MEDIDAS INNOVATIVAS

MEDIDA INNOVATIVA

ARTÍCULO 682

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas

destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a

ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo

se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

1. La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente, cuya

alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida bastante

intrépida porque sin mediar sentencia consentida se ordena que alguien haga

deie de hacer algo en sentido contrario a la situación existente". Esta suspension de

la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innovación en

el statu quo. Según Peyrano(170) es una medida excen

es una medida excepcional que tiende a alterar

el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; es

una medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de

los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho

o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.

Rivas señala que la medida innovativa tiene dos objetivos: restituir la situación

al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tenía al iniciarse el conflicto o al

plantearse la demanda y cambiar la situación existente al tiempo de pedirse la

medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efec-

tividad de la sentencia. Se da aquí lo que podemos llamar efecto modificativo.

Reimundin(172) para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: "El funciona-

miento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua, nece-

sariamente perturba el sueño normal de los vecinos, por ello es indudable que

estos tienen legítimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha

luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar constituye una

típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real innova-
ción en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la demanda".

Nótese que la ejecución de estas medidas no puede ser encomendada a terceros,

pues son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilándose mutual-

mente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado

por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida más enérgica o a

sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.

2. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho que

se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este último extremo, el deman-

dante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se pide

nunca más se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Señala Mon-

tero Aroca, que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño

genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos sino el

de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en si misma comonposible causa de

daño ulterior.

El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el "perjuicio irrepa

e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral iniustifica

en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en función

de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto

que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremedia-

ble del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que con-

figuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inmi-

nente requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consuma-

das, esto es, de evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. Sobre el

particular véase el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el río

Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la autori-

zación de la construcción y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas

de pasta de celulosa sobre el río Uruguay fue desestimada por la Corte de Justi-

cia de La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que "la contaminación

que eventualmente generaría la puesta en funcionamiento de las plantas sería

de naturaleza tal que podría causar un perjuicio irreparable al río Uruguay, que

el riesgo de contaminación no reviste un carácter inminente teniendo en cuenta

que la explotación de las plantas no comenzará antes de agosto de 2007 (para

Orión) y junio de 2008 (para CMB)".

La gravedad del perjuicio está en función de la importancia que el orden jurídico

concede a determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier perjuicio,

se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o

menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.

Apréciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas medi-

das, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medidas

temporales sobre el fondo; y ello es justificable porque la necesidad no implica

daño irreparable. Véase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Se

demandado abandona el bien, se ha diseñado una medida anticipada para oto

gar la posesión del bien (ver el artículo 679 del CPC). Hay una necesidad de cui

dar diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integi

dad, pero esa diligencia no es propia de un perjuicio irreparable pero si deu

necesidad de preservar el bien.

Es una medida excepcional y subsidaria porque solo se concede cuando no hay

otra vía para prestar una tutela eficaz. Según Peyrano (173) "implica una muy seria

responsabilidad para el magistrado, que si bien no compromete opinión definitiva

puede con su dictado provocar un desequilibrio en la situación de las partes, tan

3. Como ya se ha señalado, esta medida busca cambiar la situación existente al

tiempo de pedir la medida, por otra, siempre que ello resulte necesario para la

sentencia; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad

del despido realizado contra un trabajador por ser portador del VIH, se dicta la

medida innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador en tanto dure

el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su trata-

miento. Lo urgente se justifica en el "perjuicio irreparable e inminente" que pon-

dría en riesgo la salud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento

médico por carecer de seguro médico o de recursos económicos para cubrir los

costos de su enfermedad; en igual forma, en plena discusión acerca de la pro-

piedad de tierras de cultivo se dicta la medida innovativa para eliminar los culti-
vos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad

de ella, de tal manera que la hagan improductiva siempre y cuando dichos culti

vos no hubieren existido al momento del conflicto.

5. La norma señala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un

estado de hecho o de derecho "cuya alteración vaya a ser o es, el sustento de la

demanda". Esto significaría que la medida se condiciona a la interposición de la

demanda, caso contrario no podría conocerse cuál es el sustento de la demanda

para determinar si ha concurrido una alteración que justifique el dictado de la

medida innovativa.

Este criterio no es compartido por Peyrano(176), quien manifiesta "el principio gene-

ral en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias

cautelares antes que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible que

el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida innovativa no cuente

todavía con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente su

libelo de demanda, y sí, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar el

despacho de aquella".

INTERDICCIÓN

ARTÍCULO 683

El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el

proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances

de la situación presentada.

1. La norma hace referencia a la interdicción civil, como el estado de una per-

sona natural, a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privándola de cier-

tos derechos por causa prevista en la ley. A través de un procedimiento sumari-

simo, se pide a la jurisdicción constate la incapacidad relativa o absoluta de las

personas para el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha declaración procede en

los supuestos de los incisos 2 y 3 del artículo 43 e incisos 2 al 7 del artículo 44

del Código Civil.

La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración judicial de

interdicción que culmina con el nombramiento de un curador civil. El artículo 571

del CC fija algunos criterios objetivos que debe observar el juez para la designa-

ción del curador y el artículo 581 del CC prescribe que el juez, al declarar la inter-

dicción, debe fijar la extensión y límites de la curatela según el grado de incapa-

cidad de la persona.

La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con

aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Tiene como fin

salvaguardar la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o público en

general, que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquel. La procedencia y

demás particularidades de ella están reguladas en los artículos 581 al 584 del CPC.

2. En el proceso de interdicción, el juez a pedido de parte o excepcionalmente de

oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situa-

ción presentada. La medida cautelar de oficio es una excepción que se justifica

no solo por un interés público que proteger sino por la integridad física y mental

del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En estos casos,

la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la medida innovativa.

Véase el caso de un incapaz que constituya grave peligro para la tranquilidad

pública o en su vida de relación. El juez podría frente al supuesto de un grave

trastorno psiquico autorizar el internamiento en alaún centro especializado. Para

que proceda la medida limitativa de un der

dida limitativa de un derecho fundamental de la persona, como

es la libertad personal, el juez debe tener en cuenta la existencia de un trastomo

psíquico y la necesidad de un internamiento para poder proporcionar el trata-

miento adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha medida. Dicho inter-

namiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental de la persona

que está impedida de gobernarse por sí misma: a diferencia de la interdicción que

requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave.

3. Existen dos categorías de custodia judicial. de bienes y de personas, las que

a veces parcialmente se fusionan. En relación a la custodia de personas, obser-

vamos un desdoblamiento entre la custodia iuridica, como es el caso del curador

de un presunto interdicto, y la custodia material, como es el internar al presunto

incapaz en un establecimiento médico.

También puede operar la reunión en una misma persona de la custodia del pre-

sunto interdicto y de los bienes; esto es, el curador provisorio del presunto insano

y curador de sus bienes. Tanto en el internamiento como con el nombramiento

de curador son medidas cautelares esencialmente mutables y provisorias porque

terminan con el proceso. Si de los informes médicos resulta que ha desapare-

cido la peligrosidad, debe cesar la internación, puede cambiarse el lugar de esta

y también ser reemplazado el curador temporal.

4. Como señala la norma, el juez de oficio puede dictar la medida cautelar que

exija la naturaleza y alcances de la situación presentada en una pretensión por

interdicción. La persona que se designe como órgano de auxilio judicial para la

custodia del presunto interdicto tiene la obligación de velar por su bienestar físico

y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las cosas o personas

encomendadas a su guarda, sin autorización judicial, no solamente porque podría

ello ocasionar perjuicios o molestias a las personas, sino porque puede aumen-

tar los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso de urgen-

cia hubiere la necesidad de hacer un traslado, así sea provisorio, debe ponerlo

en conocimiento del juez, con la mayor prontitud, pues este debe conocer siem-

pre el lugar donde se encuentra la persona cuya guarda se ha encomendado.

Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio judicial se encuentra

el de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de ter-

ceros, de los propios litigantes y en lo que se refiere a las personas guardadas,

en cuanto a su estado de salud o condiciones de vida.

Un cuestionamiento que se plantea en relación con el órgano de auxilio judicial

es la incorporación de ayudantes para estos órganos de auxilio. En opinión de

Podetti "no pueden ser designados sino por el juez, a petición y propuesta del cus-

todio y siempre que lo estime necesario. La designación hecha sin autorización

judicial carecería de eficacia para el juez y los sujetos del litigio y los así nombra-

dos, carentes de todo vínculo legal en el proceso, no podrían reclamar honorarios

o emolumentos sino a quien los designó y este no podría repetir lo que hubiera
abonado por tal concepto".

5. En nuestro país presentamos el caso de la familia Tudela como un referente

para el comentario del presente artículo. En dicho proceso la jueza ha otorgado la

medida cautelar que dispone "privar provisionalmente en el ejercicio de sus dere-

chos civiles a don Felipe Tudela Barreda en tanto dure la tramitación del proceso

principal; nombrar como curador provisional a su hijo (...) otorgándosele la admi-

nistración provisional de sus bienes, debiendo dicho curador provisional abste-

nerse de la venta o traspaso de los bienes inmuebles del demandado, así como

de las diversas empresas que le pertenecen y en que este es accionista”(177) bajo

el argumento de estar convencida de que el señor Felipe Tudela Barreda presenta

menoscabo mental, debido a su avanzada edad, que si bien no le priva totalmente

de discernimiento, sí le impide expresar libremente su voluntad, encontrándose

por lo tanto en el supuesto recogido en el inciso 3 del artículo 44 del CC, como

un incapaz relativo, con lo que se acredita el peligro en la demora con la trami-

tación regular del proceso.

CAUTELA POSESORIA

ARTÍCULO 684

Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña

la propiedad o la posesión del demandante, puede el juez disponer la paraliza-

ción de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de

seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien

en ruina o en situación de inestabilidad.

1. La norma regula la intervención del juez para disponer la paralización de los

trabajos de edificación, cuando se persigue la demolición de una obra en ejecu-

ción que daña la propiedad o la posesión del demandante.

Apréciese que la norma no solo acoge la afectación a la posesión del deman-

dante sino también a los daños a la propiedad de este. A diferencia de la redac-

ción del artículo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace referencia al

interdicto de recobrar, en el presente artículo podemos asumir, con ciertas limi-

taciones, que subyace el interdicto de retener como mecanismo de protección,

cuando el poseedor demandante es turbado en su posesión (ver el artículo 606

del CPC). Este interdicto, señala Torres(178), no presupone el despojo de la pose-

sión sino la realización de uno o más actos materiales o de otra naturaleza con los

que se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo,

difícil, costoso, como por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo,

ejecución de obras interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones

en estado ruinoso interdicto de obra ruinosa).

La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como

la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así

fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la

destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En

todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos"(179).

Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la posesión sino la

realización de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba la pose-

sión. A través de la Casación N° 721-2002-Lima(180), publicada el 2 de febrero de

2004, la Sala Suprema ha resuelto "el registro visual constituye un acto pertur-

batorio, pues evita el disfrute de la posesión (...) la Sala Superior al haber consi-

derado que su derecho a la privacidad e intimidad debería ser defendido y venti-

lado en la vía correspondiente, en clara alusión a la vía de amparo, restringe su

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una vía que es

opcional, excepcional y residual".

2. La norma hace referencia, además, a las "medidas de seguridad" que puede

el juez ordenar para evitar los daños que cause la caída de un bien en ruina o en

situación de inestabilidad.

Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad, con carac-

ter preventivo, no solo podría orientarse hacia la cautela sobre la posesion de

bien que disfruta el demandante, sino que también podría incursionar la actividad

de juez a dictar medidas de seguridad -con carácter preventivo- para tercer

indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro que importa

un bien en ruina o en situación de inestabilidad.

Esta línea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurisprudencia argen-

tina, la cautela de oficio, por razones humanitarias y para preservar la seguridad

de terceros. Según Peyrano(181), apunta a evitar, por humanidad y solidaridad

social, perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar

nuevas víctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensión indemnizatoria.

Cita el caso de la pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor

que se accidentara en una acumulación de aguas formadas en terrenos del ejér-

cito argentino. El juez-de oficio-, ante la posibilidad cierta que se repitieran acci-

dentes análogos, dispuso la construcción de un cerco que aislara las excavacio-

nes inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y

el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo

apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad. Como se aprecia, el juez

dictó oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repetición de siniestros

análogos, haciéndose así otra vez realidad la función preventiva de daños que

hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados. Recalca Peyrano

que esta medida oficiosa se acepta como posible en casos excepcionales donde

el juez, superando los principios de legitimación y congruencia, decrete medidas

provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños en

perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así

realidad una deseada justicia preventiva.

ABUSO DE DERECHO

ARTÍCULO 685

Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede

el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un

perjuicio irreparable.

COMENTARIO

La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensión en

discusión, cual es el ejercicio abusivo de un derecho. Al referirse a este se dice

del ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el

tin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el Derecho moderno se ha

impuesto definitivamente una concepción relativa de los derechos subjetivos (ya

no son potestades absolutas de los particulares).

Fernández Sessarego(182) describe al abuso del derecho como el conjunto de derechos y

deberes propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad con las atribuciones
que emanan del ordenamiento jurídico positivo.

Dentro de una situación juridica subjetiva, activa o de poder, encontramos de manera

preeminente la presencia de un derecho subjetivo pero, al lado de él, a manera de

limite, hallamos un conjunto de deberes jurídicos que le son inherentes.

De aquellos deberes, algunos son exclusivos y propios de cada especifico derecho subjetivo. A
su lado coexisten otros, ya no de carácter particular y dirigidos

a un determinado derecho subjetivo, sino más bien de naturaleza genérica, que

comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de los principios o

cláusulas generales del derecho. A esta categoria pertenece, precisamente, el

principio denominado "abuso del derecho".

El ejercicio abusivo del derecho está regulado en el articulo II del TP del Código

Civil y en él se permite que al demandar indemnización u otra pretensión, el inte-

resado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir

provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece el caso de la medida inno-

vativa dictada en el caso Aviandina con Lan Perú (Exp. N° 2004-02116-63-Are-

quipa) para "suspender todas las operaciones regulares y no regulares de trans-

porte de carga y pasajeros de la Empresa Lan Perú que se realice a nivel nacio-

nal e internacional". En el considerando 11 de la resolución cautelar se invoca el

articulo 685 del CPC en un proceso en el que se discute la competencia desleal de

la emplazada en el mercado de la aviación comercial, por no respetar el porcen-

taje mínimo de acciones de capital nacional (30%), lo que motiva la suspensión

del permiso de operación para la empresa demandada.

Otros supuestos de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el inciso 4 del

articulo 112 del CPC, referido al abuso del proceso siempre y cuando se utilice el

proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o

fraudulentos" causando un daño innecesario a la otra parte e inclusive a terceros.

Diez-Picazo y Gullón(183), al referirse al abuso del derecho, señalan: "los derechos

subjetivos, aparte de sus limites legales, con frecuencia defectuosamente preci-

sados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en respon-

sabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente

ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo

por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad". Esta

definición nos lleva a señalar que en el abuso del derecho implicitamente hay un

ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y es este último el que

debe reprimirse. Es anormal cuando traspasa los limites normales del ejercicio.

Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse

demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso

y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que genera

perjuicios a la partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar la medida

cautelar innovativa, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude pro-

cesal. Nótese que se trata de una situación muy excepcional porque tiene que

haber una fuerte probabilidad de la existencia del dolo procesal y de una situa-

ción que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige el artículo

178 del CPC.