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CAPÍTULO II

200 1. Sucesión testada: concepto, naturaleza y contenido del testamento 205

Casos prácticos 220

2. Clases de testamentos 250

3. Capacidad para testar 260

Casos prácticos 270

Formalidades generales del testamento: identificación del testador e

4.
intervención de testigos 280

1. Sucesión testada: Concepto, naturaleza y contenido del testamento 

205 Se pueden distinguir cuatro maneras  de  deferirse  la  sucesión :

testamentaria, intestada, mixta y contractual. En derecho  común solo
están admitidas las tres primeras y así queda recogido en el art.658 CC
cuando dice que «La sucesión se defiere por la voluntad del hombre
manifestada en testamento y, a falta de este, por disposición de la ley. La
primera se llama testamentaria y la segunda legítima. Podrá también
deferirse en una parte por la voluntad del hombre, y en otra por
disposición de la ley.»
Y este concepto de sucesión mixta se deduce también del CC art.912.2 ,
por el que: «La sucesión legítima tiene lugar: 2. Cuando el testamento no
contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes o no
dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la
sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que
no hubiese dispuesto».
De estas dos normas se deduce que los dos tipos de sucesión , testada e
intestada son compatibles, y que no rige en nuestro derecho el aforismo
nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest vigente en
Cataluña (CCC art.411.3 ) y en Baleares (Comp. art.7).

207 Concepto 
En la doctrina se dan variadas definiciones que se pueden reducir a dos
tipos:
1. Las de contenido general que consideran el testamento como «el acto
por el cual el hombre manifiesta su última voluntad para que sea cumplida
después de su muerte».
2. Las de contenido detallado que entienden el testamento como «un
negocio jurídico unilateral, personalísimo, solemne y esencialmente

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revocable, en virtud del cual una persona física, con capacidad suficiente,
según su arbitrio y las normas legales dicta disposiciones para después de
su muerte».
En el ámbito  legal nuestro Código Civil se refiere al testamento en su
art.667 señalando que «El acto por el cual una persona dispone para
después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos se llama
testamento».
Como conclusión de las definiciones legales y doctrinales resulta que el
testamento es un acto por el cual se dispone , lo que nos lleva a excluir
todos aquellos actos que aún presentando forma testamentaria
contengan simples esbozos o consejos y no impliquen un acto definitivo,
para  después  de  la  muerte, debiendo manifestarse claramente esta
intención, fundamentalmente de bienes, aunque accidentalmente pueda
contener otras disposiciones.

209 Naturaleza Jurídica 
El Tribunal Supremo de acuerdo con las ideas anteriormente expresadas
ha señalado que el testamento:
1. Es un negocio jurídico sujeto a todas las reglas generales concernientes
a las manifestaciones de voluntad con efectos jurídicos.
2. Es esencialmente dispositivo de bienes y derechos.
3. Dicha disposición se realiza para después de la muerte.

211 Caracteres 
El Código Civil señala los siguientes, completando el concepto legal de
testamento:
a) Es un acto jurídico mortis causa y unilateral, así art.667 CC .
b) Ha de ser otorgado  por  una  sola  persona quedando prohibidos los
testamentos mancomunados, por el art.669: «No podrán testar dos o más
personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan
en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero». Esta prohibición se
extiende incluso al otorgado por españoles en país extranjero art.733
CC pero deja a salvo el otorgado por aquellos a quienes su ley personal
no se lo prohíbe, como es el caso de Navarra, País Vasco, Aragón, Galicia
y Gipuzkoa. No obstante, este artículo es objeto de matizaciones
importantes, teniendo que armonizarse la regulación que el Código Civil
hace del testamento mancomunado y el tratamiento del mismo en los
convenios internacionales y en el Reglamento europeo sobre las
sucesiones. Tratamos de este tema más detenidamente en el último
capítulo al referirnos a las sucesiones en derecho internacional privado, ya
que en los tratados internacionales y en el Reglamento de Sucesiones se
considera el testamento mancomunado como un tema de forma y no de
fondo.

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c) Es personalísimo: (CC art.670 ): «El testamento es un acto

personalísimo: no podrá dejarse su formación en todo ni en parte al
arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.
Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del
nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de porciones
en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente».
La excepción a esta regla viene determinada por el art.671 CC cuando
dice «Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las
cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los
parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como
la elección de las personas o establecimientos a quienes aquellas deban
aplicarse».
Otras excepciones a la regla de la individualidad del testamento son el
art.831 CC y la sustitución pupilar y ejemplar de art.775 y 776 CC
que implican que los padres pueden nombrar sustitutos a sus hijos
menores de catorce años o judicialmente incapacitados por enajenación
mental y siempre que se siga la tesis, actualmente sostenida por nuestro
Tribunal Supremo de que la sustitución ordenada por el ascendiente
comprenderá todos los bienes del descendiente respecto al que se
nombra sustituto, por lo que se puede afirmar que es un verdadero
testamento del descendiente otorgado por el ascendiente.
d) Es libre «Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o
fraude» (CC art.673 ).
e) Es formal  y  solemne bajo pena de nulidad. Así «Será nulo el
testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades respectivamente establecidas en este capítulo» (CC
art.687 ).
f) Es esencialmente  revocable siendo nulas las antiguas cláusulas
derogatorias y ad cautelam «Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables salvo que el testador manifieste en ellas su
voluntad o resolución de no revocarlas» (CC art.737.1 ).

213 Contenido 
Fundamentalmente lo constituyen las disposiciones de bienes del
testador para después de su muerte, no obstante puede contener otras
cláusulas de diversa índole.
Según el Código Civil el testador puede, en testamento:
- Reconocer hijos (CCart.120 y 741 ).
- Nombrar tutor testamentario para sus hijos menores o incapacitados y
en su caso la compensación de frutos por alimentos (CCart.223 y
275 ).
- Rehabilitar al indigno de suceder (CC art.757 ).
- Nombrar de albacea (CC art.892 ).
- Disponer sobre sufragios y funerales (CC art.902.1 ).
- Normas sobre colación y partición (CC art.1035 s. ).

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- Variar la designación del beneficiario de un seguro de vida (LCS

art.84 ).
- Revocar otro testamento anterior (CC art.738 ).
Se ha planteado ¿es  válido  un  testamento  sin  contenido  patrimonial?
Frente a la posición minoritaria que apoyándose en el art.667 CC
entendía que tales actos no son realmente testamento aunque conserven
fuerza testamentaria, la mayoría estima que si hay verdadero testamento
porque de otra forma no podría nombrar tutor testamentario quien
careciese de bienes y porque así se deduce del art.741 CC .

220 Casos prácticos 
En los marginales siguientes se exponen casos prácticos referidos a:
- orden después de la muerte;
- carácter personal del testamento;
- contenido del testamento.

225 Orden para después de la muerte. Supuesto de hecho 
Dª A, soltera y sin descendientes, ni ascendientes, ordena a su Banco en
España, mediante una carta mecanografiada, en la que consta la fecha y
firmada por ella que, a su fallecimiento, el dinero que tenga depositado en
esa entidad lo distribuya por partes iguales entre sus tres sobrinos B, C y
D. Fallecida Dª A, se plantea la validez de esa orden dada a su banco.

227 Opinión 
Las disposiciones para después de la muerte deben hacerse
necesariamente en testamento, conforme dispone el art.667 CC . Las
formas  testamentarias son las previstas en el CC: las comunes y las
especiales (CCart.676 y 677 ). Al no ser el escrito contemplado
ninguno de los supuestos de formas especiales de testamento (militar,
marítimo, hecho en país extranjero) nos quedan las formas comunes:
testamentos notariales (abierto y cerrado) y el ológrafo. Es claro que no
estamos ante un testamento notarial, por lo que estaríamos ante
disposiciones de última voluntad otorgadas por una persona sin atenerse
a las formas notariales, pero entonces deberá cumplir las exigencias  del 
testamento ológrafo que, entre otras, son la de estar todo él escrito por
el testador de su puño y letra (CC art.668 ). Al faltar este requisito la
orden dada al banco debe considerarse nula, por aplicación de los
art.687 y 672 CC. Este último se aplicará, aún cuando existiera un
testamento válido, en el que se hiciera referencia a dicha orden bancaria,
a menos que la misma fuese una disposición particional, en base al
art.1056 CC .

228 Jurisprudencia 
Sentencia TS 12-3-04: «A partir de cuanto queda expuesto ha de llegarse
a la conclusión de que la orden que el Tribunal de apelación considera
probado que dio al Banco de Santander Dª A ha perdido toda eficacia al

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producirse la muerte de dicha señora, y que la misma no puede ser

considerada como un testamento  ológrafo, pues no ha llegado a
incorporarse a los presentes autos ni consta que haya sido presentada
ante Juzgado competente a efectos de su protocolización. A ello ha de
añadirse que la inexistencia de testamento impide que pueda concederse
trascendencia alguna al hecho de que Dª A pudiera haber encomendado
al Banco en que tenía depositado su dinero la distribución del mismo
entre algunos de sus parientes, pues esta facultad solo la reconoce el
Código Civil a quien ostente la condición de testador».

230 Carácter personal del testamento. Supuesto de hecho 
A, fallece en estado de viudo, sin dejar descendientes, ni ascendientes,
bajo testamento en el que instituye por su único y universal heredero a
quien le cuide personalmente y asista durante los últimos años de su vida,
designando albacea a B, al que atribuye la facultad, entre otras, de
concretar cuál sea la persona que efectivamente haya cuidado
personalmente y asistido al testador durante los últimos años de su vida.
Los hermanos del testador acuden en consulta sobra la validez de la
cláusula referida y la facultad concedida al albacea al respecto.

231 Opinión 
Plantea la duda esta disposición testamentaria si la misma infringe el
principio y la norma del art.670 CC , que el testamento es un acto
personalísimo, no pudiendo dejarse su formación, en todo ni en parte, al
arbitrio  de  un  tercero. Consideramos que tal principio no queda
infringido y que es posible la designación de un heredero de la forma
hecha por el testador, pues su voluntad es ley máxima de la sucesión, con
las limitaciones derivadas del sistema de legítimas, que en este caso no
existen y, por tanto, el testador es libre de llamar a una persona cuya
identidad desconoce en el momento de testar, pero que es posible de
averiguación ulterior a su fallecimiento, con datos objetivos y ello en base
a los artículos 750 y 772 CC: «toda disposición a favor de persona
incierta será nula, a menos que por algún evento pueda resultar
cierta» (CC art.750 ) y «aunque el testador haya omitido el nombre del
heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el
instituido valdrá, la institución». La concreción de esta persona por el
albacea consideramos que es válida, pues este no designa al heredero,
sino que se limita a concretar quién es la persona que cuido al testador,
en los términos ordenados por este. Tiene el albacea que cumplir
estrictamente el encargo realizado y si se aparta de ello, designando a una
persona en quien no se dan las circunstancias previstas podrá ser
judicialmente impugnada.

233 Contenido del testamento. Supuesto de hecho 
A otorga un testamento notarial en el que, entre otras disposiciones,
reconoce como hijo extramatrimonial a B y reconoce adeudar a la madre
de B la cantidad de cien mil euros. Posteriormente fallece A, pero bajo

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otro testamento, otorgado con posterioridad al antes referido, en el que

revoca expresamente el anterior y en el que no se recoge ni el
reconocimiento del hijo extramatrimonial, ni la deuda a su madre. Esta
pretende hacer eficaz el reconocimiento de su hijo, que es menor de edad
y la deuda que se le reconoció.

234 Opinión 
Es claro que el testamento primero ha quedado revocado, en base a lo
dispuesto en los art.738 CC («el testamento no puede ser revocado en
todo o en parte sino con las solemnidades necesarias para testar») y 739
CC («el testamento anterior queda revocado de derecho por el
posterior perfecto, si el testador no expresa en este su voluntad de que
aquel subsista en todo o en parte»). Si queda revocado en principio
parece lógico que devengan ineficaces las disposiciones en él contenidas.
Pero surge la duda de si esta ineficacia se aplica solamente a las
disposiciones para después de la muerte de los bienes del testador,
conforme define el contenido del testamento el art.667 CC , o abarca la
totalidad de su contenido.
En cuanto al reconocimiento  del  hijo  extramatrimonial nos saca de la
duda el art.741 CC . «el reconocimiento de un hijo extramatrimonial no
pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o
este no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que
contuviere». Por tanto, en nuestro caso, el reconocimiento del hijo
extramatrimonial hecho en el primer testamento, es plenamente válido y
eficaz. Observar además que este artículo admite la validez de un
testamento que no contuviera otra disposición testamentaria que el
reconocimiento de un hijo.
En cuanto al reconocimiento de la deuda podría sostenerse que, al no ser
una disposición de bienes propiamente dicha, no se rige por las
disposiciones que el CC dedica a los testamentos y, por ende no debe
quedar revocada. Sin embargo, yo me inclino por considerar que no
puede reclamarse un crédito, en base a un testamento revocado, pues el
reconocimiento de deuda es un acto unilateral, cuya unilateralidad se
acentúa aún más al hacerse en testamento, es decir en un documento
esencialmente revocable (CC art.737 ) que quien lo hace solo quiere que
valga a su fallecimiento y lo hace a sabiendas que hasta su fallecimiento lo
puede revocar o modificar.

235 Jurisprudencia 
Sentencia TS 1-7-96 . Dejando a salvo, como es obvio, todo lo referente
al reconocimiento de un hijo (CC art.741 ), esta Sala tiene declarado en
sentencias de 11-4-16, 12-3-58 y 6-6-86 que cualquier reconocimiento 
de  derechos (concretamente la de 1916 se refiere a un reconocimiento
de deuda, la de 1958 al de la existencia de una sociedad mercantil
irregular y la de 1986 al reconocimiento del dominio de una finca a favor
de otra persona) realizado en un testamento, que después es revocado
por otro posterior perfecto, queda también sin efecto, si no se acredita la

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realidad o certeza de dicho derecho por otros medios  de  prueba, a los
que puede sumarse, como uno más, a modo de confesión extrajudicial del
testador, el aludido reconocimiento, pero sin que este, por sí solo, pueda
ser suficiente como «elemento único de prueba».
AP  Cantabria  29-6-09. «En consecuencia y habida cuenta de que el
testamento de agosto de 2003 fue revocado por el de 27 de octubre de
2003, la eficacia de aquella declaración (en que se reconoce una deuda)
ha decaído no existiendo en consecuencia prueba sobre la ejecución de la
obra cuyo precio se reclama. Procede en consecuencia la desestimación
del motivo».

2. Clases de testamentos 

250 Existen diversas clasificaciones:

1. Según la persona ante quien se otorguen se distingue entre:
a) Testamentos públicos: son aquellos en que la declaración de voluntad
ha sido hecha ante una persona investida de carácter oficial.
b) Testamentos privados: son aquellos en que el testador interviene solo
en su realización, sin funcionario ni testigos, por ejemplo, el testamento
ológrafo.
c) Testamentos mixtos: son los que participan de las dos categorías
anteriores como son el cerrado y los hechos ante testigos sin funcionario
público. No obstante, hay quien cree que este último grupo es artificial y
que las variedades que en él se incluyen deben asimilarse a los públicos o
a los privados.
2. Según las circunstancias en que se otorguen se dividen en:
a) Testamentos comunes: son los que la ley regula para que sean
otorgados en circunstancias y con las formalidades normales.
b) Testamentos especiales: se establecen para situaciones de excepción y
que requieren, unas veces, más solemnidades y, otras, menos que los
ordinarios.
Nuestro Código recoge esta clasificación pero sin definir ambas
categorías limitándose a enumerar los de cada grupo. Así «El testamento
puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o
cerrado» (CC art.676 ).
Y «Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho
en país extranjero» (CC art.677 ).

251 Esto no quiere decir que no se admitan otras formas de testar, de ahí que

señalemos la siguiente enumeración de testamentos recogidos en el
Código Civil:
a) Comunes ordinarios (CC art.676 ).
- Ológrafo (CC art.678 ).
- Abierto (CC art.679 ).
- Cerrado (CC art.680 ).
b) Comunes extraordinarios:

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- Del incapacitado (CC art.665 ).

- De quien no sepa o no pueda firmar, del ciego y del enteramente sordo
que no pueda leer el testamento (CC art.697 ).
- De quien no pueda expresarse verbalmente pero sí escribir (CC
art.709 ).
- Del otorgado en lengua que el notario no conozca (CC art.684 ).
- Del otorgado en peligro de muerte (CC art.700 ).
- Del otorgado en tiempo de epidemia (CC art.701 ).
c) Especiales:
1. Militar que a su vez puede ser:
- En campaña.
- Durante una batalla o en peligro de acción militar y en ambos casos
abierto y cerrado.
2. Marítimo que se subdivide en:
- Realizado a bordo, abierto o cerrado.
- En peligro de naufragio.
3. Hecho en país extranjero:
- Conforme a la ley territorial.
- Ante funcionarios diplomáticos o consulares españoles.

252 En todo caso, cualquiera que sea la clasificación que se haga, en nuestro
Código  Civil rige el sistema  de  «numerus  clausus», sin que el testador
pueda usar un tipo de testamento no reglado, ni uno que no le esté
permitido (p. ej., el que no sepa escribir no puede otorgar el ológrafo, ex
art.688, ni el ciego o el que no sepa o no pueda leer, el cerrado, ex.
art.708).

3. Capacidad para testar 

260 La teoría de la capacidad para testar en relación con la de otros actos

jurídicos presenta las siguientes particularidades:
- Solo son capaces de testamentifacción activa las personas físicas, sin
perjuicio de que los estatutos de las personas jurídicas puedan prever el
destino de sus bienes.
- La capacidad de testar implica la de obrar, ejercitando tal derecho por sí
mismo pues dado el carácter personalísimo del testamento, no cabe que
nadie supla la capacidad para ello o lo otorgue a nombre de otro.
La regla  general la establece el art.662 CC «Pueden testar todos
aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente».

261 Las incapacidades pueden clasificarse en absolutas o relativas, según que

impliquen incapacidad para otorgar toda clase de testamentos o solo
determinadas clases de ellos. Las causas de incapacidad son solamente las
fijadas taxativa y nominalmente en la ley, no pudiendo extenderse por
analogía.

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En el presente capítulo corresponde analizar solo las primeras que quedan

recogidas en el art.663 CC «Están incapacitados para testar:
1. Los menores de catorce años de uno y otro sexo.
2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio».

262 Respecto al número uno, la justificación de la menor exigencia de edad

respecto a los negocios jurídicos se funda en el carácter revocable del
testamento por lo que el menor podría cambiarlo cuando tuviese un juicio
más maduro. Sin perjuicio, de que para el testamento ológrafo sí se exija
la mayoría de edad.
A pesar de un criterio minoritario que defendía que los catorce años se
computasen desde el momento del nacimiento, se aplica el cómputo por
días enteros más coherente con el criterio establecido en el art.315 CC
para la mayoría de edad.

263 En cuanto a la incapacidad de quien no se halla en su cabal juicio hay que

entender comprendida toda perturbación mental permanente o
transitoria pero es preciso:
- que la perturbación sea grave;
- que sea objeto de prueba.
Esto es, cualquier clase de perturbación psíquica que altere las facultades
intelectuales del sujeto y le impida emitir una declaración de voluntad con
relevancia jurídica (incluso la embriaguez, el sonambulismo o el estar bajo
los efectos de la drogas).
Entrando en el examen de ambos aspectos:
La gravedad de la perturbación no deriva de declaración judicial alguna,
sino de hallarse el testador en su cabal juicio en el momento de otorgar
testamento. Hay que distinguir según que el testador haya sido o no
declarado judicialmente incapaz, pues el no declarado se presume capaz.
La apreciación  de  la  incapacidad en este caso corresponde al notario
según el art.685 CC , quien si tuviese dudas puede pedir el dictamen de
facultativo con carácter voluntario.

264 En el caso del incapacitado  judicialmente es de aplicación el art.665

CC : «Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no
contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda
otorgar testamento, el notario designará dos facultativos que
previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos
respondan de su capacidad».
De este precepto se deduce:
- Si la sentencia contiene pronunciamiento declarando la incapacidad del
sujeto para toda clase de actos o para algunos que incluya el testamento
o atribuya al incapacitado un grado de madurez inferior a 14 años, no
podrá otorgarse testamento, ni con intervención de facultativos.
- Si la sentencia de incapacitación contiene pronunciamiento por el que se
excluye de la incapacidad la posibilidad de otorgar testamento, el
incapacitado podrá otorgarlo conforme a las reglas generales sin que se
aplique el art.665 CC .

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- Si la sentencia de incapacitación no contiene pronunciamiento alguno

acerca de la capacidad para testar se aplica el art.665 CC .
- Es necesario para poder aplicar este precepto que la sentencia de
incapacitación sea firme, ya que como dice la TS 28-9-18 la sentencia de
incapacitación tiene carácter constitutivo y sin efectos retroactivos, por
lo que, mientras la sentencia de incapacitación no gane firmeza, no se
aplica el CC art.665 y se presume su capacidad mental, que deberá ser
apreciada por el notario al tiempo de otorgar testamento. Antes de la
declaración de incapacidad los actos del incapaz se presumen válidos, sin
perjuicio de la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte (en
este caso, probando que al tiempo de hacer testamento no se hallaba en
una situación psíquica en la que podía entender y querer).
Hay que tener en cuenta varios  aspectos cuando se redacta un
testamento de un incapacitado:
1º La Sentencia no debe contener pronunciamiento alguno acerca de la
capacidad para testar, porque si lo contiene ya no procede la aplicación
del CC art.665 .
2º Si la sentencia de incapacitación guarda silencio respecto a la
capacidad de testar -que es lo frecuente- pero sin embargo, prohíbe al
incapaz realizar actos de disposición la TS 15-3-18, EDJ 585046
considera que el incapaz podrá testar ya que la disposición de bienes
mortis causa no puede equiparse a los actos de disposición inter vivos por
su distinta naturaleza y caracteres y porque existe una regulación
específica para el otorgamiento de testamento por las personas con
discapacidad mental o intelectual. Además partiendo de que el
testamento es un acto personalísimo (CC art.670 ), ni el tutor como
representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con
la capacidad modificada judicialmente, ni el curador puede completar su
capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.
3º Es imprescindible el dictamen de los dos facultativos, siendo
recomendable que sean quienes habitualmente le traten.
4º Responden de la capacidad del testador tanto los facultativos como el
notario, es decir, el informe favorable de los facultativos no dispensa al
notario de valorar  la  capacidad, hasta el punto que si los facultativos
consideran que el testador tiene capacidad para testar y el notario cree
que no es así, no debe autorizar el testamento; ya que como dice la TS
15-3-18, EDJ 585046 corresponde al notario asegurarse de que, a su
juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar.
5º El informe  de  los  facultativos se une al testamento y aunque el CC
nada dice al respecto creo que deberían concurrir al otorgamiento y
confirmar que efectivamente el informe es suyo y que no ha variado la
capacidad del testador entre el momento de la elaboración del informe y
el otorgamiento del testamento.
Finalmente en Cataluña hay una regulación similar (CCC art.421.9 ), y
carecemos de normas al respecto en Aragón, Baleares, Galicia, Navarra y
País Vasco. Ante este silencio caben dos opciones:

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La primera es aplicar supletoriamente el CC art.665 vía art.13.2 y Const

149.3 , o bien la segunda, las reglas generales, que en todos ellos prevén
que el notario valore la capacidad, por lo que de seguirse esta segunda
opción en teoría no sería necesario el informe de los médicos aunque lo
considero totalmente aconsejable.

265 Respecto de la prueba, en caso de impugnación por falta de capacidad, la

carga de la prueba corresponde al impugnante. El juicio del notario acerca
de la capacidad no constituye prueba plena pero sí crea una situación de
derecho, que debe ser recibida como autenticidad apreciada en virtud de
la fehaciencia notarial. Como ha dicho el Tribunal Supremo en infinidad
de sentencias el juicio de capacidad formulado por el notario genera un
presunción iuris tantum de aptitud, con especial relevancia de
certidumbre.
En esta línea la reciente sentencia TS 8-4-16 nos dice que «para
determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del
testador hay que probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de
dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto
de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del
testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba
determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue
otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex
tunc» de la sentencia de incapacitación».
El TS hace suyos los razonamientos de la sentencia de la Audiencia
Provincial, que señala que la capacidad mental ha de resultar acreditada
de una manera indudable al tiempo del otorgamiento del testamento
prevaleciendo, en caso contrario, la presunción iuris tantum de capacidad
en virtud de la intervención notarial y su juicio de capacidad. Ha de
partirse de la presunción de capacidad del testador, y quien afirma su
incapacidad debe probarla de modo claro e indubitado, pues cualquier
duda al respecto no podría favorecer su pretensión.
Y concluye «Nuestra jurisprudencia ha señalado que toda persona debe
reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser, de manera
que la prueba en contra no debe dejar margen de duda. La aseveración
notarial respecto de la testamentificación del otorgante adquiere, dada la
seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de
certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de
aptitud.»
Es decir, el juicio de capacidad del notario puede ser contradicho con
prueba en contrario pero para que por los Tribunales se revoque el juicio
de capacidad del notario las pruebas en contra del mismo deben ser muy
claras y contundentes.
El art.665 CC se refiere al testamento abierto notarial, no pudiendo
aplicarse al ológrafo. En cuanto al cerrado, la doctrina se divide, pues
mientras opinan que la testamentifacción se produce en el momento del
otorgamiento, otros aducen que este puede ser muy posterior a la

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redacción, con lo que los facultativos no podrían dictaminar acerca de la

capacidad del testador al redactar la disposición testamentaria.
En cuanto al momento en que se ha de poseer capacidad el art.666 CC
señala que «Para apreciar la capacidad del testador se atenderá
únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento».
En consecuencia con esta norma el art.664 CC dice que «El testamento
hecho antes de la enajenación mental es válido». La falta de capacidad
determina la nulidad de pleno derecho del testamento.

270 Casos prácticos: Capacidad para testar 
En los marginales siguientes se plantea un supuesto de hecho, la opinión
sobre el mismo y la jurisprudencia aplicable.

272 Supuesto de hecho 
A, en atención a su grado de discernimiento, le ha sido modificada
judicialmente su capacidad, en virtud de sentencia, que le acoge a
curatela y que no contiene pronunciamiento contrario sobre su capacidad
para testar, ni tampoco especifica los actos en que debe ser necesaria la
intervención del curador. En esta situación otorga testamento ológrafo, al
que va unido un informe elaborado por dos facultativos, en el que ambos
hacen constar que previamente le han reconocido y que responden de su
capacidad en el momento de otorgar ese concreto testamento. Se
pregunta sobre la validez de dicho testamento.

273 Opinión 
Dos cuestiones diferentes se plantean: si una persona con la capacidad
modificada judicialmente puede otorgar  testamento  ológrafo , con
arreglo a lo previsto en el art.665 CC y si este artículo es aplicable a
todas estas personas o debe excluirse a los sujetos a curatela . Respecto
a la primera de las cuestiones consideramos que una persona con su
capacidad modificada judicialmente solo puede otorgar testamento
notarial y con los requisitos del art.665 CC . El testamento es un acto
esencialmente formal y será nulo el testamento, en cuyo otorgamiento no
se hayan observado las formalidades previstas (CC art.687 ); a la
persona con la capacidad modificada judicialmente el CC le prohíbe testar
(CCart.662 y 663 ), salvo en la forma prevista en el art.665 y esta es
una forma notarial. El hecho del informe  de  los  facultativos no suple la
presencia del notario, pues dicho art.665 exige ambas. Surge la duda de si
el citado art.665 es aplicable al discapacitado sujeto a curatela, por el
alcance más restringido de esta. Existen argumentos para no sostener la
aplicación de este artículo, de un lado que la curatela tiene por objeto la
asistencia del curador para aquellos actos que expresamente la sentencia
lo haya establecido (CC art.289 ) y si la sentencia no los hubiere
especificado, se entenderá que la curatela se extiende a los mismos actos
en que los tutores necesitan autorización judicial (CC art.290 ). De aquí
que si la sentencia no limito la capacidad de testar, podría llegarse a la
conclusión que el sujeto a curatela puede otorgar todo tipo de

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testamento, sin limitación alguna. Sin embargo, consideramos peligroso

sostener esta posición, pues el discapacitado bajo curatela es una persona
judicial y legalmente con su capacidad modificada judicialmente (CC
art.287 ) y, como antes veíamos, partiendo del carácter formal del
testamento estas personas solo pueden otorgar testamento en la forma
prevista en el art.665 CC . Este criterio es el seguido por la
jurisprudencia, como veremos a continuación.

274 Jurisprudencia 
Sentencia AP  Lugo  12-1-10. Ante un testamento notarial otorgado por
persona sujeta a curatela, sin la intervención de los facultativos, lo
considera nulo, en base a las siguientes consideraciones
«El Tribunal Supremo por citar entre otras la sentencia 563/97 de 16 de
Junio (recurso de casación nº 2210/93) ha venido entendiendo que el
testamento es un acto solemne que requiere el cumplimiento riguroso de
los requisitos extrínsecos exigidos por el Código Civil....El Tribunal
Supremo para un caso de incapacidad parcial ha venido entendiendo, que
es posible otorgar testamento en intervalo lúcido, pero con los requisitos
del art.665 del Código Civil. Así en la sentencia 479/1994 -sala de lo civil-
de 20 de mayo, recurso nº 1765/199. Esto es lo que no ha ocurrido en el
presente caso, donde precisamente el legislador claramente en los casos
de incapacitación -sea parcial, o total, pues donde la Ley no distingue
nosotros no podemos distinguir- que dos facultativos lo reconozcan, no
pudiendo autorizarse el testamento «sino cuando estos responden de su
capacidad». La Sra. Notaria manifestó al declarar como testigo, que nadie
le comentó la sentencia de incapacitación, que si no -como no hubiera
podido ser de otra forma- hubiera exigido la presencia de dos facultativos.
Por ello: que se de fe de la capacidad por la Sra. Notaria o los testigos,
incluso expost por un facultativo, para la sala resulta intranscendente,
pues se ha prescindido de requisitos esenciales, no siendo factible
declarada la incapacitación parcial que no contiene pronunciamiento
acerca de la capacidad para testar, reconsiderar en este procedimiento tal
capacidad, sin observar la designación de los dos facultativos,
preceptivamente establecido en el art.665 CC. En definitiva, el conocido
principio de favor testamenti para respetar la voluntad testamentaria de
una persona, se mantiene por el legislador, pero siempre cumpliendo los
requisitos del art.665 CC; y quiérase o no, la sentencia de incapacitación,
«no contempla pronunciamiento acerca de su capacidad de testar» (9).

4. Formalidades  generales  del  testamento:  identificación  del  testador  e 

intervención de testigos 

280 Se suelen considerar formalidades generales, por el lugar del Código en

que se regulan, aunque no acompañen a todos los tipos de testamentos,
las siguientes:
- identificación del testador;

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- intervención de testigos.

283 Identificación del testador 
Es requisito esencial para que el testamento produzca todos sus efectos
que se compruebe la identidad del testador con el objeto de evitar que
una persona disponga de patrimonios ajenos.
Nuestro Código Civil regula esta materia en los art.685 y 686 el primero
de los cuales fue redactado por la ley de 20-12-1991 con criterios
tomados de la legislación notarial aplicables a los actos inter vivos.
«El notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará
su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo
notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las
autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También
deberá el notario asegurarse de que, a su juicio, tienen el testador
capacidad legal necesaria para testar.
En los casos de los art.700 y 701, los testigos tendrán que conocer al
testador y procurarán asegurarse de su capacidad» (CC art.685 ).
«Si no pudiese identificarse la persona del testador en la forma prevenida
en el artículo que precede, se declarará esta circunstancia por el notario, o
por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador
presente con dicho objeto y las señas personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá a quien
sostenga su validez la prueba de la identidad del testador» (CC art.686 ).
Del estudio de estos preceptos resulta que:
A. El deber  de  identificación corresponde al notario y no a los testigos
instrumentales, a excepción de lo dispuesto para el caso de epidemia o
peligro de muerte.
B. Se establecen los siguientes medios  de  identificación que no
constituyen orden de preferencia:
1. Por conocimiento  directo del notario. Si no interviene notario deben
conocer al testador todos los testigos. Conocer en este caso se considera
la individualización de una persona según la personalidad con la que es
conocida de manera usual y general.
2. Por medio de testigos siempre que el notario no conozca al testador:
Estos testigos pueden coincidir con los instrumentales, según autoriza el
art.698.1 CC , y deben conocer al testador y a su vez ser conocidos por
el mismo notario.
3. Por medio de documentos: A diferencia del art.23 LN el CC no exige
que los documentos contengan retrato y firma si bien ambas son
requisitos esenciales para una correcta identificación.
¿Qué autoridades  pueden  expedirlos? Cualquier autoridad pública
nacional, regional o local incluso extranjera pues el precepto no distingue.
No es fácil distinguir entre autoridad y funcionario, pero si entre las
facultades del funcionario se encuentra la de expedir dichos documentos
debe ser considerado como autoridad a estos efectos.
El objeto del documento debe ser el de identificar a una persona; por ello
el más idóneo es el DNI , siempre que no esté caducado, también el

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pasaporte . ¿Podría utilizarse el carnet de conducir? Se consideraba que

no, porque el sistema de fijación de la fotografía no reunía las garantías
suficientes. Hoy en día, con el nuevo formato no se da dicha circunstancia
pero aún así no puede utilizarse dicho documento por las siguientes
razones:
- El modo de expedición no es seguro, pues no exige la asistencia
personal del interesado, puede realizarse por correo o por medio de otra
persona autorizada.
- El objeto del mismo no es la identificación de las personas.
En relación con los extranjeros su carta de identidad nacional, su
pasaporte y, si residen en España, la tarjeta de residencia. Debe
observarse que algunos documentos de identidad extranjeros carecen de
la firma de su titular.
C. El sistema  subsidiario  de  identificación está previsto en el art.686
CC , por el que «Si no pudiere identificarse la persona del testador en la
forma prevenida en el artículo que precede, se declarará esta
circunstancia por el notario, o por los testigos en su caso, reseñando los
documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas
personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo,
corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del
testador». Ello tiene como base el carácter fundamental del derecho de
disponer la última voluntad unido al principio «favor testamenti». A estos
efectos se considera que un medio de evitar litigios sería la
protocolización de la fotografía del testador junto con el testamento.
D. El notario deberá dar  fe expresamente de conocer al testador o de
haberle identificado en la forma prevista en los art.685 y 686 CC. La
omisión de dicha dación de fe produce la nulidad del testamento y no
puede suplirse por la dación de fe general de haberse observado todas las
formalidades legales.

285 Intervención de testigos 
Tras la ley de 1991 la regla general es que no es necesaria la intervención
de testigos salvo excepciones.
El art.697 CC dispone: «Al acto del otorgamiento deberán concurrir dos
testigos idóneos:
1. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el
testamento.
2. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego, o declare que no
sabe o no puede leer por sí el testamento. Si el testador que no pudiese
leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en
presencia del notario y deberán declarar que coincide con la voluntad
manifestada. (El CC. no se refiere aquí a la ceguera total y absoluta sino a
la disminución de la capacidad visual que impida una percepción
suficiente).
3. Cuando el testador o el notario lo soliciten».

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Así pues, el CC exige que, cuando fueren necesarios, los testigos deben
ser dos, sin que sea preciso que conozcan al testador (estamos hablando
de testigos instrumentales no de conocimiento), deben poder firmar y ser
idóneos. Dado que no determina las condiciones de dicha idoneidad sino
que solo señala las causas de incapacidad, hay que considerar capaces a
todos los que no están expresamente excluidos por la ley.
Los testigos, según el art.183 RN , deben ser designados por el testador
o por el notario pudiendo tanto aquel como este oponerse a los
designados salvo que lo sean por mandato judicial o se establezca lo
contrario por la ley.
A lo largo de la historia se ha planteado el debate del carácter público o
privado del testamento en que intervienen testigos, no cabe sentar una
legislación general para toda tipo de legislaciones pero en los testamentos
de nuestro Código civil autorizados por notario o funcionario público la
intervención de los testigos tiene una significación puramente privada y
bajo ningún concepto pueden ser considerados coautorizantes.

286 El notario, bajo pena de nulidad, debe consignar en el testamento que los
testigos  instrumentales no se hayan comprendidos en ninguna de las
prohibiciones e incapacidades establecidas en el CC.
Dichas incapacidades pueden clasificarse en generales y espaciales.
a) Generales (CC art.681 ) «No podrán ser testigos en testamento:
1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.
2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
3. Los que no entiendan el idioma del testador.
4. Los que no estén en su sano juicio.
5. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad del notario autorizante y quienes tengan con él
relación de trabajo».
¿Y puede ser testigo la pareja de hecho? La TS 19-10-16, EDJ 184447
lo admite porque el CC art.681 no lo incluye y además el Estado no se
ha pronunciado sobre una equiparación genérica, a todos los efectos,
entre matrimonio y parejas de hecho, sino que solo ha equiparado su
trato en puntos concretos y determinados, por lo que no puede admitirse
una interpretación extensiva de la norma en este aspecto. Tampoco
cabría una aplicación analógica puesto que no hay identidad de razón
entre la institución del matrimonio y la situación fáctica de la convivencia
en pareja. Y finalmente, se apoya en que en materia testamentaria rige el
principio favor testamenti.
Se discute si pueden ser testigos los menores emancipados o que hayan
obtenido el beneficio de la mayor edad. La postura afirmativa se funda en
el hecho de que su capacidad está equiparada a la de los mayores de edad
y que entre las limitaciones del art.323 CC , que deben interpretarse
restrictivamente, no está comprendida la de ser testigo en testamento.
Por otro lado, varios autores consideran que no puede aplicarse a esta
materia la doctrina de la emancipación o del beneficio de la mayor edad.

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En cuanto a los mudos la doctrina sostiene, en analogía con lo dispuesto

en Cataluña, que si saben leer y escribir si podrán ser testigos.
Sobre si los extranjeros pueden ser testigos, la doctrina es favorable por
los siguientes motivos:
1. El art.681 no incluye la extranjería entre las causas de incapacidad.
2. Los extranjeros pueden conocer el idioma del testador.
3. Según el art.27 CC los extranjeros gozan en España de los mismos
derechos civiles que los españoles.
Por la que respecta a la causa cuarta comprende todo tipo de incapacidad
tanto permanente como pasajera, si bien algunos sostienen que la
incapacidad subsiste en los intervalos lúcidos
Finalmente, en lo referente a los parientes y empleados del notario hay
que entender incluidas a todas aquellas personas que se encuentren
ligadas al notario con relación de subordinación, retribuida o no, y no
incluye a quien esporádicamente y sin interés presta servicios al notario.

287 Otras incapacidades que no se incluyen en el art.681 CC son:

a. Las de aquellos que no sepan o no puedan firmar art.695 CC .
b. En el caso del testamento del enteramente sordo, los que no sepan leer
pues el art.697 CC exige que los testigos lean el testamento.
b) Especiales (CC art.682 ) «En el testamento abierto tampoco podrán
ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni
los parientes de aquellos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.
No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges
o parientes cuando el legado sea de un objeto mueble o de cantidad de
poca importancia con relación al caudal hereditario».
Con respecto a este precepto hay que señalar que no afecta la
prohibición al legado  módico pero sí a la institución de escasa
importancia económica y que dicha modicidad debe medirse en relación e
las circunstancias y al caudal hereditario.
En cuanto al momento en que ha de apreciarse la incapacidad el art.683
CC señala que «Para que un testigo sea declarado inhábil es necesario
que la causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el
testamento».

288 Para finalizar hay que hacer una breve mención al Convenio  de  la  Haya
de 5 de Octubre de 1961, ratificado por España en 1988. De su art.1
resulta que serán válidas las disposiciones testamentarias que se ajusten a
la forma establecida por una de las siguientes leyes:
a. La del lugar en que el testador hizo la disposición
b. La de la nacionalidad poseída por el testador, en el momento en que
dispuso o en el del fallecimiento
c. La del lugar en que el testador tenía su domicilio, sea en el momento en
que dispuso o en el del fallecimiento
d. En el caso de inmuebles la del lugar en que estén situados

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Y de su art.5 se infiere que las prescripciones que limiten las formas

admitidas de las disposiciones testamentarias y que se refieran a la edad,
la nacionalidad u otras circunstancias del testador, se consideraran
cuestiones de forma, y lo mismo para los testigos.

NOTAS RELATIVAS A LOS CASOS PRÁCTICOS

(9) No obstante lo expuesto debe tenerse en cuenta la CONVENCIÓN

INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD de las NACIONES UNIDAS, que entre otros extremos en su
art.12 dice: «Igual reconocimiento como persona ante la ley

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar

acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el
ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio
de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas
para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en
materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad
y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni
influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias
de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales
al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las
personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes

tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el
derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos
económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios,
hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria».

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