UNLAM

2º PARCIAL.

UNIDAD 6. DERECHOS REALES.

6.1 LAS COSAS. Concepto y Clasificación. Res corporales, res incorporales. Res
intracommercium, res extracomercium, res in patrimonium, res extra
patrimonium. Res mancipi, res nec mancipi. Cosas muebles, cosas inmuebles,
cosas fungibles y no fungibles, cosas muebles, cosas inmuebles, cosas fungibles
y no fungibles, cosas consumibles y no consumibles, cosas divisas e individas,
cosas simples y compuestas. Cosas principales y accesorias.

Cosas, en un sentido actual, es todo ente susceptible de adquirir algún valor. La sociedad
le impone este valor para regular su condición de propiedad – posesión con el fin de
evitar o solucionar posibles conflictos futuros.
Los romanos tenían el concepto de res, lo utilizaban en dos sentidos: a) res como cosa en
el sentido material o corpóreo; b) en donde se comprenden las cosas corporales como las
incorporales, como el iura, derechos tanto reales como personales.
Esta ampliación es una adaptación al campo jurídico de la división filosófica de las cosas
corporales (que pueden verse y tocarse) y las incorporales (que con concepciones de
intelecto). Tal ampliación surgió de la necesidad de incluir en el concepto de patrimonio,
aparte de las cosas corporales, los derechos de créditos y los reales sobre cosas ajenas
(iura in re aliena).

En un primer momento los romanos dividían a las cosas en naturales o materiales, que
incluía los animados e inanimados, los animados eran un buey o un esclavo, los
inanimados eran oro, plata, etc. Los materiales eran un fundo, una mesa, etc.
Gayo divide las cosas en Res corporales, donde se incluía a las materiales como un
escavo, buey, oro y plata, eran las cosas tangibles. Y cosas Res incorporales, aquellas que
no tenían materia, como el crédito, la herencia, usufructo, eran los derechos adquiridos.
Más tarde, Gayo junto a Justiniano llegan a una definición de las cosas teniendo en cuenta
si podían o no estar dentro del patrimonio. Se llamaba así a las cosas Res In
Patrimonium, cosas que pueden entrar al patrimonio de una persona; o Res Extra
Patrimonium, cosas que por determinadas razones NUNCA pueden entrar al patrimonio
de una persona. Esta clasificación presentaba un problema respecto de las Res Nullius,
cosas de nadie, las Res Delictae, cosas pérdidas o abandonadas por sus dueños y cosas
Res Sine Dominu, cosas sin dueño de manera momentánea, como la herencia yacente.
Pasaron ambos a clasificar asi a las cosas teniendo en cuenta si pueden ser objeto de Acto
Juridico. Dividieron asi las cosas en Res In Comercium y Res Extra Comercium. Dentro o
fuera del comercio. Las Res In Comercium se dividían a su vez en Res Mancipi, que son
las cosas más valiosas para los romanos, los fundos o construcciones Italicas, las
servidumbres rusticas, los acueductos, los esclavos, los animales que podían domarse
por el cuello o por el lomo, eran las cosas que podían ser transferidas por la Mancipatio;
y Res Nec Mancipi son los fundos provinciales y el ganado menor, aquellas cosas que
para ser transferidos no necesitan la Mancipatio.
Las Res Extra Comercium, son aquellas cosas que por principio de norma divina o por
causa humana no pueden entrar al comercio. Aquellas que por principio divino no entran
al comercio se dividen en Res Sacra, que son aquellas cosas consideradas sagradas o
consagradas a los dioses; Res Religiosae, que son aquellas cosas consagradas a los dioses
menores, los privados, los sepulcros, elementos para honrarlos, etc.; y las Res Sanctae

1
 UNLAM

que eran los muros o puertas de los templos, aquellas cosas factibles de sanción si eran
alterados.
Aquellas cosas que no podían estar en el comercio por causa humana ya que pertenecían
a todos, (Res Humani Iuris) se dividían en Res comunes, que eran aquellas que por el ius
naturae le pertenecen a todos, como los ríos, mares, costas, etc; las Res Publicae que eran
aquellas que eran propias del pueblo romano, como las calles, caminos, etc; y las Res
Universitate que son aquellas que son propias de los habitantes de los Municipios, como
los baños públicos.

La clasificación actual de las cosas se divide en:

a) Cosas muebles e inmuebles: Las primeras son aquellas que pueden ser movidas o
trasladadas de un lugar a otro, como una silla, un esclavo; Las segundas son
aquellas que por estar sujetadas a un fundo o construcción, no pueden ser
movidas, como una casa, una puerta.
b) Cosas fungibles y no fungibles: Las primeras son aquellas que pueden ser
reemplazadas por otra igual en calidad y cantidad. Por ej el vino, granos de trigo,
etc. Las segundas son aquellas que por sus características particulares no pueden
ser reemplazados por otros. Por ej.: Un esclavo, una obra de arte, etc.
c) Cosas consumibles y no consumibles: Las primeras son aquellas que se “gastan” o
pierden en el primer uso, como el dinero en una compra-venta. Las segundas son
aquellas que no se consumen con el primer uso, como la indumentaria.
d) Cosas divisibles e indivisibles: Las primeras son aquellas que, sin perder su
esencia, pueden ser divididas. Por ej: vino, cereal, etc. Las segundas son aquellas
que no pueden ser separadas sin perder su esencia. Por ej.: una estatua, libros, etc.
e) Cosas simples y compuestas: Las primeras son aquellas a las cuales los usos
socioeconómicos no tienen en cuenta la inevitable pluralidad de los elementos
constitutivos. Por ej. Un animal, una piedra, una viga, etc. Los segundos son
aquellos que son el resultado de una unión de varias simples, adquieren en razón
de una función especifica una entidad jurídica inmutable aunque aquellas partes
integrantes sean parcial o totalmente sustituidas: una casa, un barco, etc.
f) Cosas principales y accesorias: Las primeras son aquellas que no depende de la
existencia de otro elemento. Por ej: Una mesa. Las segundas son aquellas que para
tener una función necesitan la existencia de otro elemento. Por ej.: Tejas, clavos y
puertas, respecto de una casa.

6.2 EL PATRIMONIO. Noción, caracteres y composición. Derechos y acciones reales

y personales. Concepto y caracteres.

El patrimonio es un conjunto, o universalidades, de derechos del que una persona

puede ser titular, así como las obligaciones y las cargas que lo integran. Los romanos no
llegaron a hacer esta apreciación. Para ellos, el patrimonio, era el conjunto de cosas que
una persona era capaz de tener. No incluía las deudas. Era “lo dado por el pater”.
En la época arcaica, solo las cosas corporales se consideraban en la órbita patrimonial.
Luego se incluyeron los créditos pero no las deudas. Un paso más allá fue posible por la
idea de una necesaria relación entre la entrada en posesión de un conjunto de bienes y la
obligación de un culto privado y el pago de ciertas deudas del difunto, y la innovación del
pretor de considerar el conjunto de bienes del difunto como prenda común de los
acreedores. Se llegó así al criterio que el patrimonio es lo que resulta una vez deducidas
las deudas. Por ultimo en el Digesto, se tiene una concepción del patrimonio como la
universalidad de derechos resultantes de la suma de cosas, derechos y deudas.
2
 UNLAM

El patrimonio se caracteriza por ser:

a) Necesario: Todas las personas tienen un patrimonio.
b) Único: No pueden ser titulares del patrimonio dos personas, ni una persona puede
ser titular de dos patrimonios. Así como cada patrimonio es singular, único, no
hay dos patrimonios iguales.
c) Indivisible: El patrimonio no se puede dividir. Sino pasa a ser otro patrimonio.
d) Inenagenable: No se le puede quitar el patrimonio a una persona.

Está compuesto por los bienes, dentro de los cuales están los materiales, aquellas cosas
que podemos ver y tocar, y los inmateriales, aquellos que no podemos ver ni tocar pero
que sabemos que nos pertenecen, como los créditos, las herencias, etc; y por las deudas.
Los romanos en un principio no contempleaban las deudas dentro del patrimonio.

Suele caracterizarse al Derecho Real como un señorío inmediato sobre una cosa. Se
habla también de una recta relación entre el sujeto y la cosa. El Derecho Personal
consiste en una relación entre dos personas determinadas, un sujeto activo, porque
compete una acción, y otro pasivo, porque le toca padecer ser constreñido al
cumplimiento de una prestación. No puede haber relación entre una cosa y un sujeto,
sino necesariamente entre personas. En el derecho real hay un señorío sobre una cosa
posibilitado por un área de libertad de acción que está obligado a respetar todos los
demás miembros de la comunidad.

Sus características se describen en sus diferencias:

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

LA RELACION JURIDICA Entre el titular y todos losEntre sujeto activo y pasivo

miembros de la comunidad. de una obligación.
DE QUIEN SE ESPERA EL Sujeto pasivo Persona determinada desde
DEBER QUE indeterminado: todos el nacimiento de su
CUMPLIMENTE EL constreñidos a un deber derecho, al quedar como
DERECHO SUBJETIVO. genérico de abstención. sujeto pasivo por
obligación originada de
contrato, ley, etc.
CONTRA QUIEN SE PUEDE Contra quien Contra el deudor que no
ACCIONAR. eventualmente interfiera en cumple en su oportunidad
el ejercicio del señorío. la prestación.
OBJETOS. Cosas necesariamente Pueden ser indeterminadas.
determinadas y de Se trata de actos ajenos que
existencia actual. tienen interés patrimonial.
COMO SE RELACIONA CON Inmediata, sin necesidad de Mediata, a través de un dar,
EL OBJETO. colaboración activa de un poner a disposición, un
ningún sujeto. hacer una especificación del
sujeto pasivo
OPONIBILIDAD. Absoluta, persecutoria y Relativa solo al deudor y a
preferencial contra quienes sus herederos y
adquieran con concurrente con los otros
posterioridad cualquier créditos que obliguen al
derecho real sobre la mismo deudor.

3
 UNLAM

misma cosa.
ESTRUCTURA Y Debidos al ordenamiento Según las libres
CONTENIDO. vigente y no modificable convenciones de las partes.
por la voluntad de las
partes.
TIPOS. Solo las taxativamente Tan variado como la
previstas por el derecho imaginación puede surgir
objetivo. dentro de los límites de la
licitud jurídica.
FUNCION ECONOMICA. Apropiación y disfrute de Organización jurídica de
los servicios. bienes.

6.3. LA POSESIÓN: Concepto, elementos y naturaleza jurídica de la posesión. Clases

de posesión. Adquisición y pérdida de la posesión. Los vicios de la posesión.
Posesión de buena y mala fe. La tutela posesoria. Interdictos: adquirir
(adipiscendae possessionis causa); retener (retinendae possessionis) y
recuperar. (recuperandae possessionis causa).

La palabra possessio (Posesión) designa el poder de hecho que alguien tiene sobre la
cosa corporal, con ánimo de tenerla para sí. Se trata siempre de un señorío de hecho, en
el que interesa esa relación afectiva con la cosa, con independencia de su derecho a
poseer. El dueño de una cosa, por la regla general, es al mismo tiempo el poseedor de
ella, pero si la pierde o se la sustraen, dejara de ser el poseedor aunque siga siendo en
dueño.
Al hablar de posesión, estamos siempre tratando una cuestión de hecho y no una
cuestión de derecho. Esto es lo que la diferencia de la propiedad o dominio, que es
siempre un señorío de derecho, en virtud del cual el dueño es titular jurídico de la cosa.

Sus efectos principales son:

a) Por medio de la posesión se puede llegar a ser propietario, por el dominio de una
“res nec manciupi”; por medio de una posesión continuada se puede usucapir una
cosa; al entrar en posesión de una “res nullíus” lo hace propietario de ella; el
poseedor de buena fe de una cosa adquiere los frutos de ella.
b) La posesión es importante en la reivindicación. Quien reivindica por carácter de la
posesión, está obligado a suministrar toda la prueba, mientras que el demandado
no necesita probar nada.
c) El poseedor resulta protegido contra los ataques de hecho de terceros que
pretendan turbarle su posesión o despojarlo de ella. El principio general es que si
alguien se cree con derecho a la cosa, debe demandarlo por las vías que
correspondan.

Se ha dicho que hay posesión cuando una persona tiene una cosa bajo su poder, con
intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. El hecho de tener la cosa
en nuestro poder es lo que se ha de llamar “corpus”, en tanto que la intención de ejercer
sobre ella un derecho de propiedad recibe el nombre de “animus”. Consecuentemente los
elementos son:
a) El corpus: La relación física con la cosa, su disponibilidad material.
b) El animus: Intención de poseer y de ejercer los derechos que la posesión confiere.
Es el elemente espiritual, subjetivo.
4
 UNLAM

A los problemas que ha dado lugar la posesión, se suma el más intricado de ellos que es
el que refiere a su “naturaleza jurídica”, sosteniendo algunos que es un “hecho”, en tanto
que otros lo consideran un “derecho”. Ambas teorías tienen cabida en el derecho
romano, pero a partir de los glosadores tiene más adhesión la teoría que atribuye a la
posesión la facultad de un derecho.
Savigny expuso más detalladamente la teoría de que la posesión es un hecho, partiendo
de la base de que la misma se funda en circunstancias materiales sin las cuales no se
podía concebir. Argumenta que la posesión se opone a propiedad dentro del petitorio, ya
que la primera se presenta en juicio como situación de hecho, en tanto que la segunda es
un derecho que se trata de reestablecer. Al no constituir la posesión por sí misma un
derecho, su violación no es en rigor un acto perturbatorio del orden jurídico y no puede
llegar a serlo, salvo que a la vez se ataque un derecho de cualquiera.
Para Savigny la posesión es un hecho al que determinadas circunstancias la ley le asigna
efectos jurídicos, como ocurre cuando el poseedor es perturbado en su ejercicio y tiene
derecho a usar la especial defensa interdictal.
Von Ihering se enfrenta a Savigny, ya que entiende que la posesión es un derecho. Para
fundar su teoría parte del concepto de que “los derechos son los intereses jurídicamente
protegidos”. Sostiene que el interés que implica la posesión constituye la condición de la
utilización económica de la cosa. A este elemento el derecho añade en la posesión un
elemento formal: la protección jurídica y de tal suerte, concurre en la posesión todas las
condiciones de un derecho. Proclama que si la posesión como tal no estuviese protegida,
no constituirá más que una relación de puro hecho sobre la cosa; pero desde el momento
en que cuenta con la tutela jurídica, reviste el carácter de relación jurídica, es decir,
constituye un derecho.
Ihering llega a la conclusión de que la posesión ha sido reconocida como un interés que
reclama protección y que es digna de obtenerlo; y todo interés que la ley tutela debe
recibir del jurista el nombre de derecho, considerado como institución jurídica el
conjunto de los principios que a tal interés se refieren. La posesión como relación de la
persona con la cosa, es un derecho como parte del sistema jurídico, es una institución de
derecho.

Clases de posesión.
Se dividen en:
1) Posesión civil. Es aquella que está protegida por el ius civile y por medio de ella se
puede acceder a la propiedad. Aparte de tratarse de una verdadera possessio
requiere una justa causa de posesión. Esto significa que la posesión de la cosa
tenga un título jurídico que la justifique. Así, haberla adquirido por causa de
compraventa, por causa de donación, por causa de legado, etc. Siendo de buna fe y
cumpliendo los demás requisitos de la usucapio, permite que el poseedor civil se
transforme en propietario quiritario de la cosa. Cuenta con la protección de los
interdictos, así como la actio Publiciana in rem.
2) Posesión pretoriana. Es la posesión protegida por el pretor, por medio de los
interdictos. Con estos procedimientos especiales, el poseedor puede defenderse
contra toda usurpación o perturbación. Los poseedores que pueden acudir a la
defensa interdictal son los siguientes:
a) Todo poseedor que acredite poseer, o haber poseído la cosa con voluntad para
tenerla para si. En esta situación se pueden hallar el poseedor que es
propietario; el poseedor de buena fe que creyera erróneamente que es
propietario; el ladrón quien puede interponer los interdictos, no contra la
persona que había sufrido el hurto.
5
 UNLAM

b) El pretor protege también a otros poseedores de cosas, a los cuales, por

razones de aequitas, considerada que hay que proteger. La protección
interdictal se amplía a ciertas personas, a las cuales denominamos
poseedores, a pesar de que están reteniendo la cosa a otra persona. Esto
sucede a aquellos que han recibido la concesión del ager publicus y pagan por
ello; el acreedor pignoraticio que retiene como garantía la cosa de otro. Quien
se la entregó en pignus continúa siendo el poseedor civil; el precarista, aquel
que ha rogado a otro que le conceda la posesión de una cosa mueble o
inmueble. Su posición está protegido por interdictos contra terceros; el
secuestrario, aquel que retiene las cosas discutidas por los litigantes en
apuesta o en un proceso. Es de interés del secuestrario el contar con los
interdictos posesorios.

Adquisición y pérdida de la posesión. La posesión se adquiere por el cuerpo y el

ánimo (corpore et animo). Poseer es tener en la mano una suma de dinero o estar
instalado en un fundo después de haber dado una vuelta en el. Pero además se requería
que la posesión se lograse por justo título, de buena fe, en forma pacífica y sin vicios, es
decir sin violencia, clandestinidad o precariedad.
La posesión se perdía o extinguía por la pérdida de alguno de los elementos o de ambos.
Por eso tenemos:
a) Perdida del cuerpo: Cuando a pesar de tener la intención, ánimo de poseer, por
varios motivos, se pierde. Por ej.: extravió de un animal.
b) Perdida del ánimo: Ocurría aun cuando el poseedor, aun reteniendo la cosa,
determinada su voluntad de no querer seguir poseyéndola. Es decir, de poseedor
que era, se transforma ahora en un mero tenedor. Esto ocurría por la voluntad del
poseedor, solo por el animus, ya que seguía manteniendo el corpus.
c) Perdida del cuerpo y del ánimo: Ocurre cuando el poseedor cede la cosa a otro, se
la vende, o la abandonó o cuando el poseedor muere.

Posesión de buena y mala fe. Vicios de la posesión.

La posesión puede ser:
1) Legitima: Cuando sea el ejercicio de un derecho real (dominio, uso, usufructo,
habitación etc)
2) Ilegitima: Cuando no sea el ejercicio de un derecho real. Estas pueden ser:
a) De buena fe: Existe cuando el poseedor por ignorancia o error de un hecho
excusable se persuadiere sin duda alguna de la legitimidad de su posesión, es
decir, crea que el que le trasmitió la posesión era titular del derecho o tenía la
capacidad para transmitirlo o constituirlo.
b) De mala fe: Toda vez que no haya buena fe, se clasifica en:
I.- Simple mala fe no viciosa: Cuando el poseedor haya debido conocer la
legitimidad de la posesión o haya tenido razones para dudar de ella.
II.- Mala fe viciosa: Se relaciona a cosas muebles, cuando se haya adquirido por
hurto o abuso de confianza, y con relación a inmuebles, cuando sea violenta,
clandestina o abuso de confianza.
Los vicios de la posesión son relativos, lo que significa que puede delegarlos el que los
sufrió y que la posesión seguirá viciosa hasta que no se purguen los vicios que la afectan.

La tutela posesoria. Interdictos: adquirir la posesión (adipiscendae possessionis causa),

retener la posesión (interdicta retinendae possessionis) y recuperar la posesión
(interdicta rescuperandae possessionis).
6
 UNLAM

El poseedor cuenta con los interdictos para demandar el reconocimiento o protección de

su posesión frente al despojo. Existen tres grupos de interdictos para proteger la
posesión. Unos se ejercen ante la amenaza de despojo, y son aquellos que sirven para
adquirir la posesión (adipiscendae possessionis causa), retener la posesión
(interdicta retinendae possessionis); se utilizan antes de que el despojo se consume, esto
es, cuando alguien perturba la posesión. Los otros se utilizan cuando el despojo ya se
realizó, para pedir la restitución del objeto: son los interdictos que sirven para recuperar
la posesión (interdicta rescuperandae possessionis).

Interdicto de retener la posesión (interdicta retinendae possessionis).

Los interdictos que analizamos cumplen con una función restitutoria, puesto que quien
pierde debe reintegrar al otro en la posesión. Ambos son dobles porque a pesar de que
sea uno quien lo pide, la situación de los litigantes es semejante, pudiéndose desempeñar
como actor o demandado. Son prohibitorios porque lo hace el pretor para prohibir el uso
de la fuerza u otros vicios, dirigiéndose a ambos con el mismo lenguaje, a fin de
mantener la posesión que esté libre de dichos vicios posesorios. El procedimiento había
que interponerlo dentro del año.
a) Uti Possidetis. Mediante este interdicto, referido a los inmuebles, el pretor ordena
que sea preferido aquel que en el momento en que otorgue el interdicto posea sin
violencia, sin clandestinidad y sin precariedad, respecto de su adversario.
La fórmula edictal era: “Prohíbo que se haga violencia para que poseáis, tal como
poseéis, los edificios de que se trata, y que no poseéis, el uno respecto del otro con
violencia, clandestinamente ni en precarios”.
Conforme a ello triunfara quien tiene la posesión justa de la cosa. El concepto está
dado por la frase “nec vi, nec clam, nec precario”. Acá están señalados los tres
vicios: vi, es decir, haberla obtenido con violencia; clam, el haberla obtenido
clandestinamente, ya sea pro un procedimiento oculto o tomando precauciones
para que no se entere quien estaba poseyendo; y precario cuando alguien se la
pide al poseedor como precarista. Si esta alguno de estos elementos se llama
posesión viciosa, injusta o improbada.
Estos vicios se llaman relativos, porque no pueden ser opuestos por vicios de
terceros, sino del litigante al otro.
b) Utrubi. Es un interdicto pero protegiendo la posesión de cosas muebles. El pretor
ordena que sea preferido aquel que durante la mayor parte de aquel año haya
poseído la cosa @nec vi, nec clam, nec precario”. Si bien se habla solo del vicio vi,
hay que agregar los otros integrando la redacción con la exeptio vitiosae
possessionis. Respecto de los vicios rige la misma regla de relatividad que en el
uti possenditios sobre el procedimiento.
A diferencia del uti possendetis se requiere la posesión de la cosa mueble durante
el mayor periodo de tiempo del último año ANTERIOR al interdicto.
A los efectos del cómputo, se puede accionar la posesión del poseedor anterior.
Rigen reglas distintas de las relativas a las usucapio. Acá únicamente interesa que
ninguna de las posesiones que se accede fuera viciosa respecto del adversario.
Se trata también de un interdicto prohibitorio que funciona cuando el vencedor
es el poseedor actual que la tuvo durante la mayor parte del año anterior, pero a
veces puede ser restitutorio.

Interdictos para recuperar la posesión (interdicta rescuperandae possessionis).

7
 UNLAM

a) Unde vi. Se concede este interdicto a aquel que estaba poseyendo un inmueble y
alguien lo ha despojado empleando la violencia, a los efectos de que se le restituya
la posesión, siempre y cuando que esta no sea vicioso respecto del adversario.
Debe ser intentado dentro del año a partir de la expulsión. Luego del año, el
pretor daba una actio factum.
El interdicto estaba limitado a los inmuebles. Respecto de las cosas muebles, su
poseedor quedaba amparado por la actio furti (caso de hurto) o la actio vi
bonorum raptorum (caso de robo). Es necesario que se lo haya expulsado por
medio de la fuerza de otro. Se considera tal no solamente el haber ejercido
violencia personal sobre el poseedor, expulsándolo de su fundo, sino también
cuando el poseedor se ve obligado a huir, aterrado ante la presencia de una turba
que ocupa el fundo.
La fórmula contiene la llamada “Exceptio vitiosae possessionis” que funciona en
forma relativa. A quien le quitara un fundo por violencia, podía optar entre el uti
possidetis y el unde vi. El segundo tiene la ventaja de que aparte del fundo o
edificio, comprende también las cosas muebles que estaban en ellos y los frutos,
contados desde la expulsión y no como en el uti possidetis desde la interposición
del interdicto. No está claro si se recupera la posesión anterior o se comienza una
nueva, lo que podría ser desventajoso para quien este usucapiendo la cosa.
b) Unde vi armata. Protege a aquel que es despojado del inmueble, por medio de la
violencia ejercida por una banda armada o simplemente con armas. A diferencia
del anterior, aquí no rige la Exceptio vitiosae possessionis, ya que a causa de la
atrocidad del delito, en todos los casos, incluido el poseedor que había perdido la
posesión por violencia, clandestinidad o precariedad, y procediera a expulsar con
el empleo de armas a quien se le había arrebatado, debiendo restituirla. Por
armas se entiende no solo escudos o espadas, sino también palos y piedras o
cualquier elemento contundente que sea usado para causar daño.

6.4. LA PROPIEDAD: concepto, contenido y caracteres. Limitaciones legales al

derecho de propiedad. Modos de adquisición de la propiedad. Modos
originarios y derivativos. Defensa de la propiedad. Reivindicación (rei
vindicatio): condiciones de ejercicio, prueba y efectos. Usucapión (usucapio y
longi temporis preaescriptio).

La propiedad se presenta como el potencialmente más pleno y absoluto señorío jurídico

sobre una cosa corporal. Señorío porque hay un poder directo e inmediato sobre la cosa.
Jurídico por su carácter ideal, que puede prescindir del efectivo poder o control sobre la
cosa, contrariamente a lo que ocurriría con la posesión, que requiere un efectivo poder
de hecho. Potencialmente mas plano y absoluto por la plenitud de facultades, que no se
agota en una enumeración y que se presenta como un todo unitario potencialmente
entero, aunque haya limitado algunas de sus facultades. Sobre una cosa corporal, porque
era extraña para los romanos la idea de una propiedad sobre inmaterialidades, obra
literaria, nombre comercial, etc.

Los romanos afirmaban la existencia de un derecho de propiedad con expresiones como

“esta cosa es mía” (haec res mea est) Sin embargo, también creían que no se tiene derecho
de propiedad sobre una cosa si no se tiene la cosa.
También, en la época clásica, no se hablaba de una trasferencia de la propiedad, sino se
decía translatio rei (trasferencia de la cosa). Recién en el S I a.C. se empezó a identificar el
derecho de propiedad con una palabra: dominium, proveniente de Dominus.
8
 UNLAM

Caracteres. Es Absoluta: Porque todas las facultades del titular que no están
taxativamente prohibidas o limitadas quedan indeterminadas e infinitas. Si su contenido
se halla en algún momento restringido por límites, al desaparecer cualquiera de estos, el
derecho de la propiedad recobra automáticamente el campo perdido.
También se vincula al carácter de absolutez esa tendencia de la propiedad sobre la cosa a
ejercer una especie de atracción de la propiedad de las cosas que se le unan natural o
artificialmente, lo que se concreta en la institución de la accesión.
Es perpetua: Porque no se extingue por el ejercicio, ni lleva en si una causal de extinción,
ni puede ser constituida por un plazo determinado. Si puede pactarse que el adquiriente
debe retransmitirla al cabo de un tiempo al transmitente.
Es exclusiva: Porque no se concibe una simultánea titularidad de dos o más sujetos sobre
una misma cosa. El condominio se basa en la coexistencia de de varios derechos de
propiedad de distintos sujetos, pero sobre partes alícuotas o ideales de una cosa.

Contenido. La doctrina romano no definió la propiedad ni su contenido. Solo los

glosadores medievales lo intentaron: derecho de usar y disponer plenamente de la cosa
propia (ius utendi et abutendi re sua) al que se le suele añadir el derecho a gozar (ius
fruendi).
Los caracteres de absoluta y elástica que definen a la propiedad hacen que resulte mas
practico determinar negativamente el contenido de aquella a través de los límites que el
ordenamiento legal fue imponiendo a la plenísima facultad del aprovechamiento y la
disposición de la cosa.
Se paso de un régimen de absoluta libertad, de una excluyente soberanía del
paterfamilias a otro en el que se regulan límites en razón del interés colectivo y de los
vecinos.
Se distingue así limitaciones de derecho público y de derecho privado.

Historia del derecho de propiedad. En la etapa pre-cívica (Gens) parece haber habido,
en primer lugar, un régimen colectivo de apropiación y disfrute de las tierras. Y, en
segundo lugar, una titularidad familiar sobre los elementos de producción, sobre los
rebaños y lo cosechado por el grupo, y una asignación de cada individuo de los bienes de
uso individual.
La primera referencia de la propiedad privada en roma nos la da la tradición que tribuye
a Rómulo el haber distribuido entre los patres lotes de una media hectárea. En el suelo
romano de los primeros tiempos coexistió la propiedad comunitaria abierta a los
ganados de todos y la propiedad privada de cada grupo familiar.
Cuando la Gens fue perdiendo su carácter de unidad política autónoma, su señorío
territorial se fue diluyendo en la soberanía que titularizaba la civitas y el dominio que
sobre las tierras fueron desgajando las familias agnaticias.
Aquel dominio familiar del suelo era un perpetuo derecho de usufructo para la familia. El
jefe de la familia aparecía como un gerente de ese usufructo inalienable.
Su mancipium, en lo económico, era una jefatura gerencial originaria, es decir, sin
representación, se llego a confundir en el paterfamilias la titularidad de asignación y
disposición, la propiedad privada e individual.
Quedo definido como la propiedad quiritaria:
a) Titulariado solo por el sui iuris romano.
b) Recayendo sobre cualquier mueble en el territorio Romano.
c) Solo trasferible por medio de una mancipatio o una in iure cessio.

9
 UNLAM

En los casos de apropiación en que alguno de estos tres supuestos faltaba se presentaban
situaciones que fueron mereciendo un régimen de tutela que configuro tres tipos de
propiedad:
a) La peregrina cuando el titular no era ciudadano Romano.
b) La provincial cuando el objeto era un fundo ubicado en el ager publicus (territorio
provincial).
c) La bonitaria cuando una res mancipi simplemente tradicionada – sin los actos formales
de la mancipatio o la in iure cessio-.
Pero estos tres tipos de propiedad entraron en proceso de equiparación o unificación
con la quiritaria.
En la época justiniana hay una sola clase de propiedad, que conserva lo esencial de la
quiritaria, pero que presenta de la provincial la condición de sujetabilidad al impuesto
fundario y a límites en el interés público, y de la bonitaria, la ausencia de formas
solemnes de transmisión.

Limitaciones legales del derecho de propiedad

Limitaciones de Derecho Público. En la Ley de las XVII tablas y en el status de municipios
se encuentra la prohibición de enterrar o cremar cadáveres en fincas urbanas.
El pasaje forzoso, solo impuesto provisionalmente mientras dure la intransitabilidad de
un camino público; o permanentemente a favor de quien tiene el ius sepulcri.
Los fundos colindantes con ríos navegables deben soportar el uso de la ribera.
En el periodo clásico se impusieron reglamentos sobre la altura, la distancia y la estética
de los edificios.

Limitaciones de Derecho [Link] la Ley de las XVII Tablas se podrá exigir al vecino
el corte hasta 15 pies de altura de las ramas de un árbol extendido más allá del límite.
También se tenía el derecho de pasar en días alternos al fundo contiguo a recoger los
frutos de las plantas propias. En caso de un fundo incomunicado como resultado de una
acción divisoria. El juez podría imponer una acción de paso.
Las fuentes de agua debían correr de forma natural, prohibiendo la destrucción o
construcción que afecte el cauce.

Modos de adquisición de la Propiedad. Son los hechos jurídicos que establecen la

adquisición por parte de una persona determinada del derecho de propiedad sobre una
cosa.
Las fuentes romanas distinguen entre modos de adquisición del ius naturale o ius
genitum, comunes a todos los hombres, y modos propios del ius civile, reservado
exclusivamente para los ciudadanos romanos.
Otra clasificación es la de modos derivados y modos originarios, según que el derecho se
origine para su titular, con relación jurídica o sin ella.
Modos originarios.
a) Ocupación. Consiste en la toma de posesión de una cosa que no tiene dueño, con
la voluntad de tenerla como propia. Son objeto de esta las islas, las cosas
encontradas en el litoral marítimo, animales salvajes, etc; las res hostiles, es decir
las cosas pertenecientes a los enemigos, con exclusión del botin belico y del suelo.
Las cosas abandonadas por sus dueños con signos evidentes de no quererlas
tener más como propiedad resultan res nullíus desde el instante del abandono y
su adquisición se opera por ocupación.
b) Accesión. Se agrupan tradicionalmente varias hipótesis de unión entre cosas de
distintos dueños, de las que se considera principal y atrae para su dueño la
10
 UNLAM

propiedad de otra y otras, consideradas accesorias. Un primer grupo de hipótesis

lo constituyen las accesiones de inmueble a inmueble debidas a los incrementos
fluviales. Se agrupan en caso de Accesio de inmuebles a inmueble: I) Aluvio,
cuando partículas de tierra llevadas por la corriente incrementan paulatinamente
los fundos ribereño; II) Avulsio, cuando una porción de tierra impulsada por la
corriente se adhiere en forma estable a un fundo ribereño; III) Cuando aflora una
porción de tierra en medio del rio; IV) Cuando al abandonar su curso el rio, queda
su lecho entera y establemente abandonado por el rio; En estos dos casos hay
también una adquisición irrevocable a favor del propietario del fundo ribereño.
Todas estas accesiones tiene lugar siempre que los fundos sean linderos.
Casos de Accesio de muebles a inmuebles: I) Hay una adquisición irrevocable de
las semillas germinadas y plantas arraigadas; II) Se produce la adquisición para el
dueño de un fundo de la edificación construida en el, si los dueños de ambas cosas
son diferentes, entonces el dueño de un fundo no podía alterar la estructura y el
dueño de la propiedad construida conservaba la propiedad de los materiales
utilizados.
Cosas de Accesio de mueble a mueble: I) Según que la adhesión de cosas metálicas
con intermediación de otro metal o sin ella la adhesión se considera revocable o
irrevocable respectivamente; II) Los materiales de teñir o escribir acceden al
material teñido o escrito; III) Por el contrario de que la tela o tabla pintada accede
a la pintura; IV) Textura: Se considera revocable la adquisición de hilos por parte
del sueño del cañamazo o de tela bordada.
En cuanto a la eventual indemnización por pérdida sufrida de la cosa accesoria
hay que distinguir entre: Si es revocable se ejercía una actio para obtener la
separación de la cosa accedida; Si era irrevocable se otorgaba en la época
Justiniana acciones para obtener el resarcimiento. En el derecho clásico se le
concedia al dueño de la cosa accesoria que se hallase en posesión de la principal
una Exceptio doli ante la reivindicación planteada por el sueño de la última. Con
ello podía conseguir el total valos estimado de la cosa accesoria.

c) Especificación. Se requiere para esta: 1) transformación de una especie nueva; 2)

efectuada por quien no es el dueño de la especie original; 3) sin consentimiento
del dueño y 4) con ánimo de tenerla para sí. Justiniano distingue según no sea o
sea posible volver las cosas a su estado primitivo habrá especificación o no
respectivamente.
En el derecho clásico no se extinguía la buena fe del especificador, pero Justiniano
la hace condición necesaria para la adquisición.
d) Confusión y commixtio. La primera es una mezcla de cosas liquidas o en fusión; la
segunda es una mezcla de cosas sólidas. En ambos casos, siempre que no pueda
hablarse de cosa principal y accesoria ni de una especie nueva resultante de la
mezcla. Los propietarios de las cosas mezcladas eran considerados condóminos
en forma proporcional o podía reivindicarlas. No había adquisición de la mezcla
con excepción de las monedas.
e) Adquisición de los frutos naturales. Por lo general son adquiridos por los dueños
originarios, pero a veces por terceros que tienen sobre ella un derecho real,
personal o son poseedores de buena fe. También por simple separación
(adquirientes enfiteutas y de buena fe) los adquirientes están obligados a restituir
al propietario reivindicante los no consumidos; y por percepción (adquirientes
usufructuarios y arrendatarios) adquieren los usufructuarios y los arrendatarios.

11
 UNLAM

f) Usucapio. Es el modo de adquisición mediante la posesión y por un cierto tiempo

y con concurso de otros requisitos. Ya la ley de las 12 tablas regulaba “la posesión
y la auctoritas sea de dos años para el fundo y de un año para las restantes cosas”.
Quedaban así establecidas que la garantía de evicción debida por el que daba en
una mancipatio debía durar lo necesario hasta que en virtud de la usucapio
quedara confirmado el derecho de la propiedad del que había recibido la cosa en
esa mancipatio.
La usucapio venia así a superar toda duda en cuanto a la pertenencia de una cosa
y evitaba la necesidad de remontarse en el tiempo para ir justificando la
legitimidad de los títulos de los distintos propietarios sucesivos. La usucapio
obviaba la imposibilidad de probar los orígenes de un determinado dominio.
La adquisición por usucapio era solo posible a propósito de cosas usucapibles del
dominium es iure quiritium y de sujetos que fueran ciudadanos romanos.
Las 12 tablas establecieron que los extranjeros no podían usucapir, quienes le
habían transferido cosas estaban obligados a prestarle indefinidamente la
garantía de evicción.
El derecho arcaico y preclásico no imponía para la usucapio otra condición que la
de no recrear sobre cosas furtivas o poseídas con un acto inicial de violencia. Al
fin de la época clásica los comentaristas resumían en: I) Res habilis. La cosa debía
ser susceptible de usucapio. No lo eran las res extra comercium, las cosas furtivas,
los regalos hechos en provincia al promargistrado, las cosas del fisco y personales
del emperador los fundos de la dote o los rústicos del pupilo, etc.; II) Titulus. En la
iusta causa usucapionis, hipótesis que habría justificado la inmediata adquisición
de la cosa si no hubiera habido algún vicio o defecto en el acto de transmisión; III)
Fides. La bona fides aludía a la convicción del usucapiente de que su posesión no
era lesiva del derecho de otra persona. Esta convicción era exigida, con respecto
al momento inicial de la posesión; IV) Tempus. Antes de su fusión con la
praescriptio longi temporis, el periodo de posesión exigido para la usucapio
seguía siendo el de la ley de las 12 tablas: dos años para los inmuebles y uno para
las cosas muebles, pero para la usucapio hereditatis se requería tan solo un año.
g) Longi temporis praescriptio. La praescriptio longi temporis era un modo típico
de mantener la possessio o usufructo de los fundos provinciales, era un Exceptio
que se oponía a una reivindicatio utilis porque no reivindica un dominum ex iure
quiritium, sino una propiedad provincial. Podrá invocarse cuando se había
poseído por mas de 10 0 20 años según el titulo fuera de la misma civitas en que
estaba el fundo provincial o no.
Era un medio procesal apto para tutelar la disposición del fundo provincial. En el
derecho Justiniano designo al régimen de adquisición de cualquier inmueble y con
el mismo plazo de 10 o 20 años de la praescriptio a los fundos provinciales. Los
cinco presupuestos se exigen para ambas instituciones. (habilis, titulus, fides,
possessio, tempus)
Modos derivados.
a) Mancipatio. La mancipatio es el negocio jurídico más característico del derecho
romano. Un negocio que se perfecciona con la formal dación del precio por una
parte y de la cosa por la otra parte.
En los tiempos históricos se hacía ante cinco testigos y un libripens (sostenedor
de una balanza) La parte activa toca con un trozo de cobre la balanza mientras
pronuncia palabras solemnes que constituyen el ius calificante del acto.

12
 UNLAM

La justicia pontificial extendió el uso de aquella primitiva venta real como

encuadre para los actos jurídicos relativos a antiguas y sobrevivientes
instituciones.
La mancipatio se convirtió en un negocio abstracto que daba los marcos formales
para solemnizar los actos jurídicos de distintos contenidos o finalidades:
transferencia de dominio quiritario, transferencia de fiducia de la familia,
constitución de mancipium sobre un alieni iuris ajeno a la familia, constitución de
manus sobre una mujer, nexum, etc.
b) In iure cessio. Consistía en una estilizada ficción de reivindicación. El propietario
y la persona a quien se deseaba transferirle el dominium se presentaba ante el
magistrado. El que pretendía adquirir reivindicaba falsamente la cosa, el alienante
callaba. El pretor consideraba entonces establecida la titularidad del reivindicante
y efectuaba su adjudicación.
c) Tradición. Es la puesta a disposición de la cosa por el alienante al adquiriente.
Para que se completara la transferencia se requería: 1) que la cosa fuera res nec
mancipi; 2) que estuviese en el dominius ex iure quiritium del tradente; 3) que este
quisiera efectivamente transferirla a la contraparte y esta aceptarla y 4) que
existiere una relacion jurídica que, de acuerdo con el derecho objetivo, fuera apta
para justificar la transferencia del dominio. Podría ser la transferencia por
cumplimiento de la prestación del deudor, o con el fin de celebrar un mutuo, o
establecer una dote, etc. Con el tiempo aque requisito de la efectiva transferencia
de la cosa fue sufriendo atenuaciones de distinto orden que subrayaban la
importancia creciente dada por la intención de hacer tradición.
d) Audicatio. Es el pronunciamiento del juez en juicios divisorios en el que se
atribuye a primitivos condominios la propiedad exclusiva sobre las distintas
porciones en que se ha dividido la cosa común.
e) Litis aestimatio. Tiene lugar como adquisición de la cosa litigiosa a favor del
poseedor o tenedor que, habiendo perdido el juicio, en vez de restituir la cosa
prefiere pagar la condena pecuniaria y quedarse con la cosa.

Reivindicación. Es la acción del que pretende ser propietario ex iure quiritium y que no
se halla en posesión de la cosa contra el poseedor, para lograr la restitución de ella o
pago de su valor.
A fin del periodo clásico se permitió accionar contra el tenedor a nombre de otro.
Justiniano extendió la posibilidad de ser demandado tanto al que dejo dolosamente de
poseer la cosa como aquel dejo llevar al juicio sin haberla nunca poseído, engañando así
al actor en cuanto a la identidad del poseedor y permitiendo eventualmente que este
pudiera usucapir.

Procedimiento. En los primeros tiempos la reivindicación se tramitaba como la legis

actio sacramento in rem, en la que ambas partes debían afirmar y probar se derecho de
propiedad.
Pero lo corriente a partir del periodo clásico fue la formula petitoria vel arbitraria, en la
que también solo el acto incumbe la prueba de su derecho de propiedad: si el demandado
tiene la possessio ad interdicta, queda con la cosa si el actor no prueba su derecho. Si, por
el contrario, lo prueba, el juez ordena en clausula arbitraria, devolver la cosa y efectuar
ciertas restituciones accesorias. Si el demandado no lo hace, tiene lugar la clásica
condena pecuniaria con la estimación por juramento del actor.
Tres actitudes podía tomar el poseedor al ser demandado:
a) Abandonar la cosa.
13
 UNLAM

b) Negar su cooperación para que se entable la litis contestatio; el pretor ordena

soportar que el actor se la lleve sin nada más.
c) Aceptar el juicio y dar garantías de asegurar el resultado de la condena, si no lo
hace el pretor da la posesión de la cosa al actor que está dispuesto a dar aquellas
garantías y que se beneficia al no tener el cargo de la prueba.

Restituciones. La cosa reivindicada debía ser restituida con todo cuanto el actor hubiere
tenido si le hubiere sido devuelta en momento de la litis contestatio:
a) La cosa reivindicada y sus accesorios.
b) Los frutos percibidos desde la litis contestatio y los que se dejaron de percibir por
negligencia.
c) Los percibidos antes, de existir todavía.
d) Los percibidos y dejados de percibir antes.
e) Las indemnizaciones por los daños ocurridos desde la litis por el dolo o la culpa
de un poseedor de buena fe.
f) Las indemnizaciones por las daños anteriores debidos a dolo o culpa y por los
daños posteriores de un poseedor de mala fe.

Impensas. El propietario reivindicante debía resarcir los gastos hechos por el poseedor
en razón de la cosa:
a) Los gastos necesarios, sin los cuales la cosa hubiera perecido o sufrido daños,
deben ser reintegrados al poseedor de buena fe, no al de mala fe. Ambos tendrán
un derecho de retención hasta ser satisfechos.
b) Los gastos útiles que han producido un mayor valor objetivo de la cosa deben
abonarse al poseedor de buena fe en el monto del mayor valor producido.
c) Los gastos voluptuarios que no han añadido un valor objetivo a la cosa no dan
lugar a resarcimiento, pero si a llevarse las cosas que se concretaron.

6.5. CONDOMINIO: concepto y reglas.

Se denomina condominio a la existencia de dos o más titulares de derecho sobre una

cosa.
Por el carácter exclusivo del dominio, dos o más personas no pueden denominarse
dueños de la misma cosa. Pero se puede dar figura al condominio.
Los condominios mantienen una comunidad, no sobre las partes divisas materiales de la
cosa sino sobre cuota parte ideales de dicho condominio.

Reglas que rigen el condominio:

a) Actos de disposición: Cada uno de los condóminos puede, por su cuenta y sin
consentimiento de los demás, disponer de su cuota parte ideal, enajenándola o
gravándola con un pignus. En cambio, para disponer de la totalidad de la cosa es
necesario el acuerdo de todos los condominios.
b) Actos de uso y administración de la cosa común: Cada condómino puede usar la
cosa actuando independientemente, si bien cualquiera de los otros se puede
oponer. Este derecho de veto no se funde en el ejercicio por parte del dominio,
sino en la cotitularidad solidaria patrimonial, que se ejerce en porciones
abstractas. Un condómino no puede realizar actos materiales sin el
consentimiento de los demás. Esto tenía importancia en lo relativo a
construcciones e innovaciones en la cosa común, por lo que era conveniente que

14
 UNLAM

el condómino que quisiera hacerlas con el consentimiento preventivo de los

otros.
Justiniano establece que las relaciones entre los condóminos es un cuasi contrato.
Por ello tiende a limitar el ius prohibendi, supeditando las consecuencias de un
acto ya realizado de la comunión de bienes, lo cual se verá cuando se deban
decidir las consecuencias de la partición ante el juez.
La situación nacida de la communio es muy inestable, debido a las dificultades
existentes entre los condóminos para usa y administrar la cosa, razón por la cual a
todos y a cada uno de ellos se les otorga la posibilidad de lograr la partición
material de la cosa adjudicándose la parte material que les corresponde.

Tenencia. Se da cuando una persona tiene el corpus pero no el animus, ya que

reconoce en otro el verdadero dueño de la cosa. Por ej.: un inquilino.

UNIDAD 7. DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS.

7.1. IURA IN RE ALIENA.

Desde el principio la vindicatio o acción real se identificó con el primer derecho real, el
mancipium, poder unitario y absoluto del pater familias.
De ese derecho real absoluto se iría desglosando poderes y derechos sobre personas y
cosas de la familia: también ellos serán tutelados con acciones reales.
Los derechos llamados posteriormente iura in re aliena (derechos en cosa ajena) no
tienen otra definición unitaria que la de ser derechos reales limitados: reales por la
acción in rem y limitados porque abarcan solo una parte especifica del bloque de
facultades constituido por el dominio.
Esos derechos reales brotaron empíricamente, de acuerdo con las necesidades
socioeconómicas y lo que los caracterizo fue aparecer como un recorte ilimitado señorío
primitivo del mancipium, que por razones pragmáticas y no dogmáticas, se les fue
concediendo la eficacia de una actio in rem (vindicatio) con una progresiva extensión
erga omnes (frente a todos), que en los comienzos solo se concebía para el dominio o
propiedad.
Los primeros de esos derechos fueron la servidumbres rusticas, consideradas res
mancipi, luego las urbanas. También antiguos son el usufructo y el uso, convertidos en
reales al ser dotados de una acción con ellos y los derechos de habitatio y operae
servorum de la época justinianea la doctrina elaboro el concepto de servidumbres
personales. Del derecho honorario se originara el derecho real sobre tierra publica que
será absorbido por el de enfiteusis. También tomara cuerpo los derechos reales de
hipoteca y prenda, considerados como garantía.

7.2. SERVIDUMBRES: noción, caracteres y clasificación. Servidumbres prediales:

rústica y urbanas. Constitución, extinción y defensa de las servidumbres.

Las servidumbres son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa deviniera propia
del titular de cualquiera de esos derechos, ese derecho se extinguiría, confundido en la
absolutez del derecho de propiedad.
Para el derecho clásico, servidumbre era la sujeción jurídica permanente de un fundo
para proporcionar determinado beneficio a otro fundo ajeno, constituida de una vez por
los respectivos propietarios.

15
 UNLAM

En el derecho justinianeo, la categoría de servidumbre se alarga con la inclusión de las

equívocamente designadas servidumbres legales —que son, en realidad, límites legales
del dominio— y de los antiguos derechos de usufructo, uso, habitación y operae
servorum.
Estos últimos son involucrados en la categoría de las que se llamarán servidumbres
personales, frente a las servidumbres del período clásico, que ahora se las llama
prediales o reales.
A pesar de esa unificación sistemática existen significativas diferencias entre las
servidumbres prediales y las personales.

Caracteres y clasificación:

Cuando se habla de servidumbres predial como de un vínculo de sujeción de un fundo a

otro no debe entenderse que la relación jurídica se ha establecido entre los dos fundo,
esa relación jurídica solo puede establecerse entre personas, son ellas las que tienen
respectivamente el derecho de ejercitar y el deber de tolerar el ejercicio de la
servidumbre y entre ellos se desarrollaría una eventual reivindicación de la
servidumbre. El carácter real de la servidumbre predial consiste en que titular y gravado
no son individualizadas personas sino cualquiera que eventualmente devenga
propietario de uno u otro fundo; son los fundos, res (cosa), o la titularidad de ellos, lo que
determina a los sujetos activo o pasivo de la servidumbre.
Resultan comunes a las dos categorías los siguientes principios:
a) Para nadie hay servidumbre de la cosa propia. En el derecho de propiedad va a
confundirse el derecho real limitado cuando coinciden en un mismo titular.
b) La servidumbre no puede consistir en un hacer. Lo que la servidumbre impone al
propietario del fundo gravado es un padecer o soportar el ejercicio de la
servidumbre, o un no hacer.
c) No puede haber servidumbre de una servidumbre. Este principio se originó en la
imposibilidad de establecer un usufructo sobre una servidumbre predial.

Servidumbres prediales. Son derechos reales sobre cosa ajena consistentes en una
sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro. Derechos, por
lo tanto, transmisibles, en su aspecto activo y pasivo, a los sucesivos propietarios del
fundo dominante y del sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e
inseparables de los fundos.
Las servidumbres debían ser:

16
 UNLAM

a) Útiles: Por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, solo podían ser
ejercidas en la medida de la estricta unidad de este.
b) Inalienables: La servidumbre es inherente al fundo, por lo tanto se transmite con
este y no puede enajenarse separadamente.
c) Indivisibles: Las servidumbres no pueden surgir ni extinguirse por partes.
d) De causa perpetua: Los fundos deben presentar condiciones objetivas tales como
para que la utilidad sea permanente.
e) Posibles: El ejercicio de la servidumbre debe ser posible, para lo cual puede ser
indispensable la contigüidad o vecindad de los fundos, aunque no suficiente.
f) Perpetuas: En el periodo clásico se excluía las servidumbres temporáneas, en
buena medida porque la mancipatio o la in iure cessio constitutivas eran negocios
que no admitían condiciones ni términos temporales. En el derecho justinianeo, y
sobre la base de estipulaciones, se permitirán clausulas resolutorias de la
servidumbre.

Rusticas y urbanas.
Servidumbres rústicas. Las más antiguas fueron las tres de paso
a) Iter: derecho de pasar a pie o a caballo;
b) Ductus: de arrear el ganado;
c) Vía: de transportar materiales con carro a través de un camino construido dentro
de ciertas medidas
d) Acueducto: derecho de derivar agua o conducirla a través del fundo sirviente.
Estas servidumbres habían sido en sus orígenes casos de mancipium sobre la franja de
terreno del sendero, camino o acueducto.
Otras servidumbres rusticas se refieren al patoreo o abrevadero de las bestias
empleadas en el cultivo del fundo dominante, a la extracción de creta o arena en la
medida estricta de las necesidades del fundo dominante, etc.

Servidumbres urbanas. Las más frecuentes:

a) las de dejar caer del techo el agua pluvial directamente sobre el fundo sirviente;
b) las de desagües;
c) las de apoyar o introducir vigas en el muro del fundo sirviente;
d) las de asegurar luz y vistas, con la abstención de construir a más de cierta altura o
distancia, etcétera.

Constitución de las servidumbres. Según el ius civile, las servidumbres deben ser
constituidas por un ciudadano romano, sobre ager romanus (sobre fundos itálicos) y por
medios idóneos, mancipatio para las antiguas rusticas consideradas res mancipi; e in
iure cessio para las demás.
El propietario de dos fundos al alienar uno de ellos, puede hacerlo deduciendo una
servidumbre, es decir constituyendo una servidumbre en favor del fundo alienado o del
que conserva y a cargo de otro. También podía constituir una servidumbre entre fundos
resultantes de la división.
Se reconocieron servidumbres establecidas con el acuerdo de voluntades en la forma de
estipulaciones. La stipulatio queda como modo general de constitución de la
servidumbre.
Reconocidas por el derecho justinianeo las posesiones de derechos, la traditio sirve para
constituir servidumbres: la traditio se concreta con tolerar el dueño el ejercicio de la
servidumbre y con su intención de concretarlas.

17
 UNLAM

Defensa de la servidumbre. Se obtiene el reconocimiento de la servidumbre por medio

de una reivindicación de servidumbre llamada por Justiniano confessoria, por
contraposición a la actio negatoria.
En el derecho justinianeo, considerando el ejercicio de hecho de una servidumbre como
una cuasi posesión, se estructura toda una tutela interdictal prescindiendo de la
existencia de un derecho de servidumbre.

Extinción de la servidumbre. La servidumbre tiene carácter perpetuo porque no podía

contener en si ni plazo ni condición resolutoria; pero podía extinguirse por ciertos
hechos sobrevivientes:
a) Por confusión, cuando ambos fundos llegaran a encontrarse bajo el dominio de
una misma persona.
b) Por renuncia, concretada por la abstención de defensa frente a una acción
negatoria.
c) Por el no uso, aunque como el ius civile no admite que un derecho se puede
perder por no haberlo ejercitado, se entiende que es el dueño del fundo sirviente
quien, poseyéndolo como libre durante el plazo de 10 a 20 años de la praescriptio
longi temporis, lo adquiere en esa condición libre. La servidumbre no se extingue
por el no uso de ella sino por el uso del fundo sirviente como libre.

La servidumbre rustica no se extingue por modificaciones naturales de los fundos.

La servidumbre urbana se extingue con la destrucción del edificio sirviente.
Las servidumbres son rusticas o urbanas no por donde estén ubicadas sino por la
función que cumple cada una.

7.3. USUFRUCTO: concepto, constitución, extinción y defensa del usufructo.

Derechos y obligaciones del usufructuario.

Usufructo. El usufructo (ususfructus o fructus) es un derecho a percibir para sí los frutos

de una cosa ajena, dejando a salvo su sustancia, es decir, sin poder alterar la estructura ni
el destino económico de la cosa.
El origen de esta institución de la época republicana se debió al propósito del testador de
asegurar a determinadas personas un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia
mientras vivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de esos bienes.
Reconocía a una persona el derecho de percibir los frutos había que presuponer un
cierto poder de manejo de la cosa, no puede haber un disfrute sin el ejercicio de un poder
de manejo. Ese usus, ejercitado con pleno reconocimiento del dominus del propietario,
no podía configurar una posesión, era una simple tenencia de la cosa fructífera.
Al titular de la nuda propietas, como se llamó al dominium al que se le había deducido o
desgajado un usufructo, le quedaba el derecho de disponer de la cosa y aun de gozarla en
los límites en que no obstaculice el usus y el fructus del usufructuario.
Las características del usufructo son:
a) Correlación con el destino económico de la cosa. El destino dado a la cosa por el
propietario. El usufructuario no podía producir cambio en la estructura o destino
económico de la cosa, aun cuando fuera para mejorarla, no podía construir
edificios, ni talar un monte, ni excavar galerías mineras, etc.
El derecho justinianeo extendió las atribuciones del usufructuario permitiéndole
obras que mejoraran el valor reditual de la cosa.
Se acostumbró a garantizar con una estipulación pretoriana la conservación de la
sustancia de la cosa y la restitución de esta a la finalización del usufructo.
18
 UNLAM

b) Carácter personal. En razón de su conexión con una persona, la servidumbre

terminaba cuando aquella dejaba de existir o cuando sufría una capitis diminutio.
Ese carácter implicaba la no transferibilidad del derecho, aunque podía cederse el
ejercicio del derecho, percepción de frutos, pero supeditado a la muerte del
usufructuario o al plazo que se le había concedido. No se concibió en principio, en
favor de las personas jurídicas.
c) Carácter temporal. El usufructo, o estaba constituido a termino o duraba hasta la
muerte del usufructuario. A las personas jurídicas, Justiniano les fijo el plazo
máximo de cien años.

En términos generales los modos de constitución y extinción y los medios procesales son
iguales a las servidumbres prediales.

Modos de constitución del usufructo:

a) Por adjudicatio.
b) Por capiencia.
c) Por deducción en un acto de enajenación de la propiedad.
d) Por in iure cessio.
e) Por legado vindicatorio.
f) Por res mancipi.

Modos de defensa del usufructo:

1) La vindicatio usufructus: el usufructuario pide al pretor que defienda su derecho
de usufructo.
2) Los interdictos: pueden ser uti possidetis(se utiliza la violencia para que una
persona deje de tener el derecho de usufructo), unde vi, o actio
negatoria(defiende el derecho de usufructo frente a terceros).

Modos de extinción del usufructo:

a) Por capitis diminutio,
b) Por desaparición de la cosa,
c) Por desuso,
d) Por muerte,
e) Por renuncia o
f) Por transcurrir el plazo pactado.

7.4. USO Y HABITACIÓN. Concepto.

Uso. Era el derecho real de usar una cosa ajena conforme a las necesidades del usuario.
El uno no era otra cosa que el ius utendi entero, el derecho de retirar de una cosa todo el
uso de que pueda ser susceptible, pero sin percibir ningún fruto. El usuario podía usar la
cosa, pero no arrendarla o ceder el ejercicio de su derecho, porque este precio de alquiler
sería un fruto civil, y no existe el ius frutendi.
La constitución y pérdida del uso se producía igual o por iguales causas que el usufructo.

Habitación. Era un derecho real que facultaba a su titular a habitar una casa de otro y aun
a darla en locación a terceros. Era el derecho real de uso referido a una casa y a la
utilidad de mora en ella.

19
 UNLAM

7.5. DERECHOS REALES PRETORIANOS: ENFITEUSIS. Concepto. SUPERFICIE:

Concepto. IUS IN AGRO VECTIGALIS.

Llamados así porque tuvieron su origen en la protección dada por el pretor a ciertas
relaciones. Se dividen en dos grupos, el de derechos reales de goce formados por la
enfiteusis y la superficie; y el de derechos reales de garantías, formados por la pignus en
sus dos variantes: la datio pignus o entrega de la prenda y la conventio pignus o
convención pignoraticia o hipoteca.

Enfiteusis. El nombre de enfiteusis significa plantación, recuerda aquel antecedente

aunque en la institución Justinianea no se iba a exigir el cultivo del fundo. La enfiteusis
era la concesión perpetua o a largo plazo de un fundo que concedía derechos reales de
goce similar a los del usufructo, pero con las siguientes diferencias: a) El enfiteuta puede
transformar, alterar las condiciones o el destino económico del fundo; b) La enfiteusis es
transmisible a los herederos y puede ser cedida; c) El enfiteuta adquiere todos los frutos
separados y además los incrementa o mejora como si fuera el propietario; d) El enfiteuta
debe pagar un canon anual con la alternativa de perder su derecho si no paga durante
tres años.

Superficie. Se origina en la práctica de locar terrenos públicos a particulares

permitiendo que los locatarios pudieran construir un edificio contra el pago de un canon.
Era un contrato a muy largo plazo o a perpetuidad. Aquellos que constituían podían usar
y beneficiarse del edificio construido siempre y cuando se pague dicho canon. Si bien se
encuadra dentro de una locación, tenía todas las características de una concesión
pública.
Las construcciones eran del populus o del municipio, conforme la regla “lo que está en la
superficie accede al suelo”. Pero se reconoce a quien ha logrado la concesión de edificar
en un terreno público, que podía usar de la construcción si pagaba el solárium.
En la época clásica se amplió la posibilidad de tener una superficie en terrenos privados.
Con respecto a la situación y protección del superficiario, podemos decir que se trataría
de una locación especial puesto que se permite una construcción además fuertemente
penetrada por los principios de la concesión pública. El superficiario tiene en caso de ser
privado de ella por el locador, la actio conducti y en caso de privación por un tercero, el
dueño locador debe cederle sus propias acciones.
El pretor concederá además un interdium de superficie, de carácter prohibitorio,
vetando la violencia respecto de la posesión de las superficies. Igualmente el pretor
concederá al superficiario la actio in rem utilis.

Ius in ager vectigalis. Desde la época antigua, se acostumbraba otorgar el

arrendamiento de las tierras de cultivo a particulares, por un plazo o directamente a
perpetuidad. Los arrendatarios debían pagar un canon determinado llamado Vectigal. De
ahí que el campo dado en consecuencia se llamaba Ager vectigalis, siendo transmisible a
sus herederos.
En la época clásica, la conductio vectigalis era un procedimiento usado por los
municipios para favorecer la agricultura.
A partir del Siglo 3 a.C. comienza a aparecer la figura de Enfiteusis que rige los
arrendamientos a largo plazo de tierras públicas del Imperio, y también el ius perpetum,
sobre terrenos del fisco Imperial. Para el Siglo 4 ambas formas son asumidas bajo la
figura de Enfiteusis.

20
 UNLAM

7.6. DERECHOS REALES DE GARANTÍA: FIDUCIA, PIGNUS, HIPOTHECA, ANTICRESIS:

constitución, pluralidad, extinción.

Cuando se trata de garantizar una obligación, se puede recurrir a conceder a favor del
acreedor una garantía personal o una garantía real. En la primera la responsabilidad del
deudor se ve reafirmada por la constitución de fianzas otorgadas por terceros. En el caso
de la segunda se constituyen prendas o hipotecas a favor del acreedor como seguridad
de que se va a cumplir la obligación.
Estas garantías reales fueron, en el derecho antiguo y en el clásico la fiducia celebrada
con el acreedor y el pignus o prenda en sentido propio. Más adelante apareció la
hipoteca.

Fiducia. En la fiducia el deudor transmite la propiedad de una cosa al acreedor por

medio de una mancipatio o de una in iure cessio. El negocio iba acompañado de un pacto
de fiducia por medio del cual el acreedor se obliga a transmitir la propiedad de dicha
cosa por los mismos modos cuando la deuda sea satisfecha.
Se podía darle al acreedor también la posesión de la cosa. Pero lo acostumbrado era que
la cosa quedara en poder del deudor. Si este llegara a poseerla durante un año, aunque si
se trataba de un inmueble podía usucapirla recuperando la propiedad.
El acreedor quedaba ampliamente protegido, puesto que como propietario gozaba de
actiones in rem. Si la deuda no era pagada, en principio, el acreedor se quedaba con la
cosa. Pero prontamente se hizo valer un acto de venta. Si al vender la cosa se excede el
monto de la deuda, el exceso le debe ser devuelto al deudor. Si no se alcanza a cubrir lo
adeudado, subsiste el crédito por el resto.
El deudor tiene contra el acreedor una actio fiduciae que en el derecho clásico figura
entre los bonae fidei iudicia, para obligarlo, en caso de haber pagado la obligación o
haber incurrido el acreedor en mora en aceptar el pago, a retransmitir la propiedad de la
cosa; y en caso de no haberla pagado y de haberse vendido, para reclamar por el
superfluum. Tenía carácter infamante en caso de condena.
El acreedor gozaba de una contraria fiduciae actio, por los gastos que hubiere realizado
en la cosa u otra eventual pretensión que pudiera aducir.
Si bien la fiducia aportaba una garantía muy fuerte al acreedor, implica un riesgo
considerable al deudor que está transmitiendo el dominio y una gran desventaja puesto
que luego de haberla efectuado con un acreedor no podía volver a garantizar con esa
cosa a eventuales acreedores posteriores hasta tanto se hubiese concluido con el crédito
y sus consecuencias.

Pignus. La palabra pignus designa la garantía real que tendrá el acreedor para asegurar
el cumplimiento de la obligación. Abarca tanto el caso de la prenda, cuando se ha
transferido al acreedor la posesión de la cosa, como también el caso de la hipoteca,
cuando se la ha convenido, pero permaneciendo la posesión en manos del deudor.
En principio la palabra pignus se refiere a la prenda, establece que el pignus es llamado
así por pugno (puño) ya que la cosa dada en pignus es traída con la mano.
Pero servirá también para identificar la hipoteca, que aparece posteriormente. Pese a
ello existen diferencias: propiamente llamamos prenda a los que pasa al acreedor e
hipoteca cuando no pasa, ni aun la posesión, al acreedor. Por ello las debemos considerar
en forma distinta.
En el caso de la prenda el deudor le entrega al acreedor la posesión, no la propiedad, de
una cosa o inmueble. Esta posesión tiene como garantía la deuda pero goza de la
protección de los interdictos, no solo respecto de terceros, sino también del propio
21
 UNLAM

deudor. Cuanta con la actio furti incluso si alguien le hurta la cosa mueble. Gracias a esta
posesión se lo considera garantizado para no devolver la cosa hasta que le haya sido
satisfecha la obligación.
El deudor que entrega la cosa en garantía puede ser propietario quiritario de ella. Pero
basta que la tenga in bonis, puesto que lo que transmite es la posesión. Incluso se admite
que pueda darse en prenda una cosa ajena con la voluntad de su dueño.
Esta posesión que mantiene en carácter de acreedor es a los efectos de la garantía siendo
su efecto principal interdictal. Pero el acreedor pignoraticio no puede usar la cosa dada
en prenda. Si lo hiciera sin la autorización siendo la cosa mueble, queda obligado por una
actio. Además si el deudor esta usucapiendo la cosa la podrá continuar.
En cuanto a los frutos de la cosa, no se los puede apropiar. Podía convenir que el
acreedor tenía derecho a quedarse con los frutos en lugar de los intereses, renunciando
ambas partes a reclamar los frutos y los intereses.

Caracteres de la prenda. Por ser garantía, supone la existencia de una obligación. No es

concebible un pignus sin una deuda de la cual este garantizando. De ahí que la prenda es
un accesorio de la obligación que sigue la suerte de esta. Así, si el crédito se extingue la
prensa cesa.
Las obligaciones que se pueden garantizar prácticamente son todas, nacidas de un
mutuo, una compraventa o locación, obligaciones naturales, las condiciones y las a plazo,
las presentes o las futuras. Incluso puede dar pignus por obligación ajena.
Es indivisible. Si la deuda es extinguida parcialmente, el total de la garantía responde por
el resto de la obligación y si hay varios objetos pignorados por el mismo crédito,
continúan todos ellos garantizados por la deuda residual.
Se permite al acreedor retener la cosa prendada, cuando pase a haberse pagado la
obligación garantizada por esta, el deudor adeudaba otras obligaciones

Efectos de la prenda. La garantía que tiene el acreedor consiste en el derecho de

retener la cosa dada en prenda hasta que la obligación sea enteramente pagada. Podía
ocurrir que efectivamente el deudor pagara la obligación o que no sucediera así.
Si se pagaba la obligación o esta se extingue por otra causa, el deudor tiene una actio
pinoraticia contra el acreedor que retiene indebidamente la cosa prendada para que la
devuelva. Queda obligado por los daños causados por dolo o culpa y en caso de ser una
cosa mueble responde también por la custodia.
Para el caso de no haberse satisfecho la obligación, entonces el acreedor podía efectivizar
la garantía. Generalmente se realizaba, al constituir la prenda, un convenio que entrara
en la clasificación de contratos reales. En dicho convenio solía figurar los pactos
convenidos para resolver finalmente la situación. A veces se establecía que el deudor le
otorgaba al acreedor la posibilidad de quedarse con la propiedad en caso del no pago de
la obligación. La utilización de esta cláusula generaba prácticas usureras, fue prohibida
por Constantino. Se autorizaba al acreedor para que pudiera vender el pignus y de este
modo cobrarse el precio. Este pacto debería figurar expresamente. En la jurisprudencia
posclásico se interpretó que aunque no hubiese convenio expreso la cláusula de vender
resultaba sobrentendida o tacita en el pignus. Si resultare un sobrante ente debería ser
devuelto al deudor quien la podía reclamar por medio de una actio in personam que en
caso de mora del acreedor incluía también los intereses.

Hipoteca. El pignus bajo la forma de la hipoteca mantenía la posesión de la cosa

pignorada en poder del deudor. Existió la costumbre, en los arrendamientos de los
fundos rústicos, de convenir que los instrumentos de labranza y los semovientes
22
 UNLAM

garantizaban el pago de los alquileres. Dadas las características de estos era normal que
permaneciera en poder del arrendatario quien de otro modo no podría trabajar el campo
locado.
Hacia fines de la republica un pretor creo un interdicto “interdicto Salverium”, por
medio del cual el arrendador podía entrar en posesión de estos invecta et illata. Solo se
podía ejercer contra el arrendatario.
Más tarde en la época clásica otro pretor creo una actio Serviana que era una actio in rem
que podía ser dirigida contra el arrendatario y contra cualquiera que detentara la
posesión de los invecta et illata.
Finalmente los pretores fueron creando una actio Serviana utilis denominada también
quiasi Serviana. Mediante esta acción se extendía el caso de los invecta et illiata a toda
clase de pignus, ya fuera prendas o hipotecas. El acreedor tuvo una actio in rem para
perseguir al pignus.

Características. La hipoteca, al igual que la prenda, garantizaba toda clase de

obligaciones, pero a diferencia de esta, la hipoteca se constituía por simple convenio.
También se admitió que pudiera constituirse por disposición testamentaria.
Al no exigirse el transpaso de la posesión, se puede establecer no solo sobre res
corporales sino también sobre las res incorporales y en general sobre todas las cosas que
pueden ser compradas y vendidas, incluso sobre todo un patrimonio.
Se puede hipotecar un crédito. En este caso se permite que el acreedor tenga actiones
útiles para ejecutar al obligado a el compensando con dinero cobrado o reteniendo en
pignus una cosa.
También se puede hipotecar un pignus, dar como pignus a un tercero, el que ya tengo
como garantía, de tal modo que el acreedor subpignoraticio está facultado para ejecutar
por la venta dicho pignus.
Si se trataba de todo un patrimonio, se excluían cosas esenciales como el ajuar, los
vestidos, los esclavos domésticos o cosas de uso cotidiano. Igualmente se puede
hipotecar una enfiteusis o un usufructo.

Pluralidad de Hipotecas. Sucedía cuando el deudor podía gravar en forma sucesiva una
misma cosa, o sea que una misma cosa podía ser objeto de distintas hipotecas. La
hipoteca que se constituyó primero sobre la cosa tiene prioridad sobre las restantes,
cobrando estas del remanente en forma sucesiva. Este regla otorga ventajas excesivas
para el primer acreedor:
1) Puede obtener la cosa del deudor, de los demás acreedores hipotecarios y de
terceros.
2) Una vez puesto en posesión de la cosa puede venderla sin preocuparle los
intereses de los demás acreedores.
3) La cosa vendida por el primer acreedor pasa al comprador libre de hipoteca,
gozando el resto de los acreedores solamente al derecho a un posible sobrante.
Para resguardo de los acreedores, había dos medios de reclamo:
a) El que hipoteca una cosa y no declara la existencia de una hipoteca anterior,
incurría en el delito de Estelionato.
b) Por el Ius Operandae Pecuniae los acreedores inferiores tenían derecho a
desinteresar a aquel del rango superior, ocupando así su lugar.

Extinción de las Pignus. El pignus se extingue:

a) Por la extinción de la obligación que se está garantizando.

23
 UNLAM

b) Por la extinción total de la cosa corporal que cumplía el papel de garantía, no

hasta la destrucción parcial, ni tampoco las alteraciones o transformaciones, por
ej. Un edificio hipotecado que se incendió.
c) Por la venta que hace al acreedor pignoraticio. Si el valor obtenido supera lo
satisfecho al acreedor primero, quedaba para el segundo y eventualmente para
los de ulterior grado.
d) Por la renuncia expresa o tácita por parte del acreedor.
e) Por la praescriptio longi temporis. Si alguien posee con justo título el pignus
durante 10 o 20 años.
f) Justiniano establece que sin justo título se debe poseer el pignus durante 30 a 40
años.

UNIDAD 8. OBLIGACIONES

8.1. CONCEPTO Y ORÍGENES.

La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona denominada

deudor se encuentra constreñida a tener que cumplir una determinada prestación
a otra persona denominada acreedor.
En las Institutas establece Gayo que la obligación es el vínculo jurídico en virtud del cual
nos encontramos constreñidos a tener que pagar alguna cosa, conforme al derecho de
nuestra ciudad.
Lo que querían establecer los romanos era la situación jurídica del deudor y en este
sentido la obligación.
Lo importante de la obligación es la situación constante de constreñimiento. Dicha
situación consta de dos elementos: el débito y la responsabilidad. Por debito se entiende
el aspecto de la prestación debida, como por ej. Entregar 100 monedas. Por
responsabilidad es propiamente la situación de sujeción jurídica en la cual se encuentra
el deudor.
En cuanto a la prestación esta puede consistir en un dar, prestar o hacer. El termino dar
se refiere al transpaso al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa. El
termino prestar indica el hecho, en forma genérica, de tener que entregar una cosa pero
sin necesidad de traspasar su dominio, obligarse a entregar una cosa en garantía o bien
como ocurre el comodato, que es un préstamo de uso.
El termino hacer se refiere a toda prestación que signifique la realización de un acto
positivo pero más restrictivamente cuando se refiere a un mero hacer, como una
locación de servicios o en una locación de obra.

Origen. Las obligaciones más antiguas son aquellas que tienen fuente en hechos ilícitos
que resultan de la comisión de un delito, pero haciendo referencia a los delitos privados
y no a los delitos públicos.
La reparación de estos delitos privados parece haber seguido una evolución de la cual
quedan restos en la Ley de las 12 Tablas. En la primera etapa, el perjudicado por un
delito podía ejercer su venganza privada con la aprehensión del cuerpo mismo del
agresor, incluso ejecutándolo. Posteriormente se aplica la Ley del Talión, donde se podía
tomar represarías contra el agresor con un daño equivalente al que había recibido el
agredido. Más adelante aun, la reparación del estos delitos se efectuara por la redención
del derecho de venganza que tenía el agredido. En virtud de este el propio agresor
ofrecía al perjudicado una entrega de bienes para expiar la responsabilidad. Esta
evolución culminara cuando el estado regule el quantum de la reparación.
24
 UNLAM

También en el derecho antiguo se conocieron algunos ritos jurídicos capaces de crear

situaciones obligatorias, pudiendo mencionarse el nexum y la sponsio. Más adelante
aparecerá la stipulatio.
La responsabilidad emergente del nexum va a sufrir una alteración hacia el 326 a.C.,
cuando luego de una revuelta popular provocada por la conducta de un acreedor
respecto de un deudor por el nexum, se aprobó al Lex Poetelia Papiria, según la cual se
habría atenuado la responsabilidad del cuerpo del deudor para permitirse, en cambio, la
ejecución del patrimonio.
El paso siguiente esta dado en el derecho clásico por la admisión de las obligaciones del
ius Gentium bajo la protección del pretor, de tal modo que las obligaciones podrán ser
divididas entre civiles y honorarias o pretorianas.

8.2. ELEMENTOS: sujetos, objeto y causa fuente: Gayo y Justiniano. La prestación y

sus caracteres.

Se trata de aquellos requisitos que deben existir indefectiblemente para que pueda
hablarse de obligación. No puede concebirse esa relación jurídica sin la existencia de
tales elementos. Estos son:
a) Sujetos. Son las personas vinculadas por esa relación juridica. Toda obligación
presenta dos aspectos: uno activo (que implica un poder o facultad de exigir algo)
y otro pasivo (que importa un deber de dar, hacer, no hacer o prestar). Toda
obligación tiene un sujeto activo o acreedor, que es la persona a cuyo favor debe
satisfacerse la prestación, y un sujeto pasivo o deudor, que es la persona que debe
satisfacer aquella prestación. Los sujetos activos o pasivos pueden ser personas
tanto humanas como jurídicas.
b) Objeto. Es la prestación que debe satisfacer el deudor en beneficio del acreedor y
es también la cosa sobre la cual recae la obligación contraída. El objeto puede ser
un dar, hacer, no hacer o prestar. El objeto de una obligación puede consistir en
dar o entregar la cosa a otro, como en una compraventa; en levantar una pared
como en una locación de obra; etc. El objeto de una obligación debe ser lícito,
posible, determinado o determinable. El pago es el cumplimiento del objeto.
c) Causa fuente. Es el nexo de unión entre los sujetos activo y pasivo del cual surge
el deber de cumplir y el derecho de exigir ese cumplimiento. De esta manera,
cuando dos personas celebran un contrato quedan ligadas o vinculadas
jurídicamente entre si hasta el cumplimiento de la prestación que constituye el
objeto de la obligación. La misma situación se produce como consecuencia de un
delito, en que el vínculo se extingue con el resarcimiento del daño causado.

Gayo y Justiniano.
Gayo, establece que en primera instancia las obligaciones nacen de un delito. En sus
Institutas fue el primero en clasificar las fuentes de las obligaciones, estableciendo que
estas nacen de un contrato o de un delito. Finalmente Justiniano las divide en cuasi
contratos por su cercanía a los contratos y otras en cuasi delitos, por su cercanía los
delitos. Queda dividida entonces en Delitos, Cuasi delito, Contratos y Cuasicontratos.

La prestación. La prestación se puede constituir en un dar, prestar o en un hacer.

La expresión dar se refiere al transpaso al acreedor de la propiedad u otro iura un re
aliena sobre una cosa, es decir otro derecho real sobre la cosa. También el tener que
realizar servicios o trabajos. Dar tiene propiamente el sentido de que el deudor tiene que

25
 UNLAM

hacer que una cosa se haga nuestra. También consiste en un dar la constitución del
usufructo, un uso o una servidumbre.
El realizar determinados servicios, así por ej. la prestación de servicios por parte de un
liberto.
Hacer, hace relación con todo que implique un comportamiento determinado incluso
abstenerse. El sentido propio de hacer abarca un comportamiento en conexión con un
resultado final preestablecido. Así, se ha estipulado hacer una fosa o construir un
edificio. También puede consistir en un no hacer.
Prestar significa en general el contenido de una obligación, esto es la prestación
aplicándose a veces en forma más restringida, en forma autónoma para los casos en los
cuales no haya propiamente un dar o hacer. Como por ej cuando se ha garantizado algo.

8.3. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES: Obligaciones civiles y naturales;

obligaciones de derecho estricto y de buena fe; obligaciones alternativas y
facultativas; obligaciones genéricas y específicas; obligaciones divisibles e
indivisibles; obligaciones solidarias, mancomunadas y cumulativas.

Las obligaciones se clasifican en:

a) Obligaciones por el vínculo.
1) Obligaciones civiles y naturales. Una obligación está protegida por una actio,
de tal modo que cuando no se cumple con la prestación se puede demandar su
cumplimiento. Por razones de equidad se admitieron obligaciones que
carecían de actio, las obligaciones naturales. Los supuestos de obligaciones
naturales son los créditos y las deudas de aquellos sometidos a potestas. Las
deudas contraídas por un esclavo, que si estaba autorizado este respondía por
aquel. Las obligaciones contraídas por los fili entre sí o respecto del pater. Las
obligaciones celebradas por el pupilo sin la auctoritas de su tutor. Las
obligaciones extraídas por la capitis diminutio. Posteriormente se agregaron
las obligaciones celebradas por un fili en contra de lo dispuesto por un
senadoconsulto o las nacidas de un simple pacto no formal de pagar intereses.
Si bien las obligaciones no son jurídicamente exigibles resulta justificado
admitir ciertos efectos basados en razones de evidente equidad. Entre estos
encontramos I) Si se pagaba una obligación natural, no se podía luego repetir
lo pagado; II) una obligación natural podía compensarse con una obligación
civil; III) Se podía novar una obligación natural convirtiéndola en obligación
civil; IV) Podían ser afianzadas por medio de una fianza, de una prenda o de
una hipoteca; V) Eran tenidas en cuenta en el cómputo de la herencia y del
peculio.
Las obligaciones civiles son aquellas que reconocen su fuente en el ius civile y
resultan protegidas por la actio civilis. Eran las más importantes en el derecho
antiguo. Se distinguían de las demás porque en la redacción de la formula
debía incluirse la frase es necesario dar, hacer o poner a disposición.
2) Obligaciones de derecho estricto y de buena fe. Es la obligación stricti iuris,
como la stipulatio, solo puede reclamarse aquello que fue estrictamente
convenido. En las obligaciones de buena fe, el árbitro judicial tiene más juego
para su interpretación. El iudex trata de inquirir a la luz de la fides lo que
quisieron las partes, pudiendo condenar en aquello que el demandado debe al
actor según las exigencias de la buena fe. Son las obligaciones nacidas de la
compraventa, la locación, la sociedad. También el juez puede incluir
prestaciones accesorias, intereses y frutos, de manera más libre que en las de
26
 UNLAM

derecho estricto; pactos adjuntos no formales; examinar directamente el dolo

o la violencia sin necesidad de que se haya interpuesto.
b) Por los sujetos. Los sujetos prevén la existencia de una pluralidad de acreedores o
de una pluralidad de deudores o ambas situaciones al mismo tiempo.
1) Obligaciones cumulativas. Se da en supuestos en los que existe un acreedor y
varios deudores, o varios acreedores y un deudor. La obligación se multiplica,
debiendo recibir cada acreedor la totalidad de la prestación, o cada deudor
satisfacerla en plenitud.
2) Obligaciones mancomunadas. Se da cuando existe una pluralidad de sujetos la
obligación se llama mancomunada. Pudiendo ser a su vez simplemente
mancomunadas o solidarias. Es simplemente mancomunada cuando existe
una obligación que debe ser cumplida por todos los sujetos; cada uno en la
parte a que se obligó. Y es soldaría cuando, pese a la existencia de varios
sujetos obligados, la obligación puede ser cumplida por uno de ellos, o cuando
se cumplimento puede ser exigido solo a uno de los sujetos.
3) Obligaciones solidarias. Si existe un solo acreedor o varios deudores obligados
solidariamente, puede exigirse el pago íntegro de la prestación a uno
cualquiera de ellos. Pero una vez pagada la obligación se extingue para todos.
Si existen varios acreedores y un solo deudor, puede exigirse a este cumplir la
prestación en forma íntegra para uno cualquiera de los acreedores; pero
pagada a uno, se extingue el derecho de exigirla para los demás. Las
obligaciones solidarias pueden nacer de un contrato, de un testamento o de
una ley.
c) Por el objeto.
1) Obligaciones genéricas y específicas. La obligación genérica es cuando la
prestación debida consiste en objetos determinados únicamente por su
género. Por ej. Un caballo o buey.
Si no se ha especificado ninguna cláusula especial, el que determina la elección
del objeto con que se pagara la obligación es el deudor. Cuando la elección
corresponde al deudor, este puede pagar con cualquier objeto comprendido
dentro del género.
La obligación es específica cuando la prestación consiste en un objeto
claramente determinado. Así, este caballo blanco, las diez medidas de trigo
que tienes en tu granero, etc. Acá ocurre que si la especie se extingue por caso
fortuito, la obligación también se extingue.
2) Obligaciones divisibles e indivisibles. Son divisibles las obligaciones cuando
las prestaciones debidas pueden ser fraccionadas por partes sin menoscabar
su naturaleza o valor a los efectos de su cumplimiento. De lo contrario, son
indivisibles. Las prestaciones de dar son divisibles.
3) Obligaciones alternativas y facultativas. En la obligación alternativa, la
prestación es única pero al deudor le es dada la opción de elegir para su
cumplimiento entre dos o más objetos establecidos disyuntivamente. Por ej.
¿Prometes darme 100 o el esclavo? La elección corresponde al deudor.
Es la obligación facultativa la prestación reside en un objeto determinado,
pero el deudor tiene la facultad de librarse entregando a otro en el momento
del pago. Con la obligación alternativa los objetos opcionales integran el
contenido de la obligación, en cambio en la facultativa hay un solo objeto,
apreciándolo el otro en el pago. Por ello si se extingue el objeto por caso
fortuito se extingue la obligación.

27
 UNLAM

Clases de obligaciones.

Obligaciones nacidas del delito. Se entiende por delito todo acto ilícito que este
sancionado con una pena. Para que resulte estabilizado un delito basta, en cuanto a la
edad ser impúber pubertati proximus, pero también se admitía a los esclavos o pródigos.
Obligaciones nacidas del ex cuasi delito Actos ilícitos sancionados por el pretor. Debido a
la existencia de ciertos hechos no previstos directamente como delitos, se fue
construyendo desde la época clásica una serie de casos en los cuales el pretor concedía
para su persecución acciones penales in factum [Link] nacidas del
contrato. Cuando se habla de contratos estamos ante un acuerdo de voluntades por el
cual se crean obligaciones, por el cual nace una relación jurídica obligatoria.
Obligaciones nacidas de los cuasi contratos. Los juristas clásicos, entre los que se
encuentra Gayo, sostenían que las fuentes principales de las obligaciones eran los
contratos y los delitos; pero que el campo de las obligaciones era más amplio y que por
ende, no se limitaba a esta bipartición. Es por ello que agregaban dos fuentes más: cuasi
delitos y cuasi contratos, pues afirmaban que las obligaciones podían nacer también de
estas, hallándose reguladas, cada una de ellas, por un derecho propio.

8.4. TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

La idea de que la obligación pueda ser cedida represento una noción muy difícil de
aceptar en Roma. Ello era debido sustancialmente al carácter eminentemente personal
que tenía el iuris vinculum que se trataba entre el acreedor y el deudor. Podemos
distinguir entre:
a) Transmisión de créditos. El modo primario que conocemos en la evolución
jurídica romana fue la novatio cuando se operaba un cambio de los acreedores.
Técnicamente no es una cesión de crédito, ya que por los efectos novatorios el
primer crédito se extinguía transformándose en la nueva obligación.
Tenía el inconveniente de que había que contar con el asentamiento del deudor,
quien era libre de prestar el mismo o no. Al extinguirse la primera obligación, se
extinguían los accesorios (garantías, intereses) a menos que se hubiese tomado la
precaución de constituirlos nuevamente.
Para poder obviar estos inconvenientes se recurre al mecanismo procesal. Quien
quiere transmitir el crédito designa a la persona que será la nueva acreedora
quedando estos facultados para accionar en su nombre reclamando el crédito, de
tal modo que una vez cobrado lo retenía para sí.
El inconveniente es que hasta el momento de la redacción de la formula el crédito
está a nombre del cedente, quien podía revocar el negocio efectuado e incluso
cederlo por el mismo procedimiento a otra persona.
Una forma de cesión más autónoma se va a lograr en el derecho clásico cuando a
partir del emperador Antonio Pio se otorgara al cesionario una actio utilis que
28
 UNLAM

funcionara de manera independiente a la representación procesal. Por medio de

ella ya no manejaba una situación ajena sino una situación propia, que no podía
revocarse ni cederse por la muerte del cedente. Se obtienen los mismos
resultados que en la cesión de crédito actual.
Justiniano determino que si mediaba una notificación efectuada por el cesionario
al deudor, este no se liberaba pagando al acreedor cedente, ya que debería
hacerlo al cesionario.
3) Cesión de las deudas. La cesión de las deudas era más problemática que la
cesión de créditos, ya que el vínculo que unía al acreedor con el deudor era de
carácter estrictamente personal.
Se podía lograr algo semejante mediante la novación con cambio de deudor la
cual representaba la extinción de la obligación primera para dar nacimiento a
la nueva.
Se podía también recurrir al mismo sistema ya señalado para la cesión de
créditos de acudir a un representante procesal facultándolo para dejarse
demandar por el acreedor, de tal modo que con la técnica de la trasposición de
nombres la condemnatio recaerá sobre el que asumió la deuda.
Esta forma es mucho más insegura que la anterior ya que el deudor antiguo no
quedaba liberado frente al acreedor, quien por otra parte no podía exigir al
deudor nuevo a menos que este accediera a ser parte en el juicio.
Si celebrando un convenio entre el deudor originario y el nuevo, este no
respondia, el primero podía repetir contra aquel por un reembolso.

8.5. EFECTOS GENERALES Y ACCIDENTALES DE LA OBLIGACIÓN. Incumplimiento:

concepto. Incumplimiento por dolo o culpa del deudor. Inejecución resultante
de un caso fortuito o fuerza mayor. Teoría de la mora. Teoría de los riesgos.

Cuando se contrae una obligación se produce para el acreedor una expectativa y para el
deudor una responsabilidad. Si hay cumplimiento el nexo obligatorio queda disuelto. Si
no lo hay se genera el incumplimiento de la obligación.
El principio general determina que el deudor vera grabada su responsabilidad si el
incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona y deberá incluso
responder del retardo en el cumplimiento.
Si el cumplimiento no se realiza se abrirá la posibilidad para el acreedor de ejecutar la
obligación, lo que en la época clásica se realiza generalmente mediante la venta publica
del patrimonio del deudor. La falta de cumplimiento en termino determinara la
agravación accesoria de los daños o perjuicios que deberá abonar el deudor culpable del
acreedor.

Incumplimiento de la obligación por dolo o culpa. Se entiende que hay dolo como causal
de incumplimiento de una obligación cuando el deudor ha cometido un hecho o una
omisión deliberada efectuada para perjudicar al acreedor. Debe ser ejecutado por una
persona con discernimiento. El dolo no se presume sino es el acreedor quien debe
probarlo.
Se entiende que hay culpa como causal de incumplimiento de una obligación cuando este
se debe a una imprudencia o una negligencia imputable al deudor.
Hay varias clases de culpa, la culpa grave entendiéndose por tal una suma negligencia.
Ulpiano dice “no entender lo que todos entienden”. Es el caso de quien teniendo objetos
preciosos, deja abierta la puerta de la casa. La es asimilada en sus efectos al dolo. Esta

29
 UNLAM

también la culpable leve que consiste en una mera negligencia o imprudencia en el trato
o cuidado de las cosas. Responde a esta culpa el curador respecto del pupilo.

Inejecución resultante del caso fortuito o fuerza mayor. Se entiende que hay caso fortuito
o fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento no previsto por el deudor o que
habiendo sido previsto no ha podido ser evitado. Por ej. no se puede entregar a un
esclavo porque enfermo o un edificio porque se quemó.
Se suele distinguir entre caso fortuito como hecho imprevisto y la fuerza mayor como
hecho que aun previsto no ha podido evitarse. En estos casos el deudor quedara librado
de responsabilidad siempre que haya sido por su falta que se provocó la destrucción de
la cosa. Pero habría falta si habiéndosele prestado un objeto lo expone a una situación
riesgosa. Por ej llevar un caballo que debía entregar a la guerra.
En ciertos casos algunos deudores quedan responsabilizados por lo que se dio en llamar
la custodia. Esta responsabilidad por la custodia abarca situaciones en la cuales no
habría habido culpa del deudor en razón de un expreso convenio o de una garantía tacita
asumidas por el deudor.
Los casos donde funciona tácitamente la custodia aparte del comodatario, y del sastre o
tintorero, abarcan también el dueño de un navío, de un hospedaje o de un establo, que
deben responder por lo que le sucediere a las cosas incorporadas a esos ámbitos por los
clientes, etc.

Teoría de la mora. El mero retardo culpable, ya sea del deudor en el cumplimiento de la

obligación, o del acreedor en recibir el pago, podían tener importantes consecuencias. Al
retardo se lo denomina mora.
Podía haber:
a) Mora del deudor. Para que esto sucediera debían darse las siguientes condiciones:
1) Un retardo del cumplimiento de la obligación, para lo cual esta debe ser válida
y exigible, que no lo es si media un plazo o se le puede oponer una Exceptio.
2) Ese retardo debe ser doloso o culpable por parte del deudor.
3) En ciertos casos es necesaria una comunicación expresa por parte del
acreedor el deudor. Cuando es necesaria la interpellatio se suele hablar de
mora ex persona. En cambio no es necesaria cuando la obligación es a término,
pues en este caso se interpreta que el plazo interpela en lugar del hombre. Se
dice entonces que la mora es mora ex re.
La mora agrava la situación del deudor quien deberá:
I) Responder por los riegos de la cosa, incluso si estas caen en caso fortuito, ya
que se entiende que a su respecto se ha perpetuado la causa de la obligación.
II) Si se traba de una obligación de buena fe, entonces, a partir de la mora, son
debidos los intereses, en caso de tratarse de una suma de dinero, o los frutos,
tratándose de algo fructífero. Estos intereses son llamados moratorios para
diferenciarse de los meramente convencionales, a los cuales se agregan.
III) La mora del deudor cesa cuando cumple la prestación debida, aun cuando el
acreedor no la acepte. Es este supuesto incurría, en principio en el acreedor.
b) Mora del acreedor. El acreedor se encuentra en mora cuando no acepta la
prestación que le ofrece cumplir el deudor en tiempo y forma. Consiste esta un
retardo en la recepción. La mora del acreedor tiene los siguientes efectos:
1) Al deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en
caso de que hubiera cometido dolo.
2) El deudor podía hacerse reembolsar los gastos devengados por la
conservación de la cosa.
30
 UNLAM

3) El deudor podía consignar el dinero y las cosas debidas, sallándolos y

depositándolos en lugar público, como un templo.
4) Con la mora del acreedor cesan los intereses que se debían por la mora del
deudor, es decir los moratorios, luego de la consignación cesan también los
intereses convencionales.

8.6. RESPONSABILIDAD: Responsabilidad ante el incumplimiento. Daños e

intereses. La revocación de los actos realizados por el deudor en perjuicio o
fraude de los acreedores: la acción Pauliana.

Responsabilidad ante el incumplimiento. Daños e intereses. Durante la vigencia del

procedimiento formulario, si el deudor en forma dolosa o culpable no daba
cumplimiento a la obligación, la regla general era que el juez solo podía constreñir al
pago de una suma de dinero por daños y perjuicios.
Cuando aparece el procedimiento extraordinario, la regla general será reformada y,
siendo ahora un juez funcionario que cuenta con la fuerza pública, condena al deudor
demandado a la ejecución de la prestación toda vez que sea posible. Si la prestación es de
entrega de una cosa, el condenado será obligación a ponerla a disposición del actor. Si la
prestación es imposible o consiste en un facere, no se puede coaccionar el cumplimiento,
entonces si se resolverá en daños y perjuicios. Esta idea es más cercana a nuestras
concepciones procesales.
El contenido de los daños y perjuicios puede variar de acuerdo a la fórmula:
a) Si era de derecho estricto y contenía una condena cierta, el juez se limitaba a
condenar por el monto de la suma allí indicada.
b) Si era de derecho estricto pero con condena incierta, entonces la suma era fijada
por un juez, a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese tope,
por cuanto se estimare el valor de la cosa. El actor podía también, bajo juramento,
fija el monto de lo que estimare que correspondiera condenar. En este caso el juez
no está obligado por dicho juramento, que jugaba como un elemento de juicio.
c) En las acciones de buena fe el juez se encuentra más libre respecto de la suma a
condenar ya que las juzga conforme a la equidad. Conforme a ello la condena no
solamente puede abarcar el daño directo producido por la inejecución, sino
también la utilidad que se esperaba obtener y que por el incumplimiento no se
obtuvo.
Justiniano determino que los daños y perjuicios no podían superar el doble del
monto del valor determinado de la prestación.

La revocación de los actos realizados por el deudor en perjuicio o fraude de los

acreedores: la acción Pauliana.
El deudor no pierde la libre disponibilidad negocial. Puede celebrar otras y vender
bienes pero si estos negocios llegasen a ubicarlo en una situación de insolvencia,
entonces el acreedor vería peligrar el pago de la obligación.
Se entiende que ha habido fraude cometido en perjuicio de los acreedores cuando el
deudor deliberadamente provoco con sus enajenaciones una situación de insolvencia
que se agravaría de ser ya insolvente el deudor.
El pretor fue concediendo remedios a favor de los acreedores que sufrían los perjuicios
del fraude del deudor:
a) Los acreedores tenían, durante la ejecución de los bienes del deudor, la
posibilidad de designar un curador bonitario. Ese se encargara de cuidar los
bienes del fraudator y podía lograr una restituciones in integrum por parte del
31
 UNLAM

pretor, quien tenía por no celebrados ciertos actos jurídicos concluidos con
terceros que, comportándose como cómplices del deudor, habían evadido bienes
del patrimonio del que los acreedores esperaban cobrarse.
b) Igualmente los acreedores tuvieron un interdicto por medio del cual se procuraba
la restitución de aquellas cosas del deudor que estuviera fraudulentamente en
poder de terceros, a quienes se los conminaba a revocar el acto, pues de lo
contrario eran condenados por un valor igual al salido del patrimonio del deudor.

Acción pauliana. En el derecho posclásico estos dos remedios parecen haberse

confundido en una actio llamada Pauliana la cual tiene por objeto revocar todos los
actos realizados fraudulentamente por el deudor en perjuicio de las acreedores. Para
que funcione es necesario:
a) Que se hubiera celebrado un acto jurídico de resultas del actual quedaba
empobrecido el deudor.
b) Que el acto hubiera causado un perjuicio a los acreedores.
c) Que el deudor tuviera conciencia del fraude. La acción pauliana resultaba más
eficaz contra los terceros que hubieran realizado negocios con aquel.
Podían darse diferentes situaciones:
1) Que los actos fueran a título gratuito y en tal caso la revocación de los mismos
progresaba sin dificultades.
2) Que se trata de actos a título oneroso en cuyo caso había que probar que el
tercero era cómplice del deudor en el fraude. Si el tercero había realizado el acto a
título oneroso y de buena fe, es decir, ignorando la situación del deudor, la
revocación no alcanzaba.
La acción pauliana era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba a menos
que el tercero se negase a restablecer el estado de cosas exigentes antes de la
celebración del acto objeto de revocación.

8.7. EL DELITO PRIVADO como fuente de las obligaciones, evolución histórica y

acciones que engendran. Hurto (furtum) formas de cometer el furtum, clases
de furtum, acciones. Robo (rapiña): concepto y acciones. Daños injustamente
causados (damnum iniura datum): concepto y acciones. Injuria (iniuria):
concepto y acciones.

Se entiende por delito todo acto ilícito que este sancionado con una pena. Para que
resulte estabilizado un delito basta, en cuanto a la edad ser impúber pubertati proximus,
pero también se admitía a los esclavos o pródigos.

Acciones. El perjudicado por el delito tiene la oportunidad de ejercitar acciones penales

para conseguir el cobro de la pena. Esta acción no es incompatible con alguna acción
reipersecutoria. Es en principio intransmisible: no se puede ejercitar contra los
herederos del delincuente ni por los herederos del perjudicado. Este principio fue
evolucionando: por un lago, se permitió contra los herederos del delincuente por el
monto de lo que este hubiera aprovechado económicamente; por otro, solo fueron
intrasmisibles para los herederos del perjudicado las de contenido personalísimo como
las acciones de injuria.
Las acciones penales tienen rasgos propios:
a) Si existen varios delincuentes, la actio los engloba a todos de manera cumulativa,
de esta manera, todos y cada uno de ellos deben satisfacer la pena por entero.

32
 UNLAM

b) Las acciones penales son intransferibles, solo responde el autor del delito y no sus
herederos.
c) Si el autor del delito era un filius in potestad o un esclavo, el pater o el dominus
podía escapar de su responsabilidad entregando dicho hijo o esclavo a quien
sufrió el perjuicio.

Hurto. (Furtum) Consiste en el apoderamiento de una cosa mueble ajena,

considerándola como propia en contra de la voluntad de su dueño. El furtum se ira
conformando lentamente, excediendo lo que hoy se conoce como hurto, pues englobaba
las siguientes situaciones:
a) En un principio es quien se llevaba la cosa cuya posesión o tenencia está en
manos de otro, sin autorización.
b) En el siglo 2 también era furtum retener la cosa de otro en contra de su voluntad.
Por ej. ocultar la cosa prendada.
c) Quien se apodero de la cosa que hallo perdida ya sea que sepa de quien es o lo
ignore.
d) Quien de mala fe ha vendido o dado la cosa de otro o ha recibido en esas
condiciones dinero que no era debido.
e) La destrucción maliciosa de los documentos donde se evidencia la deuda.

Formas de cometer furtum.

a) Furtum rei. Es la sustracción o desplazamiento de la cosa.
b) Furtum usus. Es el abuso que se produjera por el uso de la cosa conferida a
alguien.
c) Furtum possessionis. Cuando el propietario de la cosa dada en prenda o en
usufructo se apodera de la misma. El dueño de la cosa comete furtum ya que
sustrae la cosa propia que está en posesión de un tercero de buena fe.

Para que exista el furtum es necesaria la intención de quien lo comete, pues debe actuar
con dolo (animus furandi) y también es necesaria la extracción de la cosa. por las
características del furtum quien lo comete debe haber adquirido un provecho respecto
de la cosa hurtada. Si el aprovecho de la cosa para dañarla o destruirla no comete furtum
sino el delito de daño sancionado con la Lex Aquilia.

Clases de furtum.
a) Furtum manifestum. Se considera furtum manifestum cuando el ladrón es
sorprendido in fraganti, es decir, en el momento mismo de cometerlo, o llevarlo a
un lugar destinado a guardarla. En la ley de las 12 tablas el furtum manifestum
era pena: si se trataba de un hombre libre con azotes, adjudicando su cuerpo al
perjudicado en una situación similar a la del esclavo; si se trataba de un esclavo
era azotado y tirado desde lo alto de la roca Tarpeia. Si el ladrón cometía el hecho
de noche o a escondidas directamente se le podía dar muerte. Estas penalidades
son dejadas de lado, el pretor establece que el furtum manifestum es penado con
el pago de cuatro veces el valor de la cosa.
b) Furtum nec manifestum. Se considera nec manifestum cuando la comisión del
delito no fue a la vista de nadie, es decir, que nadie pudo ver que se robara la cosa
o al ladrón llevándola a otro domicilio. Los castigos son los mismos que el
anterior.

33
 UNLAM

Acciones.
a) Actio furti. Lo lleva adelante el dueño de la cosa y también el que no lo es pero le
interesa que la cosa no sea hurtada. Se lleva a cabo contra el ladrón pero también
contra los cómplices de la acción delictivita.
b) Actio furti concepti. Se le otorga a quien sufrió el furtum y que luego había
buscado y encontrado la cosa en cada de alguien, aunque no fuera el ladrón. La
pena es el triplum.
c) Actio furti oblati. Cuando una persona ha llevado la cosa hurtada a tu casa con la
intención de que fuese encontrada en tu casa antes que en la suya. La actio es en
contra de aquel que ha trasladado por más que no sea el ladrón. La pena es el
triplum.
d) Actio prohibiti furti. La pena era el cuádruple del valor de la cosa contra aquel que
se opusiera voluntariamente a que sea investigado el furtum.
e) Actio non exhibiti furti. Pena desconocida. Contra aquel que no presente o
exhibiese la cosa hurtada que ha sido buscada y encontrada en su casa. Lo
menciona Justiniano.

Robo. (Rapina) Originalmente no aparece diferenciado del furtum. Pero el pretor

sanciono los actos violentos realizados por hombres reunidos y armados, debido a
los excesos que se cometieron en las guerras sociales. En un comienzo se persiguió la
acción violenta productora del daño, pero pronto se agregó el caso de bienes arrebatados
por medio de la violencia.
Como se ve en un principio se exigió la presencia de hombres reunidos y armados que
actuaran con violencia, pero luego se admitió una interpretación más amplia, de tal modo
que el delito podía ser causado por una sola persona armada o una banda armada o
desarmada.
Sobre los hombres reunidos en banda y sobre las cosas arrebatadas con violencia, figura
también la acción de turba cuando alguno formando parte de una turba ocasiona un
daño.
Tambien figura una acción especial cuando alguien aprovechándose de un incendio,
ruina, naufragio, etc, roba alguna cosa.

Daño causado injustamente. Se trata del daño causado en forma culposa o dolosa
sobre una cosa ajena, contemplado en la Lex Aquilia en el año 287 a.C.
Con anterioridad la contempla la Ley de las 12 Tablas, cuando un animal ocasionaba un
daño o contra el dueño de un animal que pastare en terreno ajeno o contra quien hiciere
un corte abusivo de un árbol ajeno o corrupción del esclavo ajeno. Muchas de estas
acciones permanecieron en la Lex Aquilia.
De esta Lex, de sus tres capítulos, solo dos contienen este delito. En el capítulo 1 se
castiga la muerte de un esclavo ajeno o de un animal de rebaño ajeno. En el capítulo 3
prevé toda clase de daño no contemplados en el anterior como por ej. las heridas a un
esclavo ajeno o a los animales ajenos, quemaduras, fracturas, rupturas o
derramamientos de cosas ajenas.
El daño debe ser causado de forma injusta. No existe culpa si se actúa en defensa propia,
siempre que no se exceda la defensa. Tampoco existe culpa si se ha cometido un daño en
estado de necesidad o de fuerza mayor.

Injuria (Iniuria). Toda falta cometida con dolo o culpa, todo daño causado injustamente,
todo ultraje o desprecio físico o moral a una persona libre. Por ej., golpes, insultos, etc.

34
 UNLAM

En la Ley de las 12 Tablas las injurias son configuradas como lesiones físicas, por ej. si
alguien quebraba el hueso de otro, como también una bofetada, las penas estaban
tarifadas. Más adelante el concepto de injuria se va ampliando, el pretor entenderá por
tales no solo los daños físicos, sino también los dirigidos por palabras verbales o escritas.
Entendió además, la injuria a los fili familiae in protestas y a los uxor. Había tantas
injurias como acciones, por cada injuria se instalaba una nueva acción.
Podrá configurarse injuria contra el esclavo cuando injuriándolo a él se ofende al
dominus.
Para que existiera la injuria es necesario el dolo, es decir la intención de realizar el acto
de manera deliberada. La broma no tiene lugar en la injuria.

8.8. OBLIGACIONES QUE NACEN QUASI EX DELICTO.

Actos ilícitos sancionados por el pretor. Debido a la existencia de ciertos hechos no

previstos directamente como delitos, se fue construyendo desde la época clásica una
serie de casos en los cuales el pretor concedía para su persecución acciones penales in
factum conceptas. Su nota común es la exigencia de la culpa. Justiniano los menciona de
la siguiente forma:
a) El caso de un juez que hace suya la causa. Esto significa que un juez, ya sea porque
es amigo, enemigo, sobornado o impericia, hubiera dado la sentencia en fraude de
ley. El pretor concedía la actio in factum.
b) Actio de effusis et detectis. Era concedida contra el habitador que este ocupando
un edificio, sea propietario o locatario, desde el cual se haya derramado o
arrojado algo que produzca daño a alguien que pasaba.
c) Actio de positio et suspenso. Era concedida contra aquel que había colocado o
suspendido un cobertizo o un balcón, que dan a un lugar por donde transite gente,
alguna cosa cuya caída pueda ocasionar daño a alguien. Era popular, la podía
ejercer cualquiera y no necesitaba la prueba de dolo o culpa. En esta acción el
pretor pena el solo hecho de haber puesto o suspendido sobre la vía publica
alguna cosa susceptible de dañar si se cayera, protegiendo a los pasantes.
d) Los transportistas marítimos, los que están al frente de un albergue resultan
responsables por el hurto o el daño ocasionad a los viajeros respecto de las cosas
o mercancías que hubiesen recibido para que estén a salvo, realizadas por sus
empleados o por otros pasajeros. La actio era in factum y por el doble del valor de
la cosa, entendiéndose que la culpa también era del dueño al elegir los empleados,
como del deber de custodia.
También se puede mencionar otras acciones como contra aquel que corrompiera al
esclavo ajeno, contra el agrimensor que con dolo hubiera dado falsas medidas, violación,
inhabilitación o edificación de un sepulcro, contra los que tenían animales peligrosos sin
atar, etc., se daba una acción por el daño que hubiera causado.

8.9. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES: el pago, requisitos esenciales, efectos del

pago, imputación de pago, prueba del pago. Otras formas de extinción de las
obligaciones: la compensación, la novación, la confusión, la transacción,
remisión de la deuda, pérdida de la cosa debida, praescriptio, el pactum de non
petendo.

La forma normal mediante la cual se logra la extinción de las obligaciones es el

cumplimiento de la prestación debida, es decir, el pago. Pero el derecho reconoce
además la existencia de otros modos de extinción. Generalmente se los agrupa así:
35
 UNLAM

A) Las obligaciones se extinguen ipso iure, de pleno derecho, lo cual significa que
mediando el supuesto determinado, el deudor queda automáticamente liberado.
B) Otras veces, se extinguen por excepción, per excepcionem, o por obra de una
excepción, ope exceptionis, cuando el pretor concede al deudor una exceptio para
detener el progreso de la actio.

Modos de pleno derecho.

El pago. Consiste en el cumplimiento de la prestación debida, ya sea un dare, un prestare
o de un facere.
Al ser un modo no formal la prueba se independizaba. Generalmente se utilizaban
testigos recibos, como será la costumbre en la época imperial.
En principio el que paga es el propio deudor, pero también resulta valido y extingue la
obligación el pago efectuado por un tercero, siempre que la prestación no tenga que ser
cumplida por el mismo deudor como una obra de arte.
Se le debe pagar al acreedor, pero se puede dar el supuesto de que se le pueda pagar a un
procurador o mandatario del acreedor; a la persona que se designa en la stipulatio para
pagar; al tutor para el caso de que el acreedor fuera un pupilo.
El deudor debía cumplir con la obligación pagando exactamente el objeto establecido en
la prestación. El acreedor no está obligado a aceptar el pago de un objeto distinto; si
aceptaba el pago con un objeto distinto, según los sabinianos, la obligación se extinguía
ipso iure. Pero según los proculeyanos, creían que se podía defender el deudor mediante
un exceptio doli, por lo que se extinguía ope exceptionis. Justiniano acepto la creencia
sabiniana. A su vez el acreedor no puede ser obligado a recibir prestaciones parciales en
contra de su voluntad.
Se debía respetar el plazo para el pago establecido el negocio. Si nada se dijo en este,
entonces el acreedor podía exigir el pago en forma inmediata. El lugar de pago es el
fijado en el negocio respectivo. Si nada se dijo, se estimaba que debía ser satisfecho en el
lugar en que estas se hallasen. Si las prestaciones eran genéricas, debían ser cumplidas
en el lugar donde puedan ser exigidas, como el domicilio del deudor.
El pago por consignación. Si el acreedor se negaba a aceptar el pago, por lo cual incurría
en mora, el deudor podía pagar depositando en forma publica el objeto debido. Esto se
considera un pago libratorio que extingue la deuda con todos sus accesorios. Su
denominación se debió a los sellos que se le colocaban a los objetos entregados al deudor
para asegurar la inviolabilidad de los mismos. Si se trataba de un mueble se lo llevaba a
un templo donde se le colocaban los sellos. Si se trataba de un inmueble se lo ponía en
estado de secuestro quedando en posición de un tercero denominado secuestratario.

Novación. Consiste en la transformación de una obligación en otra nueva, de tal modo

que la primera queda extinguida y se sustituye por esta otra.
Para que se pueda operar la novación es necesario:
a) Una obligación anterior. Esta puede ser de origen contractual o delictual, también
natural o civil.
b) La concertación de una nueva obligación. Mediante el empleo de la solemnidad de
la stipulatio, sin perjuicio de los nomina transcipticia y de la dotis dictio.
c) El animus novandi. Este requisito era exigido por Justiniano refiriéndose a la
voluntad novatoria ante la caída de las formalidades.
d) En mantenimiento en la nueva obligación del mismo objeto que en la primera.
e) Que se agregue algo nuevo. De lo contrario, no había ocasión a dar lugar a una
nueva obligación. Puede que se produzca sin cambiar las partes, en donde cambia

36
 UNLAM

la naturaleza de la obligación; o cuando cambian las partes, en donde varia la

persona del acreedor o deudor.

Los efectos de la novación son dos: extinguir la novación antigua, respecto de la

obligación primera se extingue ipso iure, así como todos sus accesorios salvo que se
hubiese previsto en la nueva; respecto de la obligación nueva, esta comienza a regir en
los términos estipulados por las partes.

Confusión. Se produce cuando se dan en una misma persona las calidades de deudor y
acreedor de la misma deuda. Esto es” cuando por cualquier circunstancia concurre sobre
la misma persona la condición de acreedor y de deudor”. Por ej. Herencias o sucesiones
universales, en las que el heredero era el acreedor del causante.

Compensación. Ocurre la compensación cuando dos personas revistes recíprocamente el

carácter de deudor y acreedor, extinguiéndose la deuda hasta el importe de la menor.
La compensación aparece en el derecho clásico como vía procesal por la cual el pretor,
concederá al demandado por un crédito no extender la acción contra él dirigida más allá
del monto por el cual el actor estuviese a su vez obligado ante aquel, pudiendo en
consecuencia progresar la demanda solo de exigir un saldo a favor de actor.
Se admitía este modo para los banqueros quienes podían demandar a sus clientes por el
saldo resultante de la deducción de los contra créditos; también al comprador de bienes
bonorum venditio que debía demandar al deudor de la masa de los bienes haciéndole
deducciones de lo que le debía el concursado.
En la época de Justiniano la compensación se da con mayor autonomía respecto del
procedimiento, esto fue debido a la suplantación del procedimiento formulario por el
extraordinario. Se admitió como como de extinción ipso iure.
Para que la compensación se de, debían tener los siguientes requisitos:
a) La identidad de persona entre el acreedor y el deudor reciproco.
b) Que los objetos compensados fueran homogéneos, es decir, fungibles entre sí.
c) Que los créditos fueran exigibles, ya que no se podía compensar uno que fuera
puro y simple con otro sometido a plazo y condición.
d) Que los montos de las prestaciones fueran líquidos, es decir, fácil de determinar la
cantidad.

Remisión de la deuda. Ocurre cuando el acreedor se compromete por medio del pacto de
no reclamar a no exigir el cumplimiento de la obligación.
El pacto de no reclamar permite, en caso de incumplimiento, el ejercicio de la exceptio
pacti conventi.
En la época de Justiniano se distinguen dos clases de pactos: in personam, cuando el
perdonado es solo el deudor; in rem, cuando abarca también a los herederos, fiadores
deudores solidarios, etc.
Transacción. Cuando las partes haciéndose reciprocas concesiones o renuncias, deciden
poner fin a la obligación dudosa o litigiosa.
La transacción tiene el carácter fundamental de finiquitar problemas judiciales. Tiene
lugar mediante la renuncia de la actio por parte del actor, a cambio de una
contraprestación por parte del demandado.
La forma adoptada es la del pacto. Por ello no da origen a una acción sino que genera
excepciones. Más tarde puede recurrirse a transar mediante la stipulatio en cuyo caso
tendrá la actio ex stipulata.

37
 UNLAM

Prescripción liberatoria. Debido a la constitución del emperador Teodosio II, se

determinó que, salvo casos especiales en que se establezca otro plazo, todas las acciones
prescriben si no se las ejercita en el plazo de treinta años.
En Roma la regla general era que las acciones civiles fueran perpetuas. Este principio no
se aplicaba a las acciones de origen pretoriano, estableciéndose que la mayoría de ellas
se extinguía al año.
Se contemplaba solamente el tiempo útil descontándose aquellos días en que el que se
proponía accionar estaba impedido por algún obstáculo.
Había casos en que la prescripción era mayor a 30 años, como en la hipoteca que era de
40 años y los créditos de la iglesia e instituciones pías; 50 años para repetir lo pagado
por juegos prohibidos. El crédito del fisco era imprescriptible.
El nombre deriva de la parte de la formula praescriptio y significa la extinción de la
obligación al impedir su ejecución.

UNIDAD 9. CONTRATOS.

9.1. CONTRACTUS Y CONVENIO. Concepto. Evolución histórica. Elementos

esenciales: capacidad, consentimiento, objeto. Lex Paetelia Papiria.

Cuando se habla de contratos estamos ante un acuerdo de voluntades por el cual se

crean obligaciones, por el cual nace una relación jurídica obligatoria.
En un principio la palabra chontrahere se aplica en un sentido muy amplio. En cambio
contratus, como derivado de la primera, es mucho más tardío de lo que se piensa. En el
viejo ius civile, la mera conventio o pactum, no engendra obligaciones jurídicas. Para que
pueda surgir la obligatoriedad será necesario que esa convención este incorporada a un
rito solemne o formal, que tiene la virtud de otorgarle la exigibilidad jurídica. En la época
clásica Gayo habla de cuatro formas posibles de obligarse a un contrato: entregar una
cosa; pronunciamiento de palabras; registros por escrito; y del solo consentimiento.
Poco a poco se va configurando los requisitos para que se de un contrato, los cuales se
resumen en: a) que haya consenso; b) destinado a crear una obligación; c) que tenga un
nombre propio y c) que esté protegido por una actio.

Elementos.
1) Capacidad: es el presupuesto de validez de cualquier contrato, independiente que
este no reúna todos los elementos. Debemos diferenciar el consentimiento del
objeto, que son elementos esenciales, de la capacidad que solo es un presupuesto
de validez y que de faltar origina acciones de nulidad.
Los elementos esenciales son aquellos necesarios para la existencia del contrato
como tal, llamados generales o que hacen que un contrato sea de una especie
determinada.
2) El consentimiento: debe manifestarse por oferta o propuesta de una de las partes
y aceptarse por otra. No es otra cosa que el acuerdo a que llegan los contratantes
sobre una declaración de voluntad común que está destinada a reglar sus
derechos.
3) Objeto: serían las cosas o los hechos que una de las partes debe entregar o
cumplir en beneficio de la otra, designándose esta cosa o hecho con el nombre de
prestación.

Lex Proetelia Papiria. Esta ley fue sancionada bajo la presión de la plebe, para la cual las
consecuencias del nexum eran muy rigurosas. Entonces la plebe se retira de Roma y se
38
 UNLAM

instala en el Monte Sacro, negándose a integrar el ejército y solo vuelven cuando la ley
modifico el régimen existente en ese momento.
Esta ley no abolió el nexum y se discute si dispuso que el acreedor debía proceder
primero contra los bienes del deudor. Lo que sí se sabe es que el acreedor antes de
proceder contra el deudor debía lograr la autorización del magistrado.

9.2. CLASIFICACIÓN ROMANA DE LOS CONTRATOS.

El jurista Gayo clasifico a los contratos en cuatro clases:

1) Contratos Verbales: son aquellos que se perfeccionan por el pronunciamiento de
las palabras solemnes. Se dividen en: a) Estipulación, b) Adstipulatio, c)
adpromissio, d) intercessio, e) dictio dottis y f) iusjurandum liberto.
2) Contratos literales: son aquellos que se perfeccionan por medio de la escritura. Se
dividen en: Nomina transcripticia, Chirographa y Syngraphae.
3) Contratos consensuales: Son aquellos que se perfeccionan por el mero
consentimiento, sin ser requisito necesario ninguna formalidad verbal o escrita.
Se dividen en: Compraventa, Locación de cosa, servicios y obra, Sociedad y
Mandato.
4) Contratos reales: Son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Se
dividen en: mutuo: préstamo con interés, comodato, depósito, prenda.

En la actualidad la clasificación de los contratos cambia y se divide en:

a) Contratos a título oneroso o gratuitos. Son aquellos contratos en que las ventajas
que se aluden a una de las partes le son concedidos a cambio de prestaciones que
ellos han hecho o se han obligado a hacer.
Gratuitos son aquellos en los que las ventajas que se acuerdan a una de las partes
le son otorgadas con prescindencia de toda prestación recíproca. Por ej.,
donación.
b) Nominados e innominados. Son aquellos que tienen un nombre y una regulación
establecida por la ley civil. Están tipificados.
Innominados son aquellos que no están designados por la ley civil. Las partes
pueden crear a partir del principio de autonomía de la voluntad como van a
regirse. Por ej., préstamo, permuta.
c) Consensuales o reales. Son aquellos contratos que quedan perfeccionados por las
partes que han expresado recíprocamente el consentimiento aunque las
prestaciones deban cumplirse en el futuro.
Reales son aquellos que únicamente se perfeccionan con la entrega de la cosa.
d) Unilaterales o bilaterales. Se consideran contratos unilaterales o bilaterales en
relación a quienes o que parte queda obligado.
e) Conmutativos o aleatorios. Son conmutativos aquellos contratos onerosos en que
las prestaciones de las partes se encuentran determinadas desde su celebración.
Son aleatorios aquellos contratos en los que las prestaciones de una de las partes
o de ambos dependen del azar. Por ej., renta vitalicia.
f) Formales o no formales. Son contratos formales aquellos a los que la ley impone
formalidades determinadas en su celebración por ej., sociedad civil. Son contratos
no formales aquellos para los cuales la ley no impone ninguna formalidad
específica para su celebración.

9.3. CONTRATOS VERBALES: estipulación, origen, caracteres y efectos. Adstipulatio

y adpromissio, intercessio. La dictio dottis, iusjurandum liberto.
39
 UNLAM

Los contratos verbales son aquellos que se perfeccionan por el pronunciamiento de las
palabras solemnes.
Los caracteres comunes de todos los contratos verbales son:
a) Formales;
b) De derecho estricto;
c) Unilaterales;
d) De derecho civil.

La estipulación. Es una promesa oral de realizar una prestación, a instancias de una

pregunta, realizada por quien va a resultar acreedor.
Durante la época clásica este contrato fue la forma genérica de hacer obligatorio todo
acuerdo de voluntades, así tuviesen como objeto una suma de dinero, una cosa cierta o
incierta. Consistía esencialmente en una pregunta hecha por el acreedor, seguida por una
respuesta hecha por el deudor que desde ese momento quedaba obligado.
Se debía cumplir con los siguientes requisitos para su celebración:
1) Las partes debían estar presentes. Debían saber hablar y entenderse por medio de
la palabra. Los mudos no podían realizarla.
2) Todo debía suceder en un solo y único acto. La interrogación debía ser seguida
inmediatamente por la respuesta. No se podía celebrar entre ausentes.
3) La respuesta debe ser congruente a la pregunta. Por ej., lo prometes? Lo prometo.
4) Se hacía en presencia de testigos, no como parte del acto sino para posteriores
actio que requieran prueba

Origen. Hay distintas opiniones. Algunos dicen que es una simplificación del nexum, al
que le habían quitado las formalidades de la balanza.

Se caracterizaba por ser:

a) Verbal, unilateral y de derecho estricto.
b) Debía realizarse entre presentes.
c) Debía ser abstracto, porque su validez dependía exclusivamente de la forma. Se
dice que un contrato es abstracto cuando bastan que se cumplan sus formas para
que se cumpla su obligación.
d) Primero Oral y luego por documento escrito.

Efectos. En un principio, cuando solo podía estipularse una cosa perfectamente

determinada se concedió al acreedor la condictio certae pecuniae, luego cuando el objeto
fueran otras cosas ciertas, se le concedió la condictio certae rei, que cuando el objeto era
agrícola se llamó condictio triticaria. Por último, cuando el objeto era una cosa incierta,
se le concedió la actio ex stipulatio.
De la stipulatio nace la acción ex stipulatu, que podía ser en forma cierta, cuando el
quantum de la obligación aparece claramente expresado, o incierta, cuando no aparece el
quantum y la obligación es de hacer.

Adstipulatio. Existía cuando el acreedor accesorio, como mandatario o encomendado del

principal, estipulaba del deudor la misma prestación que el principal. Este contrato
accesorio podía hacerse inmediatamente después del principal o luego de un tiempo.
Por medio de la adstipulatio el acreedor principal, si bien no podía ser representado en
juicio, en la práctica podía tener representantes en el adstipulator, que eran verdaderos
acreedores.

40
 UNLAM

Adpromissio. Existía cuando una o varias personas se obligaban accesoriamente al

deudor principal con el fin de garantizar al acreedor su posible insolvencia. Es la
contrapartida de la adstipulatio. Esta institución paso por tres etapas: 1) Solo podían ser
sujetos de ellas los sponsores, los ciudadanos romanos capacitados para usar el verbo
spondere; 2) La estipulación se hizo accesible para los peregrinos, y se comenzó a usar el
verbo fide promittere, es donde aparecen los fideicomisos; 3) Aparecen otra clase de
adpromissores, los fideiusios, que son los que terminan por imponerse.

Intersessio. Había intersessio cuando una persona, de cualquier manera, garantizaba a

otro. Tenía prohibido obligarse por otros las mujeres sujetas a potestas (marital o
paternal) y los esclavos. Las mujeres eran incapaces para ser garantes, en virtud de que
se las consideraba inexpertas que las hacia presa fácil para el engaño y el fraude.

Dotis Dictio. Se trata de una promesa solemne de dote que podía ser hecha por la mujer
mismas que iba a contraer matrimonio, o por su pater, o un deudor de ella y estaba
dirigida a especificar que bienes constituían la dote.
En este contrato solo una de las partes habla, no hay pregunta ni respuesta, solo la
enunciación de una formula solemne efectuada por aquel que promete.
Se permitía también efectuar la promesa de la dote por medio de una stipulatio que será
la promissio dotis, la diferencia con la primera es que cualquiera podía hacerlo. Más
tarde la formalidad de la promesa de la dote dejo en desuso a las dos anteriores.

Ius jurandum liberto. Consistía en una promesa juramentada por la cual el liberto se
comprometía a efectuar determinadas obras en favor de su patrono.
La forma usual era que antes de manumitirlo, el dominus le hacía prestar al futuro
liberto un juramento obligatorio, el cual era seguido, luego de la manumisión, por un
segundo juramento, ya que el primero no tenía efectividad porque era esclavo.
Para exigir su cumplimiento el patrono contaba con al actio operarum.

9.4. CONTRATOS LITERALES. Nomina transcripticia. Chirographa. Syngraphae.

Los contratos literales son aquellos que se perfeccionan por medio de la escritura.

Nomina transcipticia. Se vinculan estos contratos con la costumbre que tenía cada pater
de vender el estado patrimonial en dos libros: uno de ellos era una especie de borrador
en el cual se llevaban la nómina de todas las entradas y salidas en forma diaria,
volcándose luego las anotaciones en forma periódica en un segundo libro, un cuaderno
de lo que entro y en lo que se gastó, que estaba dividido a su vez en dos columnas una
para las entradas y otra para los gastos.
Este libro es un medio de prueba en las obligaciones. Fue empleado además para
crearlas. El procedimiento variaba según las dos formas que solía emplearse: a re in
personam, deuda de un bien vendido, y a personam in personam, deuda de crédito.
(Entre cosa y persona y entre persona y persona)
Las dos formas tenían en común que las anotaciones debían ser efectuadas con
consentimiento del deudor en el libro del acreedor y debía anotarse la causa de la
obligación.

Chirographa. Syngraphae. El uso de estos instrumentos proviene del derecho griego y su

aplicación inmediata estuvo referida al tráfico comercial de los peregrinos,
aprovechándose de ellos también los romanos.
41
 UNLAM

El Chirographum era un documento firmado solamente por el deudor y sellado por su

anillo que quedaba en poder del acreedor.
La Syngrapha era un documento extendido en dos ejemplares, firmados y sellados
ambos, de los cuales uno quedaba en poder del acreedor y otro en poder del deudor.
Se permitió la exceptio non numeratae pecuniae a fin de que el actor debiera probar la
existencia de la causa de la obligación. Esta exceptio solo podría ser opuesta dentro del
plazo de 5 años a partir de la redacción del documento. Justiniano lo redujo a dos.

9.5. CONTRATOS REALES: mutuo: préstamo con interés, comodato, depósito,

prenda.

Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.

Mutuo. Es el contrato en virtud del cual una persona entrega a otra una determinada
cantidad de cosas fungibles, obligándose este a devolver otro tanto del mismo género y
cantidad.
La forma normal de este préstamo de consumo es por la entrega de dinero y por entrega
de cosas fungibles.
Los intereses no son debidos salvo que haya mediado una stipulatio que contemple la
exigibilidad. El mutuante tiene para reclamar la devolución de lo prestado, la actio certae
pecunia, si se trata de una suma de dinero; y la condictio certae rei si se trataba de cosas
fungibles.
Este contrato de mutuo estaba prohibido para que por él se prestara dinero a un fili
familias.

Comodato. Contrato en virtud del cual una persona entrega a otra una cosa para que la
use en forma gratuita, debiendo devolverla luego de cumplido el plazo convenido, y si no
lo hay, al primer requerimiento de la contraparte.
Se trata de un préstamo de uso. El comodante no adquiere la propiedad ni la posesión
sino la mera tenencia de la cosa.
Pueden ser objeto de este contrato cosas muebles e inmuebles, debiendo en principio ser
cosas no consumibles.
El comodatario debe usar la cosa de modo normal o teniendo en cuenta lo convenido.
Responde de la custodia de la cosa, bastando la mera culpa por parte suya. Si hace un uso
de la cosa de forma indebida cae en un furtum usus.
Del comodato nace la actio comodati para el comodante a los efectos de cobrar la cosa
prestada.
El comodatario gozaba del contrarium comodati iudicium, por medio del cual podía
reclamar del comodante el pago de los gastos realizados por el para mantener la cosa, así
como perjuicios sufridos por haberse entregado la cosa defectuosa.

Caracteres: 1- Real.
2- Nominado.
3- Sinalagmático imperfecto: en principio la obligación es de una sola de las
partes (comodatario), pero eventualmente pueden surgir obligaciones para la otra.
4- De buena fe.

Requisitos: a- La cosa se debía dar en préstamo.

b- La cosa no debía ser consumible ni tener vicios.
c- El préstamo debía ser gratuito.
42
 UNLAM

Deposito. Contrato en virtud del cual una persona entrega a otra una cosa mueble para
que la guarde, obligándose este a devolverla cuando aquel la reclame.
El depositario es un mero tenedor de la cosa. No puede usarla debiendo custodiarla hasta
que se la reclame el depositante; o si medio plazo, cuando venza este.
El depositario responde solo por el dolo, aunque en el derecho posterior se admitió
también la responsabilidad por culpa lata.
En principio el contrato era gratuito, pero en la época de Justiniano se permitían las
retribuciones de una pequeña suma.
Hay varias figuras de depósito.
a) Deposito regular. Cuando el depositante debía entregar al depositante cosas
muebles y ciertas. Obligaciones emergentes: Para el depositario: devolver la cosa
y pagar los perjuicios que le hubiese causado a la cosa al servirse de ella. Para el
depositante: la de pagar los gastos de conservación.
b) Deposito Irregular. Cuando lo que debía entregarse era una suma de dinero;
depósito bancario. Similar al mutuo, pero con diferencias fundamentales:
1- En el mutuo no se condenaba al deudor; en el depósito se hacia la tacha de
infamia; 2-En el depósito existía la actio depositi contraria, en el mutuo no; 3- No
existía la excepción para los filii que disponía el senado consulto.
c) Deposito necesario. Cuando el depositario forzado por un peligro inminente tenía
una responsabilidad mayor que la que le correspondería normalmente. El
depositario debía responder por su dolo, culpa grave o leve; y si se negaba a
restituir la cosa era condenado a pagar el duplo de su valor.
d) Secuestro. Realizado por varias personas y que podía tener por objeto cosas
muebles, inmuebles o personas. (se daba en casos de que una cosa estuviese en
litigio, para cuidarla hasta la dilucidación del caso). A diferencia del depósito
común el secuestrario tiene a su favor los interdictos en caso de que alguien lo
perturbe o le arrebate la cosa.

El depositante tiene la actio depositi para la restitución de la cosa, la cual tiene carácter
infamante. El depositario tiene un contrarium depositi iudicium para obtener lo que
pago para mantener la cosa y eventualmente los daños sufridos.

Caracteres: 1- Real; 2- Nominado; 3- Gratuito; 4- Sinalagmático imperfecto; 5- De buena

fe.

Prenda. Contrato por el cual una persona (deudor) entregaba a otra (acreedor) una cosa
mueble o inmueble, para que la guardase como garantía de una deuda y se la entregase
cuando aquella fuese satisfecha.
La palabra pignus sirve para designar este contrato real, la cosa misma de la prenda y el
derecho real que el acreedor tiene sobre la cosa dada en prenda.
De pagarse la deuda, el deudor tenia la actio pignoraticia para recobrar la cosa prendada.
Si no se pagaba se daban dos casos: el pactum commisorium en el que el acreedor
quedaba como propietario de la cosa; y el pactum vendendi en el que el acreedor no se
puede quedar con la cosa, debe subastarla y devolver lo que sobraba una vez satisfecha
la deuda, al deudor.
Caracteres: 1- Real; 2- Nominado; 3- Accesorio (su existencia dependía de otro contrato
llamado principal); 4- Sinalagmático imperfecto; 5- De buena fe.
Condiciones: a) El deudor debía entregar la cosa al acreedor. b) Podía tratarse de cosas
muebles e inmuebles (generalmente muebles).
43
 UNLAM

9.6. CONTRATOS CONSENSUALES: concepto y origen. Compraventa (emptio

venditio): elementos y caracteres del contrato. Obligaciones de las partes.
Pactos añadidos a la compraventa. Locación de cosa, servicios y obra (Locatio
rei, locatio operarum, locatio operis): concepto. La lex Rhodia de Iactu.
Sociedad (societas): concepto, caracteres y requisitos, diversas clases. Efectos
y extinción. Mandato (mandatum): concepto y contenido, caracteres y clases.

Son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento, sin ser requisito necesario
ninguna formalidad verbal o escrita. Por este motivo puede ser incluso contraído entre
ausentes, por una carta o por mensajero.

Compraventa. Es un contrato por medio del cual una persona llamada vendedor se obliga
a transmitir la posesión de una cosa asegurando su pacifico goce a otra llamada
comprador que se compromete a abonar por ella un precio consistente en una suma de
dinero.
En la compraventa no se transíteme la propiedad sino la posesión y por ello la prestación
del vendedor sería un prestare; en cambio la del comprador es un dare, que debe
transferir el dominio del dinero.
Para adquirir el comprador el dominio de la cosa es necesaria la traditio de la misma,
respecto de la cual la compraventa resulta una iusta causa.
En la época pos clásica comenzó a usarse la forma escrita. Justiniano permite que sean
las partes las que decidan si se realiza por escrito o no.
Respecto del consentimiento, nadie puede ser obligado a vender una cosa. respecto del
objeto de la compraventa, esta podía versar sobre res corporales o sobre res
incorporales. Por ej. Servidumbre in commercio. Podía incuso versar sobre cosa futura
como por ej. Te compro tu cosecha.
Respecto del precio, debe tener los siguientes caracteres: a) debe ser dinero; b) debe ser
cierto, determinado o determinable; c) debe ser verdadero, no simulado; d) debe ser
justo, ya que cada cosa tiene su justo precio.
De la compraventa emanan las siguientes acciones: a) La actio empti, que puede ejercerla
el comprador para lograr la posesión de la cosa, ya que no está obligado a transmitir el
dominio sino la posesión. Solo queda librado en caso de caso fortuito o fuerza mayor; b)
La actio venditi, que puede ejercerla el vendedor contra el comprador para exigir el pago
de la cosa vendida con intereses o accesorios. El comprador debe el precio aunque la
cosa se haya destruido por caso fortuito o fuerza mayor.
Por ser un contrato de buena fe, como elementos naturales de la compraventa aparecen:
1) La evicción (garantía de los vicios jurídicos) el vendedor no está obligado a
transmitir al comprador la propiedad de la cosa. Basta que le entregue la posesión
libre de ocupantes y le asegure la pacifica posesión. Esta situación se puede ver
alterada cuando un tercero inicie una acción de reivindicación indicando que la
cosa en realidad es suya.
2) Los vicios redhibitorios (garantía de los vicios materiales) el vendedor responde
ante el comprador por los vicios que tenga la cosa y que hubiere silenciado de
manera dolosa. En este caso se otorgaban dos acciones: la actio redhibitoira, cuyo
objeto era lograr la resolución del negocio, de tal modo que se devolviera el precio
pagado. Solo se podía ejercitar dentro de los seis meses. La actio quanti minoris,
cuyo objetivo era, dado que el comprado deseaba retener la cosa, lograr un
resarcimiento económico por el daño de la cosa. Se podía ejercitar dentro del año.

44
 UNLAM

A la compraventa se le suele agregar ciertos pactos tendientes a modificar los efectos

normales del contrato. Los más importantes son:
a) La lex commissoria. Se celebra el negocio, pero se lo deja subordinado a una
condición resolutoria: que el comprador pague le precio dentro de un plazo
determinado. Si así no ocurriere, deberá restituirse la cosa con los frutos
percibidos.
b) El pacto displicentiac. Se celebra el negocio, pero se deja subordinado a la
condición resolutoria de que si la cosa no resulta del agrado del comprador
dentro de un plazo determinado, entonces no habrá negocio.
c) Pacto de mayor comprador. El vendedor reserva el derecho de percibir la
compraventa si dentro de un plazo determinado aparece un interesado que le
ofrezca un mejor precio.
d) Pacto de retroventa. Por medio de el se reserva la facultad de readquirir la cosa
dentro de un cierto plazo, mediante la restitución del precio pagado. Plazo
máximo de 3 años
e) Pacto de reventa. Es el pacto por medio del cual el comprador puede obligar al
vendedor a que le readquiera la cosa vendida. Plazo máximo de 3 años.
f) Pacto de preferencia. Es el pacto por medio del cual, habiendo dos compradores,
el vendedor prefiere a uno.
g) Pacto de no enajenar. Es el pacto por medio del cual, ante la especulación de un
tercero interesado en la cosa que se está vendiendo, el vendedor estipula que el
comprado no puede venderle al tercero la cosa.

Locación. Es un contrato por medio del cual una persona llamada locador, se obliga a
entregar la cosa a otra llamada locatario, para el uso o el uso y disfrute de la cosa,
mediante el pago de un precio generalmente llamado alquiler.
En la locación de cosas (locatio rei) el locador se compromete a entregar la cosa locada,
corriendo a su cargo las reparaciones necesarias para el uso adecuado.
El locatario se compromete a pagar el precio convenido debiendo usar la cosa conforme
al destino de la misma y devolverla una vez concluido el arriendo.
La situación del locatario resulta bastante precaria ya que es considerado un mero
tenedor de la cosa por lo que carece de interdictos.
Este contrato dura aquellos que hayan convenido las partes. De no haberlo hecho,
concluye con la decisión unilateral de una de las partes. Si el locador permite al locatario
continuar con la locación, se entiende que el contrato ha sido tácitamente prorrogado.
Se diferencia entre la locación de servicio y la locación de obra:
a) Locación de obra (Locatio operis). Aquí el locador es quien paga el precio,
mientras que el conductor es quien realiza la obra entregando un trabajo ya
terminado. Por ej., construir una habitación. El conductor debe responder por la
custodia de la cosa. Se le paga por el resultado y no por la prestación.
b) La locación de servicio (Locatio operarum). Lo que las partes tienen en cuenta en
este caso es la actividad, el obrar del locador. Una de las partes arrienda los
servicios de la otra. En el mundo romano, la mano de obra cuando no era personal
estaba cubierta por los esclavos o los libertos. El trabajo de hombres libres hacia
otros era escaso.
De la locación surgen dos acciones: la actio locati respecto del locador hacia el locatario;
y la actio conducti a la inversa. Ambas de buena fe.
La lex Rhodia de Iactu. Según esta ley, cuando el capitán de una nave, como consecuencia
de una tempestad o de una vía de agua, se veía obligado a aliviar la carga echando parte
de las mercaderías al mar para salvar el resto, la perdida ocasionada debía ser soportada
45
 UNLAM

proporcionalmente por todos los propietarios de la mercadería que habían cargado la

nave.
El propietario de la mercadería que había sido arrojada tenía la actio locati contra el
transportista para obtener la indemnización de dicha mercadería perdida. El
transportista tenía a su vez, la actio conducti contra los propietarios de la mercadería
que se salvó para que repararan aquella proporcionalmente en juicio.

Sociedad. Es un contrato en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer
aportes en común de bienes o de trabajo para obtener una utilidad común que se
repartieran.
La sociedad se constituye por el libre consentimiento de sus miembros, que lo hacen
sobre la base de confianza recíproca. Bastaba que uno solo de los socios decidiera
retirarse para que quedara concluido el contrato.
Había dos tipos de sociedad. La sociedad omnium bonorum que se caracterizaba por el
hecho de que en ella los socios aportaban en común la totalidad de los patrimonios, nace
en la sociedad de los fili con el pater, Ulpiano nos dice que en ella la unión era tan fuerte
como la de los hermanos.
La sociedad olicuis negotii en la cual los aportes se realizaban para una sola operación o
una serie determinada de negocios como por ej., comprar y vender esclavos. Esta nació
como necesidad del tráfico mercantil.
El aporte en las sociedades puede ser tanto de capital como de trabajo dependiendo de lo
que se admita según las partes.
Respecto de las ganancias y las pérdidas, si nada se convino se entiende que es en partes
iguales. Si se determinaron las proporciones de las ganancias pero no de las perdidas, se
entenderá que será igual para estas últimas como para la primera y viceversa.
Una vez extinguida la sociedad, por voluntad de todos sus socios o de uno de ellos o por
muerte de un socio o por haber concluido el plazo convenido o por haberse realizado el
negocio propuesto, cada uno de los socios tiene la actio pro socio en la cual el socio
reclama la rendición de cuentas, la liquidación y el saldo resultante de la compensación
realizada entre ganancias y pérdidas.

Mandato. Es el contrato en virtud del cual una persona encarga a otra y este acepta
realizar algo en favor de aquel.
Es un contrato consensual pero bilateral imperfecto ya que genera obligaciones solo para
el mandatario. El consentimiento puede ser expreso, por medio de palabra o escrito, o
tácito, como sucede en los casos en que estando uno presente permite que otro maneje
sus negocios.
Debe el mandatario encargarse de llevar a cabo la administración de un patrimonio o de
un negocio determinado. El objeto encargado puede ser un simple hecho, un acto o un
negocio jurídico, siempre que sea lícito y no contrario a las costumbres.
El mandato debe ser siempre en interés del propio mandante o de un tercero. Justiniano
nos presenta 5 casos: a) en el solo interés del mandante, si te mando a comprar un
campo; b) en el interés del mandante y del mandatario, si te mando a pedir dinero para
invertirlo en una sociedad conmigo; c) en interés de un tercero, si te mando a comprar
una casa para Juan; d) en interés del mandante y de otro, si te mando a desempeñar
negocios comunes entre Juan y yo; e) en interés del mandatario y de un tercero, si te
mando a prestarle dinero a interés de Juan.
El mandatario está obligado a dar cumplimiento al encargo del mandante respetando las
instrucciones recibidas o las que rigen en general de acuerdo con la naturaleza del

46
 UNLAM

negocio. El actúa en nombre propio e interés del mandante, sufriendo este los efectos de
lo actuado así como si lo hubiera realizado el mismo.
El mandato concluye: a) por haberse realizado el negocio encomendado; b) por muerte
de alguna de las partes; C) por la voluntad concorde de las partes; d) por la voluntad de
una de ella por revocación, por parte del mandante o por renuncia, por parte del
mandatario.
Las acciones nacidas del mandato son la actio mandati directa y la actio mandati
contraria. La primera la tiene el mandante para instar al cumplimiento del mandato,
exigiendo todo aquello que hubiera recibido el mandatario con motivo del encargo.
La segunda corresponde al mandatario contra el mandante para reclamar que se le
abonen los gastos realizados en el cumplimiento del mandato o los perjuicios
ocasionados durante el cometido.

9.7. CONTRATOS REALES INNOMINADOS: concepto, contrato estimatorio, permuta,

precario, transacción.

El sistema contractual, formado por un sistema cerrado de figuras de los contratos

nominados, únicos protegidos con acciones, dio lugar a contratos que no estaban
especificados en las otras clasificaciones.
Estas situaciones no entraban ni en el concepto de compraventa ni en el de locación en
las que el precio debía ser el dinero.
Como en estos casos existía regularmente una prestación y una contraprestación, no
había inconvenientes si ambas partes las ejecutaban. Pero si una de ella había
transferido una cosa y no obtenía la contraprestación, se le admitía la posibilidad de
interponer la condictio ob rem dati re non secuta para que se pudiera repetir lo pagado.
Los juristas construyeron cuatro figuras genéricas. Las figuras de contratos son
a) Doy para que des.
b) Doy para que hagas
c) Hago para que des
d) Hago para que hagas.
Siempre que mediara la precedente prestación, la parte que la hubiera realizado podía a
su elección: a) repetir el objeto transferido mediante la condictio ob rem dati o b)
demandar el cumplimiento de la prestación contraria mediante la actio praescriptis
verbis.

Permuta. En virtud de ella, una de las partes entrega a otra la propiedad de una cosa a
cambio de una prestación similar a la de la parte contraria. Es del genero doy para que
des.
A diferencia de la compraventa, donde el vendedor se obliga a transmitir la posesión
pacifica, aquí lo que se transmiten ambas partes es el dominio de los respectivos objetos.

Contrato estimatorio. Consiste en que una persona entrega a otra una cosa estimada en
un valor determinado. Esta la puede vender. Si luego de un cierto tiempo no la vendió,
deberá devolverla. En cambio, si la vendió, lo único que podrá requerir el primero será el
valor estimado, quedándose el otro con la diferencia entre ese valor y el de la
compraventa que realizo. Es algo así como una venta en consignación.

Precario. Era un contrato por el cual una persona concedía a otra, que se lo había pedido,
la posesión de una cosa, corporal o incorporal, con la obligación por parte de esta de
devolverla al primer requerimiento del propietario.
47
 UNLAM

Transacción. Es un acuerdo de partes para poder mediante concesiones reciprocas,

poner fin a un litigio o evitarlo.

9.8. CUASICONTRATOS: generalidades, gestión de negocios, pago de lo indebido,

enriquecimiento indebido, otros supuestos. Pactos y promesas no
contractuales.

Los juristas clásicos, entre los que se encuentra Gayo, sostenían que las fuentes
principales de las obligaciones eran los contratos y los delitos; pero que el campo de las
obligaciones era más amplio y que por ende, no se limitaba a esta bipartición. Es por ello
que agregaban dos fuentes más: cuasi delitos y cuasi contratos, pues afirmaban que las
obligaciones podían nacer también de estas, hallándose reguladas, cada una de ellas, por
un derecho propio.

Gestión de negocios. Se entiende que hay gestión de negocios cuando una persona, sin
mandato de otra, realiza unilateralmente negocios útiles para aquel.
Justiniano dice que “esto ha sido admitido por utilidad para que los negocios de los
ausentes, obligados a partir súbitamente y a toda prisa sin haber confiado a nadie su
desempeño, no quedaran en abandono, porque ninguno, sin duda, se ofrecería a
cuidarlos si no tuviera ninguna acción para reclamar los gastos que en ello hubiera
hecho”.
El gestor debe realizar en pro del dueño del negocio un acto que redunde en su beneficio
como ocurre cuando se repara una casa, se cura a un esclavo o se paga una deuda.
De la gestión de negocios deriva la actio negotiorum gestorum, la cual puede tener dos
formas: a) la directa, que puede intentarla el dominus negotti para obtener del gestor la
restitución de todo lo obtenido en la gestión, pudiendo responsabilizarlo, en caso de
haber infringido su deber de diligencia, por el monto del daño ocasionado; b) la
contraria, que puede intentar el gestor contra el dominus negotti para obtener la
indemnización por los gastos efectuados y daños sufridos.

El pago indebido. Cuando alguien paga por error una cosa no debida, o para más de lo
debido, quien ha aceptado el pago está obligado a la devolución de lo indebidamente
pagado.
Esta obligación no nace de un contrato sino de un cuasi contrato como si lo dado
indebidamente lo hubiera sido en virtud de un mutuo.

Enriquecimiento indebido. Una persona no puede enriquecerse por una cosa que le haya
dado otra sin la existencia de una causa justa que así lo justifique. Los romanos solo
contemplaron algunos casos concretos. Esos casos, elaborados por el pretor son: a) la
condictio indebiti, para obtener la restitución de la pagado por error; b) la condictio de
causa injusta, para lograr la devolución de una prestación hecha por causa ilícita o
inmoral; c) la condictio causa data causa non secuta, para lograr la restitución de una
prestación que había sido hecha teniendo en cuenta un resultado futuro, cuando este no
se produce; d) la condictio sin cauda, englobando todos los supuestos de inexistencia de
causa; e) la condictio furtiva, para lograr la restitución de la cosa hurtada; f) la condictio
ex lege, cuando la ley reconoce una obligación sin especificar una acción precisa; g) la
condictio generalis, establecida en concurrencia de las acciones nacidas de un contrato,
cuasi contrato o delito.

48
 UNLAM

Pactos y promesas no contractuales. Primitivamente la idea de pacto sirvió para designar

toda remisión o aplazamiento de una obligación, fuera respecto de la nacida de una
fuente contractual o fuera nacida de un delito.
En la etapa posterior se llamó pacto a todo lo que se conviene en forma agregada a un
contrato, y tenemos aquí la idea de pacta adiecta.
Estos pactos se fueron estructurando por admisión pretoriana, que distinguía aquellos
que se agregaban en el momento mismo de la celebración del contrato, de aquellos que
se agregaban posteriormente.
Se acostumbró a llamar pacto todos aquellos acuerdos que se formalizaban y que
carecían de acción, oponiéndolos a los contratos, que si la tenían.
Podemos distinguir dos categorías principales. La primera es los pactos con protecciones
pretorianas y la segunda son los pactos legítimos.

Pactos con protecciones pretorianas. Son aquellos que están protegidos por las actio in
factum.

Constitutum. El pacto de constituto es una convención por la cual una persona llamada
constituyente se obliga a pagar deuda preexistente, ya sea propia o deuda ajena.
El interés de este pacto nace como un castigo a la persona que estando sujeta a una
obligación, ha prometido por la Constitutum abonarla en un plazo excedente. Al no
cumplir se verá enfrentada a la acción de pecunia constituta, según la cual la tasa de los
daños e intereses que hubiera sido de una tercera parte del capital, se eleva a la mitad
del mismo.

Recepta. El edicto del pretor relaciona tres pactos cuya vinculación nace del nombre
adoptado. La palabra receptum quiere decir recibir, aceptar, encargarse de. Se dan tres
figuras típicas.
a) Receptum arbitii. Dos personas han decidido poner término a un diferendo
encargando a un tercero para que, como árbitro imparcial, señale cuál de las dos
tiene razón. El receptum es la aceptación del encargo del árbitro por parte del
tercero comprometiéndose a llevar a buen término su cometido.
b) Receptum argentarii. Ocurre acá que un banquero se encarga de pagar la deuda
de otro, generalmente la que va a contratar con un tercero. Esta operación
bancaria funciona de manera muy similar a la fianza. La diferencia reside en que
acá no se exige una deuda preexistente. El papel de este receptum es de permitir
fortificar el crédito de un cliente que está a punto de concluir un negocio
importante. servía también para que un cliente del banquero pudiera efectuar un
pago en una ciudad distinta.
c) Receptum nauarum, cauponum y stabularium. Los navieros, posaderos y dueños
de establos se encargan de las mercaderías, equipajes y animales que ha recibido
en sus naves, posadas o establos y que hayan sido destruidos o deteriorados, aun
sin culpa suya, salvo que demostraren que los daños acrecieron por fuerza mayor.

Los pactos legítimos eran convenciones que solo tenían por objeto hacer nacer
obligaciones a cargo de una sola de las partes y que fueron sancionadas por
constituciones imperiales del Bajo imperio, que otorgaron a estos supuestos una acción
de derecho estricto.
El compromiso. Es una convenció por la cual dos personas se ponen de acuerdo para
confiar a un árbitro la decisión de zanjar una litigio. Esta figura corresponde al receptum
arbitri. El compromiso es la convención previa al arbitraje.
49
 UNLAM

Se llegaba a este por medio de una stipulatio, en la cual se señalaba una pena en dinero si
no se cumplía la decisión del árbitro. Justiniano resolvió que el compromiso resultaba
obligatorio si estaba acompañado de un juramento de las partes y del árbitro.

La institución de la dote. Para prometer la dote era necesario realizar la dotis dictio o la
promissio dotis que eran contratos formales. Pero en la época imperial se determinó que
la simple promesa si necesidad de stipulatio otorgaba fuerza obligatoria a la misma.

La donación. Consiste en una convención adoptada entre dos partes, por la cual una de
ellas atribuía a la otra algo en forma gratuita.
El objeto de la donación puede ser la transmisión de una cosa o la constitución de un
derecho real, la cesión de un crédito, el asumir una obligación, etc. Lo importante es que
haya una intención de cumplir una liberalidad.
En un principio los romanos desconfiaron de la transmisión de valores sin ninguna
contraprestación, por lo que trataron a estos negocios en forma muy recelosa. Fruto de
ello es la sanción de la lex Cincia la cual prohibía a los abogados recibir dinero o regalos
para pleitear, prohíbe hacer donaciones que pasen de cierto monto.
Esta lex era imperfecta ya que no indicaba la pena de nulidad ni de multa para las
donaciones hechas en contra de los límites implantados.
Hacia el fin de la Republica la costumbre había prohibido las donaciones entre esposos.
Se temía al enriquecimiento provocado por la intervención de los sentimientos, así
también cuando, una de las partes al momento del divorcio intentara comprar con bienes
la paz.
La donación, en el derecho clásico, no es considerada un negocio jurídico en sí mismo,
sino una causa justa, a los efectos de justificar una determinada apropiación patrimonial.
Con la ley de Constantino, se hará de la donación un negocio típico. Incluso se le
prescribirá una determinada forma, exigiéndose, además de la entrega de la cosa, la
redacción de un documento que debía ser inscripto en forma oficial.
Finalmente con Justiniano, se llega a concebir la donación en una forma plena.
Continuara funcionando como una iusta causa de adquisición, pero al mismo tiempo, la
simple convención entre el donante y el donatario se transformara en un pacto legítimo,
de tal modo que quedara el donante obligado a cumplir un convenio.

UNIDAD 10. LA FAMILI ROMANA.

10.1. LA FAMILIA ROMANA. Constitución. Origen histórico. Parentesco: Familia

agnaticia y familia cognaticia.

El vocablo familia aparece aquí con varios significados. Familia llamada de derecho
propio es el conjunto de personas libres que se encuentran bajo el poder de un pater
familias. Es también familia llamada de derecho comunitario, el complejo de personas
libres que se hubieran encontrado sometidas al poder de un mismo paterfamilias,
antepasado común, si este estuviese con vida todavía. También familia aparece como un
conjunto de personas que creen descender de un mítico antepasado común bajo el
nombre de gens. También con el nombre de familia se alude al conjunto de cosas sujetas
al poder de un paterfamilias y que forman una masa patrimonial o hereditaria.
El común denominador de todos estos significados está dado por el sometimiento al
poder de un paterfamilias.
La expresión latina significo primitivamente algo así como jefe de la casa. La palabra
pater no estaba vinculada con la idea de progenitura sino con una raíz que significaba
50
 UNLAM

poder, fuerza y la palabra familia indicaba lo perteneciente al sitio donde se vivía, el

hogar, la casa.
Jurídicamente, paterfamilias es el varón libre y ciudadano que no tiene ascendentes vivos
varones y que no ha sido sujeto a adopción o adrogación a la potestas de un extraño. Ser
un paterfamilias es tener el status personal de sui iuris, tener la capacidad jurídica tanto
en la esfera del derecho público como en la del derecho privado.
Se es paterfamilias aunque se sea impúber o se esté eventualmente sujeto a curatela. En
cambio, a la mujer sui iuris no se le reconoce, por lo menos en el periodo clásico, ningún
poder sobre personas libres, por el contrario, ella está sujeta a tutela.
Las personas libres que pueden estar sujetas son los filifamilias: hijos varones o mujeres,
los descendientes por vía masculina, siempre que sean legítimos, los extraños adoptados
o adrogados, las mujeres casadas con el paterfamilias o con sus hijos y se encuentran en
lugar de hijas o nietas.

Parentesco. La relación de parentesco se mide por grado. Entre ascendientes y

descendientes en línea recta hay tantos grados como generaciones: un grado entre padre
e hijo, dos entre abuelo y nieto, etc. En la línea colateral, el grado de parentesco entre dos
personas se mide computando las generaciones que van de una de ellas hasta el
ascendiente común, y las que van desde este hasta la otra persona: entre primos hay
cuatro grados, pues hay que remontarse hasta los abuelos de ambos y luego bajar otras
dos.

Agnación y cognación. El vínculo de parentesco por el que se estructuraba la familia

romana de los primeros tiempos era exclusivamente de agnación, y esta se daba entre
todos aquellos que hubiesen estado sujetos al poder de un individualizado pater.
Se caía bajo la potestas de un pater: a) por haber sino concebido en legítimo matrimonio
del pater o varón a él sometido; b) por ser adoptado por el pater; c) en el caso de la
mujer, como consecuencia da las nupcias con el pater o con un varón sometido a él. El
vínculo de agnación se transmitía solamente por vía masculina. Solo se podía pertenecer
a una familia y se era absolutamente extraño a la familia de la madre; la relación de
consanguineidad entre el abuelo materno y sus nietos no producía parentesco porque
era exclusivamente con base en la sujeción a la potestas de un pater.
Ese vínculo de la consanguineidad, la cognación, solo con el tiempo fue adquiriendo
relevancia jurídica. Justiniano desplaza totalmente el principio de agnación, hasta que
ese entonces había estructurado formalmente el sistema familiar romano.

10.2. POTESTADES DEL PATER: patria potestad (patria potestas , manus,

mancipium, domenica potestas).

Lo que para nosotros sería una suma de derechos, facultades, atribuciones, prerrogativas
que correspondían a los pater como jefes de los grupos, era vivenciado por ellos como un
poder unitario y absoluto.
Ese poder parecer haber sido designado con la palabra manus, que por extensión de la
idea de posibilidad de manejo o aprensión había llegado a significar poder.
Con posterioridad, debe haberse plasmado la palabra compuesta mancipatium, tomar,
retener el poder, con el significado de adquisición y detención de la manus. Mancipatium
vino tanto a designar el acto al que se recurría precisamente para la constitución de la
manus sobre las cosas o personas, como a suplantar la manus. Con el tiempo se había
originado una correlativa especificación en las denominaciones: el poder sobre los
descendientes seria la patria potestas, el poder sobre la mujer ingresada por casamiento
51
 UNLAM

seria la manus, el poder temporario sobre los alieni iuris de otras familias entregados in
causa mancipi mantendrían el nombre de mancipatium, el poder de disposición sobre las
cosas y los esclavos se llamó propiedad, hasta el siglo I a.C. que se llamó Dominium.

10.3. LA PATRIA POTESTAD. Condición del filius familiae, capacidad. Peculios.

Acciones. Extinción de la patria potestad: emancipación.

La patria potestad es la potestad que ejerce un pater sobre los hijos y las hijas que por
razón de agnación le están sometidos. A ella corresponden los filifamiliae que son los
hijos engendrados legítimamente por el pater, los nietos, las nietas y aquellos que hayan
ingresado a la familia por adopción.
Los romanos tenían perfecta conciencia de que la patria potestad era un derecho
peculiarísimo romano, por su carácter tan absoluto y vitalicio, no conocido en ningún
otro pueblo.
Primero por lo absoluto del poder del pater, según el derecho sucesorio los filifamiliae
son considerados herederos suyos como si fueran propiedad. Segundo, porque la patria
potestas es vitalicia ya que no cesaba mientras viviera el pater, sin importar la edad de
los fili, salvo emancipación de estos. Pero ni el matrimonio ni el hecho de que ocuparan
magistraturas ponían fin a la patria potestad.
Originalmente, la patria potestad importaba poder y no deberes ni obligaciones hacia los
sujetos a ella. Pero a través de las restricciones y las cargas, como la obligación de pasar
alimentos, llegara a ser considerada un deber de asistencia y protección.
El pater tenía un poder extraordinario sobre sus fili. Si bien estos son libres,
jurídicamente estaba en una condición equivalente a la de los esclavos. Pero el ejercicio
de la patria potestad quedaba morigerado por el contexto de las more, aparte de
disposiciones jurídicas influidas por el cristianismo.
De todos modos la patria potestad justinianea sigue diferenciándose de la moderna en:
a) Corresponde al varón y no a la mujer.
b) Incumbe al ascendiente más próximo y no al progenitor.
c) Es permanente, pues no cesa a determinada edad del sometido.
Comprendía especialmente los derechos de vida o muerte, que no tenía otra limitación
que no fuera la propia conciencia del pater y la opinión pública; derecho de exposición o
abandono, se acostumbraba a depositar a los recién nacidos frente al pater y si este los
levantaba pasaban a formar parte de la familia, de lo contrario se lo consideraba
abandonado; derecho de vender, solo en las épocas de extrema pobreza se admitió que
los hijos puedan ser vendidos en condiciones de esclavos del adquiriente; derecho de
entrega noxal, cuando el pater no quería ser responsable de los delitos cometidos por el
hijo lo entregaba en noxa, lo entregaba no como esclavo, a la persona damnificada, sino
in causa mancipii.
En lo que refiere al derecho de vida, Justiniano solo reconocerá al pater un poder de
disciplina y corrección; del derecho de exposición decidió que en principio, todo niño
expuesto fuera considerado libre; del derecho de vender lo permitió en caso de extrema
pobreza del pater y con la posibilidad de que el vendido pudiera reclutarse por el mismo
precio por el que había sido adquirido; del derecho de entrega noxal fue abolida por
Justiniano como contraria al nuevo trato de los hombre.

Peculios. Solo el pater familia o sui iuris le es reconocida la plena capacidad jurídica. A
los alieni iuris no se los reconoce como titulares de derechos reales. El hijo no puede
poseer nada suyo, ni de crédito.

52
 UNLAM

Sin embargo, siendo incapaces de derecho pueden ser capaces de hecho o de actuación.
Pueden cumplir con actos de adquisición pero el pater familia no queda obligado por las
deudas de los sujetos a él.
Ese principio absolutamente excluyente de capacidad patrimonial subsistió, pero el
desarrollo gradual de los peculios lo fue deteriorando en la realidad.
Estos pueden ser:
1) Peculio profecticium. Se trataba de una parte del patrimonio del pater que este
concedía al filius o al esclavo para que lo administrara y/o gozara. La propiedad
seguía siendo del pater. La jurisprudencia y el pretor admitieron que el pater
fuera civilmente responsable por las deudas contraídas por los sujetos a su
potestad dentro de los montos del peculio. Esto generaba la actio de peculio
2) Peculio castrense. A partir de Augusto, el llamado peculio castrense fue
comprendiendo lo adquirido por los filius durante y con motivo de su carrera
militar. Sobre el filius se comporta como un pater, si manumite el resulta patrono
y no su pater, puede donar mortis causa y testar, hasta puede contraer
obligaciones con su pater.
3) Peculio cuasi castrense. A partir de Constantino la legislación consolida más
ampliamente la independencia patrimonial del filifamiliae, asimilando al peculio
castrense todos los bienes adquiridos en la función pública o por mandato
imperial.
4) Peculio bona adventicia. Constantino había abierto el camino a que se reservara al
filius lo recibido por línea materna, sea donaciones, legado o herencia. Justiniano
dispuso que el pater solo sería propietario de lo que el filius adquiriera a partir
del patrimonio del pater. De él, el pater era el titular, pero no tenía su disposición
sino la administración y el usufructo.

Acciones. Por razones de equidad y de fomento del comercio el pretor otorga ciertas
acciones contra el pater, que se añaden a las directas que competen al acreedor contra
los que personalmente contrajeron la deuda. Se divide en:
1) La acción de peculio es de una sola formula, pero con dos condenas: una
estableciendo la responsabilidad del pater por el monto de la utilidad o
enriquecimiento por el obtenido del crédito; otra hasta el monto del peculio.
2) La acción por cuanto con orden corresponde por el total de la deuda cuando esta
ha sido contraída con orden o ratificación del pater.
3) La acción exercitoria se da contra el pater armador por la totalidad de las deudas
contraídas por el capitán de la nave, sea este un sometido a la potestad de aquel o
un sui iuris.
4) La acción institutora es similar a la anterior, solo que referida a las deudas
contraídas por el gerente del establecimiento comercial.
5) La acción tributaria se da contra el pater en el supuesto de que el sujeto a la
potestas de aquel, en el ejercicio de un comercio en el que se hubiere empleado el
peculio, resultare insolvente y terceros acreedores, en concurso con el pater, se
consideraran perjudicados por no haber recibido por dolo del pater en las
operaciones distributoras, lo que les correspondía.

Extinción de la patria potestad. Emancipación. En los tiempos pre cívicos era imposible
concebir una salida voluntaria de cualquier miembro fuera de los cuadros cerrados de
los grupos parentales.
Después los hijos no alcanzaron por razones de edad o casamiento, a salir de la patria
potestad que era el atributo vitalicio del pater.
53
 UNLAM

La exclusión de la familia era solo posible por el poder de disposición del pater. La patria
a potestad se extingue:
a) La muerte del pater;
b) Haber sufrido el pater una capitis diminutio, haber perdido la libertad, la
ciudadanía o haberse dado en adrogatio.
Igualmente si los fili mueren o han sufrido una capitis diminutio, si son entregados en
adopción o se casaban cun manu. La forma directa de salir de la patria potestad es la
emancipación.

La emancipación. Surge como acto hábil para que el pater libere de su patria potestad a
un filiu familias y lo convierta en sui iuris. El procedimiento es el mismo que se usa en la
adopción, solo que luego de la tercera mancipatio, por la cual el filius ha salido
completamente de la patria potestad, el adquiriente fiduciario procede a remanciparlo al
pater, que al manumitirlo conservara sobre él el derecho de patrono.
Esta compleja formalidad terminara en la época justinianea, como la adopción, suplida
por una presentación ante el magistrado competente. Como un acto absolutamente libre
y propio del pater, la emancipación no está sujeta a límites ni requisitos, y no es
necesario que el filius de su consentimiento.
La emancipación produce una capitis diminutio mínima: todo vínculo y derecho respecto
de la familia queda roto.

10.4. EL MATRIMONIO ROMANO: requisitos y efectos. Esponsales y dote.

Impedimentos. Prueba. Efectos del matrimonio cum manu y sine manu. Leyes
Iulia et Papia Poppeae.

La concepción romana de matrimonio es muy distinta de la que existe hoy, sobre todo
por la influencia del cristianismo.
Se trata de una institución social con relevancia jurídica, que consiste en una permanente
situación de status, de convivencia de dos personas de sexo distinto con la voluntad de
ser marido y mujer y constituyentes de una sociedad doméstica.
Se ha comparado con la institución de la posesión, en ambos casos re requiere un
elemento material (convivencia) y otro anímico (affectio maritatis, el ánimo de vivir
juntos). Claro que el elemento anímico predomina sobre el material, el matrimonio lo
hace el consentimiento y no la unión carnal.
Para los romanos se requiere una voluntad permanente, continua, que se manifiesta o
presume con el hecho mismo de la convivencia. El matrimonio romano dura exactamente
lo que dura el affectio maritatis. Cuando falta se disuelve el matrimonio: hay divorcio,
que no es un acto o negocio jurídico, sino el dejar de ser matrimonio por haber
desaparecido la voluntad de convivir en sociedad doméstica.
La configuración jurídica del matrimonio resulta transformada, en el periodo posclásico,
sobre todo por la influencia del cristianismo. Los textos del Sigo 5 y 6 le dan al consensus
y a la affectio maritatis el significado de una existencia de una voluntad inicial de los
contrayentes a la que se le da fuerza constitutiva del estado matrimonial, que subsistirá
independientemente del elemento material y del voluntario que se han mencionado
como constituyentes del matrimonio clásico.
Los juristas clásicos entienden que existe el estado social de matrimonio, con las conexas
consecuencias jurídicas, cuando un hombre y una mujer libres, que tienen el connubium
entre ellos (la capacidad reconocida por el ius civile de constituir entre ellos una relación
de iustas nupcias) y que no tienen impedimentos legales, establecen una relación de

54
 UNLAM

convivencia con la efectiva intención y continua voluntad de permanecer unidos como

marido y mujer.
Modestino dice que “El matrimonio es la unión del varón y la mujer, sociedad de toda la
vida, comunión del ordenamiento divino y humano” Alude a la base real de la unión de
dos personas de diversos sexo con voluntad de total comunión de la vida social y
espiritual.

Requisitos. Se requieren tres aspectos positivos:

a) Idoneidad física, los contrayentes debían ser púberes. Los hombres a los 14 años y
las mujeres a los 12.
b) Connubium. En el mundo antiguo, el exclusivismo en el uso de las instituciones
que lleva a diferenciar no solo entre libres y esclavos, sino también entre las
categorías de ciudadanos, explica el no reconocimiento de capacidad para
constituir en matrimonio valido a personas de distintos status sociales o grupos
nacionales. Así para que existiera matrimonio valido era preciso que los
contrayentes tuvieran recíprocamente esa capacidad llamada connubium. Los
plebeyos no lo tuvieron con los patricios hasta la Lex Cannuleia, ni los ciudadanos
con el resto de los hombres libres hasta el edicto de Caracalla.
c) Consentimiento. Aparte de los contrayentes, se requiere que el pater familia de su
consentimiento, solo para el momento inicial del matrimonio, no como el de los
conyugues que debe ser permanente.

Esponsales. Es la promesa reciproca de futuro matrimonio, similar a la de nuestro

compromiso. Por influencia del cristianismo se equiparo la condición de sponsi con la de
cónyuges.
Hasta fines del periodo republicano, aquel compromiso contraído por el sponsio o
stipulatio entre los padres de los futuros cónyuges, había dado lugar al reclamo judicial
ex sponsu, por lo prometido, por un monto pecuniario según el interés del actor en que la
mujer fuera dada o recibida en matrimonio.
La jurisprudencia clásica juzgo contra las buenas costumbres cualquier estipulación que
constriñera la libertad de casarse o divorciarse. Se consideró pasible de infamia a
quienes se establecieran en esponsales con más de una persona.
Por influencia del cristianismo, las constituciones imperiales establecen un régimen de
formas y de consecuencias de los esponsales. El sponsu o la sponsa pueden reclamar la
devolución de sus donaciones hechas en vista al futuro matrimonio, solo cuando este no
se finalice por culpa de alguno de ellos.
Fueron efectos de la relación entre sponsi: a) la relación sexual de la sponsa con un
tercero se considera adulterio; b) asesinar al padre del sponsu/sponsa es parricidio; c)
subsiste la plena libertad de contraer vínculos matrimoniales y la consiguiente nulidad
de cualquier clausula penal en su contra.

Dote. La dote es una cantidad especial de dinero o de bienes hecha por la mujer al marido
para solventar los gastos del matrimonio. Si bien no era obligatoria, las costumbres
exigían que el pater de la novia concediera al marido determinados valores
patrimoniales en concepto de dote.
Con ello, se consigue una mejora de la situación de la mujer, por cuanto el marido está de
hecho moralmente obligado a mantenerla. Pero junto a esta finalidad de contribuir a las
cargas matrimoniales, se entendió que la dote cumplía una función protectora de la
mujer para el caso de que el matrimonio se disolviera por muerte o por divorcio,
pudiendo en este caso solicitar la devolución.
55
 UNLAM

El caso más frecuente era que fuera el pater quien constituía la dote. Pero también puede
hacerlo la propia mujer, si es sui iuris, o un tercero cualquiera.
La dote se podía dar o prometer antes del matrimonio o ya constituido este.

Impedimento. Derivan de motivos éticos, sociales y religiosos. Son absolutos si la

incapacidad de contraer matrimonio es en relación con cualquier otra persona y son
relativos si esa incapacidad es respecto de personas determinadas.
1) Por precedente matrimonio. El matrimonio romano fue siempre monogamico y la
bigamia, causal de infamia.
2) Por diferencias sociales. La lex Lulia prohibió a la clase senatorial el matrimonio
con libertas o con mujeres actrices, prostitutas, etc. En el Siglo 6 d.C. se prohíbe el
matrimonio de una mujer libre con un colono de otro.
3) Por sanciones penales. Fue prohibido por la Lex Lulia el matrimonio de la
adultera. Posteriormente el de raptor con su víctima.
4) Por motivos éticos. Está prohibido el matrimonio entre tutor, pater,
descendientes con una pupila. También el de los magistrados con una mujer de su
provincia.
5) Por motivos religiosos. Por la influencia del cristianismo se prohíbe el matrimonio
de hebreos con cristianos y de padrinos con ahijadas.
6) Por motivos del parentesco. En línea recta entre ascendientes y descendientes. En
línea colateral, entre hermanos y hermanas, entre tíos y sobrinas. Los mimos
impedimentos corren para los adoptados. Por afinidad está prohibido el
matrimonio entre suegro y nuera, suegra y yerno, padrastro e hijastra o
madrastra e hijastro.
7) Plazo para contraer matrimonio. No puede contraer matrimonio la mujer antes de
transcurridos diez meses desde la muerte de su anterior marido. Ampliado ese
periodo a un año, se extendió también a los plazos de divorcio, su objeto era
evitar la confusión en cuanto a la paternidad de eventuales hijos concebidos.

Efectos del matrimonio cum manu y sine manu. Leyes Iulia et Papia Poppeae.
Los efectos del matrimonio se dividen primeramente en Personales, aquellos que afectan
su condición de status familiar y social; y Patrimoniales, aquellos que afectan su
patrimonio.
Efectos personales. El matrimonio produce determinados efectos tanto a los conyugues
como a sus respectivos hijos.
a) Efecto entre los conyugues. Si el matrimonio es cun manu, la mujer entra a la
familia del marido como aganada. Es una alieni iuris, queda en condición de hija.
Si el marido es también un alieni iuris, por debajo de la potestas de su pater será
considerada nieta de este. Carece de independencia patrimonial al igual que sus
hijos. Pero tiene vocación hereditaria.
b) Si el matrimonio es sine manu sigue siendo agnada de su primera familia. Si vive
aún su pater, continúa sometida a su patria potestas. De no ser así, estará sujeta a
tutela, ya sea porque el pater le ha nombrado un tutor, o que se le haya dado uno.
El marido no puede ser tutor de su propia mujer.
Sea cun manu o sine manu, el matrimonio estaba regulado por las costumbres sociales,
no por el ius civile. En determinadas circunstancias la mujer goza del mismo rango que
su parido.
Existía entre amos conyugues un deber de reverencia mutua: uno no puede reaccionar
contra otro sin permiso del pretor; no se admitía entre conyugues la actio in dolo ni la
actio furti. Respecto del deber de fidelidad, que es reprimido respecto de la mujer, pero
56
 UNLAM

no del marido, este puede iniciar una actio iniuriarum por las ofensas hechas por su
mujer, pero no la tenía esta respecto de la infidelidad de su marido.
Efectos en cuanto a los hijos. El efecto más importante es que los habidos en iusta
nupcias serán considerados hijos legítimos, quedando sujetos a la patria potestas.
Forman parte de la familia civil del pater, son sus agnados. Respecto de la madre, solo
rige el parentesco por cognación, salvo que esta sea cun manu, entonces sus hijos serán
también sus agnados.
Siguen la condición jurídica del pater, así, si este es ciudadano romano, el hijo tendrá
también la ciudadanía romana.

Efectos patrimoniales. Hay que diferenciar en: a) si el matrimonio va acompañado de

manus; b) si la mujer está libre de manus; c) las incidencias de la institución de la dote
así como también las donaciones vinculadas con las nupcias.
a) Matrimonio cun manu. Aquí podía suceder que la mujer que se casaba fuera una
fili familia y por ello una alieni iuris, o al contrario, fuera una sui iuris.
1) Si la mujer cun manu fuese alieni iuris, carece de capacidad patrimonial. Todo
lo que ingrese por causa suya con posterioridad incrementara el patrimonio
del pater de la familia de su marido.
2) Si la mujer cun manu era sui iuris, al contraer el convenio cun manu se
produce la capitis diminutio, pasando a ser alieni iuris. Su situación será igual
a la del caso anterior. Pero como antes contaba con su patrimonio, los bienes
de él serán absorbidos en forma total por el pater de la nueva familia.
b) Matrimonio sine manu. El régimen de bienes de estas nupcias es el de la
separación de bienes. El marido y la mujer continuaban siendo propietarios de los
bienes que tuviesen al contraer matrimonio. Cada uno de ellos adquiere bienes
para sí. Igualmente ocurre con las deudas: el marido no está obligado a responder
por las deudas de su mujer, ni está por las de su marido.

Lex Iuliam et Papiam Poppaeam. De conformidad con las leyes de Augusto, los
hombres entre los 25 y 60 años de edad y las mujeres entre los 20 y los 50, que gozaran
del ius connubi (entre ciudadanos y a ellos equiparados) -la condición más importante,
casi única, para los contrayentes era manifestar el consensus-, deberían, según Augusto,
contraer matrimonio, en la forma establecida por sus leyes familiares. No por contar con
el consensus, se descartaban otros elementos usualmente acostumbrados a los ritos del
matrimonio, como el compromiso, la dote, la procesión ceremonial de casa de la novia a
casa del marido, el festín de bodas, los anillos de oro, los epitalamios, etcétera, que
constituían las manifestaciones externas del consentimiento. Si bien estas acciones
accesorias no eran esenciales, constituían evidencia esencial para probar que se había
dado el consentimiento. Augusto sí impulsa el matrimonio compulsorio. Establece todo
un sistema de recompensas y sanciones para poder hacer sentir a sus conciudadanos
(por conciudadanos deberemos entender siempre a los patricios y a los nobles; casi
nunca se refiere a los plebeyos, libertos, etcétera) la "necesidad" de casarse y tener hijos.
Por supuesto, podían contraerlo si eran sui iuris. De otra manera, se requería la
autorización de paterfamilias. Quien no contrajese nupcias en los tiempos y modos
augusteos -que más parecían hechos para impedir el matrimonio que para promoverlo,
de ahí, incluso, el auge del concubinato-, se encontraba en la incómoda posición del
caelebs, con las restricciones testamentarias (no poder heredar más que parcial y
condicionadamente), gubernamentales (no poder acceder a puestos de poder) y sociales
(falta de reconocimiento entre sus pares por su dudosa situación conyugal) y políticas
("ostracismo" en el ámbito de la corte) que ello implicaba.
57
 UNLAM

Un caelebs podía ser quien no se hubiese casado en la edad especificada o cuyo

matrimonio no fuese un matrimonium secundum legem Iuliam Papiamve Poppaeam
contractum [contraído], es decir, celebrado entre romanos libres, sin ningún parentesco,
ni agnaticio ni cognaticio, púberes, manifestado su mutuo consensum, etc. Por ejemplo, el
matrimonio de un senador con una liberta, de un hombre libre con una esclava, de un
hombre o mujer casado con alguna persona sentenciada por algún delito, prostitutas, con
una adúltera, etcétera. En caso de contraer matrimonio, a pesar de las prohibiciones
augusteas, se consideraba simplemente matrimonio civil, careciendo de los estímulos del
emperador y sufriendo sanciones, que afectaban tanto a los cónyuges como a los hijos
habidos de tales uniones.
Hay además algunas prohibiciones especiales, en el caso de matrimonios contraídos a
pesar de las severas reglas de Augusto, y que contravenían las disposiciones augusteas,
por ejemplo, el caso muy especial de los senadores: el matrimonio de un senador (o sus
descendientes hasta la cuarta generación) con liberto o liberta, con quien hubiera
practicado udicri artes, es decir, una actriz, una cirquera, una prostituta, una lenona;
etcétera. Con mujer sorprendida en adulterio, o con prostitutas Se da también el caso de
un prohibición expresa, la mujer de más de 50 años no puede ser esposa porque ya no es
fértil, pero concubina, sí.

10.5. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. Divorcio. Repudio. Nulidad del matrimonio.

Concubinato.

El matrimonio se disuelve por:

1) La muerte de uno de los conyugues.
2) Por cautividad en poder del enemigo. Aun en el supuesto de que hubiera caído
prisionero uno solo de los conyugues. Al quedar libre y regresar a Roma, si
quieren volver al matrimonio, deberán celebrar uno nuevo. Justiniano estipulo
que el matrimonio no se disuelve hasta pasados los 5 años y sin noticias del
conyugue.
3) Por destierro. Este era motivo de disolución de matrimonio en la época clásica.
Constantino determino que el matrimonio no es extinguía por esta causa lo cual
reafirmo Justiniano.
4) Divorcio, el matrimonio romano se mantiene por la affectio maritatis. Al faltar
este, el vínculo cesaba por la voluntad de ambos o de uno de ellos (repudio).
La disolución por divorcio estuvo presente en Roma desde el inicio. La Lex regia
dictada por el fundador de Roma, según la cual se permite al marido el repudio de
su mujer por causas muy determinadas: envenenamiento de la prole, sustracción
de llaves y adulterio.
Hasta el Siglo 3 a.C. no hay mención expresa de divorcio. En cambio en tiempos
posteriores, con el decaimiento de las viejas costumbres, los divorcios fueron más
usuales. No solamente se admite el repudio, que en principio corresponde solo al
marido, sino también la decisión de divorciarse de la mujer.
Para la época de Augusto las leyes estaban más bien dirigidas a solucionar el
problema demográfico tendiente a que los hombres y las mujeres se casen y
tuvieran hijos sin disolución de las nupcias por divorcio.
Al comienzo del Principado, la costumbre era el empleo de ciertas palabras. Pero
por la Lex Lulia de adulterio, Augusto estableció que el divorcio debía ser
realizado de manera formal, por medio de un liberto del cónyuge, que debía
anunciar al otro la voluntad de divorciarse, en presencia de siete ciudadanos
púberes. La jurisprudencia mantuvo este criterio de por el mero desistimiento de
58
 UNLAM

la affectio maritatis, el matrimonio quedaba disuelto, aunque daba lugar a

sanciones accesorias.
Hasta el final de la época clásica regirá este principio general de la libertad de
divorciarse.
Cuando comienza la época cristiana, la vigencia del divorcio continuo. Los
emperadores no llegaron a la aceptación de la doctrina de los padres de la iglesia
acerca de la indisolubilidad del matrimonio. Mantuvieron un criterio restrictivo.
Para el supuesto de la separación unilateral, señalando las penas económicas y
aun personales cuando se realizaba sin causa justificada. Además se restringió la
posibilidad de nuevas nupcias.
Justiniano continua la línea posclásica, pero con una marcada restricción a la
libertad de divorcio. En su régimen se distinguían las siguientes clases de
divorcio:
a) Divorcio sin causa justa. El marido podía divorciarse sin causa justa si la mujer
supiera de una conspiración contra el emperador y no le hubiese advertido al
marido; por adulterio de la mujer; si esta atentaba contra su vida; si no
queriendo el marido, se bañara o comiera con extraños o si se quedara fuera
de la casa, excepto que sea la de sus padres; si sabiéndolo el marido y
habiéndoselo prohibido, fuera al circo, teatro, etc.
Las causales que podía invocar la mujer era: si el marido conspiraba contra el
emperador, o sabiendo este que otros lo hacían y no lo hubiera denunciado;
haber atentado contra su vida o que otros atenten y no la hubiera defendido;
si la hubiera incitado al adulterio entregándola a otros hombres; si el marido
la hubiese acusado falsamente de adulterio; si el marido vivía en otra casa con
otra mujer.
Si la mujer es culpable del divorcio sin causa justa pierde la dote. Si el marido
es culpable, debe devolver la dote.
b) Divorcio sin causa. Cuando uno de los conyugues de manera unilateral y sin
existir causa grabe se divorcia.
c) Divorcio de común consenso. Cuando ambos cónyuges deciden divorciarse
por un acuerdo en común. Queda abolido por Justiniano salvo razones de
castidad.
d) Divorcio bona gratia. Cuando el divorcio no es imputable a una causa culpable
de uno de los conyugues. Este divorcio está libre de penalidades.

Concubinato. Con este nombre se designa la unión estable de un hombre y una mujer sin
intención o posibilidad de ser marido y mujer. Sin intención por la falta de affectio
maritatis y el trato matrimonial, sin posibilidad por la falta de connubium.
El concubinato es una comunidad de vida sexual duradera entre un hombre y una mujer,
pero es distinta al matrimonio. Por su carácter duradero se diferencia de una mera unión
sexual transitoria.
Es una unión lícita, pero ilegitima. Como dice Ulpiano, la única diferencia con el
matrimonio es la dignidad de la mujer.
No existió propiamente un tratamiento jurídico del concubinato que más bien quedaba
regulado por las costumbres. Las leyes Lulia et Papia castigaban el adulterio, unión con
una mujer casada, y el stuprum, unión sin matrimonio con una ingenua o viuda
respetable. Pero dejo sin sanción la unión no matrimonial con las mujeres de baja
condición social, con las cuales existía la prohibición de matrimonio, resultando por ello
posible unirse con ellas en concubinato.

59
 UNLAM

Con los emperadores cristianos comienza a existir cierta necesidad de referirse al

concubinato. Constantino negó a los concubinos y a sus hijos la posibilidad de sucesión
patrimonial. Ofrecerá a los concubinos legitimar a sus hijos mediante el matrimonio
subsiguiente. El concubinato es considerado como una categoría inferior a las nupcias.
Justiniano suprimió la distinción entre la condición de mujeres honestas y no honestas,
de tal modo que el hombre podía casarse con ellas o mantener concubinato. La diferencia
entre ambas uniones dependía de la intención del ánimo. Si se trataba de una mujer
ingenua y honesta, había que hacerlo por declaración que probara la ausencia de affectio
maritatis. De lo contrario se cometía stuprum.
Termina por darle al concubinato un estatuto legal:
1) El soltero podía tener solo una concubina; en cambio le está prohibido al casado
tener concubina.
2) La concubina debía tener 12 años de edad, rigiendo los mismos impedimentos de
parentesco y afinidad que respecto del matrimonio.
3) La separación o disolución del concubinato no tiene forma ni causas. La concubina
del patrono se podía separar contra la voluntad de este, pero no contraer
matrimonio posterior.
4) El padre puede testar a favor de la concubina y de sus hijos.

10.6. ADROGACIÓN Y ADOPCIÓN: requisitos, formas y efectos. Legitimación.

Modificación de la capacidad jurídica en razón de la edad y el sexo.

Entran a la familia los extraños que en virtud de la adrogación, si se trataba de un sui

iuris o pater familia, o de la adopción, si se es un alieni iuris, pasan a estar sujetos a la
patria potestad del pater.

La adrogación. Permitía al pater sin posibilidad de dejar un hijo varón al frente de la

familia, procurarse uno, haciendo ingresar a ella a otro pater.
Según Gayo se llamaba adrogación porque era objeto de rogatio al adrogante, el
adrogado y el pueblo, con lo que todos habrían debido, así, de expresar su
consentimiento. Aprobada la adrogación, tenía lugar el abandono de los ritos del culto
familiar hecha por al adrogado, cuya familia se insumía en la del adrogante.
Por constituciones imperiales se estableció para el resto del imperio la adrogación por
recritum principis, la que quedo única en la legislación justinianea. Para entonces ya se
había extendido la posibilidad de ser adrogados a los impúberes y a las mujeres.
Los requisitos para la adrogación son: más de 60 años y ningún hijo en el adrogante; solo
se podía tener un adrogado y no ser más rico que él; garantía de restitución del
patrimonio del adrogado a quien hubiese correspondido en el caso de que aquel hubiese
muerto sui iuris e impúber; igual garantía para el adrogado en el caso de ser emancipado
antes de la pubertad; derecho del adrogado a un cuarto de los bienes del adrogante, si
este lo emancipara sin justa causa.
La adrogación produce la capitis diminutio mínima del adrogado, que resulta ahora un
alieni iuris, asimilado a los filius del pater. Produce también una de las sucesiones a titulo
universal entre vivos, toda vez que el patrimonio y la familia del adrogado pasan a ser
adquiridos por el adrogante. Como a este no le correspondía quedar obligado por las
deudas del adrogado, el pretor admito la acción de peculio y la integrum restitutio para
considerar como no sucedida la adrogación y actuar entonces contra el adrogado.

Adopción. Significa el egreso de un alieni iuris desde una familia y el ingreso a la del
adoptante. Cuando se hizo necesaria se instrumentó sobre otras ya existentes: para
60
 UNLAM

hacer salir al adoptado de la patria potestad a que estaba sometió se recurrió al mismo
procedimiento de la emancipación que se daba cuando el padre da en venta a su hijo tres
veces y la última queda libre.
El pater mancipa tres veces a su hijo a un adquiriente fiduciario, quien luego de las
primeras dos lo manumite con lo que automáticamente vuelve a la patria potestad del
pater. A la tercera mancipatio el hijo queda libre del poder del pater pero en causa
mancipi del adquiriente fiduciario. Este lo reivindica como hijo propio en un juicio y el
adquiriente no se opone. El pretor adjudica al adoptado como filius del reivindicante y
queda en calidad de hijo o nieto de aquel.
No habiendo requisitos ni restricciones para la adopción, se trataba de algo privado
entre dos pater a propósito de un filius cuya opinión y conveniencia no interesaba a la
comunidad.
En el derecho Justinianeo se diferencia entre adopción plena, que se da entre un filius y
un ascendiente materno o paterno; y la menos plena, que es por cualquier otro sui iuris.
Solo la primera produce los efectos de la adopción clásica, la capitis diminutio mínima
del adoptado. La segunda no sustrae al adoptado de la patria potestad de su pater
originario y se limita a atribuirle una expectativa sucesoria sobre el patrimonio del
adoptante.
En cuando a las formas Justiniano dispone que la adopción se haga por medio del
magistrado sin necesidad de las tres mancipationes y la ficticia reivindicación. Pero se
plantean requisitos como el consentimiento del adoptado y que el adoptante tenga por lo
menos 18 años más que el adoptado.

Legitimación. La legitimación es una institución que aparece tardíamente en Roma, en la

época del derecho posclásico. Por medio de ella se podía dar categoría de hijos legítimos
a los habidos en concubinato, adquiriendo el padre la patria potestas sobre ellos.
Los hijos habidos en concubinato se denominan hijos naturales. Los únicos que pueden
ser legitimados son estos. No así a los extramatrimoniales, ni a los hijos fruto de
adulterio ni a los hijos fruto de incesto.
Fue introducida por Constantino, como modo de regular las situaciones concubinas, al
mismo tiempo que prohibía la adrogación de los hijos naturales. En efecto, como nacían
fuera de las iusta nupcias, los hijos eran sui iuris, siguiendo la condición jurídica de la
madre. La forma creada por Constantino era el matrimonio subsiguiente de los
concubinos.
Había otras formas de legitimar, la oblatio curiae, ofrenda a la curia. Se trataba de la curia
nupcial, cuyos miembros se encargaban de cobrar los impuestos en al bajo imperio. La
dificultad del reclutamiento era ostensible, pues el cargo era pesado y honorario. Fue así
que se otorgaron determinados derechos a quienes ofrecieran a sus hijos como decurión
o dieran a sus hijas para casarse con los decuriones. Estas medidas terminaron con la
legitimación de dichos hijos e hijas.

10.7. TUTELA: clases. Tutela de las mujeres. Ius liberorum. Situación del menor de
25 años: Lex Plaetoria, in integrum restitutio.

La tutela es la fuerza o potestad sobre una persona libre, dada y permitida por el ius
civile para proteger a aquel que en razón de su edad o se du sexo no pueda defenderse
por sí mismo.
Tutela proviene de Tueor que significaba proteger.

61
 UNLAM

La antigua tutela romana tiene un doble carácter: proteger al pupilo y el cuidado de los
bienes familiares para que no sean dilapidados. A medida que transcurren tiempos
republicanos se subraya la protección del pupilo.
El cargo del tutor es privado, el magistrado se limita a la vigilancia del cumplimiento de
la tutela.
Si bien la tutela era irrenunciable permitía excusaciones, es decir, alegar motivos
fundados para no ejercer tutela. Por ej., ejercer una magistratura, por tener tres hijos
vivos en Roma, cuatro en Italia o cinco en las Provincias, por salud quebrantada, por no
saber escribir, por tener más de 70 años.
Por ser manus virile las mujeres no podían ejercer la tutela. Teodosio y luego Justiniano
permitieron a la madre o abuela ser tutora de sus hijos naturales y legítimos debiendo
ser mayores de 25 años y que juraran no volver a casarse.

Clases de tutela.
a) Tutela testamentaria. El tutor es elegido y designado por el pater familia en un
testamento.
b) Tutela legitima. A falta de un tutor designado por el pater, la tutela está dada por
la Lay de las 12 tablas, por imperio de ley, al agnado más próximo.
c) Tutela por decreto del pretor. A falta del tutor designado por el pater y sin
agnados próximos, la Lex Atilia, en la que se estatuía al pretor urbano como
encargado de dar un tutor al incapaz que carecía de él.

Obligaciones anteriores al ejercicio de la tutela.

a) Inventario. El tutor debe realizar un inventario de los bienes del pupilo.
b) Caución. Prestar garantía para asegurar que el patrimonio que van a administrar
no ocasionaría perjuicios por sus actos.

Ejercicio de la tutela. En principio el tutor tiene amplio poder administrativo de los

bienes de su pupilo. Los modos en que se puede actuar son:
a) La gestio. Cuando los actos y negocios son directamente realizados por el tutor.
b) Autoritas. El acto por el cual el tutor completa la persona del pupilo aprobando
aquello que hace el impúber.

Responsabilidad del tutor. Contra los abusos cometidos por el tutor en ejercicio de su
tutela existieron varias acciones por las cuales resultaban responsabilizados:
a) La accusatio suspecti tutoris. Acción pública por medio de la cual se otorgaba la
destitución del tutor y se designaba otro.
b) La actio rationibus distrhendis. Acción de carácter privado penal por medio de la
cual se multaba al tutor con el doble del valor de los bienes defraudados al pupilo.
c) Actio tutelae. Acción por la cual se permitía obtener del tutor o de sus herederos
una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por su mala gestión y
la devolución de los bienes administrados.
El tutor podía pedirle al pupilo una iudicium contrarlum para obligarlo a pagar los
adelantos o gastos hechos por el con fondos fuera de la tutela.

Tutela de la mujer. Durante el derecho antiguo y también en la época clásica, las mujeres
púberes que fueran sui iuris quedaban sujetas a la tutela especial de por vida llamada
Tutela de la mujer, esta podía ser testamentaria, legitima o dativa.
El tutor de la mujer no actuaba por la gestión sino solamente por la Autoritas. La mujer
gozaba de una capacidad mayor que la de los impúberes pues podía enajenar rec nec
62
 UNLAM

mancipi, prestar dinero o recibir un pago. Hacia fines de la Republica la tutela comienza
su deterioro y en la época clásica, Gayo, nos habla que las mujeres mayores tratan por si
mismas sus negocios.

Situación de los menores de 25 años. El púber sui iuris no contaba con la experiencia del
mundo de los negocios por eso podía realizarlos de manera inconveniente y dañosa para
su patrimonio. La Lex Laetoria estableció una acción penal y popular contra todo aquel
que se hubiera aprovechado económicamente en un negocio con los menores de 25 años.
Esta ley protegía a todos los menores sean varones o mujeres sui iuris. La actio popularis
podía ser ejercida contra el tercero que se aprovechara de la inexperiencia del menor y
consiguiera ventajas económicas. Pero como la lex no anulaba los negocios celebrados, el
pretor aporto dos remedios: una exceptio para oponerse a la acción que intentara el
acreedor por incumplimiento de la obligación concertada; una interregnum restitutoria
que podía pedir el menor que sufrió la lesión por causa de su edad y por medio de la cual
se consideraba al negocio como no sucedido, restableciendo las cosas a su estado
primitivo.
Había que probar que el menor había sufrido perjuicio, que se hubiese producido por
defecto de su edad, que el menor no tuviera otro recurso jurídico y que no hubiera
mediado dolo o delito por parte del menor.

Extinción:
Pupilo: pubertad o muerte.
Tutor: muerte, capitis diminutio, vencimiento del plazo, destitución o acusación.

Ius Liberorum. Era el derecho que tenía la mujer de liberarse de la tutela cuando tenía
cierto número de hijos. Si era ingenua (la que era libre y nunca había sido esclava) debía
tener tres hijos, y si era liberta (manumitida) cuatro hijos como mínimo.

Integrum Restitutio: Posteriormente el Pretor crea la “integrum restitutio” por la que el

menor podía exigir la restitución de los bienes que había entregado al contratante que
abuso de su inexperiencia. A partir del derecho Justinianeo se designó un tutor para
estos casos y la misma podía cesar mediante la “venia aetatis” (cuando el varón cumplía
20 años o la mujer 18 años).

Lex Plaetoria. A partir de esta ley en el 191 a.C estableció que esta sería la nueva edad de
minoridad y dispuso la aplicación de sanciones a quienes, abusando de la inexperiencia
de aquellos, les hicieran realizar con dolo un acto jurídico (pero el acto seguía siendo
válido).

10.8. CURATELA: concepto y finalidad.

Para el derecho romano la curatela implicaba una administración, dándose el nombre de

curador a la persona encargada de la defensa de intereses públicos o privados. Es decir,
el curado es aquel que tiene la potestad de administrar los bienes de ciertos incapaces,
dementes, furiosos, pródigo o menores de 25 años.
Mientras que la tutela tiende a completar la persona del impúber o la mujer, en la
curatela predomina el aspecto de administración. De ahí que la regla sea “se da tutor a la
persona y curador a los bienes”.

63
 UNLAM

Curatela del demente (furius) Es la figura más antigua, se encontraba en la Ley de las 12
tablas. Protege a los dementes y se indicaba que los insanos y sus bienes pasaran a estar
bajo la potestas de los agnados y a falta de estos los gentiles. La curatela de los agnados,
la de los gentiles desapareció en la Republica, era automática, no requería nombramiento
ni intervención judicial. Al producirse el desequilibrio mental surgía, de puro derecho, la
incapacidad y la consecuente necesidad de curatela. Pero en la época clásica, faltando
agnados, el pretor designaba uno.
La curatela podía ser legítima o dativa, no existiendo la testamentaria pero el magistrado
le da preferencia a aquel que ha propuesto el testador. En el derecho clásico todo
curador debe ser confirmado por el magistrado. Para Justiniano el orden era primero el
indicado por el testador y segundo la persona idónea señalada por el magistrado.
El curador tenía que cuidar de la persona a cargo y administrar su patrimonio. Dada la
incapacidad total del demente, el curador solo puede actuar por la gestión. Su
responsabilidad esta reglada por la Actio Negotiorum Gestorum.

Curatela del prodigo. La ley de las 12 tablas consideraba pródigos a aquellos que
dilapidaban los bienes provenientes de la sucesión ab intestato de su padre o abuelo. La
primitiva figura se fue ampliando, abarcando a los que dilapidaban cualquier tipo de
fortuna, tuvieran o no hijos. Se admitió también la confirmación del curador
testamentario y en su ausencia el magistrado designaba un curador dativo.
El curador del prodigo debía prestar su Autoritas para dar validez a todos los negocios
jurídicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso
se actuaba por medio de la gestión, en razón de que el prodigo era incapaz con
incapacidad relativa de obrar.

Curatela de los menores de 25 años. Alcanzada la pubertad, el sui iuris era plenamente
capaz para realizar cualquier tipo de negocio. A fines del Siglo 3 a.C. surgió la idea de que
los jóvenes debían ser protegidos de quienes pudieran aprovecharse de su inexperiencia.
La lex Plaetoria introdujo una acción pública para ejercitar contra todo aquel que
fraudulentamente hubiera conseguido un provecho, por efecto de la inexperiencia del
menor. Aquella acción consideraba al autor del fraude con la nota de infamia y una pena
pecuniaria, pero no conducía a la nulidad del acto.
El pretor con el propósito de lograr una recuperación más eficaz, creo una exceptio legis
Plaetoria, para oponer a las reclamaciones de los que habían realizado tales negocios
con el menor, y una in integrum restitutio, que se le otorgaba discrecionalmente y no
solo en los casos de fraude. Estos tres remedios, tenían aparejadas dificultades para el
menor y su actividad comercial, dado que nadie quería contratar con ellos. Se hizo
necesario, entonces, proporcionarle un curador que otorgara su consensus, a la manera
de una Autoritas, al negocio jurídico. El menor podía pedir un curador para actuar en
todo negocio, cuyo nombramiento tenía carácter optativo. Una constitución del
emperador Marco Aurelio convirtió a la curatela del menor púber en institución legar
estable de características similares a la tutela del impúber, con la que tendió a
equiparársela en el periodo post clásico.

Curatelas especiales. Había casos especiales de administración de patrimonios en los que

el derecho romano admitió la designación de un curador. Tales fueron: el curador
impúberis, nombrado para el supuesto de que el tutor de un impúber padeciera una
enfermedad corporal o psíquica; el curado ventris, para asegurar los derechos sucesorios
de una persona por nacer.

64
 UNLAM

UNIDAD 11. SUCESIONES TESTAMENTARIAS.

11.1. CONCEPTO DE SUCESIÓN: sus clases. Sucesión universal y sucesión

particular: la hereditas y la bonorum possessio. Sucesión testamentaria y ab
intestato. Capacidad hereditaria pasiva y activa.

Suceder significa ocupar el lugar que tenia una persona anteriormente. En el herencia
hay una sucesión porque el heredero pasa a ocupar la posición jurídica del que fallece.
En el derecho romano los autores clásicos solo conocen la sucesión a titulo universal,
cuando un heredero adquiere la propiedad de TODO el patrimonio de alguien que ha
fallecido, desconociendo la sucesión a título personal, cuando alguien adquiere la
propiedad de UNA O VARIAS COSAS que eran de otro, que será conocida en la época pos
clásica.
Gayo, en sus Institutas, cuando habla de adquisición de cosas, distingue la adquisición de
las cosas particulares y la adquisición de toda una universalidad. Pero solo en este último
caso habla de sucessio.
La sucesión universal puede ocurrir entre vivos o mortis causa, esta última es la que
incluye la herencia. En cambio, por los actos entre vivos, la sucesión universal puede
ocurrir por: en la adrogación, la conventio cun manu, cuando alguien adquiere bienes en
la venditio bonorum y también cuando una persona libre sui iuris cae en esclavitud.
En cambio la expresión sucessio no es empleada por los clásicos respecto de las
singulares, pues la misma es desconocida en el derecho clásico.
Fueron los posclásicos los que emplearon la división de la sucesión en sucesión universal
y sucesión particular.
Así se suele hablar de:
a) Sucesión universal. Que puede ser: mortis causa, caso de la hereditas y de la
bonorum possessio; inter vivos, en el caso de la adrogatio, la conventio cun manu,
etc.
b) Sucesión particular. Que puede ser: mortis causa, por ej. legado o fideicomisos;
inter vivos por ej. en compraventa o locación.
c) Por último se concedió la bonorum possessio aun existiendo testamento, a
personas no instituidas por el causante. En esos casos se hablaba de una bonorum
possessio contra las tabillas.
Si tenemos en cuenta que el bonorum poseedor se convertía en propietario ex iure
quiritium a través de la usucapión, y que a través de las acciones útiles concedidas por el
pretor llegaba a realizar a su favor los derechos de crédito del causante, resultaba que sin
alcanzar la categoría de heredero (que solo podía ser conferida por testamento o
normativas del ius civile) llegaba al mismo resultado práctico que el heredero, suceder al
causante en todos sus derechos reales y personales.
Resultaron dos sistemas: el del ius civile, que determinaba la calidad de heredero, y el
pretoriano, que concedía la bonorum possessio.
Si el pretor concedía la bonorum possessio a una persona no contemplada por el ius
civile o ubicada en este en segundo término, había que resolver en cada hipótesis si el
heredero civil podía actuar exitosamente contra el bonorum possessor por medio de una
hereditatis petitio.
La doctrina hablaba de bonorum possessio sine re o cum re, según que el titular de ella
debiera ceder su posesión o mantenerla ante la pretensión del heredero civil.
El pretor puso sostener a ciertos bonorum poseedores ante la pretensión civilmente
valida de ciertos herederos, denegándoles acción a estos o concediéndoles acción a
aquellos.
65
 UNLAM

Al confundirse en la época pos clásica el ius civile con el ius pretorium o honorarium, la
distinción entre bonorum possessio y hereditas perdió contenido substancia y solo
subsistió en la terminología y formalidades del procedimiento.

La hereditas y la bonorum possessio. La palabra hereditas ha sido usada en dos

diferentes sentidos referidos ambos a la sucesión de un sujeto, el heredero en las
relaciones jurídicas titularizadas por otro sujeto en el momento de su muerte.
En el primer sentido el significado hereditas indica un complejo unitario de cosas
corporales y derechos, complejo considerado como un todo único destinado a ser
adquirido en un solo acto y por una sola causa por un heredero.
En el segundo sentido, hereditas equivale al derecho a la herencia, es decir, la titularidad
de la herencia, derecho del heres a suceder al causante.
La normativa de la hereditas es del ius civile, resultante de la Ley de las 12 tablas y de
otras normas. En cambio, se deberá al imperium y a la iurisdictio del pretor la formación
de un sistema paralelo a la hereditas, auxiliar, supletorio al principio, el de la bonorum
possessio.
Era otro modo de realizar la adquisición del patrimonio de un difunto, otorgado por el
pretor a pedido de la parte, previo sumario o examen de solicitud.
En el primer caso se llama bonorum possessio edictalis y en el segundo decretalis, por
ser necesario un especifico decretum.
Objeto de la bonorum possessio era la universalidad de las cosas y derechos del
causante, en la que unilateralmente y por solo acto de la concesión pretoriana, sucedía el
bonorum poseedor, que de no surgir quien tuviere un mejor título de sucesión llegaría a
conseguir una titularidad, de acuerdo con el ius civile, de todos los derechos reales y
personales que había investido el causante.
La bonorum possessio surgió dentro del derecho sucesorio con institución meramente
procesal, fue atribuida tanto como posesión provisional de los bienes hereditarios
mientras se desarrollaba un proceso de petición de herencia; en favor de aquellos que
justificando prima facie una pretensión a la herencia, fuese testamentaria o ab intestato,
solicitaba ser puestos en posesión de los bienes hereditarios sin necesidad del más
complicado procedimiento.
La bonorum possessio tenía en carácter subordinado y auxiliar del sistema de la
hereditas, resultaba entonces sin efectividad sustantiva pues quien la había obtenido
estaba destinado a sucumbir frente a quien hiciera valer un mejor título de acuerdo con
el ius civile.
Empezó siendo una institución confirmatoria del ius civile. Pero evoluciono en dos
sentidos: se comenzara a dar a la bonorum possessio no solo a lo que invocaban ser
herederos de acuerdo con el ius civile, sino también a otras personas; en muchos
supuesto se le otorgo cum re, es decir, con criterio prevaleciente lo dispuesto por el ius
civile. La bonorum possessio resulto entonces ampliatoria y correctora respecto del ius
civile.
Respecto del primer sentido, el pretor acostumbro conceder la bonorum possessio a
personas instituidas como herederos por cierto acto testamentario no valido según el ius
civile. Se trataba de la bonorum possessio de acuerdo a las tabillas testamentarias.
En los casos en que el causante había muerto intestado, el pretor llego a conceder la
bonorum possessio a personas unidas al causante por cognación, una bonorum possessio
sin tablillas.
Se divide entonces en:

66
 UNLAM

a) Según las tablas o sin tablas. Esta división se hacía según que la posesión de los
bienes se la confiera el pretor o una persona en base a lo dispuesto por un
testamento, o ante su carencia.
b) Cum re y sine re. Según que el bonorum poseedor tuviese o no un derecho
sustancial a su favor para conservar la posesión de los bienes. Tenía ese derecho
cuando no existía ningún otro heredero con mejor derecho que él.
c) Por edicto o decreto. En el primer caso la adjudicación de los bienes la hacía por
edictos y en el segundo por decreto.

Sucesión testamentaria y ab intestato. El problema del destino y la translación de los

derechos de que era titular una persona en el momento de su muerte aparece resuelto
en los distintos pueblos sobre la base de dos criterios: el de que el ordenamiento jurídico
lo regule, atendiendo al interés social y al del grupo de familia; el de facultar a las
personas a que en un acto destinado a tener valor jurídico post mortem designen las
personas que lo sucederán en forma universal (herederos) o particular (legatarios)
El primer criterio es común a todos los pueblos. Pero este ha sido absolutamente original
en la concepción del segundo, con su exclusiva creación del testamento, el que no solo se
usó para designar quienes, como herederos, sucederían en la universalidad de sus
derechos, sino también para disponer la sucesión o translación de cosas o derechos
singulares a tercero.
En el ordenamiento romano rigen los dos criterios, el de sucesión testamentaria y el de la
ab intestada, que solo entra en juego cuando no hay testamento o este resulta invalido.
Hay una absoluta incompatibilidad: si hay una institución testamentaria valida de ciertas
personas como herederos, solo ellos pueden serlo, aunque las cuotas asignadas
expresamente no cubran la totalidad de la herencia. Lo no cubierto no se convertirá en
objeto de la sucesión intestada, como ocurre actualmente, sino que ira a acrecer la
porción de los herederos testamentarios en la porción de las cuotas asignadas.
En virtud excluyente o exclusiva de la sucesión testamentaria resulta fundamental el
principio de “nadie puede morir en parte testando, en parte intestado”.
Esto ocurre en el régimen de la llamada sucesión legitima necesaria, por la cual el
ordenamiento jurídico había llegado a establecer una cuota mínima (legitima) que
necesariamente debía dejarse a ciertos parientes cercanos. Si el testamento respetaba la
porción legitima, era válido. Sino, podía ser objeto de queja por testamento que no
cumple con su deber, quedaba nulo y entraba en juego la sucesión intestada.

Capacidad hereditaria pasiva y activa. Los romanos empleaban la expresión testamenti

factio para referirse a la capacidad de otorgar testamento, de intervenir como testigo, de
ser heredero o legatario o de obtener cualquier favorecimiento por disposición
testamentaria.
Se suele distinguir entre testamenti factio activa, cuando nos referimos al testador, y
testamenti factio pasiva, cuando nos referimos a los testigos, herederos, legatarios, etc.
Testamenti factio activa. La persona que quiero disponer por testamento debe está en
posición de los tres status: libre, ciudadano y pater familia. Debe gozar de la capacidad de
hecho para poder hacerlo. Se debe tener tanto en el momento de la factio del testamento
como en el momento de su muerte.
Testamenti factio pasiva. En principio la posee el que tiene los tres status. Pero se
pueden dar varios supuestos:
a) los fili o esclavos pueden ser instituidos herederos o legatarios, pero lo que logren
pasa al patrimonio de su pater. La aceptación tiene que ser hecha por el pater o el

67
 UNLAM

dominus. El esclavo puede adquirir del dueño por testamento, siempre que al mismo
tiempo se lo esté manumitiendo en el mismo.
b) los latini iuniani, si bien tienen esta facultad, la parte que les corresponde resulta
caduca y pasa al fisco al menos que en el mismo acto obtenga la ciudadanía.
c) personas inciertas, aquellas que no están especificadas en el testamento no pueden ser
herederos.
d) las mujeres, se les prohibió adquirir como herederas por testamento de quienes
estuvieran en la primera clase. Podían adquirir por legados hasta una cantidad igual a la
de los herederos.
La testamenti factio pasiva debía estar presente al momento de testar como al momento
de la muerte del testador. Justiniano agrega que deben ser capaces al momento de recibir
la herencia también.

11.2. EL TESTAMENTO: noción y caracteres. Las formas de testar en el antiguo y en

el nuevo testamento. Testamentos especiales. Institución de herederos:
formas y modalidades. La sustitución hereditaria: clases y efectos. Invalidez
e ineficacia de los testamentos. Desheredación. La querella inofficiossi
testamenti. Las bonorum possessiones testamentarias.

Muerta una persona, lo primero que corresponde es averiguar si ha dejado expresada su

voluntad en un testamento. De no ser así, o de haberse dejado el testamento nulo o de no
existir herederos entonces se abría la sucesión ab intestato.

Concepto de testamento. Es un acto solemne de última voluntad por medio del cual se
instituye a un heredero. Puede contener otras cláusulas, como la manumisión, legado,
dación de tutor, pero en principio la eficacia de las mismas dependerá de la existencia de
la institución de heredero. Gayo dice que es la cabeza y fundamento del testamento.

Caracteres. El testamento se caracteriza por:

a) Solemne. Se da cuando el testamento respeta las normas especificadas en el ius
civile.
b) De última voluntad. Su objetivo es para cumplirse cuando la persona fallece.
c) Revocable. El pater puede revolcar la herencia a los herederos cuantas veces
quiera y por los motivos que el crea conveniente.
d) Unilateral. Por ser de la voluntad del testador.
e) Personalísimo. Solo el pater o causante podía hacerlo. No había representación.

Formas de testar.
En el derecho antiguo:
a) In comiti calatis. Cuando la institución o designación de herederos se realizaba en
los comicios cariados, presidios por el pontífice máximo. Para este objetivo los
comicios se reunían dos veces al año (marzo y mayo). Frente a los comicios, el
pater debía declarar solemnemente el nombre de la persona instituida como
heredero.
b) En tiempos de guerra. Cuando el ciudadano soldado, antes de marchar a la guerra,
disponía sobre el destino de sus bienes frente al ejercito reunido en armas. Con el
tiempo evoluciono y se permitió su realización frente a un grupo de compañeros
de armas.
c) Por el rito de cobre y balanza. Se realizaba por la mancipatio. El testador vendía
su patrimonio a un amigo que se comprometía a realizar las liberalidades que
68
 UNLAM

aquel hubiera dispuesto. Se realizaba fuera de los días del calati comiti y como
dictaba el ius civile.
En el derecho honorario o pretoriano. Se dispuso que el testamento debiera ser escrito
en tablillas y llevar la firma de siete testigos. Al que presentaba la tablilla, el pretor podía
acordarle la bonorum possessio según tablas.
En el derecho imperial. Se crea el testamento tripertium, que era escrito por testador
ante 7 testigos que debían firmarlo y sellarlo, luego cerrarlo y volverlo a firmar y sellar.
En la época de Justiniano se admitieron dos formas: a) Público. Podía ser a su vez
judicial, era el efectuado por el testador manifestando públicamente su voluntad ante un
magistrado quien labraba el acta; y principi oblatum, el testador entregaba el texto del
testamento al emperador para que lo guardase en sus archivos y se abriera el día de su
muerte. b) Privado. Podía efectuarse de dos maneras: oral o escrito. En ambos casos se
exigía la presencia de 7 testigos y que el testamento se hiciera sin interrupciones. El
testamento escrito, podía realizarlo el propio testador con su puño y letra o un extraño al
dictado del testador.

Testamentos especiales. Además de las formas ordinarias, existían otras maneras de

testar, validas únicamente por razones especiales que las fundaban. Estas eran:
a) Testamento militar. Desde el derecho clásico los militares estaban exentos de las
formas clásicas de testar. Gayo dice: “lo hacen como quieran cuando puedan”.
Justiniano lo limito para aquellos que estaban en campaña.
b) Testamento en tiempo de peste. Se dispensaba de los requisitos de unidad de
acto, pudiendo reunirse los testigos en forma separada y en momentos distintos.
c) Testamento del ciego. Debía ser dictado por el testador ante 7 testigos y leído por
un oficial público.
d) Testamento rural. El que se efectuaba en el campo, exigiéndose la presencia de 5
testigos.
e) Testamento del sordomudo. Debía efectuarse por escrito de puño y letra del
causante.

Institución de herederos (contenido del testamento): formas y modalidades. El fin

esencial del testamento romano era designar uno o varios herederos a los efectos de
ocupar la situación jurídica que tenía el causante.
La institución de herederos no podía ser hecha respecto de una cosa determinada. El
heredero lo es de toda la herencia o de una parte, si ocurre con otros, respecto de una
cosa determinada, repugnaría al derecho.
Como aplicación de un principio de validez:
a) se puede instituir heredero a una sola persona pero también a varios
señalándoles o no una parte de la herencia;
b) el heredero instituido, único o conjuntamente por partes con otros, lo es siempre
a titulo universal. Lo que no podía ocurrir era instituir a un herederos en relación
a una cosa determinada;
c) la institución de heredero puede ser simple y pura, pero también bajo condición.
En cambio no se la puede hacer desde un ni hasta un plazo fijo.
Se entiende que la institución de heredero debe ser perpetua, conforme a la regla que
dice que aquel que es heredero, debe continuar siéndolo.

Sustitución de herederos (contenido del testamento). El testador para precaverse de que

la herencia vaya a aquellos que él desea, podía tomar la precaución de instituir heredero
en primer grado, y si esto no llega a serlo, por morir antes el testador o porque no quería
69
 UNLAM

serlo y rehúsa la herencia, entonces instituía a otro en segundo grado. A este se lo

denomina sustituto.
Hay varias clases de sustitución:
1) Sustitución vulgar. Es en el caso normal expresado en la definición, donde se
podía sustituir a uno en lugar de otro, así como a varios en lugar de uno.
2) Sustitución pupilar. Se daba cuando el testador instituía como heredero a su filius,
tomando la precaución de que si este falleciera antes de alcanzar la pubertad,
estando bajo tutela, el heredero seria otra persona como sustituto.
3) Sustitución cuasi pupilar. Fue establecida por Justiniano. El pater que tenía un
descendiente mente captus, podía instituirlo heredero y designarle un sustituto a
los efectos de que no muriera intestado.

Invalidez e ineficacia de los testamentos. Desheredación. Como todo acto jurídico, los
testamentos son susceptibles de nulidad. Pueden serlo por causas originadas en el
momento de su confección, por ej. falta de capacidad, omisión de herederos forzosos,
etc.; o por causas sobrevinientes. Se pueden mencionar las siguientes:
a) Testamento inútil. Se producía cuando el testador sufría una capitis diminutio
cualquiera después de haber hecho el testamento.
b) Testamento ruptum. Por el advenimiento de un nuevo heredero con
posterioridad a la confección del testamento o por el otorgamiento de un nuevo
testamento distinto del anterior.
c) Testamento destitum. Cuando el heredero instituido no quería o no podía aceptar
la herencia.
Los efectos eran que la transmisión de los bienes se regía por la forma de sucesión ab
intestato.

La desheredación era la exclusión de un heredero sui iuris o necesario, hecha por el

testador en su testamento, en virtud de una causa justificada.
Formas. En la época primitiva podía instituir herederos o desheredar sin ninguna
limitación. Pero con el tiempo se dispuso que las desheredación debía efectuarse de
forma expresa y nominativa, pues no podía desheredarse a una persona omitiéndola en
el testamento. Fue necesario mencionar su nombre.
Si el pater deshereda a un descendiente legítimo y adoptivo, mujer cun manu e hijos
póstumos, podía este ejercer la querella de inofficiossi testamento para exigir la
anulación del testamento. Y los demás herederos podían dirigirse al pretor y pedir la
bonorum possessio contra tabulas, en contra de lo dispuesto en el testamento.
Causas de desheredación.
a) Haber injuriado de forma grabe al testador.
b) Haber atentado contra la vida del testador.
c) Haberlo denunciado de forma falsa.
d) Dedicarse a la profesión de actor o gladiador.
e) Llevar una vida lujuriosa.
f) No casarse después de que el pater haya entregado la dote.
g) No haberse apresurado a socorrer al testador.
h) No pertenecer a la religión católica.

La querella inofficiossi testamenti. Es un procedimiento especial según el cual se admitía

una amplia discusión sobre si el testador había infringido o no el officium pietatis
respecto de sus parientes más próximos, por haberlos excluido del testamento o
haberles dejado bienes en cantidades muy menguadas.
70
 UNLAM

Se estructuro de la siguiente forma:

a) Tenía la facultad de ser ejercitada por los hijos del testador que se hubieran
podido presentar a la herencia ab intestato y alcanzaba también a los
ascendientes y hermanos.
b) Solo podía ser intentada en el plazo de 5 años y no se transmitía a los herederos
del legitimado.
c) Era llevada a cabo contra el heredero o herederos instituidos en el testamento. De
progresar se anulaba el testamento, abriéndose la sucesión ab intestato.
d) El querellante debía demostrar no solo su eventual vocación hereditaria ab
intestato, sino que además había sido perjudicado por su exclusión o por la
disminución de la parte que le correspondía.

Las bonorum possessio testamentarias. Son las que el pretor concede respecto de los
bienes de una persona que ha otorgado testamento. Las institutas establecen que siguen
el siguiente orden preferencial:
a) Contra tablas (contra las tablas): es la que se da contrariando las disposiciones del
testamento, a los hijos del testador que habían sido omitidos en el, porque
determinados herederos debían ser nombrados en el testamento. Este tipo de
bonorum possessio fue instituido para los hijos emancipados.
b) Secundum tabulas (según las tablas): es la se le da al heredero instituido en el
testamento civil o pretoriano. Solo la otorgaba el pretor cuando nadie había
pedido la bonorum possessio contra tabulas. Se consagraba legalmente un
testamento hecho respetando las reglas y limitaciones legales.

11.3. LA LEGÍTIMA: concepto, fundamentos. Evolución.

Tenía lugar cuando no había testamento, cuando habiéndolo, no fuera válido, o el

heredero testamentario no quisiera o no pudiera aceptar la herencia, como en el caso de
que hubiera muerto antes que el testador.
La sucesión legítima quedó consagrada en el Derecho romano antiguo en la legislación de
las 12 tablas; fue corregida más tarde por el pretor y también por el derecho imperial,
para terminar con la reglamentación que de ella hizo Justiniano.

Sucesión legítima en el derecho antiguo. Primero a los heredes sui, o sea los
descendientes del de cuius, que estuvieran bajo su potestad al momento de su muerte,
incluyendo aquí a los póstumos: es decir a los sui nacidos después de muerto el causante,
la mujer del difunto que hubiera entrado a su familia por una conventio in manus,
ocupaba el lugar de una hija (loco filiae), la nuera in manu, el de nieta (loco neptis) por lo
que a la herencia se refiere.
Entre los herederos del mismo grado la división del patrimonio se hacía por cabezas y,
en cuanto a los de grado distinto, se repartía primero por estirpes y dentro de cada
estirpe por cabezas.
En segundo lugar, cuando no había “herederos suyos”, la herencia se ofrecía a los
próximos agnados, excluyendo del más cercano al más remoto.
Si el agnado más próximo no aceptaba la herencia, ésta no era ofrecida sucesivamente a
los de ulterior grado sino que, en tercer lugar, se llamaba a la gens.

Sucesión legítima en el derecho honorario, bonorum possessio sine tabulis o ab intestato.

En primer lugar a los liberi, o sea los descendientes del difunto; tanto los sui como los

71
 UNLAM

que no hubieran sido de no haber salido de la familia, y siempre que no estuvieran bajo
la potestad de otro; de esta manera quedaban incluidos también los emancipados.
Como la concurrencia de los emancipados creaba a veces una situación injusta para los
heredes sui, que no podían tener un patrimonio propio – ya que todo lo que hubieran
adquirido lo hacían para el pater – el derecho honorario creó una institución especial, la
collatio bonorum o colación de bienes, por la cual él emancipado que concurriera a la
herencia del pater, debía aportar a la sucesión una parte de su propio patrimonio para
compensar al causante.
En segundo lugar el pretor llamaba a los legitim, que eran los agnados del segundo orden
de las 12 tablas. En tercer lugar, a los cognados. Finalmente, en cuarto lugar, el cónyuge
superviviente.

Sucesión legítima en el derecho imperial. Se incluía a los cognados, tomando en cuenta el

parentesco de sangre, que no tuvo mayor relevancia en el antiguo derecho civil.
El Senadoconsulto Tertuliano le dio derechos a la madre en la sucesión de los hijos, y el
Orficiano otorgó esta misma facultad a los hijos en relación con la sucesión de la madre.
La constitución valentiniana admitió la concurrencia de los nietos nacidos de una hija
premuerta, y la Constitución Anastasiana llamaba a las hermanas y hermanos
emancipados a la sucesión de un hermano fallecido.

Sucesión legítima en el derecho justinianeo. Justiniano reglamentó casi todo lo relativo a

esta materia en sus Novelas 118 y 127, sustituyendo de forma definitiva a la agnación
por la cognación, equiparando en este aspecto a hombres y mujeres, al tomar en cuenta
el parentesco por ambas líneas.
Estableció cuatro órdenes de herederos:
En primer lugar, los descendientes. En su defecto, llamaba en segundo lugar al padre, a la
madre, a los demás ascendientes o a los hermanos carnales. En tercer lugar sucederían
los medios hermanos. Por último los demás colaterales.
En la novela 89 incluyó a los hijos naturales y a la concubina, concediéndoles una sexta
parte de la herencia, a condición de que no hubiera viuda ni descendientes legítimos, en
cuyo caso sólo tendrían derecho a una pensión alimenticia.

Sucesión legítima del liberto. Siempre fue objeto de una reglamentación especial.
Las 12 tablas disponían que si el liberto moría intestado, la herencia pasara a los heredes
sui, y de no tenerlos, pasaría al patrono, a sus descendientes, a sus agnados más
próximos o a los gentiles del patrono.
El pretor dispuso que la herencia del liberto se ofreciera primero a sus descendientes. En
segundo término, al patrono y a sus agnados y gentiles. En tercer lugar, a los cognados
del liberto. En cuarto término a los demás familiares del patrono no incluidos en el
segundo orden. En quinto lugar al patrono del patrono. En sexto a la viuda o al viudo. En
séptimo a los cognados del patrono.
Con Justiniano se fijó el siguiente orden:
1) En primer lugar los descendientes del liberto.
2) El patrono y sus parientes.
3) Los cognados del liberto.
4) Cónyuge superviviente.

11.4. EL LEGADO: noción y caracteres. Clases. Acciones del legatario. Adquisición

del legado. Objeto y modalidades. Invalidez de los legados.

72
 UNLAM

Se entiende por legado una disposición mortis causa incluida en un testamento con cargo
de heredero instituido de que se realice o se permita realizar transmisión a titulo
singular a otra persona llamada legatario.

Clases. Se distinguían 4 tipos:

a) Legado per veindiationem. Es la forma más antigua de legado de la propiedad, por
él se transmite el dominio ex iure quiritium de una cosa del testador. La
propiedad de la cosa legada pasa directamente al legatario sin intermediación del
heredero. Se puede transmitir un usufructo o una servidumbre. Las cosas legadas
debía pertenecer al dominio ex iure quiritium del testador, tanto en el momento
de la confección del testamento como en el de la muerte. Se excluían las cosas
fungibles.
b) Legado por donación. Se trataba de una forma de legado de condena por medio
del cual se obliga la heredero que acepto la herencia a realizar una prestación a
favor del legatario. Representa el legado más amplio. Las cosas pueden ser del
testador, del heredero o de un tercero. Acá el heredero queda obligado a
adquirirla de una tercero y si esto no es posible, paga el valor de ella.
c) Legado sin modo. Se trata de una forma de legado de permisión por medio de la
cual el heredero deberá permitir que el legatario se apropie de una cosa del
patrimonio del testador o del suyo.
d) Legado por excepción. Significa tomar algo con anticipación. Los sabinianos
entendían que este legado se podía dejar solo a un heredero, quien por medio de
una actio familiae podía en el momento de la participación conseguir con
anticipación a los demás las cosas legadas. En cambio los proculeyanos entendían
que por este legado se podía favorecer a un tercero. Justiniano estableció que
todos los legados deben tener una sola naturaleza, pudiendo derivar de ella la
actio in rem o actio in personam.

Adquisición. De acuerdo con el principio general, el legado dependerá del testamento y

este de la institución de heredero. El legatario debería esperar que el heredero aceptara
la herencia y que el forzoso la adquiriera automáticamente.
Los romanos determinaron como punto crucial la determinación de lo que llamaron el
día en que nacía el derecho al legado.
Para los legados puros y simples ese momento quedaba determinado con la muerte del
testador. Para los legados a plazo cierto, ocurría igualmente el día de la muerte del
testador.

Ineficacia y revocación de los legados. Un legado podía ser ineficaz por invalidez del
testamento donde estuviese incorporado o por causa propia del legado, como fuese por
incumplimiento de las formas, falta de capacidad para transmitirlo, vicio de la voluntad o
por su contenido ilícito.
Se aplicaba acal la denominada “regla cataniana”, según la cual si el legado era nulo en el
momento de hacer el testamento, no podía hacerse valer posteriormente.

Herencia yacente. Cuando la herencia aún no ha sido aceptada por el heredero, hay un
lapso en el cual la herencia, por no ser del causante ni del heredero, parece no ser de
nadie.
En un comienzo los romanos hablaron de la misma como res nullíus o sine domino.
Siendo asi, quien se apoderase de una cosa de tal herencia no cometía furtum. Se comete
el delito si la cosa es poseída por un heredero o por un tercero que posee a cuenta de la
73
 UNLAM

herencia. Marco Aurelio crea la figura delictiva de crimen de despojo de herencia. El

mismo pretor nombrara a un curador para cuidar los bienes en beneficio de los
acreedores.
En la época clásica, se comenzó a hablar de la hereditas iacens como un patrimonio
temporariamente sin sujeto. Para poder solucionar los inconvenientes prácticos nacidos
de la continuación de los créditos y las obligaciones se recurría al criterio de referir tanto
los beneficios como los perjuicios a la persona del heredero y a la persona del causante.
Tanto uno como otro serán sustituidos por la hereditas. Se ha llegado por eso a pensar
que la hereditas era una persona jurídica.

UNIDAD 12. SUCESION SIN TESTAMENTO.

12.1. SUCESIÓN AB INTESTATO. Su reglamentación en la ley de las XII tablas.

La sucesión ab intestato tiene lugar siempre que por el causante no haya sido hecho un
testamento valido, o haya resultado nulo o no haya sido aceptado por los herederos
instituidos.
Este carácter de la sucesión testamentaria no parecer haber existido en los tiempos
arcaicos. Según modernas interpretaciones ese se refería a la jefatura del grupo y no a
una asignación individualista del patrimonio; o tenía lugar como adopción de un extraño,
solo cuando no había un sui varón.
En ambas hipótesis resulta que los sui lo sucedían automáticamente en la
patrimonialidad de la familia, fuere que permanecieran unidos bajo el poder de here
nombrado testamentariamente de entre ellos o de afuera.
En la ley de las 12 tablas la palabra heres se refiere al instituido por un testamento o
exclusivamente a los sui. De los otros llamados a suceder, la ley dice “que tengan para si
el patrimonio”. Es que en la concepción antigua romana el patrimonio es familiar y por lo
tanto, los sui son copropietarios, en el sentido de la expectativa y el goce.
La sucesión ab intestato ha sufrido una gran trasformación, pasando de un sistema
arcaico con base en la agnación, de acuerdo con la concepción de grandes grupos
parentales de estructura y funcionamiento político, a otro con base en la cognación.
La evolución se divide en: a) ley de las 12 tablas; b) en el ius civile; c) en el sistema de las
bonorum possessio; d) los senadoconsultos; e) la constitución imperial y las novelas 118
y 127 de Justiniano.

La sucesión ab intestato en la Ley de las 12 Tablas. Existe en ellas un texto que alude
directamente. Este es susceptible de dos interpretaciones, la tradicional que es inspirada
en el trabajo de los juristas romanos, y otra más reciente que debe considerarse en
función del carácter político de la familia.
La traducción que corresponde a la interpretación tradicional seria “Si muere intestado y
no hay herederos sui, que el patrimonio lo tenga para si el agnado más próximo; si no
hay agnado, que lo tengan los gentiles”. Podría llamarse la sucesión intestada del ius
civile.
La traducción que correspondía a la interpretación mas reciente seria “Si muere
intestado, es decir que para el ningún sui es heredero, que el agnado más próximo tome
para si el patrimonio; si no hay agnado, que lo tomen los gentiles.” Morir intestado es no
haber designado en calati comiti a uno de los sui como heres, como continuado de la
jefatura. En tal supuesto, el agnado o los agnados próximos quedan con el patrimonio.

12.2. REFORMAS DEL PRETOR. La colación. Las bonorum posesiones ab intestato.

74
 UNLAM

Sucesión intestada en el ius civile. Es la que resulta de la interpretación e integración

(colación) que los jurisprudentes hicieron del fragmento de la Ley de las 12 Tablas y de
algunas otras soluciones legales o doctrinarias.
Hay tres clases de sucesores:
1) Herederos sui. Eran quienes estaban bajo la inmediata patria potestad o manus
del causante y que inclusive alcanzaba a los póstumos que estuvieran en dicha
condición: a) sin distinción de sexo y con la condición de justas nupcias, los hijos y
nietos cuyo padre hubiera premuerto o emancipado; b) los adrogados o
adoptados como hijos y sus descendientes, en el caso de pre muerte; c) su mujer
considerada en condición de hija y las nueras casadas con sus hijos premuertos si
había tenido lugar la conventio in manu.
Todos los sui sucedían, aun en desigual grado de parentesco, siempre que
hubieran estado al momento de la muerte bajo el inmediato poder del causante.
La proporción en la que sucedían los hijos era por cabeza (per cápita); los
descendientes entre ellos sucedían por rama (per stripes).
Los sui con capacidad de heredar sucedían automáticamente, no necesitaban
aceptar ni podían repudiar la herencia. La Ley de las 12 Tablas ni siquiera los
llamaba a sucesión, sino que presuponían su ausencia para llamar a la siguiente
clase.
2) Agnados. No habiendo herederos sui, ni actuales ni póstumos, el agnado del
mismo grado más próximo suceden en proporciones per cápita y excluyen de la
sucesión a los subsiguientes en grado: los hermanos, el tío y al sobrino. No ha
representación, ni sucesión de grado, ni en orden. Si un único hermano moría, o
sufría una capitis diminutio, o no efectuaba adición de la herencia, este no iba ni a
sus hijos, ni a los hijos de otro hermano premuerto, ni a un tío ni a los gentiles.
La ley de las 12 tablas no hacia distinción de sexo, pero los jurisprudentes
limitaron la sucesión de las agnadas al solo caso de las hermanas por parte
paterna.
3) Gentiles. A falta de agnados sucedían los gentiles, es decir toda la gens. Esa
sucesión había desaparecido, por la completa irrelevancia de los vínculos
gentilicios en los tiempos de Gayo.

Este sistema de la sucesión ab intestato, llamado legitimo en razón de la ley de las 12

tablas reconocía únicamente la agnación y excluía de la herencia a los hijos emancipados,
a los agnados que hubieran experimentado una capitis diminutio, al marido, a la mujer si
no estaba cun manu, a todos los parientes por vía femenina, al extremo de no haber
sucesión recíproca entre madre e hija.
El pretor remedio esas inquietudes con la bonorum possessio a personas con vínculo
cognaticio.

La sucesión ab intestato en el sistema de la bonorum possessio. El régimen de la sucesión

intestada pretoriana consistió en una articulación jerarquizada de hipótesis, unas donde
se consagraban los vínculos agnaticios del ius civile y otra en que se institucionalizaba la
creciente relevancia de la cognación. Se fue constituyendo un determinado orden
preferente de parientes, agnados y cognados, a quien se les ofrecía la bonorum possessio,
la que fue siempre protegida con denegaciones de acciones y con excepciones frente al
petitio hereditatis de herederos de mejor título de acuerdo con el ius civile.
Los llamados a solicitar la bonorum possessio debían hacerlo en el plazo de 5 días, con
excepción de los hijos que tenían un año para reclamarla.
75
 UNLAM

En la última etapa del derecho honorario, el Edicto perpetuo, el sistema de la bonorum

possessio presenta cuatro categorías de parientes llamados en orden y con la admisión
de sucesión de órdenes, es decir que no prestándose los de la primera categoría quedaba
abierto el campo para que se presentaran los de la segunda y así sucesivamente.
a) Los Liberti. Los libertos, sometidos al inmediato poder del pater, designados así
por contraposición con los esclavos. Eran los descendientes sobre la base de
generación y matrimonio aunque no hubieran estado sometidos al pater en el
momento de su deceso. La categoría comprendía a los sui del ius civile incluidos
los adoptados y a las mujer cun manu, y a los descendientes emancipados. El hijo
adoptivo emancipado no puede reclamarla.
La manera de suceder era en el orden y la proporción similar a la de los sui en el
ius civile: per cápita para el primer grado de parentesco y per stripes y con
representación para los subsiguientes.
b) Legítimo. No presentándose los liberti, el pretor concedía a los designados en
segundo lugar, los legitimo, llamados así por la Ley de las 12 tablas. Solo
integraban esta categoría los agnados. Sucedían según grado de proximidad de
parentesco tal como ocurría en el sistema del ius civile. No había sucesión en
grado ni representación.
c) Cognati. Son los unidos al causante por el vínculo de cognación, es decir, sobre de
la base de generaciones legitimas (concebidos en justas nupcias) por parte de
varones o mujeres, y con base en generación ilegitima por parte de las mujeres. A
la cognación se le reconocía relevancia solo hasta el sexto grado de parentesco.
Podían entre, otros, reclamarla como cognados: el padre y los hermanos de un
causante emancipado, la madre y abuelos maternos del hijo legitimo o ilegitimo,
los póstumos cognados, y todos los agnados aun los adoptados.
El llamado se hacía al cognado de grado más próximo y con exclusión de los otros
pero con la diferencia de que el pretor admitía la sucesión de grado, es decir, que
si no se presentaban cognados de un primer grado, la bonorum possessio
quedaba a disposición de los del grado consecuente y así sucesivamente. Si había
varios cognados de un mismo grado, la bonorum possessio era otorgada per
capital.

12.3. EL DERECHO IMPERIAL: senadoconsultos y constituciones imperiales.

Sistema de Justiniano: las Novelas 118 y 127. El beneficio de inventario.
Derecho de acrecer entre coherederos.

La sucesión ab intestato en los senadoconsultos. La reforma de la sucesión ab intestato

sigue a través de los senadoconsultos y las constituciones imperiales siempre en sentido
de hacer prevalecer los vínculos de sangre y remediar las faltas del sistema primitivo.
Los senadoconsultos consagran la sucesión recíproca entre madre e hijo e
institucionalizan en el plano del ius civile, los vínculos cognaticios, hasta ahora solo
amparados en el ius honorarium.
El senadoconsulto Tertuliano en la época de Adriano, reconoció a la madre que tuviera el
ius Liberorum la sucesión de los hijos, legítimos y extramatrimoniales, que hubieran
muerto intestados sin dejar liberi, ni padre manumisor ni hermanos consanguíneos.
Por el senado consulto Orficiano, se atribuyó a los hijos legitimo e ilegítimos la herencia
civil de la madre, con preferencia a los consanguíneos y a los agnados de la causante.
En ambos senadoconsultos se les daba condición de herederos a personas que no
formaban parte de la familia civil.

76
 UNLAM

Sucesión ab intestato en las constituciones imperiales. La legislación posclásica tiende a

liberar a la madre de la condición de tener el ius Liberorum para suceder al hijo. Otra
tendencia fue el incremento de la relevancia de la cognación. De este modo, la cognación
entro en el ius civile a ser considerada en la línea colateral, en tanto hasta ese momento
solo lo era en la de los descendientes.
Otras numerosas medidas legislativas tendían a solucionar en formas fragmentarias
casos e inconvenientes sin una labor generalizadora. El complejo y no siempre
concordante sistema que resulto se halla todavía en la compilación justinianea.

La sucesión ab intestato en las novelas 118 y 127. En este régimen se consagra

definitivamente el vínculo de parentesco cognaticio. La parentela adoptiva solo se
equipara a la de sangre si está establecida en una adopción plena, sino, solo da derecho a
la delación del hijo a la sucesión del padre adoptivo y no viceversa.
Quedará reconocido al fili familia la plena capacidad de ser sucedido ab intestato, sin que
sus bienes vayan, por condición jurídica de peculio, al patrimonio del pater.
El fili familia quedaba equiparado a los sui iuris.
Quedaran establecidas 4 clases de sucesores con sucesión de grado y clase. En cada una
es llamado el pariente de grado más próximo y por su falta o renuncia pasa al grado
siguiente.
1) Descendientes. Son herederos todos los descendientes, con prescindencia de que
haya estado bajo la patria potestad del pater o de cualquier condición de sexo y
limitación de grado. Suceden per cápita los hijos legítimos y adoptivos, con
respecto de su madre también los extramatrimoniales.
2) Ascendientes, hermanos y hermanas y sus descendientes. Si solo hay ascendientes
suceden en línea, concurren la mitad del lado paterno y la mitad del lado materno.
Si solo hay de una sola línea, se quedan con todo el patrimonio.
3) Hermanos y hermanas consanguíneos o uterinos.
4) Cognados colaterales. A falta de sucesores de las otras categorías, suceden per
cápita los del grado más próximo, con exclusión de los demás, es decir sin
representación.

Beneficio de inventario. Justiniano creo este beneficio para todos los herederos. El
heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario no queda obligado a pagar a
los acreedores del causante más allá del monto de los bienes hereditarios.
Para poder tener este beneficio, el heredero debía cumplir el siguiente procedimiento:
1) Debe aceptar la herencia.
2) Dentro de los 30 días de la delación de la misma debe comenzar a hacer un
inventario ante un escribano.
3) Dicho inventario debía ser terminado en 60 días, 1 año si estaban en lugares
distintos.
4) Debía ser hecho en presencia de acreedores, legatarios o fideicomisos. O en
presencia de 3 testigos que posean bienes y residan en el mismo lugar.
5) El heredero debía poner su firma declarando que no ha tomado ningún bien en
sucesión.
Luego pagaba a los acreedores a medida que estos se presentaban. Los acreedores
hipotecarios eran preferidos a los quirografarios, y estos a los legatarios. Para poder
pagar el heredero podía vender previamente los bienes hereditarios.

77
 UNLAM

Derecho de acrecer entre herederos. Cuando existen dos o más herederos y uno de los
llamados a la herencia no quiere o no puede ser heredero, su cuota pasara a acrecentar la
porción del otro u otros herederos. A esto se lo llama acrecer.
La idea romana es que la herencia le es deferida in solidum a todos los herederos, de tal
modo que la aceptación de uno de ellos se refiere a todo el patrimonio hereditario, si
bien concurriendo con otro u otros hacen concurso de partes. Pero ante la falta de uno de
ellos, el otro u otros herederos, pasa a acrecer la porción que le correspondía a aquel.
Esto se opera de manera automática. Se produce hasta contra su voluntad, ya que estos
no pueden rehusarse.
La herencia se debe repartir entre todos los herederos instituidos por el testador. Basta
que exista un heredero testamentario para que este acrezca las partes de los que
alcanzaron a serlo.
Hay que atender a la forma como el testador ha efectuado las instituciones de herederos,
haciéndola en forma separada o formado grupos. Cuando ocurre lo primero, cada uno
acrece la parte del heredero que falta en forma proporcional a su cuota. Cuando ocurre lo
segundo, se da preferencia a los herederos del mismo grupo.

12.4. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA BONORUM POSSESSIO. El interdicto quorum

bonorum. Clases de bonorum posesiones: testamentarias y ab intestato.

Es una sucesión que se acuerda no en virtud de la ley, sino en virtud del edificio del
pretor, que contempla, corrige y suple el derecho civil. Fue establecida por el pretor en
razones de equidad y de utilidad pública, al margen de la hereditas del derecho civil.

Caracteres.
1) Proviene del derecho honorario, no del ius civile.
2) Es una sucesión de derecho, más que de hecho. Hay derecho a la bonorum
possessio.
3) No se adquiere de pleno derecho, debe ser reclamada por el bonorum poseedor.
4) Puede adquirirse por representantes.
5) Solo confiere la propiedad bonitaria o pretoriana.
6) El bonorum poseedor puede rechazar las pretensiones del heredero por medio de
una exceptio doli. También cuenta con un quorum bonorum para reclamar los
bienes de una herencia contra quienes poseen sin un título como él.

Interdicto quorum bonorum. Era la acción concedida al bonorum poseedor para adquirir
la posesión de los bienes de la herencia. Se concedía contra quienes poseían a título de
heredero y contra los que poseían sin él.
En un principio solo se daba respecto de las cosas corporales, pero el pretor lo extendió
luego, por medio de acciones, contra los deudores del causante. Se equipara el bonorum
poseedor con el heredero.
La demanda, una vez reclamada podía hacerse dentro del año por ascendientes y
descendientes o dentro de 100 días por cualquier otra persona.
La entrega de los bienes colocaba al bonorum poseedor en la cómoda situación de
demandado, frente a los que alegasen derechos sobre dichos bienes, estos debía probar
sus derechos.

Clases de bonorum posesiones: testamentarias y ab intestato.

Testamentaria. Es la que recae sobre los bienes de una persona que ha otorgado
testamento. Podía ser: según tablas o contra tablas. Correspondía a una u otra forma
78
 UNLAM

según se acordase de conformidad con las disposiciones testamentarias o no

respectivamente. (Ver punto 11.2)

Ab intestato. Es la que recae sobre los bienes de una persona que no ha otorgado
testamento a favor de nadie. Podría ser:
a) Edictalis (por edicto) Eran las que se originaban en el edicto del pretor.
b) Decretalis (Por decreto) Eran las que reconocía como fuente de disposición
particular el pretor.
Dentro de estas encontramos la Bonorum possessio fuosi nomine, era la que el pretor
concedía al loco a pedido del curado, pudiendo ser esta aceptada o rechazada al
recuperar la razón, o perderla si moría insano; o la Bonorum possessio ventri
nomine, la pedía el curador centris para la persona por nacer.
Ambas eran situaciones no contempladas por el derecho civil y además por
excepcionalidad no podían estar comprendidas en la regulación genérica del Edicto del
Pretor.
Desde el punto de vista de los efectos que producen, se pueden clasificar en:
1) Cum re. Era cuando el bonorum poseedor podía retener definitivamente la
propiedad de los bienes cuya posesión le había otorgado el pretor. Se daba
cuando no existía heredero civil y también si este era de rango inferior en el
edicto.
2) Sine re. Aquella que admite que los bienes cuya posesión se entrega, sean
reivindicados por el heredero civil. Se daba cuando el bonorum poseedor ocupaba
en el edicto un rango inferior al heredero civil. Si ocupaban el mismo lugar los
bienes se repartían.

12.5. TUTELA PROCESAL DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS: acciones de

participación y de petición de la herencia.

Protección jurídica del heredero. En principio el heredero puede ejercer todas las
acciones usuales relativas a su situación jurídica. Si una cosa de la herencia está en poder
de otro, puede actuar por la reivindicación. Igualmente, el bonorum poseedor contara
con acciones similares, ejercidas como actio sutiles.
Pero para ello, cuando con defensas judiciales más específicas, la hereditatis petitio.
Cuando alguien le niegue su calidad de heredero, contara con esta hereditatis petito a los
efectos de que sea declarado heredero y le sea atribuida la herencia.
Esta acción es iniciada por el heredero civil, testamentario o ab intestato, quien por
supuesto deberá probar su calidad de tal. Si hay más de un heredero, el pretor otorgara
la formula solo por su parte de la herencia. El demandado puede poseer a título de
heredero, es decir que se cree de buena o mala fe que es heredero, pero también se
terminó admitiendo la acción contra el simple poseedor, el que posee sin título alguno.
En el año 129 d.C. se aprobó el senadoconsulto Inventianum, podemos decir que los
efectos de esta acción son semejantes a los de la reivindicación, con algunas
modificaciones.
En la época de Justiniano, la hereditatis petitio es considerada una acción mixta, tanto in
re como in personam, quedado clasificada entre los juicios de buena fe. Por esto último el
juez tiene amplias facultades para decidir equitativamente los distintos aspectos que se
plantearan.

Acción de partición de herencia. Cuando existen varios herederos, la herencia permanece

en principio en estado indiviso. La comunidad formada cesa si los herederos, en forma
79
 UNLAM

privada, por medio de pactos, se dividen la herencia. Si ello ocurre, cualquiera de ellos
puede pedir jurídicamente la partición.
Como las otras acciones, la formula contiene una Adiudicatio de tal modo que lo que
correspondía al juez era determinar la parte que le correspondía a cada heredero.
Con Justiniano, pasa a ser una acción mixta y la hace figurar entre las acciones de buena
fe. En la época justinianea, la partición efectuada en el testamento ocasionaba la
atribución directa de la propiedad de las cosas asignadas, que de este modo no entraban
en la comunidad.
El juez puede atribuir las cosas en formas separadas. Si eran de distinto valor, había que
asignarles uno, efectuándose las compensaciones pertinentes. Igualmente, se podía
ordenar la venta efectuándose en cuando al precio obtenido.
Había que tomar en consideración los frutos o rentas percibidos por los herederos, así
como los gastos necesarios efectuados y no distribuidos y también los daños causados a
la herencia.

80