FUENTES DEL DERECHO
CONCEPTO
EL concepto de la fuente del derecho se vincula al origen del fenómeno jurídico
y puede designarse como aquello ideal, política o socialmente está en el
fundamento del derecho o de un concreto ordenamiento.
La fuente designa aquellos hechos mediante los cuales el derecho, en su singular
y diversas manifestaciones, se produce y se renueva.
En conclusión, Las fuentes del derecho son los hechos jurídicos por los cuales, en
virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas
válidas.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
Son numerosas las clasificaciones que se hacen sobre las fuentes del derecho.
Así por ejemplo, a las fuentes materiales se las denomina también “fuentes de
producción “y a las formales, “fuentes de conocimiento”.
FUENTES DE PRODUCCIÓN (Fuentes Materiales).- Las fuentes de producción
responden a la pregunta ¿quién produce el derecho? La respuesta es: los poderes
públicos y el pueblo. Cuando hablamos de fuentes de la producción del derecho
nos referimos al autor o autores de las normas jurídicas o dicho de otro modo, a la
persona o personas o grupos sociales que tienen la potestad de crearlas.
La producción de normas válidas y eficaces presupone la existencia de una
estructura de poder, que ante la presencia de determinadas situaciones y
valoraciones, opta por una solución normativa.
Así por ejemplo, el parlamento produce leyes, el ejecutivo produce decretos; la
jurisprudencia es creada por el poder judicial.
El pueblo establece usos y costumbres; los actos jurídicos (contratos,
testamentos, estatutos de personas jurídicas privadas, etc.) son creados por el
poder de la autonomía de la voluntad privada, dentro del ámbito de libertad
conferido por el ordenamiento.
FUENTES FORMALES
Esta fuente responde a la pregunta: ¿En qué forma se establece el derecho? Este
es producido en forma de leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres,
contratos, etc. Estas formas o modos como se establecen y exteriorizan las
normas jurídicas adquieren la nota de derecho positivo obligatorio.
En realidad, la distinción de las fuentes materiales y formales es artificial, porque
la estructura de la norma es tanto real ( la realidad social valorada que forma el
presupuesto de la norma) como formal (la forma obligada debe revestir el precepto
jurídico).
Así por ejemplo, la ley adviene como derecho positivo mediante la sanción ,
promulgación y publicación.
Las fuentes formales del derecho son: la ley, la jurisprudencia la costumbre los
principios generales del derecho, la doctrina y los actos o negocios jurídicos
privados trataremos cada una de ellas.
LA LEY
INTRODUCCIÓN:
En los países del derecho escrito la ley es la primera fuente formal de él y por
consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas que
regulan con carácter obligatorio la conducta humana social.
Etimológicamente, el vocablo ley proviene del latín lex, cuyo genitivo es legis y su
plural leges. Pero la verdadera raíz latina se encuentra en el verbo legere, que
significa escoger, según unos, y leer, en opinión de otros; porque la ley escoge
mandato unas cosas y prohibiendo otras para la utilidad pública; y porque se leía
al pueblo para informarle de su contenido y contribuir a su más cabal vigencia.
La ley es una prescripción dictada por él órgano competente del Estado, según
formas prefijadas en la Constitución, que manda, prohíbe o autoriza algo en
consonancia con la justicia y para el bien de todo los miembros de una comunidad
.
CONCEPTO DE LEY
Hay un concepto formal y otro material o sustancial la ley.
Conforme al esquema de separación de poderes, corresponde al poder legislativo
la facultad de dictar las leyes por las cuales ha de regirse a la comunidad. El poder
legislativo lo integran representantes elegidos por los ciudadanos; por ello la
aprobación de una ley constituye la expresión de la voluntad general de los
ciudadanos (los representados). De eso se deriva el concepto formal, restringido,
de la ley.
Se entiende por ley a todo precepto jurídico aprobado por el congreso (poder
legislativo) mediante el procedimiento prescrito en la constitución, promulgada por
el presidente de la república y publicada en el diario oficial.
CARACTERES DE LA LEY:
La ley reúne las siguientes características:
1.- Es obligatoria.- La obligatoriedad de ella ésta respaldada por la fuerza coactiva
del estado.
2.- Es general.- Por ser dictada para regir colectivamente y no a persona o
personas determinadas.
3.- Es abstracta.- Por estar destinada a regular a un número indefinido de casos
futuros
4.- Debe ser creada por el órgano competente del Estado, esto por quien esta
facultado para imponer normas de conducta obligatoria.
5.- Es de declaración solemne, o sea, debe ser elaborada y declarada con las
formalidades o solemnidades dispuestas por el Derecho vigentes “una norma solo
es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra
norma (kelsen)
6.- La ley ha de ser justa para que su cumplimiento no sea impuesto por la
violencia. Los tribunales encargados de administrar justicia esta obligados a
aplicar la ley.
7.- A la ley se la considera conocida por todos (presunción de conocimiento).
Nadie puede alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia. En
verdad desde el momento en que la ley es publicada.
8.- La ley tiene carácter permanente. Solo deja de regir cuando se extingue su
vigencia por derogación, por vencimiento del plazo por el cual fue dictada o por
haber logrado el fin o haberse extinguido las situaciones de hecho para las cuales
fue promulgada.
Etimológicamente, la palabra jurisprudencia deriva de los términos prudentia iuris
, que para los romanos significó conocimiento del derecho.
JURISPRUDENCIA
Concepto:
La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decises, doctrina
jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más
alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un principio o
doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los
órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por
resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo. Así se entiende a la
jurisprudencia tanto en el sistema romano germánico como en el anglosajón.
En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisión emanada de
autoridad judicial o gubernativa, independientemente de su rango y categoría, al
interpretar y aplicar el Derecho. Así, por ejemplo se habla de jurisprudencia de la
Corte Suprema, jurisprudencia de la Corte Superior, jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
EL PRECEDENTE JUDICIAL OBLIGATORIO EN EL PERÚ
La creación del Derecho debe ser la obra conjunta del legislador y el juez, puesto
que el legislador dicta la ley, pero ésta no opera por sí sola, sino a través del juez,
quien, mediante la interpretación, establece su sentido con relación a un hecho
concreto sometido a su decisión, interpretación que servirá de fundamento para la
solución de otros casos futuros iguales, de tal modo que éstos no tengan
respuestas jurídicas contradictorias.
Desde esta perspectiva, como no puede ser de otra forma, nuestro ordenamiento
jurídico establece los casos en que los tribunales encargados de administrar
justicia crean precedentes o doctrina jurisprudencial vinculatoria, como lo veremos
a continuación.
REFORMA JUDICIAL:
La reforma del sistema de justicia debe empezar por crear una justicia predecible.
Esta es la madre de toda reforma judicial en el Perú.
¿Qué justificaría duplicar el presupuesto del Poder Judicial o del Ministerio
Público si vamos a seguir contando con una justicia impredecible como
consecuencia de la solución de casos semejantes en forma diferente?
Ello significaría subvencionar la corrupción, el sometimiento de ciertos jueces a
poderes extraños al ordenamiento jurídico, porque ¿qué puede justificar que den
respuestas jurídicas diferentes a casos semejantes?,
¿qué beneficios lograría el país informatizando con tecnología de punta al Poder
Judicial, al Ministerio Público y a los otros órganos del sistema de justicia, si se va
a continuar resolviendo cuestiones de hecho idénticas con distintas respuestas
jurídicas?
El no resolver igual todos los casos iguales, dando a cada uno lo que le
corresponde, significa todo lo contrario de lo que es administrar justicia, es hacer
que el equilibrio de la balanza oscile con el peso de la corrupción, del que paga
más, de la amistad o enemistad, del compadrazgo del magistrado con una de las
partes litigantes, de la presión de centros de poder de distinta índole, de la
interpretación antojadiza que hacen ciertos magistrados del ordenamiento jurídico.
¿De qué nos servirá la promoción de estándares éticos en la magistratura, el
perfeccionamiento del ordenamiento jurídico, la actualización de los magistrados,
si ellos van a continuar interpretando la ley a su libre arbitrio, si van a seguir
dictando sentencias contradictorias, si no van uniformizar criterios de
interpretación del Derecho?
La primera reforma, para que las otras tengan éxito, debe ser la de sancionar
disciplinariamente con la destitución al magistrado que resuelve casos iguales en
forma diferente sin dar razones por las que decide apartarse de su criterio
precedente, pero igual sanción debe establecerse para los integrantes de los
órganos de control de la magistratura cuando no apliquen esta sanción.
VENTAJAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE
De lo expuesto se deducen las ventas siguientes:
Crea una justicia predecible
El precedente judicial obligatorio acaba con las sentencias contradictorias
originadas por la interpretación arbitraria del Derecho por parte de los jueces;
genera una justicia predecible y con ello la ansiada seguridad jurídica que
garantiza la igualdad de las personas frente a la ley; aumenta la credibilidad
institucional, incentiva la inversión privada tan necesaria para emprender nuestro
desarrollo económico, y contribuye a construir un verdadero Estado Constitucional
de Derecho.
Controla la corrupción
La absoluta discrecionalidad de los jueces para interpretar el ordenamiento jurídico
les permite encubrir fácilmente casos de corrupción, se viola impunemente el
principio fundamental que establece que todos somos iguales ante la ley. Que las
personas sepan que en un proceso judicial no combaten en un plano de igualdad
de armas deslegitima al sistema de justicia, desalienta las convicciones
democráticas y desincentiva las inversiones.
Genera confianza en el sistema judicial
El establecimiento del precedente judicial obligatorio y, por medio de él, la
eliminación de la interpretación arbitraria, antojadiza, de la ley por los jueces,
genera confianza en el Poder Judicial, éste se legitima como un verdadero poder
del Estado con lo que se ve reforzado el Estado Constitucional de Derecho. Si el
Poder Judicial imparte justicia con transparencia, imparcialidad, con
independencia, sometiéndose únicamente a la Constitución y a la ley, cuyo sentido
y alcance esté señalado en un precedente obligatorio, gana en credibilidad y
confianza ciudadana y mayor credibilidad en el sistema de justicia.
REDUCE LA CARGA PROCESAL Y ACELERA LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA
A diferencia de épocas pasadas, las modificaciones o transformaciones sociales
se producen con mayor rapidez como consecuencia de la globalización, el
incremento de la población, los avances científicos y tecnológicos, el aumento de
la actividad económica, la complicación de las relaciones sociales, lo que conduce
al aumento de los conflictos e incertidumbres, obligando a que, no obstante que
contamos con una legislación sobreabundante, se dicten nuevas leyes u otras
normas de igual o inferior jerarquía, con frecuencia de mala calidad.
CREA ESTABILIDAD POLÍTICA
El precedente judicial al generar credibilidad y legitimación del Poder Judicial,
determina que éste sea un verdadero contrapeso del Poder Político, el cual se
verá obligado a conducirse por la vereda del Derecho. Con el establecimiento del
stare decises pasaremos del gobierno, muchas veces arbitrario de los hombres, al
gobierno de la Constitución y la ley. Ningún gobernante o funcionario público osara
violar el ordenamiento jurídico, porque habrá un juez, del más bajo o del más alto
nivel, que le dirá que debe ejercer el poder dentro de los límites señalados por la
ley, cuyo significado está fijado en una decisión judicial.
LA COSTUMBRE
Importancia de la costumbre, al usar de la ley con carácter preferente y rango
superior, aunque reconoció la importancia de la misma, luego de la ley. Y el
Derecho Canónico, aunque separó costumbre y tradición, dando a ésta un valor
inamovible, reconoció las particularidades locales como medio de adecuación.
CONCEPTO
La costumbre es una práctica general, uniforme y constantemente repetida de una
determinada conducta por los miembros de una comunidad, con la convicción de
que se trata de una regla obligatoria.
En otros términos, la costumbre es un comportamiento repetido y acatado como
obligatorio por una concisa comunidad.
REQUISITO
Es la obligatoriedad. Si no hay obligatoriedad, no es costumbre. Es un requisito
ineludible de la norma consuetudinaria; se quiere decir con ello que la regla
consuetudinaria se practica en el convencimiento de que es una norma vinculante,
de que es Derecho, pues existe el deber de cumplirla.
CLASES DE COSTUMBRE
Las costumbre no pueden crear derechos, sino sólo cuando las leyes se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente. Es decir admite la costumbre sin ley
o según la ley pero no contra la ley.
Costumbre según ley. Aquella que sigue de conformidad con la ley, interpretando
ésta de un modo concreto. Se trata de una costumbre interpretativa que, sin ser
criticable, no vincula necesariamente a los tribunales.
Costumbre sin ley. Válida por completo, regula situaciones o asuntos no
contemplados por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa
a la costumbre para reglar una materia concreta.
Costumbre contra ley. Ha de ser rechazada su aplicación, porque va contra la
ley.
En todo caso y para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que
resulte probada su existencia de acuerdo con el requisito que permiten
considerarla como tal.
LA DOCTRINA
La doctrina comprende el conjunto de opiniones y argumentos de los estudiosos
del derecho (juristas, abogados, filósofos y todos aquellos que se dedican al
estudio del derecho desde sus diversas perspectivas.
LA DOCTRINA COMO FUENTE DE DERECHO.-
La doctrina como fuente formal de Derecho, salvo que la ley se remita a ella
porque no crea normas jurídicas si no que la interpreta, describe explica y
sistematiza para su mejor utilidad y aplicación y contribuye al perfeccionamiento
del ordenamiento jurídico vigente.
Es un medio de conocimiento del derecho.
Si bien es cierto que la doctrina no constituye una fuente autónoma de derecho
propiamente dicha, tiene sin embargo un valor importante en la formación de la ley
de la jurisprudencia y de algunas costumbres.
El legislador cuando elabora una nueva ley, tiene muy en cuenta la doctrina de
los autores sobre los efectos de la ley que se deroga y las necesidades normativas
futuras.
Los jueces basan sus decisiones en las soluciones consagradas por la doctrina:
Es difícil que ellas puedan apartarse de las opiniones vertidas por los más
autorizados juristas sobre un específico punto del derecho; las críticas formuladas
por los juristas provocan cambios en la jurisprudencia. Pero cabe enfatizar que la
doctrina no obliga a los tribunales a fallar según ella porque no tiene más valor que
el prestigio y la autoridad científica del autor que la defiende; los jueces tienen
independencia respecto a los jurista, y pueden sentar en sus sentencias una
doctrina contraria que refute a la de aquellos.
