1.
HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL
a. Antecedentes:
Podemos entender que el notariado puede haber tenido sus orígenes en los
inicios de la vida social del ser humano. Así mismo el notariado no era
considerado en sus inicios como figura jurídica, con lo que no contaba siquiera con
fe pública, sino que esta misma fue adquirida a través del tiempo. Era una
profesión ejercida por quienes eran capaces de leer y escribir, por lo que cumplían
una función de servir al rey o algún funcionario de un pueblo para redactar textos.
A medida que los pueblos avanzaron hacia la civilización, las relaciones
particulares entre los seres humanos se fueron complicando. Los intercambios
económicos y el afán de lucro provocaron en la vida social poco a poco
necesidades nuevas y con ello las relaciones de derecho resultaban cada vez más
complejas. (GARCIA AMOR, 2000)
Es en las sociedades egipcia, griega y romana, podemos encontrar al ancestro
más lejano del notario actual, el cual era conocido como “el escriba”, cuando se
crearon códigos antiguos como el de Hammurabi y el de Manú, sin embargo no se
encontraba definida la función notarial, el escriba actuaba como elemento esencial
en la organización jurídica y administrativa de los reinos.
En Egipto el escriba poseía privilegios y consideraciones especiales, con la labor
de realizar funciones contables y la confección de documentos escritos, en
Palestina poseía una condición de intérprete de la ley, y así mismo gozaban de
consideración, además de desempeñar cargos directivos en la conducción del
gobierno. El escriba es siempre un funcionario público y el lugar que ocupa dentro
de la organización social, es por su eficacia en su labor, su función y vinculación
en el orden al patrimonio y al desenvolvimiento de la economía tanto individual,
privada, como estatal.
El proceso lógico de la formación del notariado, de tanta importancia, brinda la
ventaja de ser un medio indudable y seguro de prueba en las relaciones privadas
de la sociedad. (Muñoz, 2007)
Está institución en sus inicios se ha consagrado de garantías, esto es por el
presupuesto de que la justicia no puede cumplirse sin pruebas que lleven al ánimo
de convicción profunda, los documentos que contienen dichas pruebas es
fundamental, y la institución que tiene por fin recogerlas, crearlas y conservarlas
posee no solo un orden público y de público beneficio, sino que es una institución
indispensable para la vida regular y la prosperidad.
Así mismo, la institución del notariado y las ciencias que le dan origen no son
exactas ni precisas para enmarcarse a una época determinada, tampoco se puede
atribuir su creación a un pueblo específicamente conocido, y respecto a las
ciencias no se puede indicar una semejanza con otras ciencias en la que se
atribuya su nacimiento, sin embargo que se establece que su ceración es tan
antigua como los pueblos que alcanzaron un grado de civilización o desarrollo
científico en la historia de la humanidad. (Muñoz N. R., 2009)
El notariado en algunas civilizaciones al principio, no tuvo otro carácter que el
simple escribano o encargado de autorizar las sentencias de los jueces o
magistrados, es a quien se le considera como un notario primitivo. Se puede
deducir a si mismo que el origen del notariado data del momento en que se sintió
la necesidad de contratar entre las personas, o que es tan antiguo como la primera
ley escrita o como la primera aplicación de la ley positiva.
En Roma se produjo un gran desarrollo en lo que a derecho se refiere, a tal grado,
que creó su propio sistema jurídico, en el cual se basa nuestro derecho actual.
Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de
autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo largo
de la existencia del Derecho Romano hubo una multitud de personas a quienes de
modo parcial estuvo encomendada la función notarial. En Roma la función notarial
estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos y privados, pero sin que
todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. (Velásquez
López, 2001)
b. Notariado español antiguo:
La dominación romana llevó a las tierras conquistadas sus leyes, usos y
costumbres, y sería así mismo en Hispania, como en el resto de pueblos
conquistados, la implementación de instituciones en la misma forma o parecida a
las existentes en roma.
De este modo los notarios tuvieron la misma denominación que en roma,
cumpliendo las mismas formalidades, y sujetos las mismas leyes, prácticas y
costumbres romanas.
En la edad media, el ejercicio del notariado fue propio de las congregaciones
conventuales o monásticas y todo acto y contrato era otorgado ante un sacerdote,
monje o religioso y autorizado en presencia de varios testigos, quienes
pertenecían a la nobleza y era común el estampar al lado de sus firmas el sello de
sus armas o blasones.
Desde esa época hasta la promulgación del Fuero Juzgo y Fuero Real, los
contratos y actos notariales se celebraban en presencia de la justicia ordinaria.
Es en el Fuero Juzgo donde se encuentran expresamente nombrados los notarios.
La ley 1°, título 8, libro 1, del Fuero Real (1255), hablaba del oficio de los
Escribanos como público, honrado e comunal para todos.
El título de Escribanos, era general para cuantos tenían la misión de dar fe,
asimismo todos los oficios desempeñados modernamente por los secretarios, los
actuarios y notarios.
En el siglo XVI (1534) se dispuso que los aspirantes, para ser admitidos a examen
ante el Consejo, deberían llevar una información de idoneidad y fidelidad,
practicada ante la justicia y habiéndoles exigido posteriormente la edad de
veinticinco años.
En el siglo XVII se exigió, además a los aspirantes dos años de servicio en
despacho de Secretario o Escribano de Cámara de audiencias u otros públicos, o
Abogados, o Relatores, o procuradores. El requisito del examen se hizo
indispensable mediante cien ducados, y abonando igual cantidad por cada año
que faltase al aspirante para cumplir los veinticinco años de edad, se le
dispensaba de este requisito.
El notariado español, se considera el origen más inmediato de lo que se conoce
como el “Derecho Notarial Latino.”
c. Época Prehispánica:
En las sociedades Mesoamericanas existía una elevada estimación hacia los
escribanos siendo considerados personas muy respetadas y admiradas por sus
conocimientos.
Los aztecas desarrollaron una función notarial rudimentaria que fue encomendada
al Tiaculio, equivalente al escribano egipcio, ellos no conocieron un sistema de
escritura que les permitiera dejar plasmado en papel una serie de códigos
legislativos como acontece en otras civilizaciones más avanzadas como India,
Egipto, Babilonia. Sin embargo se reconoce un registro y clasificación de
propiedades, documento llamado como código precortesiano, conocido como
Matrícula de Tributos, consistente en una descripción detallada de tributos que
pagaban los pueblos a los aztecas y que quedaban autentificados en un
documento realizado dentro de la función notarial, así mismo la de testificar que se
encuentra en la cultura azteca, en la compra venta de esclavos.
En la sociedad Inca la administración del aparato estatal exigió la creación de una
institución burocrática y de artefactos, como el quipu, que permitieran registrar y
almacenar información, la cual era propiamente numérica, y se sabe además que
también se registraban otro tipo de datos como nombres de personajes, ciudades
y fechas, sobre la base de códigos numéricos. (Luján Muñoz, 1977)
Antiguos documentos administrativos españoles reproducen las lecturas
que los funcionarios especializados o quipucamayoc, hacían de sus quipu en
procesos judiciales y notariales de la temprana colonia.
d. Época colonial:
La conquista del Nuevo Mundo significó el enfrentamiento de dos culturas, la
europea y la de los primeros pueblos autóctonos en Latinoamérica, la primera
intención de los conquistadores europeos era aplicar en las nuevas tierras el
derecho castellano. Posteriormente se fue creando un régimen jurídico propio para
esas tierras, o sea, el derecho indiano, coexistiendo ambos ordenamientos, uno
como norma general y otro como norma especial. (SOBERANES FERNÁNDEZ,
2003)
En esta época el escribano era el individuo que tiene autoridad para ejercer la
notaria, y se define como una persona de confianza que en juicio o fuera de él, da
y dará entera fe y crédito a todo lo que actúa y autoriza como tal escribano.
Con motivo de la conquista, es de destacarse el papel que en cuestiones del
notariado tuvo Hernán Cortés. En España, primero en Extremadura y después en
Sevilla, Cortés se desempeñó como ayudante de escribano y ya en América, en
Santo Domingo solicitó al Rey que se le nombrara Escribano del Rey, sin haberlo
conseguido. (PÉREZ DE LOS REYES, 2007)
A través de las Leyes de Indias los conquistadores españoles comenzaron a
legislar sobre territorios americanos con la finalidad de beneficiar a la corona
española y a la Iglesia, en dicho período aparece la figura del notario, en el Libro
II, Título 10, encontramos la referencia “Del Escrivano de Cámara del Consejo
Real de las Indias”. (http://www.congreso.gob.pe/ntley/LeyIndiaP.htm)
e. Época Republicana en el Perú:
Don José de San Martín, el 08 de octubre de 1821, dicta el Estatuto
Provisorio, a través del ratifica y amplía lo establecido, en materia judicial, en el
Reglamento Provisorio de febrero del mismo año. En las referidas normas declara
que quedan en "su fuerza y vigor todas las leyes que regían en el gobierno
antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las
formas adoptadas por este estatuto y con los decretos que se expidan por el
actual gobierno". Ello nos lleva a colegir que las normas hispánicas se consideran
vigentes, válidas y en vigor, en la medida que no contravengan la gesta
independentista. Por ello mismo, los escribanos públicos podían seguirse rigiendo
por las normas de indias. Posteriormente, mediante decreto del 01 de enero de
1822, se ordenó a todos los escribanos que tenían despecho expedido por el
antiguo Gobierno español que se presentasen ante el ministerio de Estado para
ser refrendados en sus funciones.
Las normas señaladas fueron seguidas por el Reglamento Provisional para los
Tribunales de Justicia, también dictado por el libertador San Martín el 10 de abril
de 1822, el cual constaba de diez secciones y un total de 166 artículos.
Posteriormente el 12 de enero de 1825, ya instalado en tierras peruanas el
Libertador Simón Bolívar, y en razón a que, como comenta Manuel de la Lama
¨era verdadera contradicción que el público no tuviera fe en los depositarios de la
fe pública¨ (De la Lama, 1912), se hizo necesario que el Libertador expidiera una
disposición con la cual se respalda la función del escribano, llamándose al respeto
a su actividad y a mantenerse su anterior estatuto, evitándose así que dicha
institución pudiera perderse en la vorágine legislativa independentista.
Es el Reglamento de Tribunales de 1854, evolución del Reglamento de
Tribunales y Juzgados de la República, del 9 de diciembre de 1845, en donde se
otorga un carácter más sistemático y especializado a la función del escribano
judicial y público, de tal manera que para ser escribano público o de Estado se
estableció como requisito previo haber practicado por dos años en la oficina de
otro escribano; con lo que la experiencia en el trabajo escriturario se constituía en
presupuesto indispensable para la sucesión en el cargo.
Durante los años siguientes, una cantidad significativa de la legislación colonial
continuó vigente, sufriendo durante los años sucesivos algunas modificaciones,
pero que no alteraron figuras legales que eran propias del continente europeo,
como es la figura del Notario. Para el año de 1862 se concebía al Escribano como:
“El oficial o (…) secretario público que con título legítimo está destinado a
redactar y autorizar con su firma los autos y diligencias de los procedimientos
judiciales, y también las escrituras de los actos y contratos que celebran entre
partes”. (GARCÍA CALDERÓN, 1862)
Para aquel entonces, el escribano realizaba algunas funciones que en la
actualidad son inherentes a la labor judicial o los auxiliares de la labor
jurisdiccional en nuestros días.
Es entonces, el Escribano Público el antecedente histórico que se asemeja en
mayor medida a la figura actual del Notario Público, con rasgos muy similares y
elementos que han permanecido inmutables, por cuanto son características
inherentes a la labor notarial.
Con la Ley de Notariado de 1911 define al Notario, en su artículo 1, que los
Notarios dan fe de los actos y contratos que ante ellos se practican o celebran,
siendo que su número sería fijado por la respectiva Corte Superior, sin que
pudiera exceder de tres en las capitales de provincia; de seis en las de
departamento o provincia litoral, y de veinte en la capital de la República. (De la
Lama, 1912)
Esta Ley de Notariado de 1911 tuvo una vigencia de más de 90 años,
considerando que comenzó a regir a partir del 28 de julio de 1912. Fue una norma
que a través de los años fue modificada, en particular por la Ley Nº 22634 del 14
de agosto de 1979, la cual, adecuándola a lo dispuesto por la Constitución Política
de 1979, señalaba que el Poder Judicial únicamente debía ocuparse de la
administración de justicia, quedado por ello excluido de supervisar la función
notarial. Asimismo, otras modificaciones se refirieron a la inclusión del Concurso
Público de Méritos y Oposición como la vía pata el ingreso a la función notarial. De
igual manera, durante la vigencia de la Ley, se dieron la Ley 16607 y el Decreto
Ley Nº 21944, por medio de los cuales se creaba el Colegio de Notarios y la Junta
de Decanos de los Colegios de Notarios, respectivamente. Finalmente, la Ley Nº
22634 aumentó el número de Notarios de Lima, de 20 a 40.
La norma referida fue derogada por el Decreto Ley Nº 26002, del 07 de
diciembre de 1992, publicada el 27 de diciembre de 1997. Dicha ley constituyó un
avance legislativo en base a un proyecto de reforma legislativa trabajado durante
años. Su importancia radica en que conceptúa al notario como profesional del
derecho que orienta y asesora a las partes; regula sistemáticamente al notario, su
función, sus obligaciones, deberes y derechos; mantiene el concurso público como
medio de acceso al cargo; se establece que los Notarios sólo pueden ser
abogados; se crea el fondo mutual del notariado integrado por todos los Notarios
del país, que beneficiaría a aquellos Notarios que por razones de edad o salud
deban cesar en sus funciones, así como a sus deudos en caso de fallecimiento; se
establecen causales de cese del Notario; se incorporan varios artículos sobre la
nulidad de los instrumentos públicos protocolares; incluye normas relativas a la
organización del Notariado, la Junta de Decanos del Colegio de Notarios del Perú
y el Consejo del Notariado.
Finalmente, el 25 de junio de 2008 se otorga la nueva Ley del Notariado,
Decreto Ley Nº 1049, el cual fue reglamentado mediante el Reglamento de la
nueva Ley del notariado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS
A través del Artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1049, (Decreto Legislativo del
Notariado), la Ley ha tratado de conceptualizar a la persona del notario y
establecer en líneas generales las funciones que realiza, de la manera siguiente:
“El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los
otorgantes, redactando los documentos a los que confiere autenticidad, conserva
los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también
comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no
contenciosos previstos en las leyes de la materia”. (Decreto Legislativo N° 1049)
Como puede verse, la función notarial en el Perú republicano entra a la segunda
década del Siglo XXI en medio de revuelos.
2. SISTEMAS NOTARIALES
Los sistemas notariales son, Anglosajón y Latino.
a. Sistema Latino:
Este sistema tuvo su origen en Roma con la práctica de las ciudades
italianas con la finalidad de fomentar el florecimiento económico de los silos XII y
XIV, este sistema se extendió rápidamente al mundo occidental enlazando, en los
llamados países germánicos, con la codificación a partir del Código de Napoleón
se estableció en Europa, América latina y en épocas recientes ha conocido una
fuerte expansión a través de la influencia francesa, la implementación en
diferentes países representando un importante apoyo a su incorporación a una
economía de mercado.
La característica esencial de este sistema es que el documento dado por el
Notario está ligada la fe pública, con esto se entiende que el documento notarial
no puede ser discutido en el proceso, salvo prueba de falsedad en aquello que el
notario afirma ha ocurrido ante él. Asimismo y como consecuencia de esta fe
pública el documento notarial es directamente ejecutivo, de forma similar a una
sentencia judicial, sin necesidad de prueba previa de la veracidad de los hechos
narrados en el mismo. (CASTILLO OGANDO, 2007)
El Notario tiene doble función: dar fe y dar forma, el Notario debe ser abogado, el
notariado se ejerce como profesional liberal, sin ningún grado de dependencia ni
subordinación.
b. Sistema Anglosajón:
Este sistema tiene su origen en el Derecho Ingles. No toma en cuenta el
Sistema Romanista. La norma se acomoda a la situación (nace conforme a las
necesidades).
La cultura inglesa nace como una mezcla de la nobleza normanda con la
población anglosajona, provista de algo de sangre romana, alrededor del siglo XI,
lográndose poco después la unificación del Derecho a través de las decisiones de
los Tribunales Reales de Justicia en detrimento de las costumbres locales.
El notariado sajón es de carácter privado, la función de sus notarios es
básicamente, en algunas ocasiones, la redacción de documentos, la identificación
de personas y la certificación de hechos y firmas. Dentro de este sistema la figura
del notario recae en personas de basta moral, buenas costumbres y de conducta
recta. Su ejercicio es de carácter privado, pero las pautas, ya sean requisitos y
límites, los señala el Estado. (GOMÁ SALCEDO, 2011)
Características:
- El notario es un fedante o fedatario, porque sólo da fe de la firma o firmas de
los documentos.
- No orienta ni asesora a las partes sobre la redacción del documento.
- Sólo se necesita una cultura general, no es necesario un título universitario.
- La autorización para su ejercicio es temporal y renovable.
- Existe la obligación de prestar una fianza para garantizar la responsabilidad
en el ejercicio.
- No existe colegio profesional ni llevan protocolo.
El sistema de Derecho notarial anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de
las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales
superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones tomadas por dicho
tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes, por
esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que
los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han hecho sobre leyes anteriores, pero
similares).
La práctica del notariado se basa en la redacción de documentos, identificación de
personas y certificación de hechos. El derecho inglés y estadounidense, se
enmarcan dentro de este sistema y parten de la eficacia de la jurisprudencia como
norma jurídica que subyace con el transcurrir del tiempo. (GONZÁLEZ LÓPEZ,
2007)
Bibliografía
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Jurídicas Trajano Pontentini.
De la Lama, M. A. (1912). Ley de Notariado. Lima: Librería e Imprenta Gil.
GARCIA AMOR, J. A. (2000). Historia del Derecho Notarial. México: Trillas.
GARCÍA CALDERÓN, F. (1862). Diccionario de la Legislación Peruana. Lima:
Imprenta del Estado.
GOMÁ SALCEDO, J. (2011). Derecho Notarial. Editorial Bosch.
GONZÁLEZ LÓPEZ, M. (2007). Anales del Notariado: del Tabellionado hasta hoy.
Revista Feapen Inter Nos. Suplemento núm. 40. JulioAgosto-Septiembre.
Luján Muñoz, J. (1977). Los escribanos en las indias occidentales. Guatemala:
Instituto de Derecho Notarial.
MINISTROS, P. D. (2008). Decreto Legislativo N° 1049. Diario Oficial El Peruano.
Muñoz, N. R. (2007). Introducción al estudio del Derecho Notarial. Guatemala:
Infoconsult Editores.
Muñoz, N. R. (2009). El instrumento público y el documento notarial. Guatemala:
Imprenta BG.
PÉREZ DE LOS REYES, M. A. (2007). Historia del Derecho Mexicano. México:
Oxford University.
PERÚ, C. D. (s.f.). Archivo digital de la Legislación en el Perú: Leyes de las Indias.
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Velásquez López, L. (2001). Derecho y práctica Notarial. San Salvador: Lis.
