Poder y justicia penal en Lima: 1761-1821 1

Juan Carlos Torres Venegas

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
juanctorresvenegas@[Link]

RESUMEN
A fines del siglo xviii, el Estado en España y el Perú estaba sustentado por el provi-
dencialismo, dándole una solidez argumental a todo el aparato jurídico, todas las
decisiones políticas son inspiradas por Dios. La teología respaldaba ideológicamente
la construcción teórica del Estado, basada en los lazos de dependencia de carácter
jerárquico, político y social. El trabajo de la servidumbre indígena y negra va a forta-
lecer los fundamentos del poder dominante encarnado en el Estado. Para prevalecer
el orden colonial, el Estado hacía uso de los instrumentos coactivos, llamado justicia
criminal, bajo la influencia omnipresente del cuerpo legal de las siete partidas; la sala
del crimen de la Real Audiencia de Lima aplicaba las leyes penales a los infractores del
orden social; sin embargo, son leyes antiguas que no compaginaban con la realidad
colonial. La tortura, la pena capital se usaba como último recurso de acuerdo a las
circunstancias sociales que se presentaban en los juicios penales.

Palabras clave: Providencialismo, teología, violencia legalizada, justicia

criminal.

ABSTRACT
In the late eighteenth century, the meaning of the State both in Spain and Peru
was underpinned by the providencialism, giving a strong argument to the entire
legal apparatus, all political decisions are inspired by God. Theology supported
ideologically, the theoretical construct of the state, based on the ties of dependency
on the hierarchical nature, political, social serve God. Labour servitude indigenous
and black going to strengthen the foundations of the dominant power embodied in
the State. To prevail colonial order, the State towards the use of coercive instruments,
called criminal justice system, under the pervasive influence of the legal body of
the seven items; room of the crime of the actual hearing of Lima applying criminal
laws, violators social order, however, they are old laws, which combined with the
colonial reality. The torture, the death penalty was used as a last resort according
wing circumstance, social, which will be presented in criminal trials.

Key words: Providencialism, Theology, legalized violence, criminal justice.

1 Proyecto de investigación presentado para los cursos de Taller de Tesis II y III a cargo de los profesores
Eduardo Toche y Cristóbal Aljovín de Losada en la Maestría de Historia, UNMSM, 2006.

investigaciones sociales Año XII N° 20, pp. 249-279 [unmsm / iihs, Lima, 2008] 249
 Si por justicia se entendía castigar a los pobres entonces en todo
el país había justicia en abundancia, mas para los ricos no había
Justicia, ya que ningún castigo caía sobre sus crímenes.
Huaman Poma de Ayala

En la presente investigación se va a sondear acerca del concepto del Estado

colonial y la institucionalidad coactiva de la Real Audiencia de Lima frente al
criminal. La idea es la siguiente: ¿cómo se fundamentó el monopolio de la vio-
lencia legalizada frente al criminal? ¿Qué significado tuvo la justicia y cuál era su
fin frente a los estamentos inferiores que delinquía? El poder señorial dominante
se sustentó por medio del Estado y la justicia penal como ejes consensuales entre
el que dirige y el dirigido, creando todo un legalismo que permitiera argumentar
con toda la fuerza legal de castigar. La legalidad del Estado y la justicia fueron
robustecidos gracias a la Iglesia, de esta forma el delincuente no sólo es un cri-
minal sino un pecador. En este trabajo se ha revisado tratados teológicos, tratados
penales, la legislación española y expedientes criminales, todas estas fuentes se
encuentran en los fondos reservados de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, en el Instituto Riva Agüero, la biblioteca de la Catedral de Lima, del
Archivo General de la Nación y del Archivo Arzobispal de Lima.

I. Reflexiones sobre los fundamentos del Estado colonial feudal.

Monopolio de la violencia legalizada y poder señorial sobre el criminal

a. El providencialismo como punto de partida del concepto del Estado

El Estado feudal colonial del Perú nace históricamente por la violencia social
de la conquista basado en el derecho de guerra2, se impone los fundamentos del
feudalismo, que significa las relaciones personales de servidumbre, que es el poder
sobre el trabajador social: trabajo servil y tributario, esto permitió la construcción
del Estado colonial ,bajo el patrocinio de la dominación de la Paternidad social
hispana.3 La colonización se impone el criterio dominante del colonizador sobre
el colonizado.4

2 El derecho de guerra fue el punto de partida del debate de los teólogos y, posteriormente, de los cronistas
toledanos. ¿Fue bueno o fue malo la conquista?, se preguntaban tanto Las Casas, Sepúlveda y Vitoria; el
hecho trascendental es que por primera vez en la historia universal se tenga que elaborar un fundamento
de parte de la corona castellana en que se permita imponer y construir todo el aparato jurídico en los pue-
blos conquistados: Dios y servidumbre social, el legalismo de la violencia permite justificar la gestación
del Estado colonial. Ver: Tratado de derecho de guerra, del teólogo español Luis de Molina, Instituto
Francisco Victoria. Madrid 1947.
3 Carlos Lazo García: Economía colonial y régimen monetario. Perú: siglos xvi-xix. t. I, p. 58. Ed. BCR.
Lima, 1992.
4 Frantz Fanon: Los condenados de la tierra. Cap. I: «La violencia», p. 45. FCE. México, 1986.

25 0 investigaciones sociales
 El Estado colonial feudal en el Perú se construye sobre una realidad histórica
compleja y vasta. ¿Cómo construir una justificación sobre el virreinato peruano
que a partir de las leyes permita identificar el poder señorial hispano con el abori-
gen, el esclavo y demás castas? Partiendo de sus propios razonamientos pusieron
en práctica el argumento legalista hispano (leyes castellanas), que sería la base
del derecho indiano (leyes, cédulas, ordenanzas que concierne a las colonias,
especialmente al Perú).
Bajo el argumento del providencialismo sustentaron teóricamente el carácter
del Estado de origen divino, cuyas prerrogativas conocían los señores, desde el
virrey hasta el párroco del más recóndito lugar del país, quien adoctrinaba a los
colonizados5
La naturaleza del Estado no es visto como un ente consensual que parte de
la sociedad civil, como bien expone la Ilustración, sino de Dios; en efecto, el
cuerpo legalista hispano y de Indias siempre empiezan con los misterios de la
religión, el origen de todas las cosas parte de Dios, como principio ordenador de
lo infinito, por tanto, el poder nace de la concesión graciosa de Dios, un misterio
que le compete a él como creador; por lo expuesto hasta aquí, la gestación del
Estado se da por la voluntad de la providencia.6
La Iglesia católica, apoyó a la monarquía hispana en la construcción de una
«auténtica teología del Estado para sus dominios de las Indias».7
Tanto para el teólogo como el jurista del Perú, el Estado colonial feudal está
encubierto por el halo celestial del providencialismo teológico. Todo el aparato
legislativo hispano y de las Indias empiezan con los misterios de la santa Iglesia
católica, ideas que no van a reconocer la naturaleza esencial del Estado, basada
en una relación de dominio de los hombres sobre los hombres, que proceden por
parte del Estado.8
La ideología providencialista concebía que el criterio del orden estatal estaba
legitimada por el amor fiel, recíproco, entre el rey y sus vasallos9, razonamientos
que no compaginaban con la concepción planteada por el filósofo inglés Thomas
Hobbes (1651), quien planteaba que el poder del Estado radica en la entrega de
la organización y la seguridad a un hombre por parte de «los hombres».10

5 Los Concilios Limenses de 1567 y 1583 hacían hincapié en la importancia de aprender las lenguas
nativas, compenetrándose con la población aborigen, acondicionándolo a la fe y a la servidumbre. Ver:
Valentín Trujillo: «La legislación eclesiástica en el virreinato del Perú durante el siglo xvi», pp. 318-
329.
6 José Antonio Maravall: La teoría española del Estado en el siglo xvii. Cap. V: «La naturaleza del poder
doctrinal de la soberanía» p. 191. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1944.
7 Alberto de la Hera: Iglesia y Corona en la América Española. Cap. XIV: «La iglesia en el ordenamiento
jurídico de las leyes indias», p. 339. Ed. MAPFRE. Madrid, 1992.
8 Max Weber: Economía y sociedad, t. II, p. 1057. FCE. México, 1998.
9 Partida II, Titulo X: «Qual debe el rey ser comunalmente a todos los de su señorío». Ley I, II, III.
10 Thomas Hobbes: Leviatán. t. I. Segunda Parte: «Del Estado», p. 179. Ed. Sarpe. Altamira, 1984.

investigaciones sociales 251

 Por lo expuesto, la soberanía del rey, que es el Estado, se adquiere por con-
cesión graciosa de Dios, el Estado colonial se convierte en un misterio, porque el
rey y los virreyes de sus colonias son vicarios de Dios, proclama el jurista hispano
Solórzano Pereyra (1647).11 El poder, reflexiona este autor, es dado y quitado ya
sea justicia o pecado por el omnipotente creador, siendo España el que detenta
el poder sobre las Indias12

b. Los fundamentos del poder del Estado feudal-colonial: apreciaciones básicas

Estado, feudalismo y colonialismo son los pilares del fundamento del poder
señorial hispano sobre el Perú. El Estado como un poder público, que está por
encima de la sociedad de clases, permite organizar social y políticamente 13,
lo cual en la sociedad peruana colonial se constituyó en un Estado estamental
y feudal.14
El feudalismo, como modo de producción social histórico, se cimentó sobre las
bases de una realidad total, propia de las relaciones de dependencia del inferior al
superior. El poder feudal radica en la prestación personal (trabajo tributo, trabajo
en especie y en dinero), esta totalidad social productiva configuró la realidad del
virreinato,15 siendo el trabajo servil el armazón esquelético. El vínculo personal
fue la base de la feudalidad16.
El colonialismo, como fenómeno histórico, aparece como una forma de
relaciones de explotación del centro y periferia dentro del capital mercantilista
(xvi-xviii) y del capital de la libre competencia (xviii-xix) en el contexto histórico
evolutivo de la acumulación del capital.17
En el Perú, el colonialismo tuvo que organizarse mediante una institucionali-
dad que marque las pautas necesarias de una sociedad vinculada a la producción
agraria y minera favoreciendo a España, razones que llevaron a los funcionarios
y teólogos a que expusieran problemas económicos, sociales, políticos, militares
a través de sus publicaciones tanto de España como en el Perú.

11 David A. Brading: Orbe Indiano, p. 240. FCE.. México, 1993.

12 Solórzano Pereyra: Política Indiana. Libro Primero: En que se trata del descubrimiento, descripción,
predicación, adquisición y retención de las Indias occidentales y de los títulos de ellos», p. 37. Madrid,
1647.
13 V. I. Lenin: El Estado y la revolución, p. 306. t. II. Obras Escogidas. Ed. Progreso. Moscú, 1960.
14 Max Weber: Economía y sociedad, Cap. IX: «Sociología de la dominación, feudalismo, Estado estamen-
tal y patrimonialismo», t. II, pp. 810-847. FCE. México, 1998.
15 Javier Tord y Carlos Lazo: «Hacienda, comercio, fiscalidad y luchas sociales: Perú colonial: plantea-
mientos teóricos», pp. 1-8. BPHES. Lima, 1981.
16 Marc Bloch: La sociedad feudal. Libro II: «El vasallaje y el feudo: ser hombre de otro hombre», p. 167.
UTEHA. México, 1958.
17 Immanuel Wallerstein: El moderno sistema mundial. t. III. Cap. III: «La incorporación de vastas zonas
nuevas a la economía mundo: 1750-1850», p. 179. Siglo XXI. México, 1999.

25 2 investigaciones sociales
 El fidelismo intelectual abogaba una sociedad fiel al misticismo, a Dios y
al monarca18, en todos los ámbitos de la vida social, sin embargo, detrás de este
misticismo que evoca la fidelidad del colono al rey, subyace el racismo como
componente ideológico del menoscabo al colonizado, interactuando en la jerarquía
social y étnica del español con las demás castas; de esta forma, el racismo crea
como artificio y práctica ideológica, justificando la dominación colonial del poder
como encubridora de las relaciones de dominación en torno a la producción.19

c. Principios del poder coactivo del Estado colonial

El poder nace como una necesidad histórica de dar origen a los mecanismos
de la organización humana, que permita crear las condiciones necesarias de la
dominación social que involucran las pautas de la institucionalización del poder
político, militar, social y económico. El problema es saber si el poder nace por
un consenso social o es producto de la enajenación social productiva, que da
paso a la dialéctica de la clase dominante y dominada20, en todo caso el Estado
organiza institucionalmente con el fin de legitimar los mecanismos de coacción,
es decir, grados de integración social o llamado el hecho social, permitiendo la
«construcción de la autoridad»21, acompañada de normas que son aceptadas por
los integrantes de la sociedad.
El poder es concebido por el Estado colonial como un mecanismo esen-
cialmente jurídico y coactivo, la ley dice lo que puede hacerse y lo que no debe
hacerse señalando exclusiones y rechazos.22 Para el jurista de la colonia, la ley
descansa en el ordenamiento de la paz, la justicia con relación a los preceptos
de la providencia, el uso de la fuerza de la ley al nombre del rey, en este caso el
virrey y la Real Audiencia «debe amar a Dios y temerle»23, considerando que la
naturaleza jurídica de la fuerza de la ley es divina, que concede facultad al hom-
bre de legislarla, bajo una apreciación del tomismo providencialista. Las ideas
metódicas de Santo Tomas de Aquino (1225-1274), sirvieron como plataforma
para fundamentar la ideología del feudalismo hispano colonial.24

18 Armando Nieto: Contribución a la historia del fidelismo del Perú: 1808-1810. Introducción, pp. 1-2.
Publicaciones del Instituto Riva Agüero. Lima, 1960.
19 Jorge Lora Cam: Los orígenes coloniales de la violencia política en el Perú, Cap. I «Colonialidad del
poder y construcción de la subjetividad étnico racista: el fundamento oculto de la violencia», p. 35. Ed.
Juan Gutenberg. Lima, 2001.
20 Michael Mann: Las fuentes del poder social, Cap. I: «Las sociedades como redes organizadas del po-
der», pp. 28-29. Alianza Editorial. Madrid, 1991.
21 Emile Durkheim: Las reglas del método sociológico, Cap. V: «Reglas relativas a la explicación de los
hechos sociales», p. 119. Ediciones Orbis. B. Aires, 1982.
22 Michel Foucault: Microfísica del poder, p. 154. Ediciones de la Piqueta. Madrid, 1979.
23 Partida I, Título I, Ley 11: «Quien puede hacer las leyes».
24 Juan Carlos Torres Venegas: «La ideología providencialista y su justificación sobre la feudalidad en
Santo Tomás de Aquino». En: Revista Praxis, Año I, N° 2. Lima, 2004.

investigaciones sociales 253

 Reafirmando la continuidad del tomismo sobre el Estado y el orden jerarqui-
zado, el franciscano Antonio de San Joseph y el padre Marcos de Santa Teresa
(1805) comentaron como editores de la obra Compendio Moral Samalticense:

Pregunta. ¿La potestad legislativa civil la recibe el Príncipe inmediatamente de

Dios? Respuesta. Que todos convienen, en que los Príncipes tienen la tal potestad
de Dios; porque atendida la naturaleza, todos los hombres, nacemos iguales, y
así la superioridad, que unos tienen sobre otros, es preciso sea dada de Dios,
como en efecto se la confirió a los Príncipes, como necesaria para gobernar los
pueblos.25

Para hacer cumplir la fuerza de la ley que encarna el fundamento del Estado,
manifestado por la voluntad divina y puesta en práctica por el rey y sus vasallos
nobles que conduce la política de la organización del Estado colonial, se basaba
en una combinación de la coacción propia de la política y la religión, que ex-
presaba los fundamentos del cristianismo, acondicionando a los dominantes y
dominados a la obediencia a Dios y al orden, legitimando la violencia legal del
Estado. La ley podía ampararse de los mecanismos del terror como la tortura,
la horca o formas simbólicas que permitieran crear el escenario de la venganza
pública contra el reo violador del orden estatal.
Este planteamiento tuvo rigor no sólo en los siglos xvi y xvii sino en todo el
siglo xviii, como una forma de legitimar al Estado que proviene del origen divino
en su lucha contra los ilustrados, propugnando el nuevo Estado burgués; esto es
manifestado elocuentemente por el jurista español, miembro del Santo Oficio,
don Joaquín Lorenzo de Villanueva, en 1793, quien expone que el Estado y la
religión son el principio del orden:

Lo que la política pretende por medio de la coacción, la religión lo hace por la

caridad: las leyes que atemorizan al ciudadano, las ama el cristiano. Al orden
público podrá autorizarle la política, invariable no le hace sino la religión. A ella
sola se debe que el vasallo mirando en su Príncipe el orden de Dios, venere en
él el principio del orden, y obedezca en él la voluntad que no puede ser torcida,
esto es, que afiance la obediencia y la sumisión en la cosa más firme que puede
haber en cielo y tierra. Esta doctrina es tan propia de la religión que sola ella la
enseña, y sin ella nadie. La fe, pues, elevando así al ciudadano hasta Dios para
que en él adore el principio del orden.26

25 Antonio de San Joseph y Marcos de Santa Teresa: «Compendio Moral Salmaticence según la mente del
doctor Angélico», Tratado III: «De las Leyes. Punto Primero: De la Potestad Legislativa y Civil», p. 13.
Imprenta de José Rada Pamplona, 1805.
26 Joaquín Lorenzo de Villanueva: «Catecismo del Estado según los principios de la Religión». Prólogo,
p. 13. Imprenta Real de Madrid, 1793.

25 4 investigaciones sociales
Hay una diferencia totalmente abismal acerca del Estado planteado por los ideó-
logos providencialistas, pro feudales, y los ideólogos de la burguesía ilustrada,
pro capitalistas; los primeros fundamentan acerca del Estado como propio de la
voluntad divina y monárquica basados en la fidelidad y servidumbre, la violencia
coactiva sólo compete a las autoridades conocedoras de los misterios de Dios, la
violencia se justifica legalmente utilizando abiertamente todos los mecanismos
disponibles, desde la tortura hasta la ejecución pública: horca, descuartizamiento;
y los segundos, al argumentar que el Estado es propio del hombre mismo, que
por propia voluntad se legitima en aras de la libertad. Mas ambos planteamientos
son manifestaciones fantasmagóricas del poder del Estado. El verdadero poder
del Estado descansa en la dominación material de la producción como reflejo de
su proceso histórico27
Se crea el fundamento de la sociedad civil moderna, delegando el poder al
Estado, viviendo en comunidad y en bien común pero sobre todo preservando la
propiedad propia de la voluntad del pueblo, que tiene derecho a ejercer la violencia
contra un gobierno déspota como bien expone Jhon Locke a fines del siglo xvii28;
por su parte J. J. Rousseau, ilustrado de fines del siglo xviii, aprecia de una forma
más concreta: «Que la voluntad general puede únicamente dirigir la fuerza del
Estado según los fines de su institución, que es el bien común»29.
Es decir, el Estado no es un misterio del designio divino, sino que instaura
nuevas técnicas y procedimientos distintos al Estado del antiguo régimen, se
convierte en un poder al servicio de la economía; mayores técnicas coactivas,
que permitan encubrir el carácter del monopolio de la violencia del Estado (por
ejemplo, la tortura es condenada por los derechos humanos, sin embargo es usado
a espaldas de la sociedad civil con el fin de legitimar el orden social frente a los
peligros que atente al Estado) mejorarando la vida social, una tecnología basada
en el hombre viviente 30.
El Estado reconoce sus derechos y deberes en relación a la libertad del
individuo, delega las facultades a otros hombres que crean las condiciones del
orden, al hombre práctico utilitario o al virtuoso egoísta, que busca una utilidad
competitiva al procurar el bienestar, respetando el imperio de la ley, como bien
lo plantea Adam Smith31
El individuo es la personificación ideológica del capitalismo, el hombre del
antiguo régimen vive para creer, servir, tributar y procrear para el señor, como bien

27 Carlos Marx y Federico Engels: Ideología alemana: La ley, p. 386. Editorial Cartago. Buenos Aires,
1979.
28 Jhon Locke: Segundo tratado: Sobre el gobierno civil, p. 232. Alianza Editorial. Madrid, 1990.
29 Rousseau, Jean Jacques: El contrato social, p. 53. Madrid, 1985.
30 Michel Foucault: Genealogía del racismo, p. 249. Ediciones de la Piqueta. Madrid.
31 Adam Smith: Teoría de los sentimientos morales, p. 112. Ed. Colegio de México, 1941.

investigaciones sociales 255

plantea Tomás de Aquino32. El hombre de la colonia personificado en la casta del
indio, del negro y castas mestizas era la personificación viviente de su condición
servil a los nobles, en los ojos de los ideólogos colonialista, que lo vinculaban
al grado de la animalidad rústica; jurídicamente las castas inferiores no podían
participar en la administración del poder coactivo del Estado, sólo los españoles
y criollos eran los que detentaban el poder y privilegios estamentales.33
El principio del poder del Estado colonial estaba respaldado en toda su totali-
dad, por el fundamentalismo providencialista,34 como concepto del rol del Estado
bajo la dirección jerárquica de los funcionarios al ejercer la legalidad coactiva,
santificada por la iglesia, como un mal necesario aplicada por la autoridad social,
contra la delincuencia y súbditos que hace uso de la violencia, contra Dios y el
rey, como bien lo planteaba el noble francés Amat de Polout (1817) en su obra
apologética a las monarquías absolutista: «Seis cartas...» y saludada por gran
parte de la intelectualidad pro monarquista española.35
La construcción del principio del poder del Estado colonial era robustecida
gracias a la educación universitaria de San Marcos, los que estudiaban derecho
estaban en la obligación de estudiar derecho canónico durante dos años y al tercer
año derecho español; el adoctrinamiento del fundamentalismo providencialista,
fortalecía el conocimiento de los futuros funcionarios del Estado colonial, con-
vencidos de que el sentido de la justicia proviene de las revelaciones de Dios,
emanación del amor hacia el orden social. La ley coactiva debía ser respaldada
por la religión, sentenciaban los elocuentes teólogos y catedráticos de la Uni-
versidad Real de San Marcos de Lima: don Toribio Rodríguez de Mendoza y
Mariano de Rivero. (1811)36

II. Ideas acerca de la estructura del derecho penal en la colonia

a. El sentido de la justicia

La justicia colonial fue una organización ficticia, al considerar que la justicia

se hacía de una forma imparcial y justa, cuyo objetivo era crear una vida social
honesta, según recalca una y otra vez el jurista valenciano Juan Joseph Colom

32 Tomas de Aquino: Servir a un señor es como servir a Dios, «Servidumbre», p. 955. t. XVI. Ed. B.A.C.
Madrid, 1959.
33 Solórzano Pereyra: Política Indiana. Cap. XXX: «De los criollos, mestizos í mulatos de los indios, i
sus calidades, i condiciones, i si debe ser tenidos por españoles», p. 244-247. Madrid, 1647.
34 Carlos Lazo García y Alex Ortegal Izquierdo: «El papel de la Ideología Providencialista en el feudalis-
mo peruano colonial. Siglo xvi-xviii», p. 116. En: Revista AGN, N° 15. Lima, 1997.
35 Amat de Polout I Pon, Félix: «Seis carta a Irenico: en que se dan claras y distintas ideas de los derechos
del hombre y de la sociedad civil», Imprenta de Tecla Pla Viuda. Madrid, 1817.
36 Toribio Rodríguez de Mendoza y Mariano Rivero: «Lugares teológicos: De la religión debida a Dios»,
p. 54. Biblioteca del IV Centenario de la Fundación de la UNMSM. Lima, 1951.

25 6 investigaciones sociales
(1766)37. Estaba respaldada por la inescrutable providencia38, vivir honestamente
bajo el precepto de que la justicia practicada por el juez es una luz garantizada
por Dios y el rey, puntualizaba con convicción el letrado Manuel Silvestre Mar-
tínez (1774).39
La aparente imparcialidad de la justicia se traslucía en una realidad reveladora
a los ojos de la sociedad colonial, el juez asumía «objetivamente» el proceso, sin
embargo, la sentencia se daba bajo el criterio corporativizado socialmente con-
templado en los procesos criminales mediante la procedencia estamental (se hace
distinción entre quien dirige y quien trabaja) y de casta (distinción racial o física)
que marca definitivamente su quehacer diario del dominante y el dominado.
El desprecio racial permitía conceptuar socialmente al hombre del antiguo
régimen colonial, siendo el estamento y la casta una diferenciación social e ideo-
lógica bajo el presupuesto aristotélico; los que nacen para dirigir o ser dirigidos,
propia de la sociedad precapitalista y feudal.40 La tipificación estamental y de casta
es harto conocida en los autos criminales revisados en la presente investigación
y servirá como referencia de la justicia para dictaminar las sentencias contra los
criminales en Lima.
La supuesta imparcialidad de la justicia, cuyo objetivo es hacer una política
de buen gobierno, se vinculaba en guardar la apariencia de hacer cumplir la ley,
a la vez que miraba el juez en lo civil y en lo criminal (real audiencia, corregidor,
intendente, alcalde del crimen, juez ordinario) la condición social en la que pudiera
favorecer, dando una apariencia ejemplarizadora al populus de la ciudad y del
campo (peones, mitayos campesinos, artesanos, yanaconas, comuneros, esclavos,
jornaleros libres, españoles y criollos pobres). Para el historiador Javier Tantaleán
Arbulú41, el poder monopolizaba formalmente la crueldad y la arbitrariedad.
En suma, la justicia fue organizada institucionalmente con el fin de crear
un consenso señorial con los dirigidos, una argumentación secular y canónica a
considerar, que el poder de la justicia y la violencia legalizada provenía del más
allá: «vive sujeto a los jueces y a los que tienen dominio superior en el pueblo;
porque según dice el príncipe de los apóstoles San Pedro, son enviados de Dios
para vindicta y castigo de los malhechores», afirmaba el ultratomista franciscano,
miembro del Santo Oficio, Antonio Arbiol (1805).42

37 Juan Joseph Colom: «Instrucción de Escribano en orden a lo judicial; utilísima también para procuradores y
litigadores», p. 150. Imprenta Antonio Marín Calle Jesús María. Madrid, 1766.
38 Partida III, Titulo I, Ley I, «Jesucristo es el sol de la justicia».
39 Manuel Silvestre Martínez: Librería de jueces, utilísima, y universal, p. 97. Imprenta de B. Román.
Madrid, 1774.
40 Javier Tord Nicolini y Carlos Lazo García: «Economía y sociedad en el Perú colonial», en: Historia del
Perú, p. 349, t. IV. Ed. Juan Mejía Baca. Lima, 1980.
41 Javier Tantaleán Arbulú: PIRV. Los españoles: ¿Estamento socio étnico superior? Fascismo primitivo,
p. 1318. t. III. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2002.
42 Fray Antonio Arbiol: La familia regulada, Cap. XVIII: «La veneración y respeto de los ancianos del

investigaciones sociales 257

b. La bases legislativas de la aplicación penal en Lima

La aplicación penal colonial estuvo respaldada por la complejidad jurídica hispana

llamada «teologismo del derecho penal secular»43. Esta combinación del derecho
canónico y secular sentó las bases jurídicas del derecho español en América.
El uso de las leyes penales era mediante un ordenamiento desde la última
disposición penal hasta la más antigua, llamándose derecho de prelación; por
ejemplo, si se quería definir un delito como de «lesa majestad» se revisaba desde
la última disposición real hasta la más antigua de la legislación hispana .
El problema era que las leyes penales caducaban, llevándose consigo un
caótico conjunto de disposiciones que no compaginaban con los problemas
coyunturales de España y de sus colonias. El arrastre de las leyes antiguas se
fundía con las nuevas, como consecuencia nunca se logró crear un compendio
penal claro para la metrópoli ni para las colonias. El uso de las Siete Partidas,
como aplicación penal y general, fue básico en el quehacer cotidiano legalista
de la Real Audiencia de Lima.
Los principales cuerpos legales a los que recurrían con más frecuencia los
fiscales del crimen de la Real Audiencia en Lima eran:
Las Siete Partidas de 1256. Este cuerpo legal constituyó la base jurídica
del derecho castellano, se recurría permanentemente a ella y tuvo su vigencia
durante toda la colonia44; esta obra logró unificar en un cuerpo legal, planteando
teóricamente el carácter del Estado, criterios de aplicación de la justicia penal que
tienen autoridad en diferentes épocas, según anotaba el jurista hispano Francisco
Martínez Marina (1819)45. Las Siete Partidas tuvieron un carácter de ley y sirvió
de referencia jurídica aplicable a todos los estamentos sociales del Perú.
La Recopilación de Leyes Indias de 1680. Tiene leyes penales, pero no tiene un
carácter orgánico completo del proceso penal, de la tipificación delictiva; sólo da una
idea general de la organización institucional de la Real Audiencia, de los alcaldes del
crimen, de la Santa Hermandad, de los corregidores, alcaldes ordinarios; aparecen
nuevos delitos en el proceso de la colonización, uno de ellos es el denominado
«cimarronaje». Este código tuvo su vigencia prácticamente hasta la independencia.
Para subsanar los vacíos legales de la interpretación delictiva, los fiscales del crimen
frecuentemente recurrían a la vieja codificación de las Partidas.

pueblo jueces, jueces, gobernadores, Príncipes y Reyes», p. 198. Imprenta de Eusebio Álvarez. Ma-
drid, 1805.
43 Francisco Tomas y Valiente: El Derecho penal de la monarquía absoluta (Siglo xvi-xviii), p. 86. Editorial
Tecnos. Madrid, 1969.
44 Julio Almam Smythe: Reseña histórica de la evolución del derecho penal, p. 195. Lima, 1944.
45 Francisco Martínez Marina: Ensayo histórico crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales
de los reinos de León y Castilla. Libro décimo: «Sobre la autoridad legal de las partidas en diferentes
épocas», p. 268. Imprenta Ibarra. Madrid, 1819.

25 8 investigaciones sociales
 La novísima recopilación de Carlos IV, sacada a la luz en 1805, fue el últi-
mo código que se usó en el Perú; era una adición de la Novísima Recopilación
de Felipe II de 1567. Se intentó dar una racionalidad legislativa, pero tampoco
subsanaron los vacíos jurídicos de los delitos. Los legisladores castellanos re-
clamaban cambios severos de las leyes penales, había una enorme cantidad de
leyes caducas propia de la feudalidad española, no obstante el derecho del antiguo
régimen no quería morir.
El juez asumía un criterio arbitrario ante el caos de las leyes penales, siendo
las Siete Partidas el supletorio de todas las leyes hispanas; fenómeno jurídico que
repercutió también en las colonias, así lo atestigua el analista jurídico español
Mendoza quien comenta sobre el último código que contenía lagunas conceptuales
y el uso de leyes supletorias medievales:

Si lo consideramos como un código penal, nos encontramos desde luego con

que no se da la menor idea de delito ni su apreciación filosófica; encontramos
si muchos penados pero todos de una manera arbitraria, y sin otra regla que
el capricho del legislador... y últimamente a falta de leyes en esos códigos, se
recurra a las Siete Partidas como supletorio de todo ellos.46

c. El delito y el criminal social

En el Perú colonial la valoración del delito era precedido por una combinación
conceptual de la Iglesia y el Estado. En la construcción del derecho penal hispano
y su aplicación en la colonia, especialmente en la cotidianidad violenta de Lima,
estuvo presente la aplicación penal, que era de carácter corporativo; mas actuaban
mancomunadamente en el mantenimiento del orden social, cada uno sabía el rol
jurídico y el papel que desempeñaba; la aplicación del poder estaba dirigido a los
estamentos inferiores: los esclavos, los indios, cuya condición social se agravaba,
en la medida que tenían que esforzarse más en servir y respetar a sus señores,
nobles, hacendados, curas o comerciantes. Ellos podían practicar la violencia de
la ley pública, manifestado a través del castigo al criminal, o hacer justicia a sus
esclavos con sus propia manos.47
El constante temor a la plebe limeña, por parte de la nobleza, de que ejercie-
ran una violencia organizada o que aumentase los niveles delictivos que socaven
al Orden Feudal Limense, es un temor compartido por el funcionario español
Alonso Carrio de la Vandera (1782) quien afirmaba que sólo la convocatoria de​
fuerzas leales al virrey en Lima puede liquidar todo intento violento contra el

46 «Novísima Recopilación de las Leyes de España de Carlos IV». Introducción, pp. 9-10. En: Códigos
Españoles. t. IX. Madrid, 1850.
47 Alberto Flores Galindo: Aristocracia y plebe Lima: 1763-1830, p. 128. Editorial Mosca Azul. Lima,
1984.

investigaciones sociales 259

orden basado en la fidelidad al rey.48 El delito es la transgresión o quebranta-
miento de una ley, ejecutado voluntariamente y a sabiendas en daño u ofensa
al Estado y a individuos; es el planteamiento del jurista español Eugenio Tapia,
quien nos da una idea general del delito y el proceso penal utilizando las leyes
españolas.49
El delito como transgresión es visto de dos formas: bajo el derecho secular y
el derecho canónico, ambas cumple papeles trascendentales y complementarios.
El primero expone el procedimiento procesal y el uso correspondiente de la san-
ción coactiva o la violencia legalizada aplicada; el segundo cumple su papel de
sancionar moralmente y de respaldar a la institucionalidad colonial; ambas abor-
dan la definición. Según el tratadista español Juan Álvarez de Posadilla (1797),
el delito constituye una transgresión a la República o al cuerpo corporativo, de
acuerdo a la gravedad ofendida.50
El acto criminal era un acto violatorio condenado públicamente, constituía
un deber de todo súbdito denunciar, ser testigo y colaborar en todo momento con
las autoridades del orden.
En Lima los testigos asumían sus roles estamentales, decir la verdad ante Dios
y el juez señorial, como la esclava de la ama Francisca Zamudio atestiguando el
delito de heridas y injurias infligidas por una zamba libre51; una india llamada
Mariana Luciana atestiguaba la muerte de su marido, por el marinero español
Marcelo Isidoro52; o la española declarando ser víctima de un asalto a su casa,
ubicada en la plazuela de San Lázaro, por dos mestizos cuando hacía sus oracio-
nes junto con su esclava.53
El hecho es reconstruir la verdad de la causa del delito. Convertido en una
rutina de todos los días, el delito constituye la acepción conceptual de lo coti-
diano: hurtos, robos, agresiones; y está presente en los súbditos ante el temor
de cometer una transgresión a la ley. El temor hace que el súbdito respete la
ley.54
Para la Iglesia el delito constituye un pecado, como violación a la ley y es
moralmente imputable, asimismo, condena al infractor social de cuerpo y de

48 Alonso Carrio de la Vandera: Reforma del Perú. (Lima, 1782), p. 48. Ed. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Lima, 1966.
49 Eugenio de Tapia: Febrero Novísimo, p. 450. t. IV. Librería de Rojas y Bouret. Paris, 1855.
50 Juan Álvarez Posadilla: Práctica criminal. Diálogo II: «Definición del delito», p. 11 Imprenta de la
Viuda Ibarra. Madrid, 1797.
51 RA. Legajo 23, cuaderno 256, año 1756. Causas Criminales seguida por la ama Francisca Zamudio
contra la zamba Toribia Cascante.
52 RA Legajo 23, cuaderno 258, año 1761. Causa Seguida contra José González por la muerte de Isidoro
residente en el Puerto del Callao.
53 RA Legajo 85, cuaderno 1060, año 1797. Causa seguida por Doña Mercedes Blanca contra Juan Vigo y
Mariano por asalto.
54 Juan Álvarez Posadilla: Práctica criminal. Diálogo IV: «Auto de buen Gobierno contra las preocupa-
ciones», p. 51. Imprenta de la Viuda Ibarra. Madrid, 1797.

26 0 investigaciones sociales
espíritu, el delito atenta contra la República, resaltaba de esa forma Fray Martín
de Torrecilla (1721).55
Se entiende que la iglesia, en todo momento, sancionaba moralmente y juzgaba
dentro de sus fueros, porque el elemento central de la política judicial eclesiástica
es la lucha y prevención del pecado público y escandaloso56, es más, ella dibujaba
las distinciones entre el Estado y la Iglesia en la condena corporal y espiritual a
cada pecado criminal delineado desde la edad media occidental57; esto es corrobo-
rado por el jurista y caballero de la orden de Santiago, Andrés Cornejo (1789), al
considerar que el delito es toda acción que se aparta de lo bueno, denominándose
crimen público y siendo ofensivo a Dios y a la República.58
Se creaba todo un parámetro de lo cotidiano, el criminal se enfrenta a la justi-
cia en que va a recibir todo el castigo corporal correspondiente al aparato secular
(destierro, azotes, cárcel, vergüenza pública), delitos que afectan al orden civil
y el castigo espiritual, y corresponde al fuero eclesiástico juzgar lo relacionado
al clero, según lo expuesto claramente por el obispo de Arequipa fray Gaspar de
Villarroel. (1738).59
En el fuero eclesiástico se trataban los casos considerados delitos contra la
religión que sucedían dentro de su jurisdicción; juzgaban a sus miembros por el
hábito de delinquir, como en el caso de don Ignacio de Urrunaga, cura y vicario
de la doctrina de San Damián, en el pueblo de Santiago de Tuna, provincia de
Huarochirí, que al desfalcar huye de su feligresía a Lima, manteniendo comer-
cio sexual con una mujer pública conocida como «La Catalana»60; o el oficio
presentado al tribunal eclesiástico por el presbítero don Manuel Estanilao de
Vargas contra un zambo mocetón que le propinó varias puñaladas, dicho oficio
se trasladó a la Real Audiencia de Lima.61

d. Los delitos en la Colonia

A continuación se van a reseñar los delitos frecuentes en Lima, sobre todo lo

que involucraba la intensidad violenta del delito tipificado, no se incluyen deli-
tos contra la religión y su patrimonio, tratado por el fuero eclesiástico, aunque

55 Fray Martín de Torrecilla: Enciclopedia canónica civil y moral: Delito, p. 235. Blas de Villanueva.
Madrid, 1721.
56 Jorge Trasloheros: «Por Dios y por su rey», en: Revista de Investigaciones Jurídicas, pp. 405-441.
Escuela Libre del Derecho. N° 16. México, 1992.
57 Harold Berma: La formación de la tradición jurídica de occidente, p. 198. FCE. México, 2001.
58 Andrés de Cornejo: «Diccionario Histórico Forense», p. 211. Imprenta Joaquín Ibarra. Madrid, 1789.
59 Fray Gaspar de Villarroel: Gobierno Eclesiástico Pacífico. Question X: «De la Jurisdicción que tiene
fundada los obispos para las causas criminales de los clérigos», p. 612. Imprenta Antonio Marín. Madrid,
1738.
60 Archivo Arzobispal de Lima. Causa Criminales, expediente 3, año 1772.
61 Archivo Arzobispal de Lima. Causa Criminales, expediente 27, año 1776.

investigaciones sociales 261

pueden ser considerados delitos por el juzgado del crimen de la Real Audiencia
al aplicar las cargas penales.
Los delitos podían ser tratados de forma mixta por los fueros principales:
civil, eclesiástico y militar. Se agravaba más cuando otros delitos se sumaban en
la imputación delictiva para aumentar las penas:
- Abigeato: es el robo de ganado.
- Aborto: si es inducido alevosamente se aplica la pena capital.
- Amancebamiento o concubinato: se consideraba como el trato deshonesto y
torpe entre el hombre y la mujer.
- Amistad ilícita: relación sexual promiscua o prostitución.
- Adulterio: relación sexual extramatrimonial.
- Alcahuetería o rufianería: cuando se comete meretricio, con el fin de lucro.
- Armas prohibidas: las armas de fuego y las armas blancas.
- Bandolerismo: acto delictivo basado en el asalto y robo a mano armada, esta
principalmente se ejecutaba en el campo.
- Bestialidad y sodomía: es el acceso carnal con animales.
- Cimarronaje: delito tipificado a los esclavos fugitivos, los que delinquían.
- Desafío y duelos: es el reto que una persona hace a otra con el fin de herir o
reñir para el desafuero de una ofensa.
- Diversiones escandalosas: considerado como delito contra la paz o quietud,
se prohibía todo acto obsceno.
- Escándalos: cuando se da una conducta relajada y públicamente (tabernas,
lugares de vicios).
- Estupro: cuando se atenta contra la intimidad de la doncella.
- Falsarios: delito contra la buena fe institucional, que es atentar con dolo y
en perjuicio del Estado.
- Homicidio: regicidio que significa asesinato a la autoridad, parricidio, infan-
ticidio, fratricidio, uxoricidio.
- Hurto: cuando se toma cosas a escondidas.
- Incesto: abominación delictiva contra un pariente.
- Injuria: es la agresividad verbal.
- Nefando: crimen innombrable.
- Traición o lesa majestad: crimen contra el rey.
- Tumultos: alzamiento masivo.
- Vagancia: delito de ociosidad.

e. Las penas

Las penas, como concepto básico, constituían los castigos que se aplicaban al
criminal, no viene a ser la legítima consecuencia del derecho penal al adjudicar-
se al Estado el castigo al criminal social, de acuerdo a la gravedad de la acción

26 2 investigaciones sociales
maliciosa62, que atentaban «contra Dios, las buenas costumbres, por olvidarse de
la ley y atrevimiento en prejuicio de la ley, debiéndose ser escarmentado».63
El objetivo de la pena es aplastarlo psicológicamente, humillarlo de acuerdo a
la gravedad delictiva, la pena no viene a ser el uso legal de la fuerza de la justicia
propia del antiguo régimen, sintetiza el pensador francés Blaise Pascal (1669):

[...] por eso siempre la fuerza debe que juntarse con la justicia, lo que es fuerte
sea justo, nunca debe que decirse que es injusto, como es preciso obedecer a los
superiores, porque son superiores.64

La sanción del delito era considerado por la Iglesia como un remedio para la
expiación de sus pecados, siendo proporcional a la gravedad delictiva en el jui-
cio humano, como el juicio del más allá65, son vindicativas aquellas penas que
tienden a la condena del criminal y satisfacción a los ofendidos.66 Para la Iglesia
se dividía en espirituales y corporales.
Entre las penas espirituales está la excomunión para delitos de extrema gra-
vedad, de ahí que en todas las ejecuciones de muerte el confesor siempre estará
presente en la víspera de la ejecución del reo, esperando su redención antes o
después de la ejecución.
Las penas seculares se dividen de la siguiente forma:
1. Corporales:
- Pena capital: se aplicaba la horca, el descuartizamiento, la decapitación, el
tormento, el garrote, los azotes, la vergüenza pública.
- Pena del presidio: en Lima se mandaba a los reos a la isla San Fernández
(Chile), isla San Lorenzo, Panamá, el Real Felipe y en ocasiones extremas
se mandaba a los presidios de Ceuta (África).
- Prisión o encierro en la cárcel.
- Vendidos (si son esclavos delincuentes).
- Trabajos forzados en prisión (Real Felipe).
- Trabajos forzados en panaderías.

2. Infamia: era la pena que repercutía en el delincuente y su descendencia,

pérdida del honor, del respeto, incluyéndose la excomunión.

62 Franz von Lizt: Tratado del derecho penal adicionado con la historia del derecho penal de España, p.
15. Editorial Reuz. Madrid, 1937.
63 Partida VII: «Que Fabla de todas las Acusaciones E Maleficius, Que los Homes Fazen; E que Pena Me-
rece Auer».
64 Blaise Pascal: Pensamientos. Justicia, fuerza y injusticia, p. 98. Ediciones Orbis. Buenos Aires, 1984.
65 Santo Tomas de Aquino: Suma teológica, p. 909. Ed. BAC. Madrid, 1953.
66 Gonzalo Artecho: Derecho práctico parroquial. Cap. IV: «Las Penas Vindicativas», p. 797. Imprenta
Universitaria. Santiago de Chile, 1934. Este libro reúne todo un compendio básico del derecho canónico
de leyes muy antiguas, resumidas y que se puede aplicar, la definición a la realidad colonial.

investigaciones sociales 263

3. Pecuniaria: la pérdida del patrimonio era la primera disposición que emanaba
de las autoridades de la Real Audiencia, para costear el precio del proceso
criminal.

El suplicio, como pena mayor, era el ritual del terror, el juez dictaminaba el
procedimiento del castigo, todo tenía que ser público y terrorífico. La pena estaba
dirigida a los concurrentes para ver al condenado extinguir su vida, la atrocidad
delictiva debía de ser proporcional a la atrocidad del castigo, es el principio de
la comunicación del crimen con la pena.67
El suplicio es la manifestación del poder, una invitación a la gente a participar
de la vindicta pública; sin embargo, cuando se hace esa forma de espectáculo se
calcula premeditadamente para que el ánimo de la población no cambie y, sobre
todo, la concurrencia sea nutrida68. Así, por ejemplo, en el diario de Juan Antonio
Suardo (1635) se narra que el 5 de julio de 162969 condenaron a un mulato y a un
mestizo por delito de nefando, siendo quemados los reos en una balsa y adonde
concurrió toda la población de Lima y Callao.
Los condenados a la horca eran sacados de la cárcel de la Real Audiencia: por
ejemplo, un campesino indio de nombre Pedro Ventura, sentenciado a la horca por
el homicidio de su esposa, era llevado con las manos atadas en la cola del caballo,
además de llevar una soga en el cuello, siendo ejecutado por el verdugo de indio
Juan Guerra; el pregonero da cuenta de sus fechorías en las calles e invita a que
vean el suplicio, el cuerpo del condenado se queda como escarmiento, durante
todo el día, en la plaza pública de Lima para luego ser arrojado al mar el 1 de
noviembre de 172970. En otras ocasiones los ahorcados eran a la vez decapitados
y sus cabezas puestas en las esquinas de la plaza principal, como es el caso de
los soldados Pulido y Ruda, quienes fueron encontrados culpables de asaltar la
casa de doña María de Perales en 1772.71
El castigo corporal, en Lima, representaba un mensaje altamente psicológico
y contundente. Ver la posición del condenado de casta, sobre todo la condición
del indio, negro o mestizo decapitado en situaciones grotescas, y expuestos sus
cuerpos mutilados ante la mirada de la sociedad era un mensaje a los miserables
para que no vuelvan a delinquir, porque todo delito de extrema gravedad atentaba
contra el Estado colonial .
La práctica del suplicio tenía dos fines: un terror expeditivo y contundente,
para que la cotidianidad social se desenvuelva normalmente dentro del mundo

67 Michel Foucault: Vigilar y castigar, «La resonancia de los suplicios», p. 61. Siglo XXI. México, 1975.
68 Concepción Arenal: El reo, el pueblo y el verdugo o la ejecución pública de la pena de muerte, p. 9.
Librería Victoriano Suárez. Madrid, 1896.
69 Juan Antonio Suardo: Diario de Lima, 1639. Lima, 1935.
70 RA, Cuaderno 28, Legajo 4, año 1729. Causas Criminales.
71 Vargas Ugarte: t. VI, «Virreinato», p. 132. Editorial Milla Batres. Milla, 1966.

26 4 investigaciones sociales
corporativo, se hacía ejemplar y ocasionalmente; por último, a los que atentaban
contra el orden político y su estabilidad, lo que agravaba más la situación del
condenado para ser descuartizado, mientras que su familia recibe la pena de la
infamia; la idea es dar la impresión de su poder y amedrentar al pueblo.72
La plaza de Lima, representó por excelencia el lugar de suplicios de los
condenados, donde participaban todos los miembros componentes del poder y
conjuntamente con la plebe manifestados en la diversidad del color. El color del
concurrente era una condición de su relación personal, si el supliciado era negro,
mestizo, cholo, indio o de otra casta, entonces el color de la piel era utilizado
como impacto al concurrente, así ocurrió con los líderes del palenque de Huachipa
cuando fueron ahorcados y descuartizados en 171373; treinta seis años después,
en 1749, fue debelado la conspiración de Amancaes, condenados a muerte los
lideres negros e indios sus cabezas fueron puestas en escarpia sobre el arco del
puente y en las portadas de Lima.74

f. La tortura en la encrucijada del debate penal en España y en el Perú

La tortura formó parte del procedimiento procesal de las causas criminales, el

terror procesal, fue justificado a nivel intelectual como un medio de indagar la
verdad, donde la combinación de los aparatos de tortura y la convicción teórica
legalizada se convirtió en una herramienta disuasiva propia del antiguo régimen.
Bajo el precepto de que el delincuente no dice la verdad, las pautas teóricas lo
dieron los inquisidores por medio de la intimidación y la acción del dolor sin que
tenga que morir75, el tormento hacía proceder la confesión, siendo la reina de las
pruebas de los autos de crimen.
El tormento estaba legalizado y era el juez quien tenía autoridad de proceder,
el legalismo del terror es explicado por el español Juan Hevia Bolaños (1615),
quien vivió en el Perú y trabajó en la Real Audiencia de Lima, en su obra la «Curia
Fhilipica»76 tantas veces reeditada nos manifiesta detalladamente:
1. Si no hay pruebas se procede a utilizar el tormento, para forzar la confesión.
2. Se procede al tormento donde se pueda imponer penas corporales.

72 Isabel Ramos Vázquez: «La represión de los delitos atroces en el derecho castellano de la Edad Moder-
na». Especial de Historia del Derecho Europeo, pp. 255-299. En: Revista Estudios Histórico Jurídico.
N° 26. Ediciones Universitarias de Valparaíso de Chile, 2006.
73 Pedro de Peralta: Imagen política del gobierno del excelentísimo virrey Diego Ladrón de Guevara», pp.
71-73. Imprenta de Jerónimo de Contreras. Lima, 1714.
74 Ricardo Palma: Tradiciones peruanas». t. IV: «El castigo de un traidor», p. 109. Espalsa Calpe. Madrid,
1953.
75 Nicolau Eymeric: Manual de inquisidores, para el uso de las Inquisiciones de España y Portugal»,
Imprenta de Feliz Aviñon, 1821.
76 Juan de Hevia Bolaños: «Curia Fhilipica», Tomo I: «Tormento», p. 228 – 232. Oficina de Ramon Ruiz.
Madrid, 1797.

investigaciones sociales 265

3. Se procede al tormento por presunción de que el delincuente no dice la verdad.
4. No se da tormento a las mujeres preñadas, niños ni a los estamentos superiores,
salvo por delitos de extrema gravedad.
5. El tormento se aplica dentro de las 24 horas, en caso de que el reo no confiese
se procede hasta un máximo de tres veces, salvo en casos de hallar indicios
suficientes de delitos de extrema gravedad que se procede nuevamente.
6. En el tormento debe estar el juez, el escribano y el verdugo con los pliegos
de preguntas.

Sin embargo, la manifestación del poder que ejercía el aparato secular también
era su debilidad, atormentarlo para condenar al delincuente imputándole una serie
de delitos con aplicaciones penales altamente drásticas; en los casos en que los
delitos fueran tipificados de atroces, no había posibilidad de que el delincuente
pudiera defenderse legalmente.
La influencia de la ilustración del siglo xviii, marcó un debate pleno sobre si
se tenía que cambiar la estructura penal y anular la tortura tanto en España como
en sus colonias, que se hacía muy anticuado y no era efectivo. Todo el sistema
penal del antiguo régimen español ya no cumplía un papel coactivo e integrador
entre la servidumbre, la nobleza, la iglesia y el rey.
El siervo de la gleba de España, por ejemplo, era castigado doblemente por
la justicia real y la jurisdicción señorial privada; lo mismo que en el Perú el indio
rural estaba sometido totalmente por el poder de las autoridades corruptas y pri-
vadas, la justicia penal era corporativa y se aplicaba literalmente a los intereses
patrimoniales, como bien manifestaba el virrey Amat, la forma como se explotaba
y se castigaba a los indios del campo en los obrajes era igual que en las galeras
de los reos rematados.77
La aparición de la obra de Cesare Beccaria, De los Delitos y las Penas (1764),
significó la apertura de la polémica sobre cambios sustanciales del sistema penal
en España.
Para Cesare Beccaria, el castigo no debía que aplicarse de acuerdo al criterio
de la malicia pecaminosa o innata del criminal, sino al daño que produce el delin-
cuente a la sociedad; por tanto, si una sociedad es de hombres libres, el delincuente
debe ser castigado por atentar contra el común acuerdo, las penas tienen que ser
las mismas para todos, creando las bases del derecho penal moderno; ya no había
necesidad de manifestar el terror coactivo abiertamente, sino crear leyes penales
que sean claras y puedan prevenir el delito sin que tenga que cargarles las penas
corporales. Beccaria consideraba inútil la tortura:

77 Rubén Vargas Ugarte: «Compendio Histórico del Perú», p. 132. Tomo VI: «Virreynato».

26 6 investigaciones sociales
 Por ello, la impresión del dolor puede crecer hasta tal punto que, ocupándolo
todo, no deje más libertad al torturado que la de escoger el camino más corto en
el momento presente para sustraerse a la pena.78

En España la intelectualidad aboga por la extinción de la tortura, el jurista Ma-

nuel Lardizábal participa en la formación de la Novísima Leyes de Castilla de
Carlos IV, polemizando contra los defensores de la tortura, manifiesta que lo
único que se consigue con la tortura es forzar a dar un testimonio dudoso, y se
torturaba a personas de condiciones humildes o ruines como el siervo. El criterio
jerarquizado permitía crear vicios procesales y decisiones arbitrarias señoriales
de parte del juez:

La razón que da la ley es porque los siervos son como omes desesperado por la
servidumbre en que están.79

Por otro lado, la justicia castellana concebía que las penas y la infamia se apli-
caban a los delincuentes que tenían oficios viles, de condición desesperada y
miserable, como los labradores, herreros, etc. El trabajo era considerado como
un pecado y de ahí procedía todas las infamias delictivas y se daba credibilidad
testimonial de acuerdo a su posición estamental. El doctor Xavier Pérez y López,
en su obra Discurso sobre la honra y deshonra legal, desbarata la idea de que el
trabajo y los hijos de los delincuentes tengan que ver con el castigo de la infamia,
todos los oficios son honrados, sólo los delincuentes son castigados.80
En el Perú, durante el gobierno del virrey Manuel de Guirior (1776-1780),
se ordena regular la sentencia de causas criminales en casos de delito de extre-
ma gravedad, con la finalidad de que el dictamen de los alcaldes del crimen de
Lima sea mayoritario y seguro81, de esta forma se cuidaban de no dar sentencias
equivocadas.
Para fines del siglo xviii, el tormento, si bien no se había abolido, ya no se
usaba frecuentemente en España, salvo por criterio del juez. Es probable que en
el Perú, durante el siglo xvii y comienzos del siglo xviii, el uso del tormento se
hacía con todo el legalismo al procesado; se realizaba el auto del crimen donde
existía la autoridad penal, sin embargo, en zonas rurales del Perú es posible que
se aplicara la tortura a modo de justicia sumaria, sin necesidad de jueces, el le-
galismo del tormento se usaba abusivamente por el poder patrimonial rural.

78 Cesare Beccaria: De los delitos y las penas, p. 61. Ediciones Orbis. Buenos Aires, 1984.
79 Manuel Lardizábal: Discursos sobre las penas contraído a las leyes criminales de España», «Del Tor-
mento», p. 267. Imprenta Joaquín Ibarra. Madrid, 1782.
80 Antonio Xavier Pérez: Discurso sobre la honra y deshonra legal, pp. 194-195. Imprenta Blas Román.
Madrid, 1781.
81 Superior Gobierno: Real Cedula de Causas Criminales de 29 de enero de 1777.

investigaciones sociales 267

 Las cosas empiezan a cambiar, en la medida que los juristas criollos se nutren
de los ilustrados españoles, que piden cambios en los procedimientos penales.
La tortura ya no se aplicaba sistemáticamente, es más, se usa subrepticiamente,
no se menciona en los escritos, implícitamente se entiende que es el juez quien
decide si se usa o no.
Políticamente ya no era conveniente aplicar la tortura indiscriminadamente
a la gente común, y sobre todo en el Perú donde las tensiones sociales de fines
del siglo xviii habían aumentado; el poder coactivo colonial lo consideraba un
abuso pero no dictaminaba su total abolición. La corona y la colonia saben per-
fectamente que la tortura es un arma intimidante para cualquier rebelde social y
no es extraño que durante el debelamiento de la insurrección de Tupac Amaru se
haya utilizado el tormento contra todos los procesados, con la fuerza legal que le
confería las Siete Partidas y esto queda escrito en la ordenanza emitida el 30 de
noviembre de 1797 por el virrey Ambrosio O’Higgins (1796-1801), siguiendo
las disposiciones reales:

SM. declara que la pena de tormento quede reservada para los delitos más atroces,
como de lesa majestad y otros exceptuados por derecho, porque en la tortura hay
más rigor que proporción para descubrir la verdad y es siempre un medio tan in-
cierto como terrible y doloroso, que por su vivísima intención priva al hombre de
su libertad, y advertencia que necesita, arrancándole con violencia una confesión,
que no puede tener la certeza que se busca para completar la prueba.82

La abolición de la tortura en España se hace bajo circunstancia políticas, a raíz

de la invasión napoleónica durante el breve gobierno de José Bonaparte, se dicta
la Constitución de Bayona en 1808 y, por consiguiente, el código napoleónico
en su artículo 133 prescribe que:

[...] el tormento queda abolido; todo rigor o apremio que se emplee en el acto
de la prisión o en la detención y ejecución, que no esté expresamente autorizado
por la ley, es un delito.83

En realidad, el código napoleónico anulaba totalmente las leyes castellanas y,

por consiguiente, todos los privilegios señoriales, pero no tuvo trascendencia en
España ni en el Perú.

82 Juan Joseph Matraya y Ricci: El moralista filalethico americano o el confesor imparcial instruido en
las obligaciones de su ministerio según los preceptos de la más sólida teología moral», p. 113. Lima,
1819.
83 «Prontuarios de Leyes y Decretos del Rey Nuestro Señor Don José Napoleón I desde el año 1808», t. I,
p. 36. Articulo CXXXIII. Segunda edición, Imprenta Real. Madrid, 1810.

26 8 investigaciones sociales
 Las Cortes Generales y Extraordinarias de Cádiz, en su lucha contra los
franceses, hacen lo mismo que los francos, quienes suprimen el tormento en
1812.
En el Perú el virrey Abascal se encontraba a la expectativa del retorno del rey,
a la vez que militarizaba el país; es más, sabía perfectamente que la Constitución
de Cádiz destruiría por completo los fundamentos legalistas del estado secular
y teológico de la monarquía:

[...] lo consideraba como una monstruosa deformidad que usurpaba la autori-

dad del rey e introducía los principios revolucionarios de la democracia, de la
impiedad y de la religión.84

Al recuperar su corona Fernando VII, si bien declaró nula las Constitución de

Cádiz, abolió la tortura el 25 de julio de 1814; ya para ese entonces en el Perú
legalmente no se practicaba la tortura, en medio de la crisis política del antiguo
régimen peruano, las tropas independentistas de San Martín llegan al Perú .
San Martín decretó, el 12 de febrero de 1821, el reglamento provisional
de Huaura, donde se establece el sistema de gobernadores y prefecturas. Para
reafianzar el espíritu de la justicia conmutativa liberal declara, el 27 de agosto,
que a la gente ya no se les denominará indios sino ciudadanos con deberes y
derechos hacia su persona, el fin era que ya no sería discriminado y disminuido
jurídicamente por la nueva justicia, y el 8 de septiembre de 1821 se crea la alta
cámara de justicia, con ello quedan nulas las leyes españolas y marca el principio
del derecho peruano civil y criminal85

III. La Real Audiencia de Lima, ordenador social coactivo contra el crimen

a. La institucionalidad funcional: el proceso penal

La Real Audiencia de Lima fue la institución corporativa que servía a los intere-
ses señoriales realengos, es decir, al Estado virreinal, fue un tribunal de justicia
que ponía las pautas de la convivencia entre el poder señorial y los estamentos
dominados. La real audiencia tenía competencia en lo criminal y lo civil.
Este poder jurídico señorial era un moderador y actuaba como una especie
de ejecutivo consultivo del virrey86. La Real Audiencia de Lima era por exce-
lencia centralista, era la última instancia que dictaminaba la sentencia final, si el

84 Jhon Lynch: Las Revoluciones hispano americanas: 1808-1826, p. 186. Editorial Ariel Barcelona,
1980.
85 Miguel Antonio de la Lama: Teoría del enjuiciamiento y práctica forense, p. 16. Librería de Imprenta
Gil. Lima, 1902.
86 José Valega: El virreinato del Perú, p. 146. Editorial Cultura Ecléctica. Lima, 1939.

investigaciones sociales 269

litigante apelaba o el procesado recurría al virrey, era siempre y cuanto tuvieran
vínculos personales de poder.
El poder manifiesto de la Real Audiencia de Lima radicaba en el conocimien-
to del legalismo señorial indiano y tenía doble fin: el objetivo aparente de crear
un aura de imparcialidad mediante el sentido de la justicia conmutativa a todos
los estamentos, con todo el argumento teórico y práctico de la ley; y el objetivo
esencial, oculto, de reafirmar el compromiso de la relación personal propio de
las relaciones premodernas, que por medio de las aparentes leyes protectoras a la
condición servil del indio y el esclavo «indujera a un tangible servicio personal a
la servidumbre y la esclavitud terminaban para convertirse en un deber»87.
Las relaciones personales de servidumbre, como principio económico, social,
cultural y político, fue determinante; era el verdadero poder articulador de la institu-
cionalidad virreinal y a través de los expedientes, sobre todo en los autos criminales,
normaban y castigaban a los hombres de la colonia. Bajo el sentido de la justicia, de
lo inferior a lo superior, se marcan las pautas de la universalidad cotidiana en Lima:
la justicia señorial sancionaba, asumiendo sus roles de la imparcialidad procesal,
sumado con el conocimiento jurídico le daba el poder de ejercitar jurídicamente
sobre los estamentos, sabían conducirse políticamente en el proceso penal frente a
un español, a un criollo, a un esclavo, a un indio y demás castas.
La Real Audiencia de Lima estaba conformada por ocho oidores, cuatro
de asuntos criminales y cuatro de asuntos civiles; los oidores asumían cargos
directivos de tribunales competentes como tribunal de aguas, de aduanas o de
protector de indios; sus ejercicios jurídicos se hacian en los horarios establecidos,
un alguacil mayor, tenientes de las milicias adjunto a esta institución, y gran
canciller que guarda los sellos.
El virrey presidía solemnemente, con el presidente de la real audiencia, que era
un oidor elegido, se abrían las sesiones de los tribunales de justicia para ventilar
los casos por áreas, entre ellas el de la sala del crimen.
La sala del crimen era un tribunal que estaba administrado por los alcaldes del
crimen, abriéndose los procesos penales como primera instancia. La Real Audien-
cia, como última instancia, veía los casos civiles y criminales en curso judicial, los
oidores acondicionaban la formación de la sala del crimen como juzgado.
En competencia a lo que es un asunto criminal, el alcalde del crimen era el
juez ordinario88, mientras que el fiscal del crimen era el representante acusador;
conjuntamente abrían la pesquisa criminal en primera instancia, bajo el asesora-
miento permanente del escribano.

87 Javier Tord Nicolini y Carlos Lazo García: «Economía y sociedad en el Perú colonial», en: Historia del
Perú, p. 55. t. V. Editorial Juan Mejía Baca. Lima, 1980.
88 Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias, t. I, Titulo 17, «De los Alcaldes del Crimen de las
Audiencias de Lima y México», Imprenta Viuda Joaquín Ibarra. Madrid, 1791.

27 0 investigaciones sociales
 Bajo el preámbulo jurídico de que la justicia de la Real Audiencia tenía que
ejercerse con templanza y amor, y aplicar con toda la severidad la ley al delito
para el mantenimiento del buen gobierno, en Lima los oidores a veces asumían
las funciones de alcaldes de crimen conociendo todos los pormenores delictivos
dentro de la jurisdicción urbana. En zonas rurales, el corregidor y el alcalde de
la Santa Hermandad eran los encargados de perseguir a los bandoleros y abigeos,
luego el intendente veía los asuntos penales; frecuentemente se mandaba los autos
de crimen con el procesado a Lima, donde se dictaminaba en última instancia,
es decir, la sentencia definitiva.
Los alcaldes de crimen en Lima eran los jueces ordinarios que dictaminaban
las sentencias criminales en primera instancia dentro de su jurisdicción. Las causas
criminales se veían en las primeras tres horas de la mañana, los cuatro alcaldes
debían juntarse para las sentencias de penas de muerte o mutilación, y cuando
eran sentencias menores sólo votaban dos alcaldes de crimen.
En los autos criminales, cuando se abrían las causas criminales a los indios,
corría la defensa del protector de indios; en caso del esclavo un abogado o un
apoderado; el proceso judicial era pagado en contante y sonante por cada papel
que llevaba el sello de agua del rey, el reo o sus familiares tenían que costear el
proceso a como de lugar, de lo contrario se daban situaciones muy precarias en
la vida carcelaria del reo.
El inicio procesal podía ser de oficio por la autoridad competente, ya sea un
teniente de milicias, un alcalde del crimen, un fiscal o la iniciativa de las perso-
nas afectadas, presentándose primero el «auto cabeza» o título del auto criminal
previamente foliado y numerado por el responsable de la hoja, formándose los
folios u hojas que se cosían a lo que se llama comúnmente cuadernos.
Se pedía el auxilio de los peritos para la identificación de la prueba del delito,
también cirujanos, cuchilleros, armeros y toda persona competente en sus oficios
que pudieran aportar al reconocimiento y sustento de la prueba cuando exigía el
juzgado del crimen.89
En los autos se incluía las declaraciones de los testigos y pruebas del delito,
mas tenía carácter secreto, no lo conocía la parte denunciada. El denunciado era
encarcelado y se tomaba las declaraciones testimoniales en la cárcel, a lo que se
le conocía como «autos de prisión»90. Toda declaración se hacía bajo el juramento
hacia Dios, la divinidad era el testigo del más allá ante la declaración testimonial
del testigo y esto constituye un procedimiento de las causas criminales.

89 RA, Causas Criminales, Legajo 23, año 1761, cuaderno 256: Certificado del cirujano Francisco Moreno
sobre las heridas inferida a una esclava María Francisca por una navaja contra la zamba libre Maria
Cascante.
90 RA, Causas Criminales, Legajo 82, cuaderno 1011, año 1796: Declaración de Gabino Fernández casta
quinterom ante el fiscal del crimen por asalto y robo con llave maestra desde la cárcel de corte. Lima 15
de mayo de 1796.

investigaciones sociales 271

 El proceso podía durar entre 15 y 30 días, de acuerdo a las circunstancias de-
lictivas, era preferible realizar una justicia sumaria sin aceptar testigo de descargo
de parte del reo acusado; se hacía en caso de que no se podía costear el proceso,
eso fue lo que le ocurrió a Fernández Gabino de «casta quarterona», de oficio
zapatero, que por el delito de robo agravado con forado su proceso se inicia el
15 de mayo de 1796 y termina el 9 de julio con la condena a un año de trabajo
forzado, sin goce de sueldo, en el presidio del Callao.91 Por la duración del pro-
ceso se puede determinar como se desarrolló, el papel que cumplió la defensa del
abogado o apoderado; cuanto más se prolongaba, se hacía más deplorable la vida
carcelaria del reo, por lo que muchas veces se pedía la aceleración del proceso
criminal, en caso extremo podía durar años sin sentencia definitiva.
La identificación de los delincuentes sociales constituye un marco documental
interesante, tanto el reo acusado como el acusador y los testigos forman parte de la
averiguación de la justicia. La procedencia social del procesado y su vínculo con
la institucionalidad podía inducir el dictamen de la sentencia, como un sacerdote,
un miliciano, una autoridad que puede avalar al acusado; esa fue la suerte que
tuvo Pedro Soto, de casta «quarteron» y antiguo soldado miliciano, acusado de
asalto y robo a la española Doña Fernanda, la declaración del alcalde del crimen
como testigo fue determinante para el caso y fue declarado inocente, sólo tenía
que pagar los gastos de carcelería.92
Esto significó un universo complejo de los diversos actos delictivos que
asumen las autoridades penales de la colonia, donde lo jurídico se combina con
lo social, se averigua la vida del reo y la circunstancia del entorno, los testigos
refieren el «hecho», y el fin que persigue el alcalde del crimen es sentenciar
al reo.
El procedimiento procesal era complicado, sumario del delito, acusación
del fiscal, condición del reo capturado o ausente, declaración de testigos, rol de
preguntas, rectificación de lo dicho por los testigos, prórroga del auto criminal y
todo con sus notificaciones bajo la rúbrica del escribano. El poder de lo escrito
creaba una maquinaria burocrática, que prácticamente aceptaban los implicados,
a la que se le llamó como «edad de oro en el derecho procesal penal».93
Finalmente se daba la sentencia, con el visto bueno del alcalde del crimen
y la presencia del escribano, del fiscal y la defensa. El reo podía apelar la sen-
tencia, pero era un procedimiento que no llegaba a concretarse mayormente, su
condición se convierte en la de un «reo rematado», que pasa a recibir el castigo
correspondiente.

91 Ídem.
92 RA, Legajo 104, cuaderno 1272, año 1805. Autos criminales contra Pedro de Soto.
93 H. H. A Cooper: «A short history of peruvian criminal procederé and instititutions», p. 265 Facultad de
Derecho Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1969.

27 2 investigaciones sociales
b. Poder para juzgar corporativamente: los fueros

Dentro del sistema penal, la Real Audiencia tenía muy presente otros poderes
señoriales a los que se llamaba los fueros, eran organizaciones corporativas que
podían ventilar los delitos a los que pertenecían al fuero. Por excelencia la Iglesia
católica tenía derecho de fueros: ser procesado por la iglesia, no ser arrestado
por sospecha, las autoridades criminales no podían entrar a los recintos sagrados
sin permiso de la autoridad eclesiástica, tenía derecho de asilo a los prófugos, y
si eran delincuentes la Real Audiencia mediante oficio solicitaba al arzobispado
para que a través del juez eclesiástico dictaminara o les hiciera entrar en razón;
los que delinquían veían a la Iglesia como una vía de escape, así lo hizo Domingo
Mendoza, de casta negra, acusado de homicidio cometido en Surco y asaltante
de caminos, al pretender inmunidad en el sagrario de la iglesia de San Marcelo
en Lima.94
Por otro lado, a través de los convenios entre el Estado español y el papado,
la Iglesia reconocía poderes a las autoridades del derecho secular para procesar
a sus miembros por delitos de extrema gravedad, el religioso sospechoso era
degradado por el fuero religioso, mediante la excomunión, quedando en manos
de la justicia secular.
El fuero militar: todo militar asimilado gozaba del fuero, es más, los mi-
licianos de castas podían ser juzgados por el mando militar y, como jefe de
los ejércitos reales, era el virrey en persona el que tenía la potestad de juzgar
si fuera necesario, el fuero militar tenía las facultades jurídicas de juzgar y
condenar a la pena de muerte.95
Tanto el fuero militar como el civil colaboraban en la lucha contra el crimen,
por esas razones la milicia militar prestaba sus fuerzas a los alcaldes del crimen,
así tenemos al capitán Manuel Rubio, ayudante mayor de los regimientos pro-
vinciales de dragones, quien apresa a José Velarde, de casta china, por robo y
asalto a un indio.96
La justicia era señorial y corporativa, su grado de efectividad se vería en la
medida como usaban la legalidad coactiva ante un mundo social de las relaciones
personales, un mundo en que se pretendía ser un solo cuerpo familiar: el poder
señorial noble, la iglesia, los estamentos pobres cuyo requisito básico consen-
sual fue el respeto a la ley señorial, frente a una cotidianidad violenta y delictiva
compleja que se alzaba y que era tratada, prevista por el poder señorial jurídico,
como posibles síntomas de crisis social.

94 Archivo Arzobispal, Causas Criminales, expediente 24. Lima, 1791.

95 Fernández de Sales López: Ordenanzas militares en España, p. 131. Editorial Mafre. Madrid, 1992.
96 RA, Causas Criminales, Legajo 81, Cuaderno 1000, año. Lima, 1795.

investigaciones sociales 273

Conclusiones

Para finalizar, grosso modo, enfatizo cuatro puntos básicos:

1. La concepción del Estado y la violencia legalizada, según los tratadistas
españoles y peruanos en el siglo xviii, estaban fundamentados por el provi-
dencialismo, por ende, la legislación hispana y de las Indias, argumentaba
que la legalidad del dominio señorial sobre los estamentos inferiores estaba
bendecido por Dios.
2. La justicia señorial estaba amparada secular y canónicamente, al infractor social
se le consideraba con una doble acepción: de criminal y pecador.
3. La justicia penal tenía un doble fin frente al infractor: primero, se presentaba
como una justicia imparcial y conmutativa justa; segundo, hacía hincapié
en que la justicia la administraban los nobles o la gente de los estamentos
superiores, de esta forma patentizaba las relaciones personales.
4. A pesar del intento de modernizar la legislación española, a fines del siglo
xviii y principios del xix, implicaba dos problemas graves: primero, cambiar
la concepción del Estado porque provenía de Dios y no de la sociedad civil;
segundo, todo el aparato penal reafirmaba el poder del rey, de los señores
feudales, apoyados por el fundamentalismo providencialista. Al eliminar todo
el argumento jurídico del antiguo régimen, se eliminaba también los funda-
mentos de la violencia legalizada sobre el criminal, si se le consideraba como
un individuo que tenía derecho y deberes por sí mismo, y esto no convenía
a los intereses de un mundo feudal que estaba en agonía.

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