REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

ALGUNOS TEMAS PUNTUALES EN RELACIÓN A

LA REGULACIÓN NORMATIVA DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE “AGRAVIO” O
DE LESIVIDAD EN LA LEY QUE REGULA EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL PERÚ

Dr. Ramón Huapaya Tapia

Abogado graduado “summa cum laude” por la Universidad de
Lima. Estudios concluidos de Maestría en Regulación por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de Derecho
Administrativo en la Pontiicia Universidad Católica del Perú, la
Universidad de Lima y la Academia de la Magistratura.

A los profesores Juan Carlos Cassagne y Pablo Perrino, con sumo afecto.
El presente artículo, es la versión revisada y actualizada a agosto de 2010 del texto de la ponencia inédita
presentada al “IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo”, celebrado en Lima, en la Pontiicia Universidad
Católica del Perú, del 22 al 24 de abril de 2010.

Sumario
I. Introducción. II. Breve referencia a la legitimación en el proceso contencioso-administrativo.
III. El proceso de “agravio” como excepción a la regla general de la legitimación activa en el
proceso contencioso-administrativo. IV. Diferenciación del proceso de agravio de otros supuestos
similares pero no idénticos. V. El trámite del proceso de agravio. VI. La declaración de agravio
como presupuesto procesal. VII. Efectos procesales en el proceso de agravio. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

El necesario estudio del origen proceso peruano de La problemática del proceso de “agravio”
“agravio” y su vinculación con el “proceso de lesividad” regulado en el segundo párrafo del artículo 13º del
español y la “grave” potestad de revisión de oicio en TUOLPCA130 así como en los numerales 202.4 y 202.5
la vía administrativa. Un esbozo de estudio histórico de la LPAG131, nos remite a la regulación clásica del
y un necesario deslinde con las iguras españolas que “proceso de lesividad”, institución procesal clásica
inspiraron nuestro ordenamiento.

130
D.S. 013-2008-JUS. TUOLPCA. Artículo 13.- Legitimidad para obrar activa
Tiene legitimidad para obrar activa quien airme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté
siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso.
También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación admin-
istrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identiique el agravio que
aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad
que expidió el acto declare su nulidad de oicio en sede administrativa.
Artículo 202.- Nulidad de oicio
(…)
131
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oicio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la
fecha en que hayan quedado consentidos.

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en el derecho administrativo hispanoamericano132, “proceso de lesividad”, puesto que, aunque son parecidos
por la cual la Administración está facultada para en su regulación, lo cierto es que existen diferencias
demandar ante el Poder Judicial la nulidad de un harto considerables, en sus orígenes y en sus alcances.
acto propio133, sea porque no cuenta con la potestad Para ello, es preciso en primer lugar desentrañar
de anular o revocar los actos administrativos por ella algunas verdades a medias y también las vinculaciones
emitidos (como acontece en algunos ordenamientos que existen entre este proceso de “agravio” peruano, y
provinciales argentinos), o sea porque prescribieron la potestad administrativa de revisión de oicio de los
los plazos necesarios para ejercer la potestad de actos administrativos. ¿Por qué existe esta vinculación?.
declaración de nulidad de oicio del acto en sede Es preciso airmar, como declaración operativa, que en
administrativa (como ha sucedido históricamente en concreto, el proceso peruano “de agravio” ha estado
el ordenamiento jurídico peruano). ligado desde sus orígenes a la potestad administrativa
(derivada de la autotutela administrativa), de revisión
Aún cuando en otras experiencias jurídicas de oicio de los actos propios de la Administración
el proceso de lesividad ha sido suicientemente Pública. A continuación vamos a desarrollar esta idea,
estudiado134, y asimismo, entendido en sus alcances, lo pero para ello es necesario remontarnos al antiguo
cierto es que en nuestro medio, fuera del buen trabajo Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
del profesor Juan Carlos MORÓN que manejamos Administrativos - RNGPA, vigente en el Perú desde
para los ines de esta ponencia, el tema no ha sido diciembre de 1967.
suicientemente estudiado, ni en sus orígenes, ni
tampoco en sus consecuencias, o en su alcance, sobre El artículo 112º del RNGPA, en su texto original
todo para desentrañar las potencialidades de este señalaba, a la letra, lo siguiente:
proceso y para diferenciarlos de supuestos de hecho
normativos similares. Por dicho motivo, consideramos “En cualquiera de los casos enumerados en el
necesario e importante emprender el estudio de Artículo 45º135 podrá declararse de oicio la nulidad
algunos temas puntuales vinculados a la regulación de de resoluciones administrativas, aún cuando hayan
este singular proceso contencioso administrativo de quedado consentidas, siempre que agravien el interés
“agravio” – considerando además que el trabajo del público”.
profesor MORÓN es de primer nivel -, lo cual haremos
en esta entrega en el marco del IV Congreso Nacional Se ha señalado que el RNGPA de 1967, es la
de Derecho Administrativo. primera norma a nivel latinoamericano, que siguiendo
el ejemplo de la LPA española de 1958, codiicó el
En tal sentido, conviene en primer lugar, vincular procedimiento administrativo a través de la regulación
pero también deslindar lo que el legislador peruano ha de “normas generales” para su tramitación ante las
denominado “proceso de agravio” con el españolísimo entidades públicas. Sin embargo, el nivel reglamentario

202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder
Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguien-
tes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oicio en sede adminis-
trativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro
del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notiicado al interesado. También procede que el titular de la
Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro
de los tres años siguientes de notiicada la resolución emitida por el consejo o tribunal.
132
Cfr. MORÓN, JUAN CARLOS: El proceso de lesividad: El contencioso promovido por la Administración. Publicado en:
Proceso & Justicia. Nº 3. Lima, 2002. Cito por la versión pro-manuscripto que gentilmente nos fuera facilitada por dicho au-
tor. Asimismo, véase, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Tercera
edición. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Páginas 883-900.
133
Cfr. HUTCHINSON, TOMÁS: Derecho Procesal Administrativo. Tomo III. Rubinzal-Culzoni. Rosario, 2009. Páginas 625 y
ss., especialmente, p. 629.
134
Para doctrina reciente sobre el proceso antes referido, puede verse, ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso-
administrativo de lesividad. Editorial Civitas. Madrid, 2004. Asimismo, no puede dejar de compulsarse el histórico trabajo de
GUAITA, AURELIO: El proceso administrativo de lesividad. (El recurso contencioso interpuesto por la Administración). Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1953.
135
El artículo 45º del RNGPA (inspirado por su parte en el artículo 47º de la Ley de Procedimiento Administrativo - LPA
española) señalaba lo siguiente: “Son nulos de pleno derecho los actos administrativos:
a) Dictados por órgano incompetente.
b) Contrarios a la Constitución y a las leyes y los que contengan un imposible jurídico.
c) Dictados prescindiendo de las normas especiales del procedimiento y de la forma prescrita por la ley.

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de dicha norma conspiró contra su vigencia efectiva, peruano nunca se reguló la anulación o el régimen de
dado que en varias leyes especiales se regularon anulabilidad de los actos administrativos. Aún cuando
normas especíicas para distintos procedimientos es importante investigar sobre por qué el legislador
administrativos, las cuales por su rango normativo del RNGPA no reguló la anulabilidad de los actos
superior (ley del Congreso) prevalecieron siempre administrativos siguiendo a su pretendido modelo (la
frente a las disposiciones de la norma reglamentaria. LPA española), este tema permaneció indiscutido en la
doctrina peruana sobre la materia139.
Resulta evidente que, el RNGPA reguló el poder de
declarar la “nulidad de oicio de los actos administrativos”, Con todo, es mérito del importante artículo
como un potestad administrativa exorbitante, propia 112º del RNGPA haber reconocido a la potestad
del derecho público, nulidad que podría ser declarada administrativa derivada del privilegio general de
invocando algunas de las causales del artículo 45º del autotutela administrativa en su faceta declarativa,
referido Reglamento, siempre que las “resoluciones que es la potestad de la Administración Pública de
administrativas” [entendiendo como tales a los actos declarar, de oicio, la nulidad de sus propios actos, al
administrativos] que se encuentren incursas en causal de amparo de las causales previstas en el artículo 45º del
nulidad, agravien el interés público. Es decir, se reguló propio Reglamento.
la típica igura de la declaración administrativa de
nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Ciertamente, la potestad de declaración de la
prevista en el artículo 109º de la Ley española de nulidad de oicio de sus propios actos, se trató en
procedimiento administrativo de 1958136 (LPA), pero principio de una potestad muy discutida en la primera
con el agregado expreso de justiicación en una causal mitad del siglo XX en España (la fuente e inspiración
de apreciación discrecional llamada “agravio al interés de la regulación normativa hispanoamericana del
público”. procedimiento administrativo), toda vez que imperaba
en dicho entonces la idea general de la “irrevocabilidad”
Ahora bien, sin querer hacer una referencia de los actos administrativos, vinculado a la idea general
histórica al desarrollo y evolución de la nulidad de de estabilidad de las situaciones jurídicas creadas por
los actos administrativos como categoría procesal la Administración al amparo del viejo principio “venire
propia del derecho administrativo137, lo cierto es contra factum proprium non valet”, el cual inluyó
que históricamente, el legislador peruano (RNGPA), bastante sobre las mentes de ese entonces, las cuales no
apartándose del antecedente español (LPA) y al podían concebir como algo ajustado a Derecho que la
resto de ordenamientos jurídicos del procedimiento Administración declare la nulidad de sus propios actos,
administrativo, reguló únicamente a la nulidad como la puesto que ello violaría el principio de la prohibición
respuesta del ordenamiento jurídico frente a los actos de venir contra los actos propios (venire contra factum
administrativos aquejados de un vicio de legalidad propium non valet) que se reputaba aplicable también
en su estructuración o conformación. En tal sentido, a la Administración. Por ello es que en la legislación
a diferencia de la LPA española (que especíicamente procesal española antigua (especíicamente la Ley de
disciplinó este tema en su artículo 48º138), en el 1888-1894, denominada “Santamaría de Paredes”) se
ordenamiento general del procedimiento administrativo reguló el proceso de lesividad, vinculado a la idea de

136
Norma que señalaba: “La Administración podrá en cualquier momento, de oicio o a instancia del interesado, y previo
dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la nulidad de los actos enumerados en el artículo cuarenta y siete”.
137
Una referencia amplia de doctrina sobre la materia puede verse en DANOS ORDÓÑEZ, Jorge: Régimen de la nulidad de
los actos administrativos en la Ley Nº 27444. En: AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Segunda Parte. ARA Editores. Lima, 2003.; otra perspectiva, ampliamente documentada en BACA ONETO, Víctor: La invalidez
de los contratos públicos. Thomson-Civitas. Madrid, 2006.
138
LPA. Artículo 48º.-
1. Son anulables, utilizando los medios de iscalización que se regulan en el título V de esta Ley, los actos de la Administración
que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su in o de lugar a la indefensión de los interesados.
139
Cfr. En este tema, pueden verse las escasas referencias hechas por BACACORZO o RUIZ ELDREDGE sobre el particular.
En el caso de BACACORZO, es preciso señalar que nunca hizo el esfuerzo por desarrollar una teoría sobre la diferencia entre
la nulidad y la anulabilidad administrativa, o sobre la interpretación del tema de la potestad de declaración de nulidad
de oicio (Cfr. BACACORZO, GUSTAVO: Comentarios. Ley de Procedimientos Administrativos. Normas generales. 13ª
edición revisada actualizada. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1999. Especialmente véase el comentario a los artículos 109
y 110 del TUOLNGPA, páginas 187-189). Hay que diferenciarlo del caso de RUIZ ELDREDGE, quien pese a la parquedad
de sus argumentos si desarrolló la diferencia teórica entre revocación y nulidad y sobre los alcances de dichas iguras en
el ordenamiento jurídico-administrativo. Cfr. RUIZ ELDREDGE, ALBERTO: Manual de Derecho Administrativo. Temática
esencial. Cultural Cuzco. Lima, 1990. Páginas 172-173.

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 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

que, si la Administración requería declarar la anulación cuando dichos actos infrinjan maniiestamente la
de un acto, debía hacerlo únicamente en la vía judicial, Ley, según dictamen del Consejo de Estado y no
mediante el proceso contencioso-administrativo140. hayan transcurrido cuatro años desde que fueron
adoptados.
Precisamente, frente a dicha doctrina tradicional 2. En los demás casos, para conseguir la anulación de
que concibió al “recurso contencioso-administrativo” dichos actos, la Administración deberá previamente
de lesividad como el “único” medio para lograr la declararlos lesivos para el interés público e
anulación de los actos administrativos, es GARCíA impugnarlos ante la Jurisdicción contencioso-
DE ENTERRíA quien reaccionó vigorosamente administrativa”.
contra dichas ideas, vinculándolas a un supuesto
“falseamiento” de los orígenes del proceso de lesividad, En cambio, a diferencia de la legislación española
motivo por el cual sostuvo enfáticamente que “el que lo inspiraba¸ el RNGPA peruano reguló al proceso
recurso de lesividad no contiene ningún privilegio para de lesividad como un sucedáneo de la potestad
la Administración, sino que, por el contrario, implica administrativa de declaración de nulidad de oicio,
un verdadero despojo de una cualidad esencial de su y acotado especíicamente para un caso concreto: la
status y la reducción de la misma a un régimen inferior declaración de nulidad de las decisiones de Tribunales
al de los propios administrados, inferior todavía al que administrativos. Así, conviene citar los artículos 114 y
correspondería en el sistema de derecho privado a los 115 del RGNPA, los cuales señalaron lo siguiente:
mismos particulares”141, en razón a lo cual postuló el
reconocimiento legal expreso de la potestad de revisión “RNGPA.
de oicio en sede administrativa de los actos nulos, lo Artículo 114º.- No es aplicable lo dispuesto en el
cual inalmente se vería reconocido posteriormente artículo 112 [el cual se reiere justamente a la potestad
en dos normas importantísimas, precisamente tanto administrativa de declaración de nulidad de oicio de los
en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración actos administrativos], cuando se trata de resoluciones
del Estado – LRJAE del año 1957 y en la Ley de expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes
Procedimiento Administrativo – LPA del año 1958142. especiales, casos en los que se estará conforme a lo
dispuesto en el artículo siguiente.
Luego de las anteriores referencias comparadas del Artículo 115º.- Si las resoluciones que expidan los
derecho español, necesarias a in de esclarecer el origen órganos a que se reiere el artículo anterior, hubieran
de la potestad administrativa de revisión de oicio, es infringido maniiestamente la ley en agravio del interés
preciso señalar que nuestra Ley peruana se diferenció público, podrán ser impugnadas por el propio Estado en
especíicamente de la legislación española no sólo en la la vía judicial, previa resolución suprema autoritativa”.
regulación de la nulidad de los actos administrativos,
sino que también lo hizo en cuanto a la regulación del En tal sentido, en lo que respecta a la regulación
proceso de lesividad, toda vez que en la legislación de la potestad administrativa de revisión de oicio
española de 1958, el proceso de lesividad se reguló de sus propios actos y del proceso de lesividad, la
solamente para la declaración judicial de anulabilidad legislación peruana (RNGPA) siempre se diferenció de
de los actos administrativos, conforme al numeral la legislación española (LPA) en los siguientes temas:
2) del artículo 110º de la LPA, proceso que podía
iniciarse, ciertamente, luego de transcurrido el plazo a) La legislación peruana reguló la igura de la
para el ejercicio de la facultad de anulación de oicio declaración de nulidad de oicio de los actos
en sede administrativa, en los términos siguientes: administrativos en sede administrativa como único
medio procesal posible que tenía la Administración
“LPA. Artículo 110.- para retirar aquellos actos administrativos
1. La Administración no podrá anular de oicio sus aquejados de vicios de validez, mientras que la
propios actos declarativos de derechos, salvo española (LPA) reguló tanto la nulidad de oicio

140
Cfr., la evolución histórica sobre este tema en ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso… Op. Cit. Páginas 53-94.
Asimismo, LAVILLA ALSINA, LANDELINO: La revisión de oicio de los actos administrativos. En: Revista de Administración
Pública. Nº 34. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1961, especialmente, página 97 para la idea del proceso de lesividad
como el “único” cauce para promover la revisión de los actos administrativos declarativos de derecho.
141
Cfr. GARCíA DE ENTERRíA, EDUARDO: La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad. En: Revista de
Administración Pública. Nº 20. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1956. Páginas 69-77. Especialmente, páginas 70-71.
Asimismo, véase, del mismo autor: La coniguración del recurso de lesividad. En: Revista de Administración Pública. Nº 15.
Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1954. Páginas 109-151.
142
El más completo estudio sobre el tema, inmediatamente luego de las leyes de 1957 y 1958, es el de LAVILLA ALSINA,
LANDELINO: La revisión de oicio de los actos administrativos. En: Revista de Administración Pública. Nº 34. Instituto de
Estudios Políticos. Madrid, 1961. Páginas 53-98.

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como la declaración de anulabilidad de oicio de procedimental administrativo de un esquema en

los actos administrativos. el cual la declaración de nulidad de oicio en sede
b) La legislación peruana reguló a la nulidad de administrativa era imprescriptible (al alimón con
oicio en sede administrativa como una potestad la doctrina tradicional que considera que la nulidad
imprescriptible, y con la previa declaración de tanto en el derecho privado como en el público es
agravio al interés público, mientras que la española imprescriptible) a un esquema en el cual se le sujeta a
(LPA) no previó el requisito del “agravio”. plazo, limitado en el tiempo, de seis meses. Con ello, se
c) La legislación peruana previó al proceso de generaron una serie de problemas operativos para las
lesividad como el único cauce procesal especíico entidades públicas, que veían limitada temporalmente
para lograr la nulidad de las decisiones de su potestad de declaración de nulidad de oicio de
tribunales o consejos regidos por leyes especiales sus propios actos en vía administrativa, con un plazo
“que infrinjan maniiestamente la ley en agravio brevísimo, que en realidad perjudicaba el interés
del interés público”, lo cual debería canalizarse público.
exclusivamente a través de un proceso judicial.
Mientras tanto, la legislación española (LPA) Por tal motivo, ante la prescripción en plazo breve,
reguló en un ámbito totalmente distinto al proceso se empezaron a formular demandas judiciales para la
de lesividad, puesto que fue regulado como un declaración de nulidad de los actos administrativos
sucedáneo de la potestad de anulación de los actos ilegales y lesivos al interés público, demandas que se
administrativos declarativos de derechos en sede formulaban sea amparándose en el artículo 2001, inciso
administrativa, toda vez que si la anulación no se 1) del Código Civil143, o sea amparándose doctrinaria
hacía efectiva en dicha sede en un plazo de cuatro o dogmáticamente en el carácter imprescriptible de
años, solamente era posible invocarla en un proceso la nulidad, y hasta inclusive hubieron quienes (como
judicial de “lesividad”. la Defensoría del Pueblo) entendían que el Estado
solamente podría solicitar la nulidad mediante el
Dicho sistema en el Perú, vino aplicándose proceso contencioso-administrativo con sujeción al
pacíicamente hasta el año 1992, en el cual el referido plazo del inciso 3) del artículo 541º del Código Procesal
sistema se vió alterado violentamente, puesto que se Civil (que regulaba un plazo de tres meses para solicitar
estableció un plazo para el ejercicio de la potestad la nulidad de una resolución administrativa).
administrativa de declaración de nulidad de oicio
de sus propios actos, mediante un añadido al artículo Ante esta situación de imprecisión normativa,
113º del RNGPA, a través del artículo 6º del Decreto se sucedieron pronunciamientos judiciales
Ley 26111, norma que estableció lo siguiente: contradictorios, “jurisprudencia” espúrea, y
inalmente, muchos casos en los cuales los intereses
“DECRETO LEy 26111. públicos quedaron perjudicados. Por ello, en dichas
Artículo 6º.- Agrégase como segundo párrafo del épocas, especíicamente en el año 1998 se emitió la
artículo 113º del Decreto Supremo Nº 006-67-SC, el Ley 26960, norma que si bien regulaba especíicamente
siguiente: la situación del personal de la sanidad de las fuerzas
La facultad de la Administración Pública para declarar policiales, “añadió” una modiicación al TUOLNGPA,
la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe especíicamente en su Primera Disposición Final y
a los seis (06) meses, contados a partir de la fecha en Complementaria:
que hayan quedado consentidas”.
“LEY 26960. DISPOSICIONES FINALES Y
Posteriormente, sobre la base que las modiicaciones COMPLEMENTARIAS.
efectuadas sobre el RNGPA (dispositivo elevado a PRIMERA. De la nulidad de las resoluciones
rango de ley por el D. Ley 26111), se emitió el Texto administrativas.
único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Modiicase los Artículos 109 y 110 del Decreto Supremo
Procedimientos Administrativos (en adelante, el Nº 02-94-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley de
TUOLNGPA), el cual recogió en su artículo 110º la Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
modiicación antes indicada. los cuales quedarán redactados de la siguiente manera:
Artículo 109.- En cualquiera de los casos enumerados
Con la referida modiicación al RNGPA (año 1992 en el Artículo 43, podrá declararse de oicio la nulidad
en adelante), pasamos en nuestro ordenamiento de las resoluciones administrativas, aún cuando hayan

143
CÓDIGO CIVIL. Artículo 2001. Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
(…)

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quedado consentidas, siempre que agravien el interés Es imprescindible citar lo que en su oportunidad
público. señaló la Defensoría del Pueblo, para entender su
En caso haya caducado el plazo correspondiente, el visión (ciertamente errada, por lo que veremos
Estado deberá interponer la acción de nulidad ante el a continuación) sobre el proceso contencioso-
Poder Judicial. Dicha acción es imprescriptible, salvo administrativo de lesividad:
ley expresa en contrario.
Artículo 110.- La nulidad a que se reiere el artículo “(…) la primera disposición complementaria de la
anterior deberá ser declarada por el funcionario Ley Nº 26960 contiene la modiicación al Texto
jerárquicamente superior al que expidió la resolución Único Ordenado de la Ley de Normas Generales
que se anula. Si se tratara de resolución suprema, la de Procedimientos Administrativos, referida a la
nulidad se declarará también por Resolución Suprema. nulidad de los actos administrativos. Mediante dicha
La facultad de la Administración Pública para declarar modiicación se añade un párrafo al Artículo 109 del
la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe mencionado texto, que dispone que en caso de que
a los tres (03) años, contados a partir de la fecha en haya caducado el plazo correspondiente -en alusión al
que hayan quedado consentidas”. plazo para declarar de oicio la nulidad de los actos
administrativos- el Estado deberá interponer la acción
Precisamente, con esta modiicación normativa, de nulidad ante el Poder Judicial. Dicha acción es
pese a su ubicación antitécnica (en una ley especial imprescriptible, salvo ley expresa en contrario.
y no en una norma que modiique precisamente el Lo expuesto desnaturaliza el proceso contencioso
TUO de la LNGPA) se completó la ordenación jurídica administrativo, previsto como un mecanismo de
de la nulidad de oicio y su distinción del proceso protección de las personas frente a la actuación de la
de lesividad como su complemento, de acuerdo a Administración Pública. Dicha acción constituye un
la tradición jurídica peruana. Concretamente, se mecanismo de seguridad para los administrados, habida
estableció un plazo de prescripción para el ejercicio de cuenta de la desigual relación que mantienen con la
la potestad de declaración administrativa de nulidad Administración, la cual, salvo excepciones, actúa como
de oicio de los actos administrativos, prescrito el juez y parte en los procedimientos administrativos.
cual (pese al error del artículo 109 que menciona a Por el contrario, la posibilidad de que la Administración
la “caducidad” del plazo), correspondería iniciar un recurra al órgano jurisdiccional para solicitar la
proceso judicial dirigido a la declaración de nulidad nulidad de sus propios actos es una potestad que
del acto administrativo ilícito que agravie el interés debe ser admitida por excepción y en igualdad de
público. condiciones. En ese sentido, se genera una situación
de maniiesta desigualdad cuando la citada primera
Con todos sus defectos, la modiicación disposición complementaria reconoce en favor del
establecida por la Ley 26960, tuvo el acierto de Estado una acción imprescriptible, mientras que el
regular adecuadamente la nulidad de oicio en vía Código Procesal Civil exigía en el inciso 3) del Artículo
administrativa, sujetándola a un plazo, y además reguló 541, modiicado por la Ley Nº 26810, que la demanda
el “proceso contencioso-administrativo de agravio al de impugnación del acto administrativo “se interponga
interés público” como un proceso judicial sucedáneo dentro de los tres meses de notiicada o publicada la
de la potestad administrativa de declaración de nulidad resolución impugnada, lo que ocurra primero”.
de oicio de los actos administrativos, que debería De esta forma, la modiicación del citado Artículo
ejercerse únicamente en defecto de la posibilidad de 109 es inconstitucional por generar una situación de
declarar la nulidad en vía administrativa. injustiicable desigualdad del administrado frente
a la administración, desnaturalizando el proceso
Sin embargo, el contenido material notoriamente contencioso administrativo y convirtiéndolo en una
injusto de la Ley 26960 (en cuanto se imponían una extensión de las facultades de la Administración.”
serie de disposiciones perjudiciales para el personal
policial en cuanto a su situación laboral) llevó a que Pese a que en el fondo, era necesario compartir la
la Defensoría del Pueblo se pronunciara en contra de preocupación de la Defensoría del Pueblo con respecto
su contenido, especíicamente mediante la Resolución a la situación del personal afectado por las severas y
Defensorial Nº 41-98-DP, de agosto de 1998. En prácticamente abusivas disposiciones de la Ley 26960,
dicha Resolución se planteó, entre otras cuestiones, no era posible hacer lo mismo con respecto a sus
que la modiicación de los artículos 109 y 110 del errados argumentos con respecto a la concepción del
TUOLNGPA violaba el “principio de igualdad”, al proceso de lesividad.
establecer plazos disímiles entre la Administración
Pública y los particulares para la impugnación de actos Precisamente, el proceso contencioso administrativo
administrativos. de agravio al interés público o de lesividad es un proceso
contencioso-administrativo especial, extraordinario,

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que no se justiica en la lesión de derechos subjetivos los actos administrativos, aun cuando hayan quedado
como sucede en un proceso contencioso-administrativo irmes, siempre que agravien el interés público.
iniciado por un particular, sino que se sustenta en la 202.2 La nulidad de oicio sólo puede ser declarada
necesidad de protección del interés público y de la por el funcionario jerárquico superior al que expidió el
legalidad administrativa, y que, al inal de cuentas no acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por
es un privilegio, sino por el contrario, es una expresión una autoridad que no está sometida a subordinación
de sometimiento de la Administración Pública a la jerárquica, la nulidad será declarada también por
férula judicial, toda vez que solamente procede en caso resolución del mismo funcionario.
de “pérdida” del privilegio de declaración de nulidad 202.3 La facultad para declarar la nulidad de oicio de
de oicio de sus propios actos en sede administrativa, lo los actos administrativos prescribe a partir de la fecha
cual, a puras cuentas, comporta una desaparición del en que hayan quedado consentidos.
privilegio de autotutela, y por el contrario, equipara 202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en
a la Administración Pública a un simple particular, el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad
que tiene que recurrir forzosamente a la vía judicial ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso
para lograr la declaración de nulidad de un acto no administrativo, siempre que la demanda se interponga
solamente ilegal, sino también lesivo al interés público. dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde
la fecha en que prescribió la facultad para declarar la
Lo más lamentable de todo es que, la Defensoría del nulidad en sede administrativa.
Pueblo propició una demanda de inconstitucionalidad 202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos
en el año 2000 contra la Ley 26960, no solamente o tribunales regidos por leyes especiales competentes
contra las disposiciones de fondo de dicha norma, para resolver controversias en última instancia
sino también contra la Primera Disposición Final y administrativa, no pueden ser objeto de declaración de
Complementaria de la misma, la cual regulaba el nulidad de oicio. Sólo procede demandar su nulidad
régimen general de la nulidad de oicio y del proceso ante el Poder Judicial, vía el proceso contencioso-
de lesividad, norma que fue declarada inconstitucional administrativo, siempre que la demanda se interponga
por el Tribunal Constitucional, en una de las sentencias dentro de los tres años siguientes a contar desde la
más incongruentes y carentes de argumentación fecha en que el acto quedó irme”.
emitidas por dicho Tribunal (STC Exp. Nº 004-2000-
AI/TC), en la cual argumentando una “violación del Bajo el sistema establecido por la LPAG (en su texto
principio de igualdad y del ejercicio de la potestad original), se reconoció la potestad administrativa para
de normar por la naturaleza de las cosas y no por la la declaración de nulidad de los actos administrativos
diferencia de personas”, se derogó la posibilidad de propios, sujeto al plazo de un (1) año (numeral 202.3
que la Administración declare la nulidad de oicio del artículo 202 LPAG), computado desde que el acto
de sus propios actos, y además el marco legal para el ha quedado consentido. Asimismo, se reconoció al
proceso de lesividad. proceso de “agravio”, tanto en los numerales 202.4
(como un sucedáneo de la potestad administrativa de
Esto fue realizado en mayo de 2001, durante el declaración de nulidad de oicio), como en el 202.5
período de vacatio legis de la Ley Nº 27444, Ley del (en el cual se le reguló como única vía procesal para
Procedimiento Administrativo General (norma que declarar la nulidad de oicio de las decisiones de
entró en vigencia el 05 de octubre de 2001), pero tuvo Tribunales y consejos administrativos regidos por leyes
el singular efecto de dejar a la Administración Pública especiales).
sin marco legal para la declaración de nulidad de oicio
cerca de cuatro meses (entre junio y octubre de 2001). A esta regulación, se hermanó lo establecido
en el segundo párrafo del artículo 11º de la LPCA
Finalmente, la situación del marco jurídico aplicable (actualmente artículo 13 del TUOLPCA), norma que
al proceso de agravio, se normalizó con la entrada en reguló la legitimación activa de la Administración para
vigencia de la Ley Nº 27444 (LPAG), norma que, en el caso del “Proceso de Agravio”.
base a la cuestionada Ley 26960 y a lo ya establecido
en el TUOLNGPA y el Decreto Ley 26111, reguló el Aún cuando actualmente la regulación normativa
régimen de la revisión de oicio de los actos nulos en del proceso de agravio ha variado en algunos aspectos
vía administrativa, y asimismo, sentó partida para el (como producto de la modiicación del texto del
proceso de “agravio”, mediante lo establecido en su artículo 202º de la LPAG por el Decreto Legislativo
artículo 202, norma que estableció lo siguiente: 1029, norma que posibilita que ahora los Tribunales
y Consejos administrativos puedan declarar la nulidad
“LPAG. Artículo 202.- Nulidad de oicio de sus propios actos en el plazo de un año, conforme
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el a la modiicación practicada en el numeral 202.5 del
artículo 10, puede declararse de oicio la nulidad de artículo 202º de la LPAG144), podemos airmar que

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 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

luego de la azarosa evolución normativa de los últimos Dicho lo anterior, debemos estudiar brevemente
años, actualmente contamos con el reconocimiento algunos aspectos puntuales de la regulación de este
legal expreso de un verdadero proceso contencioso- proceso singular, subsidiario y especial con respecto
administrativo de agravio, en el cual la Administración al régimen particular del contencioso-administrativo
Pública debe solicitar al Poder Judicial la declaración subjetivo que se ha regulado a partir de la LPCA en
de nulidad de sus propios actos, debido a que ya no nuestro país.
puede ejercer dicha potestad en sede administrativa.
Como tal, el proceso de agravio es un proceso
subsidiario con respecto a la potestad de autotutela II. BREVE REFERENCIA A LA LEGITIMACIÓN EN EL
administrativa, y procede únicamente cuando la PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Administración no haya ejercido su potestad – sujeta a
plazo – de declarar la nulidad de oicio de sus propios La regla general de legitimación activa de
actos en vía administrativa. los administrados / legitimación pasiva de la
Administración vs. La regla especial (y necesaria) de
Con todo, esta regulación peruana de la potestad legitimación activa de la administración en el proceso
de revisión de oicio de los actos administrativos y del contencioso-administrativo de agravio.
proceso de agravio, aunque inspirada en la regulación
española vigente145 (contenida en la Ley 30/1992, Por regla general, la legitimación activa en el
modiicada fundamentalmente por la Ley 4/1999), proceso contencioso-administrativo pertenece a los
ha encontrado una identidad propia, vinculada particulares, circunstancia que ha llevado a señalar
históricamente a la evolución normativa de estos que el proceso contencioso-administrativo debe ser
institutos en el ordenamiento jurídico peruano. un proceso subjetivo147, en la medida que en su seno,
quien lo inicia debe ostentar una legitimación procesal
Conveniente o no, o en todo caso, ajustada fundada en una relación jurídica administrativa que
o no a la dogmática imperante en el derecho haya sido afectada por una actuación administrativa
administrativo comparado146, podemos airmar que que precisamente la lesione o la desconozca.
la regulación normativa peruana actual, tanto de
la revisión de oicio, como del proceso contencioso- Así, el proceso contencioso-administrativo
administrativo de agravio, se han conigurado lejos de clásicamente es reaccional, está pensado y diseñado
los supuestos antecedentes españoles, y son producto para que sea un particular el que, en ejercicio de
de las particulares circunstancias normativas de la su “derecho público subjetivo de acción” inicie un
evolución de la ordenación legal del procedimiento proceso contencioso-administrativo dirigido sea a
administrativo en el Perú, y como tal, es preciso buscar que un Juez declare la nulidad de un acto
estudiarlas reconociendo este origen, y tratando de administrativo o sea que la autoridad jurisdiccional
interpretarlo a la luz de lo actualmente establecido. disponga el reconocimiento y/o reestablecimiento

144
Ciertamente, una modiicación, como varias de las contenidas en el DL 1029, carente de contenido, signiicado y además
de técnica legislativa.
145
Sobre la regulación española actual de la revisión de oicio, puede verse: CUCHILLO FOIX, MONTSERRAT: La revisión de
oicio y la revocación en la LRJPAC. En: TORNOS MÁS, JOAQUÍN (Coordinador). Administración Pública y Procedimiento
Administrativo. Bosch. Barcelona, 1994. Páginas 347-427; y, FRANCH, MARTA: Revisión de Oicio. En: AAVV. Control de la
Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. UNAM. México, 2007. Páginas 185-
203.
146
Una visión distinta puede verse en ABRUÑA, ANTONIO y VíCTOR BACA: Notas al Curso de Derecho Administrativo.
Universidad de Piura. Piura, 2008. Lección 12ª. La invalidez de los actos administrativos en el derecho peruano. 18 páginas.
Pro-manuscripto, donde se deiende una posición radicalmente distinta a la LPAG y a la evolución normativa de la regulación
de la nulidad de los actos administrativos (y en general del régimen de los actos administrativos). La riqueza de los argumentos
de estos reputados autores, hace que enunciemos solamente la existencia de esta doctrina, minoritaria en sede nacional, pero
sólidamente sustentada en la dogmática comparada del derecho administrativo. Para una ampliación de los argumentos de
esta doctrina, véase, BACA, Víctor: La invalidez de los contratos públicos. Editorial Thomson-Civitas. Madrid, 2006; e ídem,
La anulación de los contratos públicos regulados en la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En: Revista
de Derecho Administrativo. Nº 7. Círculo de Derecho Administrativo. Lima, 2009. Páginas 69-93. Asimismo, BACA, VíCTOR:
El carácter necesariamente originario de la invalidez del acto administrativo: exposición y crítica de la noción de invalidez
sobrevenida. En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Nº 6. Piura, 2005. Páginas 35 y ss.
147
Por ejemplo, GARRIDO FALLA, FERNANDO: El recurso subjetivo de anulación. En: Revista de Administración Pública.
Nº 8. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1952. Páginas 177-189. Recientemente, véase: PEREIRA DA SILVA, VASCO:
Para um Contencioso Administrativo dos Particulares? Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulação,
Almedina, Coimbra, 1989 (1ª reimpressão 1997).

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REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

de un derecho afectado por una actuación [Link] PROCESO DE “AGRAVIO” COMO EXCEPCIÓN
administrativa, entre otras pretensiones posibles, A LA REGLA GENERAL DE LA LEGITIMACIÓN
todas enmarcadas dentro de un esquema reaccional, ACTIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
es decir, el administrado reaccionando frente a una ADMINISTRATIVO.
actuación administrativa previa que reputa contraria
a sus derechos e intereses. Su fundamento en el “carácter necesario” del
proceso de agravio.
Bajo dicho esquema (que también inspira a nuestra Como ya lo hemos señalado, el proceso de
LPCA), a la Administración siempre le corresponde agravio, ha sido regulado como un medio subsidiario
una situación de legitimación pasiva, es decir, es el con respecto a la potestad de la Administración de
sujeto que soporta o contra el cual se deducen las declarar la nulidad de oicio de sus propios actos en
pretensiones activas de los particulares, y que debe sede administrativa. Esto es así, toda vez que en caso
apersonarse al proceso para “defender” la presunta vencieran los plazos prescriptorios de la nulidad de
legalidad de sus actuaciones y que inalmente, será oicio en sede administrativa establecidos en el artículo
condenada o no, en un eventual fallo estimatorio que 202º de la LPAG, la única vía procesal con que cuenta
se pronuncie luego de tramitado y seguido el proceso la Administración para poder lograr la nulidad de los
contencioso-administrativo. actos que agravian la legalidad y el interés público,
sería la del proceso de agravio, previsto en el artículo
Sin embargo, como una excepción al principio 202º de la LPAG y el segundo párrafo del artículo 13º
general de legitimación activa del particular en lo del TUOLPCA.
contencioso-administrativo, el proceso de agravio
reconoce una realidad distinta: aquí la Administración En este sentido, el proceso de agravio es un proceso
aparece como demandante, pero no invocando una “necesario”, como lo llama GONZÁLEZ PÉREZ, en
situación subjetiva lesionada por el particular, sino, la medida que su inicio es el único camino con el
por el contrario, invocando puramente la defensa del que cuenta la Administración, en caso pretenda la
ordenamiento jurídico y del interés público. declaración de nulidad de un acto reñido con la
legalidad y que además agravie el interés público,
Este punto es clave para entender que, en el cuando tenga vedada dicha posibilidad en la sede
plano dogmático, en el proceso de lesividad no existe administrativa.
legitimación activa (toda vez que la Administración no
tiene un “derecho o interés” afectado para “reaccionar De esta característica se desprende además, que el
frente a un particular”) sino que es la Ley, la que obliga proceso de agravio es un proceso objetivo, tal como lo
a la Administración a iniciar un proceso contencioso- señalase años atrás CLAVERO ARÉVALO148, toda vez que
administrativo dirigido a que el Juez declare la nulidad en el proceso de agravio, la Administración no pretende
de un acto administrativo declarativo de derechos en que se “reestablezcan sus derechos subjetivos” (los
el entendido que la entidad que lo emitió, no puede cuales por lo demás, en principio, no existen), sino que
hacerlo, porque el plazo para ejercer dicha potestad acude al Juez pretendiendo únicamente la declaración
derivada de la autotutela administrativa decayó por el de nulidad de un acto administrativo (expreso o
transcurso del tiempo (en este caso, el transcurso de presunto – ganado por Silencio Positivo o por medio
un año conforme a lo señalado en los artículos 202.3 y de un procedimiento de aprobación automática149),
202.5 de la LPAG). toda vez que se deben alegar como fundamentos de
esta pretensión nuliicante, cualquiera de los vicios de
De esta manera, la legitimación activa de la nulidad del acto administrativo previstos en el artículo
Administración para iniciar un proceso de agravio, es 10º de la LPAG o en las leyes especiales, así como el
excepcional, subsidiaria a la declaración de nulidad agravio al interés público que causa la permanencia
de oicio en vía administrativa, y además, releja que del acto cuya nulidad se pretende.
el contencioso de agravio, es un proceso objetivo,
dirigido exclusivamente a buscar la nulidad de un acto Ligado a lo anterior, entonces, estará la consideración
administrativo que lesione tanto la legalidad como el de que en el proceso de agravio, la legitimación activa
interés público. que da lugar a iniciar la demanda, reside únicamente

148
CLAVERO ARÉVALO, MANUEL: El recurso contencioso-administrativo objetivo de lesividad. En: Estudios de Derecho
Administrativo. Instituto García Oviedo - Editorial Civitas. Madrid, 1992. Páginas 215-227.
149
Procedimiento previsto en el artículo 31º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Nº 27444.

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 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

en la Administración emisora del acto administrativo el régimen legal del proceso contencioso-administrativo
propio, cuya nulidad se pretende en la sede judicial de agravio, en el artículo 15º del TUOLPCA (antiguo
al haberse perdido la oportunidad de hacerlo en vía artículo 13º de la Ley 27584), ha optado por establecer
administrativa, debido a la prescripción de los plazos dos reglas que conspiran contra la coherencia y la
previstos en el artículo 202º LPAG. Entonces, en el correcta interpretación normativa en la regulación
proceso de agravio la legitimidad para obrar activa procesal del “proceso de agravio”:
reside únicamente en la entidad pública, conforme lo
establece la ley. En términos procesales, insistimos, (i) El legislador ha normado algo confusamente la
esta “legitimación activa” no sería tal, puesto que no legitimación activa en los procesos de agravio
se airma una “titularidad de una situación subjetiva”, conforme al segundo párrafo del artículo 13º del
sino que es la ley la que coniere la habilitación TUOLPCA, la misma que podría interpretarse
extraordinaria e insistimos, necesaria, para que la de manera amplísima, contraviniéndose de esta
Administración inicie un proceso de agravio dirigido manera el sentido del proceso de agravio como
exclusivamente a eliminar las consecuencias jurídicas proceso vinculado a la potestad de declarar la
derivadas de un acto expreso o presunto declarativo de nulidad de oicio de sus propios actos establecida
derechos que esté aquejado de vicios de nulidad y que en el artículo 202º de la LPAG, cuando establece
además agravie el interés público. que “También tiene legitimidad para obrar activa
la entidad pública facultada por ley para impugnar
cualquier actuación administrativa que declare
IV. DIFERENCIACIÓN DEL PROCESO DE derechos subjetivos” y,
AGRAVIO DE OTROS SUPUESTOS
SIMILARES PERO NO IDéNTICOS (ii) El legislador ha regulado dos supuestos de
legitimación pasiva en el proceso de agravio,
(Un tema es el proceso de agravio y otro tema es precisamente en los numerales 5 y 6 de dicha
la legitimación extraordinaria de la Administración norma, que señalan lo siguiente:
Pública)
“TUOLPCA. Artículo 15º.- Legitimidad para obrar
Uno de los temas que nos llama la atención en pasiva
este trabajo, y que se derivan del alcance amplio La demanda contencioso administrativa se dirige
que se podría colegir de la actual redacción del contra:
segundo párrafo del artículo 13º del TUOLPCA, es que (…)
actualmente, muchos entienden que bajo el proceso 5. El particular titular de los derechos declarados por el
de agravio se deben canalizar todas las demandas acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa
contencioso-administrativas que sean formuladas por que lo expidió en el supuesto previsto en el segundo
la Administración Pública. En ese sentido, es preciso párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.
puntualizar, que dicha airmación es falsa y carente de 6. La entidad administrativa que expidió el acto y
todo fundamento, toda vez que la legitimación activa la persona en cuyo favor se deriven derechos de la
prevista en la norma antes referida, se reduce única y actuación impugnada en el supuesto previsto en el
exclusivamente a los supuestos en los cuales una entidad segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.
pública pretende demandar la nulidad de un acto propio (…)”
(expreso o presunto) por vencimiento de los plazos
previstos para la declaración administrativa de nulidad Francamente, consideramos incomprensible la
de oicio previstos en el artículo 202º de la LPAG150. redacción de los supuestos que regulan ambas normas,
Es decir, no hay que confundir el proceso de agravio, toda vez que atentan contra la claridad y precisión
con toda situación en la cual la Administración Pública de las leyes procesales, novedosas sobre todo, como
aparezca como demandante en un proceso contencioso- la LPCA. Si bien es cierto, como sostenemos en la
administrativo, conforme veremos a continuación. primera parte de la presente investigación, el proceso
de “agravio” no es novedoso en nuestra experiencia
Dicho lo anterior, no se comprende entonces la jurídica, si hay que tener en claro que conforme a la
razón por la cual el legislador, al momento de regular singularidad de dicho proceso hay que comprender
tanto la legitimación activa (ex artículo 13º segundo adecuadamente el alcance de la referida institución
párrafo del TUOLPCA) como la legitimación pasiva en jurídico-procesal.

150
En tal sentido, concordamos con MORON URBINA, JUAN CARLOS: El contencioso… Op. Cit. Página 4 versión pro
manuscripto, nota a pie número 9.

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REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

Concretamente, el proceso de agravio, tiene como existente entre la norma del segundo párrafo del
fundamento, como hemos señalado, el transcurso artículo 13º del TUOLPCA, y el artículo 202º de la
íntegro del plazo que tiene la Administración para LPAG. Si la regulación normativa nos hace entender
poder declarar la nulidad de oicio de sus propios que la legitimación activa reside en la Administración
actos. Vencido dicho plazo, la Administración debe o Pública que no puede declarar la nulidad de un acto
mejor dicho, tiene que acudir al proceso de agravio propio en el cual ilegalmente se declaró derechos a
para solicitar que se declare la nulidad de oicio de un favor de un sujeto determinado, en agravio al interés
acto propio. público, lo lógico es que la regla de legitimación pasiva
sea establecida en la persona del particular beneiciado
La ligazón inescindible entre el artículo 202º de la por los efectos declarativos del acto cuya nulidad se
LPAG y la regulación procesal del proceso de “agravio” pretende declarar en sede judicial.
motiva nuestra discordancia con la regla del segundo
párrafo del artículo 13º del TUOLPCA cuando establece Con lo cual, sólo tiene coherencia la regulación
que en el proceso de agravio tiene legitimidad para de la legitimación pasiva en los procesos de agravio,
obra activa “la entidad pública facultada por ley para prevista en el numeral 5) del artículo 15º del TUOLPCA,
impugnar cualquier actuación que declare derechos cuando claramente se establece que en el proceso de
subjetivos”, frase poco feliz, toda vez que no concuerda agravio, la legitimación pasiva reside en “el particular
con las siguientes reglas de aplicación de la referida beneiciado con los derechos derivados del acto que se
norma, que señala que dicha legitimidad para obra pretende declarar nulo”.
activa sólo es posible de ser ejercida “previa expedición
de resolución motivada en la que se identiique el agravio Siendo ello así, carece de sentido haber regulado
que aquella produce a la legalidad administrativa y al una situación adicional de legitimación pasiva en el
interés público, y siempre que haya vencido el plazo para numeral 6) del artículo 15º del TUOLPCA, cuando
que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de se señala que tienen legitimación pasiva “la entidad
oicio en sede administrativa”. que expidió el acto y el particular en cuyo favor se
deriven derechos otorgados por el acto cuya nulidad
Consiguientemente, no es que “cualquier” entidad se pretende” ¿cómo entender dicha regla, cuando el
pública pueda ser facultada por ley para impugnar los contencioso de agravio se entiende únicamente desde
actos de “cualquier otra” entidad, sino que únicamente la perspectiva de que la entidad que expidió el acto es
puede proceder el proceso de agravio para impugnar la que demanda en estos procesos?152
en sede judicial los actos propios de la entidad, a in de
que se declare la nulidad de los mismos151. Lo que sucede en este tema, es que el legislador
falló en cuando al entendimiento acertado del proceso
En tal sentido, ¿en quién reside exclusivamente la de lesividad (en el caso peruano: proceso de agravio).
legitimación para obrar activa en orden a interponer
una demanda contencioso-administrativa de agravio? Es que como venimos explicando, y ahora se
Sostenemos enfáticamente que dicha legitimación entenderá mejor, en el proceso de agravio, la entidad
activa residirá únicamente en la misma entidad que busca la nulidad de un acto propio por vencimiento
emitió los actos que se pretenden declarar nulos por del plazo para declararlo así en la vía administrativa,
medio del proceso de agravio. mientras que esta igura excepcional, deberá ser
diferenciada de los supuestos donde la Administración
Por otro lado, con respecto a la legitimación Pública aparezca como demandante por gozar de
para obrar pasiva en los procesos de agravio existe legitimidad extraordinaria en un proceso contencioso-
un marcado problema, propio de la desconexión administrativo, o porque ha sido afectada en sus

151
Al parecer conforme lo señala GIOVANNI PRIORI (Cfr. Manual de Derecho Procesal Administrativo. RAE Jurisprudencia.
Caballero Bustamante Editores. Lima, 2010), que cuando la regla del artículo 13º del TUOLPCA se reiere a “la entidad
facultada por ley”, ello signiica que puede existir una Ley que faculte a una entidad cualquiera (¿la Contraloría General de
la República?) a que demande los actos de otra entidad cuando estime que los mismos son ilegales. Nosotros pensamos que
esta interpretación dista de los orígenes conceptuales del proceso de lesividad, y además, sería una solución que no aprecia la
complejidad de autorizar a que cualquier entidad pública pueda demandar la nulidad de los actos de cualquier otra, lo cual
crearía un escenario de inseguridad jurídica y de falta de predictibilidad de las actuaciones administrativas, ni qué decir del
duro embate que constituiría contra el principio de presunción de validez de los actos administrativos. En tal sentido, creemos
que si ese fue el sentir de la Comisión que redactó la LPCA, ello sería erróneo puesto que desconoce el origen administrativo
del proceso de lesividad y de su manifestación peruana, el proceso contencioso-administrativo de agravio.
152
Nuevamente, si se aceptara la interpretación del profesor PRIORI, la cual hemos señalado en la nota inmediatamente
anterior (y que además, es la primera vez que la enuncia, ya que en su anterior obra “Comentarios a la Ley que regula el
Proceso Contencioso-Administrativo”, no desarrolló mayores comentarios sobre la misma), la regla de legitimación pasiva

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 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

derechos patrimoniales por el acto de otra entidad contencioso-administrativo por el cual una entidad
pública. de la Administración Pública busca impugnar un acto
de otra entidad pública, debido a que esta entidad
Esto último parece que no ha sido entendido ha invadido su ámbito competencial propio. Esto
por el legislador, al momento de regular el proceso es una falencia del ordenamiento jurídico peruano,
de agravio. Una cosa es la legitimación activa en el donde la mayoría de conlictos inter administrativos
proceso de agravio, y otra es la legitimación activa de se resuelven mediante el proceso constitucional
la Administración para iniciar un proceso contencioso- de conlicto de competencias (extendiendo el
administrativo cuando la ley lo establezca o para concepto de “bloque de constitucionalidad”), y no
iniciar un proceso contencioso-administrativa al haber se resuelven en la vía contencioso-administrativa
sido afectado por un acto de otra entidad pública. A como debería ser.
estos casos nos referiremos en las siguientes líneas:
c) Finalmente, la LPCA no regula otro supuesto donde
a) La legislación peruana ha regulado casos muy debería haber prescrito algunas reglas especiales.
extraños de legitimación activa de las entidades de Nos referimos al supuesto que se derivará de la
la Administración Pública para impugnar actos de aplicación del numeral 1) del artículo 50º de la
otras entidades públicas. Así por ejemplo, el artículo LPAG, que novedosamente regula el caso de “una
157º del Código Tributario (en su texto conforme entidad que participa como administrado en un
al Decreto Legislativo 981, concordado con la Ley procedimiento administrativo”, en los siguientes
28969, Cuarta Disposición Complementaria Final), términos:
establece que la Administración Tributaria puede
impugnar actos del Tribunal Fiscal cuando incurra “LPAG. Artículo 50.- Sujetos del procedimiento
en alguna de las causales de nulidad del artículo 10º Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones
de la Ley 27444. Esto, es preciso señalarlo, no es un del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del
proceso de agravio, sino una prescripción especial procedimiento a:
donde la Ley faculta a la Administración Tributaria 1. Administrados: la persona natural o jurídica que,
a impugnar o solicitar judicialmente la declaración cualquiera sea su caliicación o situación procedimental,
de nulidad de un acto expedido por otro órgano participa en el procedimiento administrativo. Cuando
de la Administración Tributaria, en puridad, el una entidad interviene en un procedimiento como
máximo órgano de la “jurisdicción administrativa” administrado, se somete a las normas que lo disciplinan
tributaria. en igualdad de facultades y deberes que los demás
En este caso, la SUNAT tendrá “legitimación activa administrados.
extraordinaria” prevista por Ley para impugnar un (…)”.
acto del Tribunal Fiscal, pero insistimos, esto no
es un proceso de agravio (toda vez que la SUNAT Concretamente, puede darse el caso en que una
no busca la nulidad de un acto propio), sino de un entidad pública haya participado como administrado
caso concreto de legitimación activa extraordinaria en un procedimiento administrativo sustanciado ante
prevista por ley. otra entidad pública. Por ejemplo, un procedimiento
Por consiguiente, la Administración Tributaria trilateral, o un procedimiento seguido ante una entidad
tendrá que iniciar el proceso contencioso- municipal para la obtención de una licencia municipal,
administrativo como un particular más, con sujeción o cualquier otro caso donde se da el supuesto que una
a los plazos y reglas propias de los particulares entidad pública se somete al procedimiento de otra
en el proceso contencioso-administrativo, siendo entidad para lograr el reconocimiento de un derecho
ilegal e irrazonable emplear para este caso la vía patrimonial sujeto al ámbito de determinación de otra
del proceso de agravio, la cual está reservada para entidad pública.
otras circunstancias conforme a lo señalado en este
texto. Aquí, jamás podríamos estar en el ámbito de
un proceso de agravio, puesto que agotada la vía
b) Asimismo, hay que distinguir que la legislación administrativa, la Administración afectada por
peruana no ha regulado el caso del “contencioso el acto de otra entidad pública, deberá iniciar un
interadministrativo”, es decir, un proceso contencioso-administrativo por la afectación de un

del numeral 6) del artículo 13º del TUO encontraría sentido. Sin embargo, nosotros no compartimos dicha opinión por las
razones ya expresadas, siendo que, por el contrario, lo ideal es entender que el proceso de lesividad o de agravio siempre
será iniciado, únicamente, por la misma entidad que emitió el acto administrativo cuya nulidad se pretenderá en el proceso
contencioso-administrativo respectivo, en aplicación del artículo 202º de la LPAG.

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REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

derecho patrimonial concreto, proceso que se motivará es la única vía con que cuenta la Administración para
en la decisión de otra entidad pública, y donde la solicitar que se declare la nulidad de sus propios actos,
Administración tendrá que someterse a la carga de considerados nulos y además lesivos al interés público,
iniciar el proceso contencioso-administrativo para la Administración quedará sujeta para su ejercicio, a
buscar el reconocimiento de su derecho patrimonial las siguientes reglas:
afectado por la acción de otra entidad pública, es
decir, “como si fuera un administrado” conforme a a) La demanda deberá ser ejercida en los plazos
lo establecido en el numeral 1) del artículo 50º de la previstos en los numerales 202.4 y 202.5 del
LPAG. artículo 202º de la LPAG. Es decir, tiene que haber
transcurrido el plazo de un año para que la entidad
Consiguientemente, si no se trata de un acto propio, administrativa o el tribunal o consejo administrativo
jamás podríamos estar en este caso en un proceso de declaren la nulidad de oicio de sus propios actos.
agravio, sino que en estos casos la Administración En tal sentido, luego de transcurrido o decaído el
deberá proceder como si fuera un particular más, plazo para la declaración administrativa de nulidad
con sujeción a las reglas del proceso contencioso- de oicio, podrá recurrirse al proceso de agravio,
administrativo “ordinario” y con los plazos propios del en el plazo de dos (2) años contados a partir de
artículo 19º del TUOLPCA (vale decir, tres meses para la prescripción del plazo del año para declarar la
impugnar un acto administrativo). nulidad de oicio en el caso general de todas las
entidades públicas (numeral 202.4), o en el plazo
Con todo, es preciso concluir en este punto que la de tres (3) años contados a partir del plazo del año
regla de legitimación pasiva establecida en el numeral para declarar la nulidad de oicio en el caso de
6) del artículo 15º del TUOLPCA, actualmente, como los actos de tribunales o consejos administrativos
está regulada, es inaplicable, y no sirve a los efectos regidos por leyes especiales, plazo éste último
del proceso de agravio, el cual es unilateral, donde las que deberá aplicarse con todo y los bemoles de la
partes siempre serán la Administración emisora del última modiicación que ha desarrollado el Decreto
acto nulo, y el particular beneiciario de dicho acto Legislativo 1029. (numeral 202.5).
cuya nulidad se pretende declarar vía un proceso
judicial. b) El proceso de agravio procede únicamente para la
declaración de nulidad de actos administrativos
Esto implica que no en todos los casos en los cuales la expresos o presuntos. Vale decir, procede para
Administración sea parte actora en un proceso judicial solicitar la nulidad de decisiones administrativas
se usará la vía del proceso de agravio, sino únicamente expresas, verdaderos actos administrativos, y
cuando esté en juego el artículo 202º de la LPAG, es también para declarar la nulidad de actos ganados
decir, para solicitar que se declare judicialmente la por silencio administrativo positivo, verdaderos
nulidad de un acto propio por el transcurso del plazo actos presuntos, que pueden ser declarados nulos al
previsto en los numerales 202.3 y 202.5 del artículo amparo de la causal establecida en el numeral 10.3
202º de la LPAG. del artículo 10º de la LPAG.
Un tema singular es que el proceso contencioso de
agravio no es aplicable para el caso de contratos de la
[Link] TRÁMITE DEL PROCESO DE AGRAVIO Administración regidos por la Ley de Contrataciones
del Estado, toda vez que tales contratos pueden ser
Actos contra los que procede. Pretensiones. declarados nulos de oicio una vez celebrados sin
límite temporal alguno de acuerdo a las causales
En el caso del proceso de agravio entonces, establecidas en el tercer párrafo del artículo 56º del
entendido como un proceso subsidiario a la declaración Decreto Legislativo 1017153.
administrativa de nulidad de oicio, y necesario, porque

153
D. LEG. 1017. Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección
El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan
sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan
de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la
Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
El Titular de la Entidad declarará de oicio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo
anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre
el recurso de apelación.
Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oicio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma;

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 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

c) Derivado de lo anterior es que la única pretensión a un acto administrativo. Así se ha entendido, al menos
posible en un proceso de agravio es la nulidad del en la doctrina española, a tenor de lo señalado por
acto administrativo expreso o presunto, conforme GUAITA y GONZÁLEZ PÉREZ, entre otros.
a las reglas del numeral 1) del artículo 5º del
TUOLPCA. Consiguientemente, la única pretensión Sin embargo, recientemente, ESCUIN PALOP ha
que puede deducirse es la nuliicante. manifestado agudamente su crítica, que compartimos,
con respecto a la naturaleza y alcances del acto en el cual
d) Otros temas vinculados al trámite del proceso de se declara que un acto administrativo ha sido emitido
agravio, en lo que a la perspectiva procesal se en agravio del interés público. En la posición de este
reiere son tres: (i) en el proceso de agravio no se último autor, es imposible que el acto que declara el
requiere agotar la vía administrativa, conforme a “agravio” o la “lesividad”, sea un acto administrativo
lo establecido en el numeral 1) del artículo 21º del en la medida que no afecta la esfera subjetiva del
TULPCA; (ii) en el proceso de agravio un requisito destinatario, ni es una declaración que tenga efectos
especial de admisibilidad de la demanda es que jurídicos que alteren o afecten una situación jurídica.
se acompañe el expediente administrativo que En tal sentido, ESCUIN PALOP señala que estamos en
motiva el proceso de agravio, en aplicación del este caso frente a una situación en la cual el “acto que
numeral 2) del artículo 22º del TUOLPCA, y, (iii) declara la lesividad” es un mero presupuesto procesal,
en el proceso de agravio un requisito sine qua non necesario para incoar la demanda de lesividad pero no
de procedencia de la demanda será presentar la es un acto administrativo154.
declaración administrativa de agravio del acto cuya
nulidad se pretende, a tenor de lo establecido en el A nuestro entender, lo señalado por ESCUIN
numeral 6) del artículo 23º del TUOLPCA. es cierto, sin embargo, nos queda la duda sobre la
En tal sentido, sin declaración de lesividad previa, naturaleza de la declaración de lesividad. Obviamente
el proceso de agravio iniciado será declarado estamos frente a una declaración de voluntad emitida
improcedente. Ligado a lo anterior, está la causal por una entidad administrativa con respecto a un acto
de improcedencia regulada en el numeral 5) del propio que pretende declarar nulo por vía judicial,
artículo 23º del TUOLPCA, la cual establece que pero ello no es suiciente para caliicarla como un
la demanda será improcedente “cuando no se haya acto administrativo, sobre todo si, en otro lugar155,
vencido el plazo para que la entidad administrativa hemos señalado que nos acogemos a las tesis de
declare su nulidad de oicio en el supuesto del segundo BOCANEGRA156, sobre el necesario “carácter regulador”
párrafo del Artículo 13 de la presente Ley”, con lo del acto administrativo como elemento que deine al
cual un requisito de procedencia, importantísimo mismo, tesis reduccionista que nosotros amparamos
en el proceso de agravio es que el plazo para en la interpretación conjunta de los artículos 1.1 y
declarar la nulidad de oicio del acto propio en sede 206 de la LPAG. En tal sentido, consideramos que
administrativa haya vencido conforme a las reglas la “declaración de agravio al interés público” es una
del artículo 202º de la LPAG. declaración administrativa meramente informativa,
regida por esta norma especial, y que no es, en estricto,
un acto administrativo entendido como una decisión
VI. LA DECLARACIÓN DE AGRAVIO COMO de contenido regulador, que crea, modiica o extingue
PRESUPUESTO PROCESAL una relación jurídica administrativa.

¿Acto administrativo o declaración administrativa Es preciso reparar que nuestra idea sobre la
informativa? “declaración de agravio al interés público” que exige
el artículo 13º del TUOLPCA no comparte una que es
Generalmente, la doctrina (haciendo referencia a la moneda común en nuestro medio, donde se acostumbra
declaración de lesividad), entiende que la declaración señalar que todo lo que no es acto administrativo es
de “agravio” establecida en el segundo párrafo del “acto de administración interna” al amparo del artículo
artículo 13º del TUOLPCA, implica que estamos frente 1.2 de la LPAG. Por el contrario, nosotros admitimos

b) Cuando se veriique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la
suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.
(…)”
154
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso… Op. Cit. Páginas 111-135, especialmente, páginas 120 y ss.
155
Cfr. Nuestro Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo. Jurista Editores. Lima, 2006.
156
Cfr. BOCANEGRA, RAúL: Lecciones sobre el acto administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 2002.

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REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

que la “declaración de lesividad” es una declaración Frente a ello, ni la LPAG ni la LPCA han señalado
administrativa con efectos externos, pero no tiene el quién debe ser el órgano encargado de declarar el
carácter regulador, ergo, el carácter de decisión que agravio al interés público. Ante ello, algunos han
afecta la posición jurídica de un sujeto de derecho. señalado por vía interpretativa, que quien debe
Consiguientemente, nos parece que es una declaración declarar el agravio es el mismo órgano encargado de
administrativa meramente informativa que no declarar la nulidad de oicio en la vía administrativa a
constituye un acto administrativo impugnable en sede tenor del artículo 202 de la LPAG. Sin embargo, ello
administrativa (al menos en los términos del artículo parte de la suposición de que ambas potestades son
206º de la LPAG), y tampoco requiere audiencia previa similares.
de los posiblemente afectados por su emisión.
A nuestro entender, la declaración de agravio debe
La declaración de agravio, únicamente comporta la ser declarada por la misma autoridad administrativa
declaración expresa y precisa de las razones por las que tiene el poder de autorizar a los Procuradores
cuales se considera que un acto administrativo está encargados de la defensa jurídica del Estado a iniciar
aquejado de vicios de nulidad y además, y por sobre el proceso contencioso-administrativo respectivo para
todo lo demás, sirve para exponer por qué dicho acto lograr la nulidad del acto presuntamente lesivo a los
ha sido emitido en agravio al interés público, motivo intereses públicos. De tal manera, que corresponderá
por el cual su subsistencia repudia al ordenamiento a la más alta autoridad administrativa de la entidad
jurídico administrativo, siendo necesario entonces correspondiente emitir la declaración administrativa de
para la Administración iniciar la demanda contencioso- agravio necesaria para iniciar el proceso contencioso-
administrativa respectiva al amparo del artículo 202º administrativo respectivo, autoridad que además,
de la LPAG y segundo párrafo del artículo 13º del deberá emitir inmediatamente, resolución que autorice
TUOLPCA. al Procurador Público para que inicie el proceso
contencioso-administrativo correspondiente, en base a
Ahora bien, dos temas quedan pendientes sobre la previa declaración de agravio emitida.
la declaración de lesividad. ¿Quién la efectúa?, y
adicionalmente, ¿cuáles son sus alcances en el proceso Finalmente, cabe señalar que es importante
posterior que se inicie?. La LPCA calla ampliamente relexionar sobre los alcances y suerte de la declaración
sobre estos alcances, sobre los cuales manifestaremos de agravio en el proceso contencioso-administrativo que
nuestra opinión inmediatamente. se inicie posteriormente. Este es un tema importante,
toda vez que se podría airmar que la declaración de
En primer lugar, la LPCA no señala quién debe agravio deine el objeto del proceso y que el Juzgador
ser encargado de realizar la declaración de lesividad vendría a ser obligado a declarar la nulidad por el sólo
o agravio al interés público, a diferencia de otras mérito de la declaración administrativa de agravio.
legislaciones como la española, que en su Ley de Nada más inexacto, en la medida que la Administración
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas concurre al proceso en la medida que ya perdió
y Procedimiento Administrativo Común, señala las sus facultades de declarar administrativamente la
siguientes prescripciones respecto de qué órgano debe nulidad de oicio del acto administrativo lesivo y
emitir la declaración de lesividad157 (artículo 103º, sólo le queda plantear una demanda ante el Poder
numerales 4 y 5): Judicial, el mismo que juzgará plenamente el acto
cuya nulidad se demanda, señalando oportunamente
“Si el acto proviniera de la Administración General si es que la pretensión nuliicante amerita o no un
del Estado o de las Comunidades Autónomas, la pronunciamiento estimatorio.
declaración de lesividad se adoptará por el órgano de
cada Administración competente en la materia. En tal sentido, la declaración de agravio, siendo un
Si el acto proviniera de las entidades que integran presupuesto procesal, no es más que eso, en la medida
la Administración Local, la declaración de lesividad que no predetermina, ni obliga al Juzgador al trámite
se adoptará por el pleno de la Corporación o, en del proceso ni tampoco condiciona su pronunciamiento
defecto de éste, por el órgano colegiado superior de de fondo, el cual depende exclusivamente del análisis
la entidad”. de las cuestiones procesales y de fondo respectivas por
parte del Juzgador.

157
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso… Op. Cit. Páginas 140 y ss.

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VII. EFECTOS PROCESALES EN EL PROCESO DE sede administrativa, y a la vez, necesario, en la

AGRAVIO medida que es la única vía con que cuenta la
Administración para solicitar judicialmente la
No hemos querido terminar estas líneas sin señalar declaración de invalidez de sus propios actos,
que en el caso del proceso de lesividad, siendo la como producto del vencimiento para el ejercicio
pretensión de nulidad la única admisible (puesto que de dicha potestad en la sede administrativa
hablamos de actos expresos o presuntos), los efectos (conforme al artículo 202 de la LPAG).
de la sentencia irán vinculados del pronunciamiento
respectivo de nulidad correspondiente. En tal sentido, VIII.3 Asimismo, el proceso de agravio no es “el”
la declaración judicial estimatoria implicará la nulidad contencioso-administrativo iniciado por la
del acto administrativo y su expulsión del ordenamiento Administración, sino que es un supuesto
jurídico, debiendo retrotraerse los efectos de la nulidad especial de contencioso-administrativo, donde
hasta el origen del vicio. en concreto no hay titularidad de derechos cuyo
reconocimiento o restitución se pretenda en sede
Ello implica que el pronunciamiento de nulidad, judicial, sino que estamos frente a un proceso
también deberá preocuparse de las situaciones jurídicas objetivo donde no se discutirán derechos (al
creadas por el acto nulo. Por ejemplo, si se otorgó menos no directamente), sino donde se discutirá
una prestación administrativa pecuniaria o dineraria la legalidad o no de la actuación mediante acto
a favor de una persona a la cual no le correspondía administrativo expreso o presunto emitido por
legalmente recibirla. una autoridad administrativa.
Adicionalmente, cabe señalar que hay que
En este caso, la declaración judicial de nulidad diferenciar al proceso de agravio de dos
dispondrá además, la devolución de la prestación supuestos bastante concretos: (i) no es proceso
indebidamente recibida, si es que fuera posible. Sin de agravio cuando la Administración tiene
embargo, si ello no fuera posible (por ejemplo, por legitimación activa extraordinaria otorgada
existir terceros de buena fe) se estará a las reglas del por ley para impugnar un acto de otra entidad
artículo 12º de la LPAG, especíicamente del numeral pública, por ejemplo en el caso del artículo
12.3, norma que establece que “En caso de que el 157º del Código Tributario; y, (ii) no es
acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible proceso de agravio cuando la Administración
retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad Pública resulta afectada en sus derechos o
de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización intereses patrimoniales por un acto de otra
para el afectado”. entidad pública a resultas de su participación
en un procedimiento administrativo como
administrado (numeral 1) del artículo 50º de la
VIII. CONCLUSIONES LPAG).
En ambos casos, no estaremos frente a un proceso
A título de conclusiones, podemos enunciar las de agravio, toda vez que la Administración no
siguientes: actúa para la declaración de nulidad de un acto
propio, sino que en los dos casos anteriormente
VIII.1 El proceso de agravio, si bien inspirado en la citados, son casos donde extraordinariamente el
tradición española e iberoamericana sobre la título jurídico de la Administración para iniciar
materia, en nuestro ordenamiento jurídico un proceso contencioso-administrativo es la Ley
ha tenido una evolución normativa propia, y no el artículo 202º de la LPAG.
sumamente interesante, y siempre ligado a Por consiguiente, en tales casos no estaremos en
la potestad administrativa de declaración de un proceso de agravio, sino que la Administración
nulidad de oicio de los actos propios de la tendrá que seguir los plazos, requisitos y normas
Administración Pública. propias del proceso contencioso-administrativo
Como tal, no ha estado nunca ligado a la “ordinario”, es decir, como si fueran meros
“anulabilidad” de los actos administrativos particulares, lo cual se distingue del caso de un
(como sucedió y sucede actualmente en España), proceso de agravio.
sino por el contrario, vinculado a la nulidad de
oicio de los actos administrativos. VIII.4 El TUOLPCA ha reconocido algunas reglas
especiales para el proceso de agravio,
VIII.2 Concretamente, el proceso de agravio es un mayormente con poco éxito ([Link]. la amplísima
proceso singular, excepcional, deinitivamente interpretación ue puede surgir con respecto
subsidiario en cuanto a la potestad administrativa a la legitimación activa del segundo párrafo
de declarar la nulidad de sus propios actos en del artículo 13º del TUOLPCA, o por ejemplo,

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la deiciente regulación de la situación de

legitimación pasiva prevista en el numeral 6)
del artículo 15º de la misma norma), pero que
al menos permiten identiicar los rasgos propios
del proceso de agravio.
En todo caso, hacen falta otras normas que
complementen el sentido de lo regulado tanto
en la LPAG como en el TUOLPCA, para darle
mayor viabilidad a la regulación de este proceso
contencioso-administrativo especial.

VIII.5 En el proceso de agravio únicamente debe

pretenderse la nulidad de actos administrativos
expresos o presuntos. No cabe agotarse la
vía administrativa (puesto que no existe) y
deben atenderse a los requisitos especiales de
admisibilidad y procedencia regulados en el
TUOLPCA.

VIII.6 Finalmente, la declaración de lesividad es un

presupuesto procesal necesario para el inicio
del proceso de agravio. No es un supuesto de
acto administrativo en sentido estricto, toda
vez que no tiene el carácter de decisión que
cause efectos en la esfera jurídica externa de los
administrados, y porque tampoco tiene carácter
“regulador” (BOCANEGRA).
Asimismo, su emisión únicamente responde a la
necesidad de manifestar el interés para obrar de
la Administración en el proceso de agravio, debe
ser una declaración motivada y, inalmente, su
contenido no condiciona, ni limita el ejercicio de
la potestad judicial de declarar o no, inalmente,
la nulidad del acto administrativo que ha sido
demandada por la Administración Pública en
defensa de la legalidad y del interés público,
motivaciones y fundamentos que, insistimos,
inalmente serán de revisión amplia y objetiva
por parte del juzgador.

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