1150/2007. No se exige en los contratos reservados y en los de bolsa de productos.
339 Artículo 23 ley 1150/2007. Artículo 71 decreto 111/1996.
340 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 321, 322.
341 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los, 396 contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 374, 375, 383, 391, 393, 394
342 Con excepción de los servicios públicos domiciliarios, en los cuales es la comisión de regulación

quien debe ordenar su inclusión.

343 Artículo 22, 25 ley 1508/2012.
344 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 329.

Artículo 14 ley 80/1993.

cuando el legislador prohíbe que las cláusulas exorbitantes sean pactadas en un
contrato administrativo: los contratos interadministrativos, celebrados con personas
públicas internacionales, de empréstito, de donación, de arrendamiento, de seguro
tomados por los órganos públicos y los que tienen por objeto una actividad comercial
del Estado o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas. Por otra parte, con fundamento en el principio de legalidad, las
potestades exorbitantes están prohibidas en las tipologías contractuales respecto
de las que la ley guarda silencio345.

Los poderes exorbitantes se concretan en prerrogativas inhabituales al derecho

privado346: la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación
unilateral y las sanciones patrimoniales unilaterales. Cabe destacar que su
declaratoria 1) debe ser posterior al perfeccionamiento del contrato y hasta la
ejecución del objeto contractual, so pena de incompetencia temporal347; 2) debe ser
motivada normativamente con base en el principio del debido proceso 348 que exige
que se haya intentado previamente, en audiencia, un mecanismo alternativo de
resolución del conflicto y en el método de proporcionalidad que exige que se trate
de una medida ultima ratio para evitar la paralización o la afectación grave del objeto
contractual; y, 3) es susceptible de control por revocatoria directora, por el recurso
administrativo de reposición y por la pretensión contenciosa administrativa de
controversias contractuales349.

La interpretación unilateral es la facultad del órgano público de configurar el

significado de las cláusulas contractuales dudosas350. La modificación unilateral es

345 Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente: 30802 de 2006

346 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte
general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p.388, 408
347 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora. 2015,

p. 667, 668.
348 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 410, 484. El artículo 86 ley 1474/2011 previene reglas
especiales para declarar las potestades excepcionales sancionatorias.
349 PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Medellín: Librería

jurídica sanchez. 2014, p. 465. Artículo 14 literal a ley 80/1993.

350 Artículo 15 ley 80/1993.
la facultad del órgano público de reformar las cláusulas contractuales cuando no se
altere más del 50% del objeto contractual, pero sólo será vinculante para el
contratista si es inferior al 20% de su objeto contractual351. La terminación unilateral
es la facultad del órgano público de extinguir el vínculo contractual en los supuestos:
a) que las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público
lo imponga; b) de muerte, de interdicción judicial, de incapacidad física permanente
del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del
contratista; c) por declaración de quiebra del contratista, cesación de pagos,
concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista352; d) que se configure
alguna causal de nulidad absoluta353; y, e) por incumplimiento injustificado y grave
del contrato, que por un lado se califica como caducidad y por otro lado, genera
como consecuencias además de la terminación del contrato, una inhabilidad para
contratar con órganos públicos por 5 años, el cobro de la cláusula penal y si esta no
fuere suficiente el pedimento de la indemnización ante la jurisdicción. Esto es, la
caducidad es una clausula exorbitante de naturaleza sancionatoria354 al igual que
las sanciones patrimoniales unilaterales. Las sanciones patrimoniales unilaterales
son las facultades del órgano público, en los supuestos de incumplimiento
contractual, por un lado de imponer multas con una finalidad conminatoria de
apremio y, por otro lado el cobro de la cláusula penal con una finalidad
indemnizatoria de perjuicios355.

351 Artículo 16, 40 ley 80/1993.

352 En los casos a que se refieren los literales b) y c) podrá continuarse la ejecución con el garante
de la obligación. Artículo 17 ley 80/1993.
353 Artículo 44-47 ley 80/1993.
354 Artículo 18 ley 80/1993.
355 Artículo 17 ley 1150/2007, 86 ley 1474/2012.
 3. MEDIOS DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN.

Los medios de control de la administración se asocian en la teoría constitucional

con frenos (balance), los cuales se tornan en una exigencia básica del Estado de
derecho: la posibilidad de impugnación de las actividades estatales, las cuales se
programan normativamente por medio de normas de conducta y correlativamente
están sujetas a revisión jurídica por medio de normas de control356. En sentido
formal el Estado de derecho impone que los poderes públicos estén sujetos al
derecho objetivo y a los derechos subjetivos fundamentales, en esa medida es una
expresión del principio de legalidad y una condición democrática, en cuanto “la
democracia, efectivamente directa, esto es, un Estado con su cuerpo de ciudadanos
constituyendo el único órgano competente para todas las funciones estatales, se
ofrece como un caso ideal prácticamente inaccesible”357, de ahí que la sujeción de
la ejecución (administración y jurisdicción) a la ley358, expresa una forma de
democracia indirecta, en ese orden un Estado es más democrático en cuanto más
garantice la sujeción de la ejecución (administración y jurisdicción) a la ley. Habría
que decir que la democracia encuentra su expresión en la ejecución, no en el
procedimiento de su creación (como sucede con la legislación) sino en el
procedimiento de su aplicación: el respeto de la ley creada por el proceso legislativo
democrático. El respeto de la ley tiene por objeto que las competencias conferidas
a la ejecución sean realizadas de una forma moderada, en cuanto que se ajusten
de forma inmediata a la legislación y de forma mediata a la constitución.

En un sentido material, el Estado de derecho es una “lucha contra las inmunidades

del poder”359 que impone que los actos jurídicos del poder público en general estén

356 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Jose María. Metodología del derecho administrativo. Madrid:
marcial pons. 2016, p.167
357 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 424
358 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos.1958, p. 57, 61, 62, 73. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho
administrativo como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003,
p. 103, 109.
359 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Civitas.

1983.
sujetos a controles de legalidad360. Los controles de legalidad son mecanismos
funcionales y orgánicos para asegurar el principio de legalidad. Los controles
funcionales son procedimientos que pueden ser efectuados por la misma
administración y por la jurisdicción con el objeto eliminar del sistema jurídico los
actos ultra vires361 declarando la ilegalidad de una actuación, la responsabilidad
patrimonial y/o el amparo de bienes constitucionales; por otra parte, los controles
orgánicos son procedimientos sancionatorios que pueden ser efectuados por el
legislador y por los órganos de control técnico, con el objeto de imputar
responsabilidad personal a las autoridades que realizan de modo inadecuado la
función pública, de forma tal que solo de modo indirecto son contrapesos de la
actividad estatal. De este modo, mientras los (auto)controles de la propia
administración y los jurisdiccionales son de tipo funcional, los controles de las
cámaras legislativas y de los órganos de control técnico son de tipo orgánico. Así
las cosas, las cámaras legislativas, los órganos de control técnico y sobre todo la
jurisdicción, contrapesan a la administración (controles externos), pero también la
administración es un contrapeso de sí misma (autocontroles)362.

Los (auto)controles efectuados por la misma administración implican un contrapeso

por vía administrativa363 compuesta por las reclamaciones previas administrativas,
los recursos administrativos y la revocatoria directa. Los controles efectuados por la
jurisdicción tienen por objeto someter la actividad de la administración de “órganos
dependientes a la fiscalización de órganos independientes”364, son la instancia de
control por excelencia de la administración y se agotan en las pretensiones
formuladas ante la justicia contencioso administrativa. Por otro lado, los controles

360 “el principio de legalidad solamente tiene eficacia si está combinado con un control de la legalidad”
DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera.
Bogotá: Temis. 1984, p. 88.
361 WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon

Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 77, 81, 82.

362 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina. 1996, p.

673.
363 Sobre la expresión “vía administrativa” véase: FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho

administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.1958, p. 137. GARCÍA TREVIJANO, José

Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 192. PAREJO ALFONSO, LUCIANO.
Lecciones de…Op., Cit, p. 405, 607
364 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 466.
efectuados por las cámaras legislativas son juicios políticos. Y los controles
efectuados por los órganos de control son juicios técnicos de gestión fiscal, electoral
y disciplinaria.

Estos medios de control funcionales y orgánicos, significan que en el Estado de

derecho, el ejercicio de funciones públicas implica responsabilidades. En efecto, el
Estado de derecho es un “Estado responsable”, siendo los títulos de la
responsabilidad estatal, la constitución, las leyes, las sentencias judiciales y las
formas jurídicas administrativas, en sus diferentes modalidades: los actos, los
contratos, las omisiones, las operaciones y las ejecuciones materiales. Estas
tipologías de control aseguran una mayor racionalidad del Estado, en cuanto
permiten la confrontación argumentativa365. Por ello, entre las tipologías de control
de la administración existen relaciones complementarias366. En todo caso el
epicentro del sistema de controles de la administración es el de tipo judicial que se
conecta tanto con la tutela judicial subjetiva como objetiva367.

I. (Auto)control administrativo.

El autocontrol administrativo supone el contrapeso de la administración con la

peculiar circunstancia que sea efectuado por ella misma, lo que lo torna al fin y al
cabo en un privilegio de la administración cuando su forma de actividad es un acto
administrativo, por ello el autocontrol se vincula con la prerrogativa de los actos
administrativos que clásicamente se ha denominado como decisión previa y que en
términos simples no es más que un medio de control en vía administrativa:
reclamaciones previas administrativas, recursos administrativos y revocatoria
directa. Las reclamaciones previas administrativas son peticiones que se le
formulan a la administración para que conforme su actuación al principio de

365 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 249
366 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 239

367 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 226, 227, 242, 245
legalidad, esta previa reclamación es un presupuesto procesal en las pretensiones
de cumplimiento, así como en algunas pretensiones populares y de nulidad
electoral.

Los recursos administrativos son facultades de los administrados de formular

impugnaciones procesales para que las resuelva ordinariamente una autoridad
administrativa superior, con el objeto de modificar o revocar una relación jurídica
definitiva generada por un acto administrativo con efectos individuales. Esto implica
por una parte, que los recursos administrativos sólo proceden respecto de una
fuente obligacional de la administración: los actos administrativos, sin embargo no
proceden respecto de actos administrativos generales, así las cosas, la condición
de procedencia de los recursos administrativos es la existencia de un acto
administrativo de carácter individual.

Los recursos administrativos generalmente son un control jerárquico de alzada, por

lo que no son obligatorios como requisito de procedibilidad judicial con relación a
los actos administrativos expedidos por las autoridades administrativas
jerárquicamente superiores, frente a los que sólo procede la reposición que es un
recurso de principio, típico frente a los actos administrativos368 y correlativamente
es presupuesto procesal obligatorio respecto de los actos administrativos expedidos
por las autoridades administrativas que tienen superior jerárquico. Así la condición
de presupuesto procesal obligatorio es la existencia de un acto administrativo de
carácter individual producido por una autoridad administrativa no superior.

Ahora, los recursos administrativos son la reposición, la apelación y la queja, los

cuales pueden interponerse dentro de la oportunidad legal, ordinariamente ante la
autoridad administrativa que expidió el acto recurrible (quien los admite o rechaza),
salvo el recurso de queja369. Los recursos administrativos admitidos se tramitan en
el efecto suspensivo afectando el plazo de caducidad. En cambio la resolución de

368 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho procesal administrativo. Medellín: Librería jurídica
sánchez, 2017, p 76
369 Artículo 74-82 ley 1437/2011.
los recursos admitidos es competencia de la autoridad administrativa superior (quien
los resuelve de modo favorable o desfavorable) salvo el de reposición, dentro de un
plazo procesal so pena que se configure el silencio administrativo procesal. Los
recursos deben resolverse de plano, salvo que antes de proferirse la decisión, se
hubieren solicitado pruebas o se decreten de oficio.

El recurso administrativo es un presupuesto procesal de la pretensión de nulidad y

restablecimiento del derecho, que se entiende perfeccionado cuando se interpone
y decide de modo expreso o presunto (silencio administrativo procesal)370 el recurso
obligatorio de apelación, el cual puede interponerse de modo principal o subsidiario,
según que se condicione o no a la resolución desfavorable de la reposición y
además se entiende perfeccionado el recurso administrativo “como requisito de
procedibilidad judicial” cuando así lo finge el legislador, esto último en los supuestos
que contra el acto administrativo no proceda el recurso obligatorio de apelación,
cuando el acto de notificación es irregular, o cuando transcurra un plazo sustancial
razonable sin la publicidad de la decisión respecto la petición inicial debidamente
formulada (silencio administrativo sustancial negativo)371. Esto implica que los
recursos de reposición y de queja son facultativos.

La revocación directa es la potestad de la administración (de ahí que no es un

recurso, no revive los términos de caducidad y que su no respuesta no genera
silencio administrativo) de modificar o revocar una relación jurídica generada por un
acto administrativo con efectos individuales o generales (calificada como
derogatoria), de ahí que proceda respecto de cualesquiera acto administrativo,
siempre que sea manifiestamente contrario a un norma jurídica superior, que atente
contra el interés general o que le cause un agravio injustificado a una persona. De
esta última causal se deriva que puedan revocarse actos administrativos conformes
al derecho. Es de anotar que esta potestad puede ejercerse de modo rogado o de
modo oficioso.

370 Artículo 86 ley 1437/2011.

371 Artículo 67 inc. 2, 76 inc 3 y 4, 83, 161 ley 1437/2011.
Por el modo rogado, en cuanto mecanismo de control residual, en principio es
restringida en cuanto sólo procede contra actos administrativos individuales,
mientras no se haya notificado el auto admisorio de la demanda contencioso
administrativa, y adicionalmente, cuando se invoque como causal de revocatoria
que el acto administrativo “sea manifiestamente contrario a un norma jurídica
superior”, procede siempre que no se hayan interpuesto los recursos administrativos
procedentes ni haya transcurrido el plazo de la caducidad para acceder a la
jurisdicción contencioso administrativa.

Y por el modo oficioso, en la medida que se configura la posibilidad de correcciones

materiales, los actos administrativos son ordinariamente revocables y de modo
extraordinario irrevocables: la primera excepción es que se opere el silencio
administrativo positivo y el administrado no manifieste su consentimiento a la
revocatoria; la segunda excepción sería que un acto administrativo expreso
reconozca derechos subjetivos a un sujeto de derecho concreto que no manifieste
su consentimiento a la revocación directa372, supuestos en los que la administración
tiene la facultad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para
“demandar la nulidad de sus propios actos” en pretensión de lesividad. En todo
caso, la declaratoria administrativa previa de lesividad, es un presupuesto esencial
para prosperidad de la pretensión de lesividad 373. La lesividad se compone de dos
fases: “la primera se refiere a la declaración de lesividad y la segunda a la
intervención de la administración como demandante en un proceso contencioso-
administrativo”374; y la tercera excepción es en el supuesto de haberse notificado el
auto admisorio de la demanda y hasta antes que se profiera sentencia de segunda

372 En todo caso existen normas especiales respecto de los actos de adjudicación contractual
(Artículo 9 ley 1150/2007, 68 ley 80/1993), que reconocen una pensión (artículo 19 ley 797/2003),
los del registro único de victimas ( Artículo 157 ley 1448/2011) y de adjudicación de baldíos (artículo
72 ley 160/1994.
373 STASSINOPOULUS, Michel. El acto administrativo. Traducción de Francisco Sierra Jaramillo.

Atenas. 1981, p. 214, 223, 225, 236. DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires:
Ediciones ciudad Argentina. 1996, p. 834, 835. GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos
administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 102, 423. Artículos 93-97 ley 1437/2011.
374 GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 424
instancia, el administrado no manifieste su consentimiento a la “oferta de revocación
directa”, evento en el que la administración debe esperar la decisión judicial, luego
la “oferta de revocación directa” acaece en el procedimiento contencioso
administrativo y en el supuesto de aceptación de la misma, el proceso terminaría
con una conciliación judicial.

II. Control judicial contencioso administrativo.

Se pueden diferenciar dos modelos puros de control jurisdiccional de la

administración, el francés bonapartista que es ejercido por la misma administración
con fundamento en un subsistema normativo especial calificado como régimen de
derecho administrativo y el modelo inglés judicialista375, que es ejercido por los
tribunales ordinarios por la metodología de aplicación del régimen de derecho
ordinario. En este orden, el control jurisdiccional de la administración por la
jurisdicción especial contencioso administrativa, independiente de la administración
y de la jurisdicción ordinaria, con base en un régimen de derecho administrativo,
representa un modelo de control intermedio376. Una aproximación a este modelo
intermedio consagrado en el derecho positivo colombiano impone formular algunas
precisiones sobre el objeto específico del control efectuado por la jurisdicción
contencioso administrativa377.

Lo primero es que no son objeto de la jurisdicción especial contencioso

administrativa los actos jurídicos que realicen competencias materialmente

375 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 622

376 MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Externado, 2010,
p. 220, 227, 230, 231, 234, 243, 249, 261.
377 La estructura de la jurisdicción contencioso administrativa se previene en los artículos 107-134

de la ley 1437/2011. El Consejo de Estado como máximo tribunal contencioso administrativa tiene
competencia general en lo contencioso administrativo. Artículo 149 num 14 ley 1437/2011.
legislativa, jurisdiccional378 o regulados por el derecho común379; la controversia
laboral colectiva de los servidores públicos, la controversia laboral individual y de
seguridad social de los trabajadores oficiales y la controversia laboral de seguridad
social de los funcionarios públicos administrada por fondos privados; la
responsabilidad extracontractual, la contractual y la ejecutiva de las entidades
públicas financieras, aseguradoras o del mercado de valores, así como la
responsabilidad contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios en
los que no se incluyan o no deban incluirse clausulas exorbitantes; ni las
pretensiones constitucionales que se formulen contra sujetos privados que no
realicen funciones públicas.

Por otra parte, el objeto marginal de la jurisdicción contencioso administrativa es

relativo a la solución de los conflictos competenciales de naturaleza
administrativa380, la resolución del incidente de insistencia, la solución de conflictos
competenciales de naturaleza contencioso administrativa381, la resolución de los
trámites de impedimentos y recusaciones en el procedimiento contencioso
administrativo, las controversias de carácter laboral individual y de seguridad social
de funcionarios públicos, la resolución del recurso de anulación de laudos arbitrales
que definan conflictos sobre contratos administrativos, así como la responsabilidad
personal disciplinaria382 de los miembros de corporaciones públicas imputando
sanciones en la modalidad de perdida de la investidura por haber infringido el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de
intereses, por la inasistencia injustificada a las sesiones, por no tomar posesión del

378 Como las leyes (241 num. 4 C.P), los reglamentos independientes (241 num 5, 7 C.P), las
sentencias (228, 254-2 C.P) y los equivalentes jurisdiccionales, entre estos se destacan los juicios
civiles de policía sobre amparos posesorias, marcas y patentes en los que la policía tienen una
competencia residual para resolver conflictos (174 C.P, 105-3 ley 1437/2011, 24 par. 3 ley
1564/2012, 111 ley 270/1996, 4 ley 793/2002, 972 y ss c.c.).
379 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho procesal administrativo. Medellín: Librería jurídica

sánchez, 2017, p. 46
380 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 243. Artículo 39 ley
1437/2011.
381 Artículo 158 ley 1437/2011.
382 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora. 2015,

p. 145
cargo, por indebida destinación de dineros públicos y por tráfico de influencias
debidamente comprobado383.

Ahora bien, hace parte del objeto nuclear de la jurisdicción contencioso

administrativa, en primer término el control de constitucionalidad difuso y
residualmente concentrado de la administración384. En segundo lugar, el control de
legalidad objetivo de la administración385. Y en tercer término el control de la
responsabilidad patrimonial de la administración por los daños antijurídicos
ocasionados. Lo cual, por un lado, deja ver un carácter teleológico en las
pretensiones que se formulan ante la jurisdicción contencioso administrativa, de ahí
que como se destacará más adelante, la selección de la pretensión depende tanto
de la finalidad que se persiga con el medio de control, como de la naturaleza de la
actividad de la administración386; y, por otro lado, permite inferir que las actividades
de la administración se encuentran amparadas no sólo por una presunción de
legalidad objetiva, sino también por una presunción de no lesividad, así como por
una presunción de constitucionalidad. Presunciones todas estas, que son
desvirtuables ante la jurisdicción contencioso administrativa, en principio dentro de
un límite temporal.

Ahora, los medios de control contencioso administrativos de la actividad de la

administración son pretensiones judiciales. Las pretensiones que se pueden
formular ante la jurisdicción contencioso administrativa son la de tutela, la popular
entre la que se incluye la de cumplimiento, la de grupo, la de perdida de la
investidura, la de nulidad por inconstitucionalidad (constitucionales), la ejecutiva y
la de reparación directa entre la que se incluye la de repetición387 (indemnizatorias),
la de simple nulidad, la de nulidad electoral, la de nulidad de las cartas de

383 Artículo 183, 110 C.P., 11, 12, 143, 3 num. 3, ley 1437/2011,1 ley 144/1994, 48 ley 617/2000.
384 Artículo 103-105, 149 num. 4 y parágrafo ley 1437/2011.
385 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 226, 227.
386 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 536, 538.
387 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora. 2015,

p. 231.
naturaleza, la de nulidad y restablecimiento y la de controversias contractuales
(anulatorias). Luego existe pluralidad de pretensiones, las cuales se identifican con
el derecho sustancial reclamado.

Cabe resaltar, que no existe identidad entre la pretensión y el derecho de acción.

Respecto del derecho de acción es relevante clarificar los tópicos relativos a su
titularidad y a los presupuestos procesales para su ejercicio. En cuanto a su
titularidad, lo primero es que de la acción procesal se pueden esbozar dos doctrinas,
una concreta y otra abstracta. Para la doctrina concreta, la acción procesal es la
facultad de exigir judicialmente el cumplimiento de un derecho subjetivo, por esto,
la acción procesal es un elemento del derecho subjetivo, en consecuencia sin
derecho subjetivo no hay acción, esto es, sólo son titulares del derecho de acción
los titulares de un derecho subjetivo. En cambio, para la doctrina abstracta, la acción
procesal es la facultad de solicitar la apertura de un proceso jurisdiccional, de este
modo, la acción procesal es autónoma del derecho subjetivo y todos los sujetos de
derecho son titulares del derecho de acción. Además se infiere que solo hay un
derecho de acción, que se identifica con un derecho fundamental procesal 388.
Luego, la unidad de acción es correlativa a una pluralidad de pretensiones. En todo
caso se deduce que el objeto del derecho de acción es el proceso judicial. A su vez
el objeto del proceso judicial es la sentencia, que tiene por objeto la pretensión, por
lo que lógicamente se puede mostrar la serie de: acción-proceso judicial-sentencia-
pretensión.

Los presupuestos procesales389 son condiciones para la validez de la relación

jurídica procesal que pueden limitar su adelantamiento: (i) el perfeccionamiento de
la vía administrativa, (ii) la no caducidad, (iii) la solicitud de conciliación extrajudicial,
(iv) la capacidad procesal, (v) la demanda en forma, (vi) la competencia judicial para
dirimir la litis (vii) el debido procedimiento contencioso administrativo. Los

388 Artículos 29, 229 C.P, 2 ley 1564/2012. Todos los sujetos de derecho tienen la facultad de exigir
del Estado-juez el acceso al proceso judicial. El sujeto pasivo de la acción es el Estado.
389 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho procesal administrativo. Medellín: Librería jurídica

sánchez, 2017, p, 62. Artículo 149-274 ley 1437/2011.

presupuestos (i), (ii) y (iii) son especiales, en cuanto no deben acreditarse respecto
de todas las pretensiones, por oposición a los demás presupuestos procesales que
serían generales. Por otra parte los presupuestos (i), (ii), (iii), (iv) y (v) son esenciales
porque si el juez advierte su falta está habilitado para inadmitir la demanda y
conceder un plazo de 10 días para que sea subsanado el requisito390, de ahí que la
inadmisión de la demanda entraña la facultad de corrección de las
irregularidades391. En caso de haberse operado la caducidad, esto es, que falte el
presupuesto (ii) el juez debe rechazar de plano la demanda392. También puede
rechazarse la demanda cuando inadmitida no se corrija el defecto en el plazo legal
y cuando la actividad no es susceptible de control judicial, como en el supuesto de
los actos preparatorios y los actos administrativos definitivos que no han adquirido
firmeza. En cambio los presupuestos (vi) y (vii) son accidentales, en el sentido que
si por un lado, se relaciona en la demanda una inadecuada competencia, mediante
decisión motivada el juez debe remitir el expediente al competente, en caso de que
existiere393. Y por otra parte, en caso de invocarse en la demanda un procedimiento
inadecuado, el juez debe darle el trámite debido en virtud del iuri novit curia394.ñ

(i) La vía administrativa en la modalidad de los recursos administrativos se entiende

agotada de dos formas distintas, la primera es cuando se interponen y resuelven los
recursos administrativos obligatorios, evento en el cual se conforma una unidad
entre el acto inicial y el acto que resuelve el recurso395. Y la segunda es cuando así
lo finge el legislador. En esta modalidad es requisito de procedibilidad solamente de
la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho396. Ahora, las pretensiones
en las que se exige perfeccionar la vía administrativa las podemos calificar como

390 Artículo 169, 170 ley 1437/2011.

391 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Derecho procesal administrativo. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 538,
539. Artículo 169, 170 ley 1437/2011.
392 Artículo 169 ley 1437/2011.
393 Artículo 156, 158, 168 ley 1437/2011. Artículo 241 num 12, 256 num 6 C.P.
394 Artículo 171 ley 1437/2011.
395 Artículo 163 ley 1437/2011.
396 Además de la apelación, la reconsideración en materia tributaria es recurso obligatorio

administrativo especial. Artículo 720, 722 estatuto tributario. Asimismo la reclamación previa
administrativa en relación con las pretensiones de cumplimiento así como en algunas populares y
en algunas electorales. Artículo 161 ley 1437/2011.
indirectas en la medida que la impugnación judicial está supeditada al “privilegio de
la decisión previa”397.

(ii) La no caducidad refiere la oportunidad legal para formular la pretensión, fundada

en la estabilidad de las relaciones jurídicas generadas por la administración. La
caducidad es el plazo, corredero de ordinario a partir de la ejecutoriedad del acto
administrativo, del perfeccionamiento o la extinción del contrato administrativo o de
la ocurrencia de la actividad de la administración informal, a cuyo vencimiento deja
de ser admisible el ejercicio de una pretensión. Es de aclarar que el legislador puede
autorizar que los términos de caducidad pueden contarse de forma especial. Este
plazo puede suspenderse cuando se presenta la petición de extensión
jurisprudencial, cuando se formula la solicitud de conciliación extrajudicial y cuando
se presenta la demanda398. La no caducidad, por una parte, no es requisito de
procedibilidad en las pretensiones constitucionales (salvo la de grupo), de simple
nulidad (salvo respecto de actos precontractuales y los actos administrativos de
adjudicación de baldíos), de reparación directa con relación a las violaciones de
derechos humanos399 y de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los
actos administrativos fictos negativos, que reconozcan o nieguen prestaciones
periódicas400 o cuando el objeto del litigio los constituyan bienes estatales
imprescriptibles e inalienables, lo que las torna en pretensiones incaducables; y por
otra parte, es de un plazo de 10 años en las pretensiones de nulidad de las cartas
de naturaleza; es de 5 años en la pretensión ejecutiva; es de 2 años en las
pretensiones de reparación directa, de repetición, de grupo si la fuente del daño no
es un acto administrativo, de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho de los actos de adjudicación de baldíos y de controversias contractuales
siempre que no se alegue la nulidad absoluta del contrato, en cuyo caso podrá

397 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Bogotá: Librería
ediciones del profesional ltda. 2016, p. 12. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho procesal
administrativo. Medellín: Librería jurídica sánchez, 2017, p 68, 69.
398 Artículo 102, 164 ley 1437/2011, 2 ley 640/2001. Artículo 118 ley 1564/2012, 62 ley 4/1913.
399 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho procesal administrativo. Medellín: Librería jurídica

sánchez, 2017, p. 160. Artículo 2 ley 288/1996.

400 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho procesal administrativo. Medellín: Librería jurídica

sánchez, 2017, p. 154.

formularse mientras se encuentre vigente el vínculo contractual; es de 4 meses, de
ordinario, en las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto
de los actos administrativos expresos –salvo respecto de los de adjudicación de
baldíos (2 años) y de los que se pretenda la revisión de extinción de dominio agrario
o que decidan la clarificación, deslinde y recuperación de baldíos (15 días)- de grupo
si la fuente del daño es un acto administrativo y de simple nulidad de actos
precontractuales; y, es de 30 días en las pretensiones de nulidad electoral. Lo que
las torna en pretensiones caducables.

(iii) La conciliación extrajudicial es un método alternativo previo al proceso judicial

que tiene por objeto la búsqueda de una solución bilateral de un conflicto patrimonial
que sea susceptible de transacción y desistimiento401. La presentación de la
solicitud de conciliación con la constancia de envío al convocado debe interponerse
por intermedio de apoderado técnico ante un conciliador cualificado 402 y suspende
los términos de caducidad hasta que se logre un acuerdo conciliatorio que debe ser
aprobado por la jurisdicción contencioso administrativa siempre que sea legal y
estén debidamente probados los hechos que lo fundamentan, para revestir mérito
ejecutivo403, hasta que se expida la constancia relativa a que no fue posible lograrse
el acuerdo o que el asunto no es susceptible de conciliación o hasta que transcurran
tres meses desde su presentación sin haberse celebrado la audiencia. Es requisito
de procedibilidad solamente de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho, de controversias contractuales, de reparación directa y en las ejecutivas
que se promuevan contra los municipios, lo cual las torna en pretensiones
conciliables404. Este requisito procesal no es obligatorio cuando se soliciten medidas

401 No son transigibles: los derechos indisponibles, los derechos mínimos laborales (53 C.P), los
derechos ciertos e indiscutibles contractuales (75 ley 80), los derechos de carácter tributario, los
derechos caducados, los asuntos en que no se agote la vía administrativa Artículo 2, 19 ley 640/2001.
Los órganos de derecho público del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean
capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles deberán crear comités
de conciliación con competencias de aprobación de los acuerdos de conciliación. Artículos 15, 19
decreto reglamentario 1716/2009. Decreto 1167/2016.
402 Procurador delegado ante la justicia contencioso administrativa. Artículo 613 ley 1564/2012
403 El artículo 9 numeral 3 del decreto 1716/2009 previene que si se concilia sobre los efectos

económicos de un acto de contenido individual debe señalarse la causal que fundamentaría la

revocatoria directa.
404 Artículo 21, 23, 24, 35, 37 ley 640/2001, 613 ley 1564/2012, 47 ley 1551/2012.
cautelares de carácter patrimonial, cuando el pretendiente sea un órgano público o
cuando la pretensión de controversias contractuales sea sometida a la decisión de
los árbitros.

(iv) La capacidad jurídica se bifurca en la capacidad para ser parte y en la capacidad

para comparecer en el proceso judicial contencioso administrativo. La capacidad
para ser parte es la facultad para ser titular de derechos procesales, que se traduce
en la posibilidad de formular la pretensión o la resistencia en el proceso judicial.
Esta es imputable a los sujetos de derecho, que no son reducibles a las personas
naturales y jurídicas, que son los sujetos de derecho típicos, sino además a los otros
sujetos que el sistema jurídico les impute derechos procesales405. Además el
legislador puede cualificar la capacidad para ser parte prescribiendo en el proceso
judicial algún interés especial para obrar. El interés especial para obrar presupone
la titularidad de una situación jurídica subjetiva406 calificada como legitimación en la
causa.

Y la capacidad para comparecer es la facultad para disponer de los derechos en el

proceso judicial, que se traduce en actuar en la relación litigiosa, que es una
cuestión de representación judicial. Esta es imputable a las personas naturales
legalmente capaces, que se representan a sí mismas, así como a los representantes
de los demás sujetos de derecho407. En el procedimiento contencioso administrativo
el derecho de postulación es una regla general408, de lo que se deriva que la

405 Artículo 53, 85 ley 1564/2012, 143, 303, 166-4 ley 1437. Así como el concebido, los patrimonios
autónomos, los consorcios, las uniones temporales, las mesas directivas de las corporaciones
públicas y el ministerio público que es un interviniente especial constitucional. Por otra parte, en
línea de principio, los organismos no tienen capacidad para ser parte.
406 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 640. En la de nulidad por

inconstitucionalidad y en la de pérdida de la investidura, ser ciudadano, en la contractual, la

reparación directa y la nulidad y restablecimiento del derecho demostrar la titularidad sumaria de un
derecho subjetivo y en la repetición ser una entidad pública y efectuar el pago previo demostrable
con el certificado del pagador.
407 En el derecho público el representante judicial es el servidor público de mayor jerarquía,

conjuntamente con la agencia nacional de defensa jurídica del Estado en asuntos de orden nacional.
Artículo 159 ley 1437; 54, 610, 612 ley 1564
408 Artículo 160 ley 1437. El sistema jurídico permite la actuación procesal directa sin intermedio de

abogado en las pretensiones constitucionales (salvo la de grupo), así como en la simple nulidad y
en la ejecutiva contra los municipios.
capacidad para comparecer recae en los representantes de los sujetos de derecho
por intermedio de apoderado técnico.

(v) La demanda en forma es un documento de naturaleza sustancial y procesal. Su

naturaleza es sustancial, en cuanto contiene una pretensión, de ahí que no se puede
concebir una demanda sin pretensión, por lo que la demanda debe expresar los
elementos de la pretensión, a saber: subjetivo, causal y objetivo 409. El elemento
subjetivo entraña que debe indicarse la designación de las partes y de sus
representantes, así como la dirección física y electrónica donde recibirán las
notificaciones personales. El elemento causal denota los fundamentos de hecho y
los fundamentos de derecho. Los hechos determinados, clasificados y numerados
constituyen el objeto de la prueba y en ese orden delimitan el derecho que se
pretende410 por lo que en el líbelo debe hacerse la “petición de las pruebas”411 que
el demandante pretende hacer valer, aunque en todo caso, este tiene la carga de
aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder, incluyendo
los dictámenes periciales. En los fundamentos de derecho se refieren las normas
jurídicas aplicables a los hechos relacionados y cuando se formule una pretensión
anulatoria deben especificarse el concepto de violación, esto es, debe invocarse la
causal de nulidad que fundamente la invalidez de la actividad de la administración,
teniendo en cuenta que cuando el derecho invocado sea del orden diferente al
nacional debe acreditarse su existencia412. El elemento objetivo se compone por el
pedimento formulado por separado y expresado con precisión y claridad.

La naturaleza procesal implica que la demanda es un medio para ejercer el derecho

de acción, en cuanto tiene por objeto el inicio de un proceso judicial, por lo cual en
el libelo deben acreditarse los presupuestos de la acción. De ahí que la presentación

409 Artículo 162, 166, 175, 197 ley 1437/2011.

410 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora. 2015,
p. 282, 283
411 “Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de

terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y
cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.[…]” Artículo
165 ley 1564/2012.
412 Artículo 167 ley 1437/2011
de la demanda genera la suspensión del plazo de caducidad y el deber en la
autoridad judicial de emitir auto admisorio que debe notificarse para que se entrabe
la relación procesal, lo que lo torna en el acto introductorio al proceso contencioso
administrativo413, que genera como efectos en el procedimiento administrativo la
improcedencia de la solicitud de revocatoria directa, la procedencia de la oferta de
revocatoria directa y la perdida de la competencia de la administración para resolver
la petición que configura el silencio administrativo. En cualquier caso, si falta algún
presupuesto procesal esencial, la demanda deberá ser rechazada o inadmitida 414.

(vi) La competencia para dirimir la litis es un poder normativo conferido por una
norma jurídica secundaria a un órgano judicial contencioso administrativo para
proferir sentencias según factores objetivos, funcionales y territoriales. El factor
objetivo está definido por el principio de legalidad pública en virtud del cual la
incompetencia es la regla general y la competencia es excepcional puesto debe
fundamentarse en una norma de derecho objetivo. Este factor se divide en el sub-
criterio de naturaleza y de cuantía. La naturaleza se refiere al objeto de la
jurisdicción contencioso administrativa y la cuantía a la pretensión “mayor” de
contenido subjetivo patrimonial según la estimación “razonada” efectuada hasta la
presentación de la demanda incluyéndose los intereses, sin perjuicio de la
cuantificación integral de los daños ocasionados que deben estimarse de forma
juramentada415. El factor funcional se determina por el principio de la doble
instancia, por lo que existen procesos contencioso administrativos de única, primera
y segunda instancia. En única instancia el factor preponderante para determinar la
competencia es el orgánico; en primera instancia el factor preponderante para
determinar la competencia es el objetivo por cuantía; y, en segunda instancia el
factor preponderante para determinar la competencia es el grado de conocimiento
superior. Y el factor territorial se determina por las reglas espaciales definidas en el

413 Artículo 197, 199, 171, ley 1437/2011, 612 ley 1564/2012. Vease retiro de la demanda artículo
174 ley 1437/2011
414 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Derecho procesal administrativo. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 576.

Artículo 161, 162, 166, 168, 169, 170 ley 1437/2011.

415 Artículo 104, 149-157, 162 ley 1437/2011. Artículo 82, 90, 206, 283 ley 1564/2012.
derecho positivo para determinar el juez del lugar416. Los conflictos de competencias
de naturaleza contencioso administrativa deben resolverse por la propia jurisdicción
contencioso administrativa.

(vii) El procedimiento contencioso administrativo es una forma jurídica que refiere

las solemnidades y las etapas que deben cumplirse para el perfeccionamiento del
debido proceso de la sentencia judicial. Las solemnidades aluden a la notificación
del auto admisorio de la demanda, a la inmediación de las decisiones, al registro en
actas y grabación de las audiencias y la adecuada fundamentación del último acto
procesal. Y las etapas son tres: la iniciación, la instrucción y la culminación. Las
actuaciones en las dos primeras etapas generan autos y en la tercera, la sentencia
judicial, que son subsumibles en el concepto de providencias judiciales. Los autos
pueden ser de sustanciación o interlocutorios417. Los de sustanciación son de mero
trámite, en cuanto su objeto es impulsar el procedimiento, en cambio los autos
interlocutorios implican una decisión de fondo diferente al objeto del procedimiento
contencioso administrativo. El objeto del procedimiento contencioso administrativo
es la sentencia en la que se decide sobre las pretensiones, las excepciones de
mérito y los recursos extraordinarios. Las providencias deben notificarse
generalmente por estados, salvo el primer y el último acto procesal que deben
notificarse de forma personal y las decisiones adoptadas en audiencia que deben
notificarse por estrados418.

416 El artículo 156 de la ley 1437/2011 fija 5 reglas de competencia. Regla 1, en el contencioso
objetivo el juez del lugar donde se expidió el acto. Regla 2, en el de nulidad y restablecimiento el juez
del lugar donde se expidió el acto o el domicilio del demandante siempre que la entidad pública
demanda tenga oficina en este, salvo en asuntos laborales, tributarios y sancionatorios. Regla 3, en
el de reparación directa el juez del lugar de ocurrencia del hecho o el del domicilio del demandado a
elección. Regla 4, en el de controversias contractuales el del juez del lugar donde se ejecutó, o debió
ejecutarse el contrato. Regla 5, en el ejecutivo el del juez que profirió la providencia, salvo en el
ejecutivo contractual. Acuerdo 3321 de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura.
417 Artículo 125 ley 1437/2011.
418 Se deben rituar en procedimientos especiales y correlativamente podríamos calificar de

pretensiones especiales: las constitucionales, la de nulidad electoral y la ejecutiva. Artículo 278, 279
ley 1564/2012. Artículo 183, 198, 203, 201, 202, 243 ley 1437/2011.
La iniciación se impulsa con la afirmación de un pretendiente419 por medio de la
presentación de una demanda y sus anexos420 para que se efectué el estudio de
admisibilidad. En el auto admisorio de la demanda se ordena su notificación para
que se configure el proceso judicial con la posibilidad de negación del resistente, en
el término de traslado421, por medio del derecho de defensa que implica la facultad
de presentar demanda de reconvención contra el demandante inicial, del
allanamiento a las pretensiones422, o de la contestación de la demanda423, en la que
se puede formular un pronunciamiento sobre el elemento subjetivo, causal y objetivo
de la pretensión, de ahí que se puedan citar terceros por llamamiento en garantía
con fines de repetición o de hacer efectivo un seguro, aportar pruebas, hacer
solicitudes probatorias424 y formular excepciones425. Si se formulan excepciones se
correrá traslado a la contraparte para que se pronuncie sobre ellas y de ser el caso
sean subsanadas en esta oportunidad o en el plazo de reforma.

Además, en esta etapa de iniciación, luego del vencimiento del término de traslado,
se debe proferir auto que señale fecha de la audiencia inicial obligatoria 426, en la
que tienen la obligación de asistir los apoderados y “el juez” debe efectuar el

419 Artículo 136, 185, 135, 137-147 ley 1437/2011.

420 Artículo 162, 166 ley 1437/2011: presupuestos procesales, medios de prueba y mensaje de dato.
Artículo 74, 89 ley 1564/2012.
421 El término de traslado es de 30 días, prorrogable por 30 días más en el supuesto que se aporte

dictamen pericial. La forma de contarse el traslado es a partir del vencimiento del término común de
25 días después de surtida la última notificación del auto admisorio de la demanda. Artículo 171-177,
199 ley 1437/2011.
422 Artículo 176, 177 de la ley 1437/2011.
423 El artículo 97 de la ley 1564/2011 previene como consecuencia procesal tanto de la falta de

contestación como de la contestación irregular, que se presumen ciertos los hechos susceptibles de
confesión.
424 La carga probatoria se funda en la máxima que reza “quien alega prueba” salvo que otro sujeto

se encuentre en mejor posición probatoria. GIACOMETTE FERRER, Ana. Teoría general de la

prueba. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 114, 133, 251, 253, 259, 260
425 El artículo 100 de la ley 1564/2012 enlista las excepciones previas que se presentan en cuaderno

separado y afectan los presupuestos procesales. Los hechos configurativos de excepciones previas
no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo
la oportunidad de proponer dichas excepciones, esto es, son convalidables. Artículo 102 ley
1564/2012.
426 La cual debe efectuarse por regla dentro del mes siguiente al vencimiento del término de traslado,

en todo caso, no debe fijarse antes del plazo para reformar la demanda. Artículo 180 ley 1437/2011,
100 ley 1564/2012.
saneamiento de las irregularidades para evitar sentencia inhibitoria427 en desarrollo
de la técnica de convalidación de los actos procesales o por la declaratoria de las
causales de nulidad insaneables428, resolver las excepciones que no sean de mérito
por medio de la corrección de la irregularidad o de la terminación del proceso, fijar
el litigio para determinar el tema probandum compuesto por los hechos
controvertidos por lo que correlativamente se declaran probados los hechos
aceptados por las partes, dar o recibir fórmulas de conciliación, decretar pruebas
pedidas por los sujetos procesales, que reúnan los estándares de licitud,
oportunidad y pertinencia que hacen las veces de criterios de admisibilidad de la
prueba, pero además puede decretarlas de oficio cuando lo considere indispensable
para el esclarecimiento de la verdad, lo que lo hace un sistema con rasgos
inquisitivos429, además debe tener en su valor legal los medios de prueba aportados
por las partes, teniendo en cuenta que en tratándose del dictamen pericial está es
la oportunidad para formular la objeción y sustentación430, y resolver las solicitudes
de medidas cautelares como mecanismos anticipados de protección de los
derechos subjetivos431 que presuponen un mayor grado de eficacia constitucional
vinculado con la tutela judicial efectiva432 al punto que se configura la medida
cautelar de urgencia con la forma inaudita altera parts, que inclusive puede
decretarse de modo extraprocesal433. Antes de finalizarse434 la audiencia debe
pronunciarse sobre la concesión de los recursos de apelación en soporte de la

427 No todas las irregularidades son configurativas de nulidades v.g la falta de traslado de las
excepciones y de las medida cautelares, la no interposición del recurso obligatorio, la falta de
solicitud de conciliación extrajudicial. Artículo 133, 136, 138 ley 1564/2012.
428 Cosa juzgada, incompetencia funcional, pretermisión integral de la instancia y violación del debido

proceso. Artículos 29 C.P, 136, 137 ley 1564/2012.

429 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora. 2015,

p. 197. Artículo 180 num. 6, 10, 213, 229 par. ley 1437/2011, 136, 212 ley 1564/2012.
430 Artículo 220 ley 1437/2011.
431 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema

(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 237

432 Artículos 229-241 ley 1437/2011; 613, 590 ley 1564/2012. Sentencia C-284 de 2014. Auto 2014-

03799 de marzo 17 de 2015. Consejo de estado. Sala plena de lo contencioso administrativo.

Expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00.
433 Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Subsección C.

Radicación: 11001-03-26-000-2014-00037-00 (50219) “este tipo de medidas pueden ser solicitadas

con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial”
Vease también: Artículo 25 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 23 ley 1564/2012
434 Artículo 322 numeral 1 ley 1564/2012.
técnica de la concentración y fijarse la fecha de la audiencia probatoria, la cual es
prescindible cuando se trate de asuntos de puro derecho o no sea necesaria la
práctica de pruebas, evento en el cual podrá dictarse sentencia de forma oral en la
audiencia inicial, dándole oportunidad a los sujetos procesales de presentar
oralmente alegatos de conclusión.

La segunda etapa del procedimiento se compone de una audiencia probatoria y de

una audiencia de alegaciones. En la audiencia probatoria se realiza el despacho
saneador de las irregularidades procesales y se practican los medios de prueba435
decretados por el juez, que tienen por objeto la confirmación de las afirmaciones y
negaciones procesales, ahora, la confirmación se vincula con la carga de probar los
fundamentos de hecho de la norma jurídica que indique como fundamento de la litis,
por lo que se trata de medios de convicción, que en términos generalísimos pueden
diferenciarse en presenciales: inspección judicial; testimoniales: declaración de
parte y declaración de tercero; documentales: juramento estimatorio, documentos
físicos, documentos electrónicos, informes y dictámenes periciales436. Por esto,
probar es demostrar por los medios legales los hechos437 invocados como
fundamento de la pretensión o la resistencia. Al momento de finalizarse la audiencia
debe fijarse la fecha de la audiencia de alegaciones, la cual es prescindible cuando
la jurisdicción lo considere pertinente, dándole oportunidad a los sujetos procesales
de presentar alegatos de forma escrita. En la audiencia de alegaciones se realiza el
saneamiento de las irregularidades procesales, los sujetos procesales argumentan
acerca del litigio, el interviniente especial constitucional puede presentar concepto
si a bien lo tiene y el juez, por un lado, podrá decretar pruebas de oficio por auto de
mejor proveer para esclarecer puntos oscuros luego de presentadas las

435 Son nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. También es
de resaltar la prohibición de la confesión de los representantes de los órganos públicos. Artículo 217,
212, 213, 214, 181, 220 ley 1437/2011, 29 C.P, 165 ley 1564/2012.
436 Artículo 179 inciso último ley 1437/2011. Es de resaltar que la audiencia probatoria debe

efectuarse dentro de los 40 días siguientes a la finalización de la audiencia inicial, en una duración
máxima de 15 días en primera, de 10 días en segunda instancia y de 30 días en la revisión. Artículo
180 num. 10, 181, parágrafo 212, 254 ley 1437/2011.
437 GIACOMETTE FERRER, Ana. Teoría general de la prueba. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 62, 67, 104,

106, 145, 156.

alegaciones, y por otro lado, si le fuere posible debe informar oralmente el sentido
del fallo438.

Y la tercera etapa es el objeto del procedimiento judicial: la sentencia en la que se

resuelve sobre las pretensiones, las excepciones de mérito y los recursos
extraordinarios439 sujeta a una exigencia de racionalidad que impone motivar tanto
el derecho como los hechos. La motivación de los hechos es una cuestión de
valoración probatoria440 y la motivación del derecho de interpretación jurídica. Es de
aclarar que cuando se propongan incidentes después de proferida la sentencia, el
juez si lo considera pertinente podrá citar a una audiencia especial para
resolverlos441. Los presupuestos materiales para proferir una sentencia de mérito
son la ausencia de causales de nulidad insaneables, la legitimación en la causa y la
claridad de la pretensión. Tanto los presupuestos procesales como los materiales
pueden controlarse por medio de los recursos contencioso administrativos
ordinarios442. Los recursos ordinarios de reposición, apelación, súplica y queja
proceden contra los autos dentro de los 3 días siguientes a la notificación fuera de
audiencia o en el momento en que son notificados por estrados. Contra las
sentencias sólo procede el recurso ordinario de apelación. La apelación procede
contra las sentencias de primera instancia de jueces y tribunales dentro de los 10
días siguientes a la notificación. En todo caso, existen recursos extraordinarios que
tienen por objeto aniquilar los efectos de la cosa juzgada, en los supuestos de
violaciones del debido proceso, de infracción del precedente judicial y de errores in

438 La audiencia de alegaciones debe efectuarse dentro de los 20 días siguientes a la finalización de
la audiencia probatoria o en el supuesto que el juez la considere innecesaria, podrá ordenar la
presentación por escrito de los alegatos dentro de los 10 días siguientes a la finalización de la
audiencia probatoria. Artículo 181, 182 ley 1437/2011.
439 La sentencia debe proferirse luego de culminada la audiencia de alegaciones, dentro de los 10

días siguientes si en esta se informa oralmente el sentido de la sentencia, o si no fuere posible dentro
de los 30 días siguientes; y, en el supuesto que se considere innecesaria la audiencia de
alegaciones, dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del término para presentar por escrito
los alegatos. Artículo 187 ley 1437/2011.
440 GIACOMETTE FERRER, Ana. Teoría general de la prueba. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 176, 297,

312
441 Artículo 208, 209, 210 ley 1437/2011 y 133 de la ley 1564/2012.
442 Artículos 242, 243, 245, 246, 247, 248, 251, 257, 270 ley 1437/2011. Todos los recursos

contencioso administrativos son principales.

procedendo en el laudo arbitral. La revisión procede contra las sentencias de jueces
y tribunales por regla dentro de 1 año siguiente a la ejecutoria. Y la unificación de
jurisprudencia443 procede contra las sentencias de única o segunda instancia de los
tribunales administrativos dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria.

Es de resaltar que en las sentencias en que se estimen pretensiones de contenido

subjetivo se deben cuantificar los perjuicios. En primer término, se pueden identificar
dos tipologías de perjuicios, a saber, patrimoniales e inmateriales. La indemnización
de los primeros tienen naturaleza resarcitoria en la lógica del derecho civil: valor de
remplazo; y, la indemnización de los perjuicios inmateriales tiene naturaleza
compensatoria en la lógica del derecho constitucional: valor premial444. Mientras los
perjuicios patrimoniales445 son 1) el daño emergente y 2) el lucro cesante; los
inmateriales446 son 4) el daño moral, 5) el daño a la salud y 6) el daño a bienes
constitucionalmente amparados447.

El daño emergente es un egreso patrimonial que consiste en los gastos que se

generan como efecto de la actividad estatal ¿cuáles fueron las erogaciones
efectuadas por efecto del daño? 448. El lucro cesante449 es la falta de un ingreso

443 Otra forma de unificación jurisprudencial es el mecanismo eventual de revisión, que procede
dentro de los 8 días siguientes a la ejecutoria de las sentencias de única o segunda instancia de los
tribunales administrativos en que se resuelvan pretensiones de grupo o populares. Artículo 272-274
ley 1437/2011.
444 Artículo 1096, 1139 [Link].
445 1613, 1614, 2341, 2343, y 2356 del Código Civil. GAVIRIA CARDONA, Alejandro. Manual de

liquidación de perjuicios patrimoniales. Medellín: Unaula. 2015

446 Sentencia Consejo de Estado expediente: 28804/2014.
447 La legitimación en la causa para pedir el perjuicio moral y el perjuicio de los bienes

constitucionalmente amparados, es tanto de la víctima directa como de la víctima indirecta, para

pedir el perjuicio a la salud es exclusivamente de la víctima directa, y para pedir los perjuicios
patrimoniales es de la víctima directa y en caso de muerte, de las victimas indirectas.
448 Los gastos médicos, funerarios, de transporte, las readaptaciones locativas en la vivienda, los

honorarios de un empleado, los aparatos fisioterapéuticos. HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis
comparativo de la responsabilidad extracontractual del estado en derecho colombiano y francés.
Bogotá: Universidad Externado. 1998, p. 129-187, 281-332.
449 Ajustable teniendo como base algunas reglas jurisprudenciales. Primera. En cuanto a la base de

liquidación general: se presume que el ingreso es un salario mínimo legal, se puede pedir aumento
de factor prestacional de los salarios en un monto del 25%, no se tienen en cuenta las rentas de
capital. Segunda. En cuanto a la base de liquidación en caso de muerte: no se indemniza por la
pérdida de la vida sino por los perjuicios sufridos por las victimas indirectas, se tienen en cuenta las
reglas sucesorales y de la liquidación de la sociedad conyugal, se descuenta gastos para la propia
patrimonial, que equivale a una ganancia frustrada ¿cuáles fueron las utilidades
dejadas de percibir por efecto del daño?. En materia de cuantificación de los
perjuicios patrimoniales, en primer término deben actualizarse por el método de la
indexación, con base en los índices de precio del consumidor con la fórmula:
va=vh(ipc final/ipc inicial)450, y por otra parte, deben distinguirse los consolidados,
que serían los acaecidos desde la fecha del daño hasta la fecha de la liquidación, a
los que debe agregarse el interés legal451 por tratarse de prestaciones pasadas, y
los no consolidados, que son los proyectados al futuro desde la liquidación hasta la
vigencia del perjuicio, que puede ser transitoria o hasta la expectativa de vida
probable certificada por la autoridad competente, a los que debe descontarse el
interés legal por tratarse de prestaciones anticipadas. Estos perjuicios se cuantifican
predominantemente con criterios actuariales452. La fórmula actuarial del perjuicio
patrimonial de suma única consolidada es = va x (1+i)”n” y la fórmula actuarial del
perjuicio patrimonial de suma única no consolidada es = va / (1+i)”n”. La fórmula
actuarial del perjuicio patrimonial de suma periódica consolidada es = va x (1+i)“n”-
1/i; y, la del perjuicio patrimonial de suma periódica no consolidada= va x (1+i) “n”-
1/i x (1+i) “n”453.

En cuanto a los perjuicios inmateriales se cuantifican con fundamento en topes

jurisprudenciales relativos al grado de handicap atentiendo al test de

subsistencia en un monto de entre el 25% y el 50%, se deben individualizar a los destinatarios de la

indemnización, se supone que el sostenimiento de los hijos es hasta que sean legalmente capaces,
salvo la hipótesis de los estudios superiores. Artículo 1040 código civil. Artículo 41 ley 100/1993.
HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del
estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado. 1998, p. 129-187, 191-
280, 281-332. GAVIRIA CARDONA, Alejandro. Manual de liquidación de perjuicios patrimoniales.
Medellín: Unaula. 2015, p. 68.
450 Donde va es el valor actualizado (valor del perjuicio al momento de su liquidación), vh el valor

histórico (valor del perjuicio en el momento que se causó). Artículo 187 ley 1437/2011.
451 Artículo 2232 código civil prescribe que el interés legal es del 6% anual, expresable con el valor

mensual de 0.004867, resultado de la formula (1 + 6%) “1/12” - 100. GAVIRIA CARDONA, Alejandro.
Manual de liquidación de perjuicios patrimoniales. Medellín: Unaula. 2015, p. 48.
452 Artículo 283 ley 1564/2012. Sentencia Consejo de Estado expediente 54001-2331/2012. La

pérdida de oportunidad es la frustración de una probabilidad suficiente de obtener un beneficio

económico, que se cuantifica con el criterio de equidad.
453 Donde va es el valor actualizado, i los intereses y n los meses de duración del perjuicio. HENAO,

Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del estado en

derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado. 1998, p. 129-187, 281-332. Artículo
283 ley 1564/2012.
proporcionalidad. El perjuicio moral es una aflicción en el fuero interno de la víctima
directa de la actividad estatal, que se presume en los sujetos que están dentro del
círculo de relación afectiva de la víctima directa, por lo que serían victimas “por
rebote”454. Por regla general tiene como tope indemnizatorio 100 salarios mínimos
legales mensuales por víctima y excepcionalmente en supuestos de especial
intensidad del daño, este tope máximo puede ascender hasta en tres veces, esto
es, a 300 salarios mínimos legales mensuales455.

El daño a la salud es una alteración psicofísica en la vida exterior de la víctima

directa que se expresa en la pérdida de las expectativas de existencia normal en los
ámbitos fisiológico, estético y psicológico456. Por regla general tiene como tope
indemnizatorio 100 salarios mínimos legales mensuales y excepcionalmente en
supuestos de especial intensidad del daño este tope máximo puede ascender hasta
en cuatro veces, esto es, a 400 salarios mínimos legales mensuales.

Y el daño a bienes constitucionalmente amparados alude a la afectación intensa de

facultades iusfundamentales previstas en el texto constitucional o en instrumentos
internacionales de derechos humanos, confiriéndole competencias de control de
convencionalidad a la jurisdicción contencioso administrativa. Esta categoría de
daños por regla general es reparable por mecanismos de justicia restaurativa no
pecuniarios como la garantía de verdad, justicia, no repetición, publicidad,
satisfacción, rehabilitación, perdón y prevención, mediante órdenes judiciales de
intervención en las políticas públicas, en la construcción de monumentos, en la
formulación de cátedras, en la nominación de vías públicas, o exhortos a los
órganos públicos, etc y en los supuestos que la entidad del daño sea gravísima y
los mecanismos no pecuniarios sean insuficientes, por excepción se pueden

454 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 607
455 Sentencia de unificación consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccion

tercera. Expediente: 27709 del 28 de agosto de 2014. Artículo 94 ley 599/2000

456 La expresión salud tiene una fundamentación normativa en el artículo 49 constitucional y reduce

a una categoría las afectaciones en los ámbitos estético, físico, psicológico y social. Sentencia de
unificación consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccion tercera. Expediente:
28804 del 28 de agosto de 2014.
reconocer única y exclusivamente hasta 100 salarios mínimos legales mensuales
vigentes a la víctima directa457.

Pretensiones.

La pretensión se vincula con la consecuencia jurídica de la norma de derecho. La

pretensión es la manifestación de voluntad formulada en una demanda en la que se
pide a la jurisdicción la sentencia favorable de un litigio. El objeto de la pretensión
es una sentencia favorable: ejecutiva o declarativa, según la certeza o no de los
derechos subjetivos en litigio. Metodológicamente las pretensiones ante la
jurisdicción contencioso administrativa las escindiremos en tres tipologías:
constitucionales, contencioso anulatorias y contencioso indemnizatorias.

Pretensiones constitucionales. Es un medio de control de constitucionalidad tanto

difuso como concentrado de la administración. Su objeto principal es el amparo de
un derecho constitucional en la modalidad difusa y de la supremacía constitucional
en la modalidad concentrada.

Por la pretensión de tutela un sujeto de derecho puede pedirle al juez contencioso

administrativo la protección de un derecho fundamental amenazado o vulnerado por
medio de una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o
se abstenga de hacerlo o incluso en una orden de inaplicación de una actividad de
la administración que configure una vía de hecho458. Es de anotar que los derechos
fundamentales no son taxativos, en virtud de la teoría de conexidad y del bloque de
constitucionalidad. Esta pretensión se adelanta por un procedimiento que por un
lado es residual, en cuanto, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio

457 Artículo 63.1 Convención América de Derechos Humanos de 1969. Ley 1448/2011. Sentencia de
unificación consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Expediente:
32988 y 31172 del 28 de agosto de 2014.
458 Artículos 86 C.P. Artículo 8 decreto 2591/1991. Decreto 1382/2000. Sentencia T 154728/1999.

Sentencia U 201/1994.
para evitar un perjuicio irremediable; y, por otra parte debe tramitarse por un
procedimiento sumario, toda vez que en ningún caso podrán transcurrir más de 10
días entre la solicitud de tutela y su resolución. La sentencia, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, una vez
resuelto, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta
pretensión es improcedente contra una sentencia de tutela.

Por la pretensión de grupo un sujeto de derecho <por intermedio de un abogado>

puede pedirle al juez contencioso administrativo la protección de un derecho
patrimonial pluri-vulnerado por medio de una declaratoria de nulidad o de
responsabilidad patrimonial459 y la consecuente condena para obtener el
reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios. El grupo debe estar
integrado al menos por 20 personas que reúnan condiciones uniformes respecto de
una misma causa que les originó perjuicios individuales, que deben repararse
también de forma individual, de ahí que esta pretensión tiene un carácter alternativo,
puesto que se puede optar por la pretensión de grupo o por una pretensión
individual. De la sentencia de única o de segunda instancia de los tribunales
administrativos que decida una pretensión de grupo podrá solicitarse su eventual
revisión ante la sección del Consejo de Estado que defina el reglamento.

Por la pretensión popular un sujeto de derecho puede pedirle al juez contencioso

administrativo la protección de un derecho colectivo amenazado o vulnerado por
medio de una orden para que aquel respecto de quien se solicita el amparo, actúe
o se abstenga de hacerlo o inclusive declare la ineficacia de la actividad de la
administración460. Del fallo de única o de segunda instancia de los tribunales
administrativos que decida una pretensión popular podrá solicitarse su eventual
revisión ante la sección del Consejo de Estado que defina el reglamento. Una
pretensión popular especial y autónoma es la de cumplimiento, en la que un sujeto

459 Existe una pluralidad de derechos subjetivos vulnerados. Artículo 88 C.P, 145, 273, 257 inciso
último ley 1437/2011, ley 472/1998.
460 Artículo 78-82, 88 C.P, 992, 994, 1005, 2355 y 2359 c.c., 144, 273, 257 inciso último ley

1437/2011, ley 472/1998.

de derecho puede pedirle al juez contencioso administrativo la protección del
sistema jurídico por medio de la orden a la administración de aplicar una norma
jurídica materialmente legal o un acto administrativo461. Esta pretensión no podrá
perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos y se adelanta por un
procedimiento residual. Además la interpretación del no cumplimiento, por parte del
juez o tribunal que conozca del asunto, será restrictiva y sólo procederá cuando el
mismo sea evidente.

Por la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad462 un sujeto de derecho

calificado puede pedirle al juez contencioso administrativo que anule un acto
administrativo general, por la causal específica de infracción directa de la
Constitución: 1 dictado por el gobierno nacional cuya revisión no corresponda a la
Corte Constitucional, lo cual implica que los actos de gobierno están sujetos al
principio de constitucionalidad; o 2 que por expresa disposición constitucional sean
expedidos por órganos de orden nacional diferentes del gobierno nacional463. En
esta pretensión, el juez no estará limitado para proferir su decisión a los cargos
formulados en la demanda, lo que lo autoriza fundar la declaración de nulidad por
inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional y
adicionalmente podrá declarar la nulidad sobre las normas no demandadas que a
su juicio conforman unidad normativa con las impugnadas.

Pretensiones contencioso anulatorias. Su objeto principal es desvirtuar la

presunción de legalidad objetiva de la función administrativa, cuando se pruebe la
configuración de: incompetencia, expedición irregular, infracción de norma jurídica
superior, falsa motivación o desviación del poder.

461 Artículo 87 C.P, 146 ley 1437/2011, artículo 3 ley 393/1997, ley 388/1997.
462 Artículo 237 num 2, 241 num 5, 7 C.P, 135, 184 ley 1437/2011.
463 Artículos 189, 234 num 6, 237 num 6, 241 num 11, 257 num 1, 3, 265 num 10 y 13, 268 num 12,

371 inc. 2. Que deban ser del orden nacional se infiere atendiendo a las reglas de competencia en
única instancia del Consejo de Estado previstas en el artículo 149 de la ley 1437/2011.
Por la pretensión de simple nulidad464 un sujeto de derecho puede pedirle al juez
contencioso administrativo que anule un acto administrativo general por una causal
genérica de ilegalidad, en todo caso, excepcionalmente procede respecto de actos
administrativos individuales, siempre que: no se genere el restablecimiento
automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero y se
persiga un interés general, esto es, que la motivación del pretendiente sea preservar
el principio de legalidad objetiva, lo cual ocurre en los supuestos que se trate de
recuperar bienes de uso público; los efectos nocivos del acto administrativo afecten
en materia grave el orden público, político, económico, social, ecológico o ambiental,
como en los supuestos que se trate de actos precontractuales, actos de
adjudicación de baldíos, actos electorales o actos de naturalización 465, en todo caso,
las pretensiones de simple nulidad por ilegalidad respecto de actos electorales y de
naturalización tienen un carácter especial, de ahí que el legislador consagre de
modo autónomo las pretensiones de simple nulidad por ilegalidad específicas,
procedentes contra los actos electorales y de naturalización, y en ese orden
podamos distinguir la pretensión de simple nulidad genérica, de las pretensiones de
simple nulidad especiales, que tienen de común que el objeto de la pretensión se
limita al control de la legalidad del acto administrativo, por lo que se califican como
pretensiones contencioso objetivas466.

Por la pretensión de nulidad electoral un sujeto de derecho cualificado <por

intermedio de un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo que
anule un acto administrativo electoral: el nombramiento o la elección de funcionarios
públicos467. Además de la incompetencia, la expedición irregular, la infracción de
norma jurídica superior, la falsa motivación y la desviación del poder, son causales
especiales de nulidad electoral: la violencia sobre los nominadores, los electores,

464 Artículo 137 ley 1437/2011.

465 Artículos 64 ley 160/1994, 73 ley 99/1993 , 141, 139, 163 (literal e), 147 ley 1437/2011, ley
80/1993.
466 En principio son no desistibles por ser contencioso objetivo “en el sentido de que plantea una

cuestión de puro derecho objetivo”. DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo.

Traducción: Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 70.
467 Artículo 139, 275-296 ley 1437/2011.
las autoridades electorales o contra los sistemas de votación; la destrucción del
material electoral; la alteración de los documentos electorales; la violación del
sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o
cargos por proveer; la designación de candidatos incursos en causales de
inhabilidad; el nepotismo; la trashumancia; y, la doble militancia política.

Por la pretensión de nulidad de cartas de naturaleza un sujeto de derecho <por

intermedio de un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo que
anule un acto administrativo de naturalización. Además de la incompetencia, la
expedición irregular, la infracción de norma jurídica superior, la falsa motivación y la
desviación del poder, son causales especiales de nulidad de las cartas de
naturalización, que se haya expedido en virtud de pruebas o documentos viciados
de falsedad y que el extranjero nacionalizado hubiese cometido algún delito en otro
país antes de radicarse en Colombia y que éste de lugar a la extradición 468.

Por la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho un sujeto de derecho

<por intermedio de un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo
de modo principal que anule “o reforme”469 un acto administrativo individual y que
de forma consecuencial condene a restablecer el daño subjetivo generado, por lo
que el objeto de la pretensión va más allá del simple control de legalidad del acto
administrativo, de ahí que se trata de un contencioso subjetivo 470, que en todo caso
no se limita al mero restablecimiento del derecho subjetivo, puesto está
condicionado a la declaratoria de nulidad que es un medio para obtener el fin
indemnizatorio, lo que permite calificarla más precisamente como una pretensión
contencioso mixta. En todo caso es una pretensión compleja471, de ahí que para la
prosperidad de la indemnización, es menester demostrar la titularidad y la afectación

468 Artículo 147 ley 1437/2011, 20 ley 43/1993.

469 Artículo 187 inc 3 ley 1437/2011.
470 Son desistibles por ser contencioso subjetivo porque se reclama una situación jurídica subjetiva

vinculada con la indemnización de perjuicios, su “elemento característico es el poder del juez de ir

más allá de la anulación”. DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción:
Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 70, 73. Artículo 138 ley 1437/2011.
471 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Derecho procesal administrativo. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 289.
de un derecho subjetivo y que se estime la pretensión principal de nulidad, por lo
que no siempre que se declare la nulidad del acto se configura el restablecimiento
del derecho subjetivo. Excepcionalmente procede la pretensión de nulidad y
restablecimiento respecto de actos administrativos generales siempre que generen
un daño subjetivo y se presente la demanda dentro de la oportunidad legal de 4
meses a partir de su publicación, de ahí que la finalidad del pretendiente es de
carácter indemnizatoria. Cabe aclarar, que si el acto administrativo que produce el
daño es legal o fue revocado no es procedente esta pretensión.

En definitiva, las pretensiones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del

derecho tienen de común que su objeto principal es desvirtuar la presunción de
validez del acto administrativo por medio de la declaratoria de nulidad del acto o
incluso de su “inexistencia”472 y se diferencian en que las de simple nulidad, de
ordinario proceden contra actos administrativos generales y se limitan a controlar su
mera legalidad objetiva, mientras que las de nulidad y restablecimiento
ordinariamente proceden contra actos administrativos individuales y además de
buscar controlar la legalidad objetiva del acto tienen un fin indemnizatorio: de
restablecimiento de derechos, lo que implica que la escogencia de la pretensión
depende de la naturaleza del acto administrativo pero también del móvil y la finalidad
del pretendiente, es decir tiene un carácter teleológico.

Por la pretensión de controversias contractuales un sujeto de derecho calificado

<por intermedio de un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo,
siempre que esté perfeccionado un contrato administrativo, que declare la nulidad
absoluta473 del contrato administrativo, la nulidad relativa474 del contrato
administrativo, su existencia, su revisión económica, su incumplimiento, su

472 VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Derecho Administrativo. Bogotá:
Legis. 2016, p.611
473 Fundada tanto en las causales del artículo 137 de la ley 1437/2011, en las causales previstas en

los artículos 1740 y 1741 del código civil, así como por las previstas en los artículos 44 de la ley
80/1993. Es de anotar que esta puede ser declarada de oficio y que no es incompatible con el
reconocimiento de las prestaciones ejecutadas. DAVILA VINUZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico
de la contratación estatal. Bogotá: Legis. 2016, p. 755, 756, 758
474 Artículo 46 ley 80/1993, artículo 1743 c.c.
liquidación (cuando no se haya liquidado de mutuo acuerdo ni de forma unilateral),
o que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, pero también se puede
pedir la declaratoria de nulidad de los actos contractuales expedidos por el
contratante como consecuencia de la ejecución del contrato administrativo, tales
como los que concretan las potestades exorbitantes, el de liquidación unilateral o el
que declara el siniestro contractual.

Además los actos precontractuales, separables del contrato administrativo, en

cuanto existen con independencia del contrato administrativo, tales como el de
apertura del proceso de selección475, el de adjudicación, la declaratoria de desierto
del proceso contractual, el r.u.p, la declaratoria de urgencia manifiesta, el que
declara el siniestro precontractual se pueden controlar judicialmente por virtud de
las pretensiones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho,
ambas en una oportunidad de 4 meses, en todo caso si ya se hubiera perfeccionado
el contrato administrativo, el vicio del acto precontractual puede servir como
fundamento de la nulidad absoluta del contrato476. Esto implica, que la controversia
contractual es una pretensión contencioso mixta, en la que se puede controlar la
legalidad del contrato administrativo477 y de los actos contractuales, pero también
puede pedirse el restablecimiento de derechos subjetivos.

Pretensiones contencioso indemnizatorias. Su objeto principal es una condena

indemnizatoria. Es medio de control de la responsabilidad patrimonial del Estado
cuando la actividad estatal es lesiva de los derechos subjetivos de los
administrados.

475 Frente al cual, ha clarificado la jurisprudencia que si bien es de mero trámite, lo cual lo excluiría
en principio ser conocido por la jurisdicción de lo Contencioso, a veces es susceptible de ser
enjuiciado cuando contenga decisiones que pueden afectar los principios que deben regir a la
actividad contractual estatal. En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para
convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas. CONSEJO DE ESTADO.
SECCION TERCERA. 26 de abril de 2006. Radicación: 73001-23-31-000-1997-04707-02(15188).
CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA. 27 de abril de [Link]ón: 11001-03-26-000-
1999-00045-01(16763).
476 Artículo 141 ley 1437/2011. Artículo 77 ley 80/1993. Sentencia C 1048/2001.
477 GÜECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativos. Bogotá: Ibañez. 2015, p. 481, 492.
Por la pretensión de reparación directa un sujeto de derecho <por intermedio de un
abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo que de modo principal
declare la responsabilidad patrimonial por el daño antijurídico imputable a una
actividad de naturaleza estatal478 generalmente por una causa ilícita y que de forma
consecuencial condene a reparar los derechos subjetivos afectados. De ahí que se
trate de una pretensión puramente contencioso subjetiva en la que se le pide a la
jurisdicción contencioso administrativa la reparación de un daño antijurídico
imputable a una actividad estatal lesiva de los derechos de los administrados, cabe
decir, se trata de una medio de control vinculado con la prohibición estatal de
lesionar los derechos subjetivos de los administrados y el “principio de justicia
correctiva”479 en virtud del cual nadie debe beneficiarse con los daños ocasionados
a otro, lo que hace del daño antijurídico el elemento estructural de esta modalidad
de responsabilidad típicamente reparatoria de los derechos subjetivos de los
administrados desligada del pecado jurídico480. En todo caso, cabe resaltar que el
daño antijurídico y su imputación a una actividad estatal481, comportan las
condiciones sine qua non para la prosperidad de la pretensión principal de la
reparación directa, luego, no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad
patrimonial del Estado, sin la concurrencia de los dos elementos esenciales
enunciados. Cabe precisar que los órganos públicos también pueden formular esta
pretensión cuando resulten afectados por las actuaciones de otros órganos públicos
o de los particulares.

Primer elemento. El daño antijurídico. La expresión daño se asocia con la afectación

de un derecho subjetivo que genera un perjuicio cuantificable: cierto y determinable,
en todo caso, se trata de un daño cualificado por la antijuricidad, esto es, que el
administrado no tiene el deber jurídico de soportar. El daño antijurídico se califica

478 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 118.
479 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 26.

480 RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad del estado y sus regímenes. Bogotá: Ecoe ediciones.

2016, p.57.
481 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 193

como “lesión”482. El juicio de antijuricidad designa un desvalor normativo sobre la
soportabilidad483 y la razonabilidad de un daño, luego se califica de antijurídico el
daño que razonablemente desde la óptica del sistema jurídico el administrado no
tiene el deber jurídico de soportar, por no existir un título justificativo de la carga
pública484, v.g. en línea de principio existen causales justificativas de los daños
derivados de una multa de tránsito, de una obligación tributaria, de una destitución
disciplinaria, de una sentencia condenatoria ejecutoriada, etc. Este elemento implica
desvirtuar la presunción de no lesividad de las actividades administrativas a partir
de un razonamiento doble. En el primer razonamiento se identifica el derecho
subjetivo afectado. Y en el segundo momento se cuantifican los perjuicios tanto
patrimoniales como inmateriales irrogados para efectivizar la reparación integral. El
fundamento general de la responsabilidad estatal patrimonial es el deber
constitucional de reparar los daños antijurídicos. El traslado del juicio de
antijuridicidad desde la actividad estatal hacia el daño, supone la ampliación del
ámbito de la responsabilidad estatal a esferas objetivas.

Segundo elemento. La imputación es el vínculo factico-normativo entre la actividad

estatal y el daño antijurídico. La actividad estatal en línea de principio hace
referencia a las fuentes obligacionales de la administración diferentes del acto y del
contrato administrativo, lo cual implica que de ordinario se trata de una
responsabilidad estatal patrimonial de carácter extracontractual. Dicho de otra
forma, ordinariamente, la fuente de la reparación directa son las omisiones, las
operaciones y las ejecuciones materiales, a condición que generen un daño
antijurídico que por regla tenga una causa ilícita. Respecto de los actos
administrativos y los contratos administrativos485, de modo excepcional, atendiendo

482 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 152, 595.
483 PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Lecciones de…Op., Cit, p. 799
484 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 143, 596687

485 Sentencia Consejo de Estado. Sección tercera. Expediente: 73001-23-31-000-2000-03075-

01(24897). En esta sentencia el contencioso administrativo limita la petición de enriquecimiento sin

causa por las prestaciones ejecutadas sin contratos a eventos en los que el contratista obre con
buena fe objetiva y no se infrinjan normas imperativas, restringiéndola a los eventos de urgencia
manifiesta.
al criterio del móvil y la finalidad del pretendiente, procede la pretensión de
reparación directa a condición que no se cuestione la validez de la actividad de la
administración sino el daño especial generado, al punto que el supuesto para su
procedencia lo constituye la actuación estatal legal. De controvertirse la validez, la
pretensión procedente sería la contenciosa de anulación pero no la contencioso
indemnizatoria486.

El vinculo entre el daño antijurídico y la actividad estatal se analiza en un ámbito

factico-normativo. Luego, de la imputación, se puede diferenciar el ámbito fáctico
del normativo. El ámbito factico hace alusión a la relación causal entre la actividad
estatal y un daño antijurídico. En este proceso se identifica la causa física del daño:
un incendio, una intervención quirúrgica, el ahogamiento, una colisión, etc. Esta
relación puede atenuarse por la concurrencia de culpas en la producción del daño
antijurídico generada por la concausalidad487 de lo que se deriva que la exclusividad
en la producción del daño antijurídico no es un presupuesto de responsabilidad
estatal y por otra parte, puede romperse, siempre que se trate de situaciones
externas (no guarden vínculo con el servicio público), imprevisibles (de ocurrencia
excepcional) e irresistibles (imposibilidad de evitar los efectos del acontecimiento)488
que presuponen la tajante negación de la falla del servicio, como en los eventos de
la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima y los hechos exclusivos del
tercero489, causales estas que se subsumen en el nombre genérico de causa
extraña v.g. terremotos, erupciones volcánicas, inundaciones, actos terroristas,
delitos comunes, consumo de bebidas alcohólicas o de alucinógenos, exceso de

486 Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente: 16421 de 2007. Cabe resaltar que
las pretensiones de simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, controversias
contractuales y reparación directa son acumulables siempre que siendo conexas, no haya operado
la caducidad, deban tramitarse por el mismo procedimiento, el juez sea competente para conocer de
todas y no se excluyan salvo que se propongan como subsidiarias. Artículo 165 de la ley 1434/2011.
487 Artículo 2357 del Código Civil. Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 20750 de 1999.

Consejo de Estado Exp. 19067 de 2011.

488 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 864, 865. Artículo 64 código civil
colombiano.
489 La exclusividad de la culpa de la víctima y del hecho del tercero, está referida a la determinación

causal, puesto que en el evento de concausalidad, se genera la concurrencia de culpas.

velocidad, etc490. Y el ámbito normativo de la imputación denota la atribución de un
deber jurídico a un sujeto de derecho, en dos niveles. En un primer nivel se imputa
una actividad estatal y en un segundo nivel se imputa un daño antijurídico491. La
imputación en el primer nivel depende del vínculo físico, instrumental o cronológico
con el servicio público492. La imputación en el segundo nivel puede ser objetiva o
subjetiva, la primera sin falla del servicio y la segunda con falla del servicio.

El título de imputación en el segundo nivel se identifica generalmente con un criterio

subjetivo: el dolo o la culpa imputable al servicio público, traducido en el anormal
funcionamiento de la administración denominado clásicamente como falla del
servicio, que implica la causa ilícita del daño, por lo que la administración puede
exonerarse probando que actuó con debida diligencia y cuidado, cabe decir,
probando el caso fortuito, de ahí que el caso fortuito sea una causal de exclusión de
la falla y para la prosperidad de esta pretensión en la modalidad subjetiva es
menester la configuración de una falla en el servicio, así, “cuando una persona
considera ser la víctima de una falla de la administración, ella debe, en principio,
aportar la prueba”493 de la falla, con lo que se configura el sistema de la falla
probada. La imputación es subjetiva generalmente en la modalidad de falla probada
(omisiones, operaciones, ejecuciones materiales, actividad judicial por error judicial
y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia494). Aunque de forma
excepcional, con el fin de facilitar la tarea de las víctimas, en algunas ocasiones se
ha invertido la carga de la prueba495 como técnica probatoria que exonera al
pretendiente del aporte de la prueba de la falla, creándose un sistema de falla
presunta que le impone a la administración la carga procesal de demostrar la

490 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 569, 575, 588, 591. Consejo de Estado Exp. 15739 de 2007.
491 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 715, 716, 718, 719.

492 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 338, 343, 345, 351, 352, 356, 358, 367, 399, 400.
493 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 843.

494 Artículo 65 ley 270/1996
495 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 843.

diligencia, de ahí que la presunción tiene el efecto de trasladar la carga de la
prueba496 generándose una presunción de la causa ilícita. La imputación es
subjetiva excepcionalmente por falla presunta, en materia de carga dinámica de la
prueba497. La responsabilidad por falla generalmente se rige por el sistema de falla
probada y excepcionalmente por el de falla presunta. El régimen de falla del servicio
a su vez es concurrente con la responsabilidad por falta personal imputable a la
autoridad normativa por un criterio subjetivo (dolo y culpa grave) en la modalidad de
la pretensión de repetición. Por esta pretensión un sujeto de derecho calificado <por
intermedio de un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo que
condene a restablecer el patrimonio público afectado por un daño imputable a la
actividad dolosa o gravemente culposa de una autoridad normativa 498. Esta
responsabilidad patrimonial499 es subjetiva. No obstante, la autoridad normativa
podrá ser llamada en garantía dentro del proceso de responsabilidad patrimonial
que se adelante contra el órgano público, con los mismos fines de la pretensión de
repetición, esto es que se declare la responsabilidad personal de carácter
patrimonial, en todo caso en este evento la parte demandada queda inhabilitada
para excepcionar la causa extraña500. La pretensión de repetición contiene una
fórmula de reversión, que está condicionada a la configuración de la falta personal.
De esto se infiere que la falla del servicio y la falta personal no son incompatibles,
en cuanto la falla del servicio y la falta personal serían acumulables generando a su
vez una acumulación de responsabilidades501.

496 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 288, 307, 564
497 El artículo 167 de la ley 1564/2012 establece el principio de las cargas probatorias dinámicas para

aquellos procesos en que una parte se encuentre en mejor posibilidad probatoria. Consejo de Estado
Exp. 32988 de 2014. Expediente número Consejo de Estado Exp. 4484 (75) de 1989.
498 Artículo 90 C.P, 142 ley 1437/2011, ley 678/2001.
499 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora. 2015,

p. 119
500 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 367

501 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 343, 358

Excepcionalmente el título de imputación se identifica con un criterio objetivo por los
daños generados por los efectos residuales de actividades lícitas 502, con
fundamento en el normal funcionamiento de los servicios públicos, en dos
supuestos. El primer supuesto es la teoría de Ulrich Beck de la creación de riesgos
excepcionales503, graves y anormales504 para la sociedad por su altísima
probabilidad de daño. La imputación es objetiva por riesgo excepcional por la
realización de actividades peligrosas, que abarcan los métodos peligrosos y las
cosas peligrosas505. Las cosas peligrosas comprenden las sustancias peligrosas,
los instrumentos peligrosos y las instalaciones peligrosas. Serían sustancias
peligrosas los químicos, los explosivos, los materiales tóxicos, los combustibles;
entrañan instrumentos peligrosos los vehículos automotores oficiales, las armas de
dotación oficial; denotan instalaciones peligrosas las redes de energía eléctrica, de
gas domiciliario o las centrales nucleares, las edificaciones institucionales respectos
de los atentados terroristas; y son métodos peligros los procedimientos de
rehabilitación de los detenidos en centros carcelarios, correccionales y sanatorios,
así como la instrucción militar obligatoria506. Es de precisar que si el administrado
que sufre el daño también ingresó un riesgo a la sociedad de igual entidad que el
ingresado por la administración, se neutraliza el riesgo excepcional y se torna
aplicable el régimen de responsabilidad común por falla507.

El segundo supuesto de imputación objetiva es la teoría propuesta por Duguit de la

ruptura de la igualdad ante las cargas públicas508 por una actividad estatal lícita
orientada al interés general que afecta desmesuradamente un derecho subjetivo

502 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 157
503 DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar

Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 115, 117.

504 Consejo de Estado Exp. 15635 de 2007. Consejo de Estado Exp. 15187 de 2006. Consejo de

Estado Exp. 17921 de 2010. Consejo de Estado Exp. 18536 de 2010.

505 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 385, 410, 411.

506 Consejo de Estado Exp. 19159 de 2011
507 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 391, 395, 402. Consejo de Estado Exp. 10865 de 1999.
508 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 819, 823, 839, 840, 848, 849, 850.
particular509 generando un daño especial y anormal producido en ejercicio de la
función administrativa510, jurisdiccional, legislativa511, inclusive constitucional512 v.g.
el enriquecimiento sin causa513 originado en la ejecución de buena fe de
prestaciones en favor de la administración efectuada sin soporte contractual o no
pactadas en el contrato, la declaratoria legal de patrimonio arquitectónico de un
inmueble de propiedad privada, la supresión legal de un organismos de control
descentralizado territorial, la expropiación forzosa, “los perjuicios causados por un
acto administrativo ilegal revocado”514, lo mismo respecto de la afectación de
derechos patrimoniales por daños u ocupación de inmuebles con motivo de los
trabajos públicos que benefician al Estado, la privación injusta de la libertad, las
leyes que prescriben monopolios estatales privando a particulares del ejercicio de
una actividad lícita, o que consagran la inmunidad diplomática ante la jurisdicción
interna.

Los supuestos de imputación objetiva entrañan la causa lícita del daño, de ahí que
la prueba de la diligencia de la administración resulte irrelevante para la estimación
de la pretensión, lo cual comporta una modalidad de responsabilidad sin falla, luego
no debe probarse la falla. Así el daño antijurídico también puede ser el efecto de
una causa lícita515. Cabe decir, la responsabilidad sin falla puede dar lugar a la
reparación del Estado aunque realice actividades dentro de la órbita de la legalidad,

509 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina. 1996, p.
694.
510 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 859, 860. Consejo de Estado, Exp.
No. 16.079 de 2006
511 MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón

Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 857, 858, 859. Consejo de Estado
1998, Rad. IJ-001 de 1998. Sentencia del 8 de septiembre de 1998, Rad. IJ002. Artículos 58, 59,
150 num 17, 336, 365 C.P.
512 Sentencia Corte Interamericana febrero de 2001 “Olmedo Bustos y otros vs. Chile” en el caso la

última tentación de Cristo. Sentencia Consejo de Estado. Expediente: 16421 de 2007. Aunque el
contencioso administrativo no reparó en los supuestos de la citación anticipada a elecciones
legislativas convocadas por el constituyente de 1991, o la supresión del Tribunal disciplinario por el
mismo constituyente.
513 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Parte

general. Buenos Aires: Depalma. 2012, p. 279, 475, 476

514 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración

pública. Bogotá: Ibañez. 2011, p. 458

515 Consejo de Estado Exp. 8163 de 1993
puesto que el deber de reparación directa se origina en el daño antijurídico. Ahora
bien, mientras el sistema subjetivo es general y principal; el sistema objetivo, por un
lado es excepcional y por otro lado es residual, en cuanto sólo es atribuible cuando
de la actividad probatoria en el procedimiento contencioso administrativo no conste
una falla del servicio y solo de no haberse acreditado la misma, en concreción del
iuri novit curia, la jurisdicción verificará de los hechos probados la configuración del
régimen excepcional de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional y por daño
especial516.

De tal forma, existe un título de imputación general, que sería la falla probada y tres
títulos excepcionales, a saber, la falla presunta, el riesgo excepcional y el daño
especial. Pues bien, el régimen de responsabilidad subjetiva le impone al
administrado, para efectos de la actualización del deber de reparación directa, la
prueba de: una actividad estatal, el nexo de imputación, un daño antijurídico y de la
causa ilícita, de ahí que la administración se exonere del deber de reparación directa
por demostrar tanto el caso fortuito como una causa extraña, por oposición en el
modelo de responsabilidad objetiva es suficiente con la prueba de una actividad
estatal, el nexo de imputación y un daño antijurídico y correlativamente la
administración sólo se exonera del deber de reparación por una causa extraña517.

Pretensión ejecutiva. Por la pretensión ejecutiva un sujeto de derecho <por

intermedio de un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo que
condene al pago de un título que preste mérito ejecutivo a cargo de un órgano
público, que provenga de: una sentencia ejecutoriada proferida por la jurisdicción
de lo contencioso administrativo mediante la cual se condene a una entidad pública
al pago de sumas dinerarias518; las decisiones en firme proferidas en desarrollo de

516 Consejo de Estado Exp. 6175 de 1991. Consejo de Estado Exp. 16530 de 2008. Consejo de
Estado Exp. 19432 de 2006. Consejo de Estado Exp. 17516 de 2008.
517 Consejo de Estado Exp. 16180 de 2003.
518 Artículo 297-299 ley 1437/2011; “Cuando la Nación o una entidad territorial sea condenada al

pago de una suma de dinero, podrá ser ejecutada pasados diez (10) meses desde la ejecutoria de
la respectiva providencia o de la que resuelva sobre su complementación o aclaración” 307 ley
1564/2012.
los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades
públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero; los contratos
administrativos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto
administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación
del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en
los que consten obligaciones a cargo de las partes intervinientes en tales
actuaciones; y, las copias auténticas de los actos administrativos “individuales” con
constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la
existencia de una obligación. En razón que la ley que regula el procedimiento
contencioso administrativo general no previene las reglas procedimentales de la
pretensión ejecutiva, debe integrarse tal vacío normativo con las normas adjetivas
del código general del proceso519.

III. Control técnico

Control técnico disciplinario520

El control disciplinario es una especie del derecho administrativo sancionador que

tiene por objeto fiscalizar la idoneidad de la conducta oficial en ejercicio de funciones
públicas. Lo primero que puede destacarse es que los sujetos de este tipo de control
son en la esfera pasiva todos los servidores públicos y los particulares que cumplan
“funciones públicas”521, cabe decir, las autoridades normativas; y en la esfera activa,
de forma preferente, la Procuraduría General de la Nación y las personerías
territoriales, que son una especie de ombudsman522,adicionalmente son sujetos
activos generales las oficinas de control disciplinario interno y son sujetos activos

519 Artículo 306 ley 1437/2011, 422 y ss ley 1564/2012.

520 Los artículos 117, 118 y 275 de la Constitución Política, así como la ley 734/2002 modificada por
la ley 1474/2011, son el fundamento del procedimiento administrativo especial disciplinario, al cual
le son aplicables los principios del procedimiento administrativo general.
521 Artículos 2, 59, 192, 194, 25, 52, 53, ley 734/2002. Artículo 174, 175 C.P. Artículo 19 acto

legislativo 2/2015. Artículo 7 decreto 262/2000.

522 WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon

Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 3, 4, 5, 19, 20, 21, 80. DE LAUBADÉRE, André.
Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p.
91.
especiales la Superintendencia de Notariado y Registro, la Comisión de Disciplina
Judicial, las cámaras legislativas y la Corte Suprema de Justicia. Los actos de
control técnico de los órganos con competencia disciplinaria comportan actos
administrativos.

Otro aspecto relevante es el relativo al procedimiento disciplinario, que son las

formas y las etapas que deben cumplirse para el perfeccionamiento del debido
proceso del acto. Por un lado, las formas aluden a notificación de la apertura de la
investigación, la notificación del pliego de cargos y la motivación del acto
administrativo. Por otro lado, las etapas son tres: la iniciación, la instrucción y la
culminación.

La iniciación puede impulsarse de forma oficiosa o rogada. Además, se compone

de una indagación preliminar, de una investigación y de un pliego de cargos. La
indagación preliminar es eventual, en razón que su objeto es determinar, en caso
de duda, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la falta
disciplinaria. En la investigación se analizan las circunstancias de tiempo, modo y
lugar de una conducta que configura una falta disciplinaria. La investigación se inicia
con un auto de apertura de la investigación, el cual interrumpe el término de
caducidad de la “acción” disciplinaria y a partir del cual principia a correr el término
de prescripción de la “acción” disciplinaria; y, termina con decisión de cierre de
investigación, luego de lo cual se efectúa una evaluación de la investigación
disciplinaria. Y en la formulación del pliego de cargos se efectúa una imputación
disciplinaria fáctica y jurídica, cuando esté demostrada objetivamente la falta y los
medios de prueba que permitan inferir razonablemente la responsabilidad del
investigado, así las cosas, para formular el pliego de cargos se exige un estándar
probatorio.

La instrucción abarca una audiencia probatoria y otra de alegaciones. En la

audiencia probatoria se recaudan y practican los medios de prueba pedidos por los
sujetos procesales. Y en la audiencia de alegación las partes argumentan acerca
de los fundamentos facticos (hechos) y normativos (normas jurídicas) del debate. Y
la culminación es el fallo disciplinario en el que se declara la sanción o la absolución.
A partir de la notificación de la sanción se interrumpe el término de prescripción de
la acción disciplinaria y desde su ejecutoriedad comienza a correr el término de
prescripción de la sanción disciplinaria523. Cabe destacar, que la condición para
imputar una sanción disciplinaria es la coexistencia de una conducta típica,
antijurídica y culpable.

Que la conducta sea típica presupone que debe existir una norma jurídica que
describa una falta disciplinaria, a la cual puede denominársele tipo disciplinario. El
tipo disciplinario describe los sujetos, el bien jurídico y un nexo de imputación. La
descripción de estos elementos constituye una exigencia básica del principio de
legalidad disciplinaria que rezaría “nulum crimen ni poena sine praevia legem”.
Respecto del nexo de imputación, en el ámbito factico se trata de demostrar una
relación de causalidad entre la conducta típica y el daño al bien jurídico; y, en el
ámbito normativo, teniendo en cuenta que en el procedimiento disciplinario se
proscribe la responsabilidad objetiva, es menester que se pruebe el dolo o la culpa
que son los títulos de imputación subjetiva. Ahora, el bien jurídico tutelado por el
legislador es la función pública. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico, esto
es, las entidades públicas: la entidad central y las entidades descentralizadas
territoriales y funcionales. Y el sujeto activo es la autoridad normativa que realiza la
conducta típica disciplinaria, lo cual significa que es cualificado, en tanto es un

523 El término máximo de la indagación preliminar es de 6 meses o de 12 en los supuestos de lesiones

de derechos humanos, en la investigación por regla de 12 y excepcionalmente en supuestos de faltas
gravísimas de 18 y 24 meses, a partir del cierre de la investigación se previenen 15 días para evaluar
la investigación y formular el pliego de cargos, respecto del cual se conceden 10 días a partir de su
notificación para presentar argumentos de defensa, donde se pueden solicitar nulidades, así como
solicitar y aportar pruebas, a cuyo término debe efectuarse la etapa probatoria en un plazo máximo
de 90 días y a su vencimiento, 10 días de traslado para presentar alegatos de conclusión y finalmente
20 días a partir de su terminación para decidir, con un plazo de ejecutoria de 3 días. Sentencia C-
315/12. Se acaba de describir el procedimiento disciplinario ordinario, sin embargo, en los supuestos
de confesión, flagrancia, faltas leves, 25 faltas gravísimas, o cuando existan los elementos
probatorios para formular pliego de cargos, se puede iniciar un procedimiento verbal, más expedito,
en el que se prescinda además de la indagación preliminar de la investigación, previa citación de
una audiencia en la que se formulan los cargos, se da oportunidad para descargos, se practican las
pruebas, se alega de conclusión, se lee y notifica el fallo. Artículos 175 (verbal), 30, 32, 69, 150-170
(ordinario) ley 734/2002.
servidor público o un particular que ejerza funciones públicas, luego, el sujeto activo
se encuentra en una “relación especial de sujeción”524 que se origina en su
sometimiento al principio de legalidad pública, que significa que aquellos responden
por la infracción de la constitución, la ley, el reglamento y el contrato de trabajo, por
lo que la tipificación disciplinaria resulta ser abierta en la medida que la descripción
de la función pública no se restringe a la constitución o la ley sino que se remite al
reglamento o al contrato de trabajo en materia de imputación culposa, por lo que a
su vez, mientras la imputación culposa es abierta, la dolosa es cerrada. En definitiva,
la tipicidad supone que debe existir una relación de adecuación entre la conducta y
el tipo disciplinario. A su vez, estas faltas disciplinarias pueden ser leves, graves y
gravísimas, mientras las faltas leves y las graves son graduales; las faltas
gravísimas son taxativas525.

La antijuridicidad en un sentido formal es la contradicción injustificada de la

conducta típica y el sistema jurídico; y, en un sentido material supone la lesión
efectiva del bien jurídico tutelado por el legislador. Y la culpabilidad es una idea
normativa que hace alusión a un juicio de reproche del injusto disciplinario, cuyos
componentes son el conocimiento de la antijuridicidad, la exigibilidad de otra
conducta y la imputabilidad. Finalmente las tipologías de sanciones disciplinarias
son la destitución e inhabilidad general, la suspensión e inhabilidad especial, la mera
suspensión, la multa y la amonestación escrita526.

Control técnico fiscal527

Lo primero que puede destacarse es que los sujetos de este tipo de control son en
la esfera activa, la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales

524 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del derecho disciplinario. Bogotá: Universidad
Externado. 2001.
525 Ver artículo 42, 43 y 48 ley 734/2002.
526 Artículos 44 y 45 ley 734/2002.
527 En los artículos 117, 119, 267, 272, 274. Constitución Política así como la ley 42/1993 y la ley

610/2000 modificada por la ley 1474/2011 son el fundamento del procedimiento administrativo
especial fiscal, al cual, le son aplicables los principios del procedimiento administrativo general.
y el Auditor General de la República, que son una especie de Tribunal de
Cuentas528; y, en la esfera pasiva los servidores públicos y los colaboradores
privados que tengan competencias de gestión fiscal. Vale aclarar, que se entiende
por gestión fiscal, la administración y manejo de bienes públicos, luego los daños
generados al patrimonio público originados en una fuente distinta a la gestión
pública financiera son resarcibles como sanción accesoria en el procedimiento
disciplinario, como consecuencia civil en el procedimiento penal o en el
procedimiento contencioso administrativo de repetición; y, por otro lado, teniendo
en cuenta que en el procedimiento fiscal se proscribe la responsabilidad objetiva,
es menester que se configure el dolo o la culpa que son los títulos de imputación
subjetiva. El control fiscal es una especie del derecho administrativo sancionador
que tiene por objeto fiscalizar la idoneidad de la gestión fiscal. Los actos de control
técnico de los órganos con competencia fiscal comportan actos administrativos

Otro aspecto relevante es el relativo al procedimiento fiscal, que son las formas y
las etapas que deben cumplirse para el perfeccionamiento del debido proceso del
acto administrativo. Por un lado las formas serían el deber de motivar la decisión, la
notificación de la apertura del proceso fiscal y la notificación del auto de imputación
fiscal. Las etapas son tres: la iniciación, la instrucción y la culminación.

La iniciación puede impulsarse de forma oficiosa o rogada. Por la forma rogada, se

inicia por la presentación de una queja que se le formula al sujeto con competencias
de control fiscal, en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio del derecho de
petición y por la forma oficiosa cuando de las auditorías “posteriores y selectivas”
que le competen a los sujetos activos fiscales se comprueben hallazgos fiscales
irregulares en el manejo de fondos públicos que generen eventuales daños al
patrimonio público. Además, se compone de una fase de indagación preliminar, de
investigación y de imputación fiscal. La indagación preliminar se surte si existen

528WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon

Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 3, 4, 5, 19, 20, 21, 80. DE LAUBADÉRE, André.
Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p.
91.
dudas sobre la existencia de los elementos de la responsabilidad fiscal. La
investigación fiscal inicia con un auto de apertura del proceso fiscal, el cual
interrumpe el término de caducidad de la “acción” fiscal y a partir del cual inicia a
correr el término de prescripción de la “acción” fiscal. En esta etapa investigativa se
analizan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los elementos de la
responsabilidad fiscal, se le da al investigado la posibilidad de ser escuchado, se
decretan los medios de prueba y si fuere el caso, las medidas cautelares. Y la
imputación fiscal es una atribución fáctica y jurídica, si existen medios de prueba
sobre los elementos de la responsabilidad fiscal que comprometan razonablemente
la autoría de los investigados. La instrucción abarca una fase probatoria y de
alegaciones. En la fase probatoria y de alegaciones se recaudan y practican los
medios de prueba pedidos por los sujetos procesales y además las partes
argumentan acerca de los fundamentos facticos y normativos del debate. Y la
culminación es el fallo fiscal en el que se declara la sanción fiscal o la absolución,
según que concurran los elementos de la responsabilidad fiscal: conducta dolosa o
culposa, nexo de imputación y daño529.

IV. Control político.

El control político530 es una especie del derecho administrativo sancionatorio que

fiscaliza la idoneidad de la gestión política de la administración. Los sujetos activos
de esta modalidad de control son de forma combinada el electorado con las cámaras
legislativas y con la misma administración en distintos grados, según que se trate

529 Artículos 1-9, 39-62. ley 610/2000, 99-104 ley 42/1993. El término máximo de la indagación
preliminar es de 6 meses, en la investigación 3 meses prorrogable por 2 meses más, a partir de cuyo
vencimiento se formula una imputación fiscal, respecto de la cual se conceden 10 días a partir de su
notificación para presentar argumentos de defensa y solicitar pruebas, a cuyo término debe
efectuarse la etapa probatoria y alegaciones por un plazo de 30 días y finalmente 30 días a partir de
su terminación para decidir con una oportunidad de 5 días de ejecutoria. Se acaba de describir el
procedimiento fiscal ordinario, sin embargo, cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de
una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están
dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación se puede iniciar un proceso fiscal
verbal previa citación a dos audiencias públicas, una de descargos y otra de decisión. Artículo 97 ley
1474/2011.
530 GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 67
de un sistema parlamentario o presidencial531, esto es, en el sistema parlamentario
es competencia preponderante además del electorado, de las cámaras legislativas
y de competencia excepcional de la administración y en el sistema presidencial es
competencia preponderante además del electorado, de la misma administración y
de competencia excepcional de las cámaras legislativas. Y el sujeto pasivo es la
propia administración.

Los procedimientos de control político de tipo electoral son los mecanismos de

participación política y los mecanismos de participación social, que activan la
“función de control de la sociedad”532; los de tipo administrativo son la facultad de
libre nombramiento y remoción; y, los de tipo legislativo son las citaciones y las
mociones533.

531 GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 67.
532 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 250.
533 Artículo 40, 189 num 1 (potestad de libre nombramiento y remoción) conc. 114, 135-8, 135-9

(control político legislativo) C.P; 99, 100 ley 134/1994; 37 ley 130/1994
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