Álvaro

García Manrique MANUAL DE

Manuel
De Lama Laura CONTRATACIÓN
LABORAL
Luis
Quiroz Eslado

ANÁLISIS LEGAL, DOCTRINARIO

Y JURISPRUDENCIAL
 Álvaro
García Manrique MANUAL DE
Manuel
De Lama Laura CONTRATACIÓN
LABORAL
Luis
Quiroz Eslado

ANÁLISIS LEGAL, DOCTRINARIO

Y JURISPRUDENCIAL

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX
TELEFAX:: (01) 241-2323
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MANUAL DE CONTRATACIÓN LABORAL

 Análisis legal, doctrinari o
y juris prudencial

PRIMERA EDICIÓN
FEBRERO 2016
3,740 ejemplares

© Álvaro García Manrique

© Manuel De Lama Laura
© Luis Quiroz Eslado
© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
[Link]. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2016-01992
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-318-6
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221600165

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Lucy Morillo Olivera

Gaceta Jurídica S.A.

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Fx: 241-2323
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Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201–Surquillo
Lima 34–Perú
 PRESENTACIÓN
Uno de los temas principales de las relaciones laborales es, sin duda, el de la
contratación laboral, no solo por tratarse del primer momento del vínculo laboral,
sino principalmente porque dependiendo de la forma como se contrate dependerán
las vicisitudes de su desarrollo contractual.
El presente manual pretende servir de guía de consulta ante las diversas opcio-
nes de modalidades de contratación temporal que permite la legislación laboral en
nuestro país. Todo ello, pues, definitivamente no es lo mismo contratar de forma di-
recta (tanto personal nacional como extranjero) a tiempo completo o tiempo parcial,
o de forma indirecta, mediante subcontración. O empleando nuevas formas como el
teletrabajo.
Dependiendo del tipo de contrato de trabajo se establecerán los derechos y
obligaciones para las partes contractuales, como los periodos de descanso, la den-
sidad de la remuneración, la continuidad del vínculo laboral, entre otros aspectos.
Por ello, esperamos que la presente obra pueda ser de ayuda al momento de
evaluar una adecuada contratación de personal de conformidad con la legislación
laboral a fin de no incurrir en eventuales contingencias laborales, evitando así mul-
tas inspectivas o problemas judiciales.

Los autores

5
 CAPÍTULO I
EL CONTRATO DE TRABAJO (*)

I. ASPECTOS GENERALES

1.  Definición
El contrato de trabajo es la institución más importante del Derecho Laboral. Su
importancia descansa en que a partir de su configuración nacen los distintos de-
rechos y obligaciones para las partes que lo integran: el trabajador, de un lado; y el
empleador, de otro. El contrato de trabajo no es otra cosa que el acuerdo de volun-
tades por el cual un trabajador se compromete a prestar sus servicios personales
en forma subordinada, y el empleador al pago de la remuneración correspondiente.

2. El poder de dirección del empleador

El Derecho del Trabajo como área del Derecho encargada de regular las relacio-
nes laborales reconoce poderes e instaura obligaciones a las partes de la relación
jurídica laboral. En efecto, al empleador le reconoce un poder jurídico muy sui ge-
neris, en virtud del contrato de trabajo, para que dirija y organice la producción con
arreglo a sus intereses, en un marco de respeto a las normas imperativas estatales.
Este poder jurídico se denomina poder de dirección.
El poder de dirección es uti singuli, pues su único titular es el empleador per-
sona natural o jurídica –modernamente se sostiene que incluso lo pueden ser los
entes sin personalidad– estando el trabajador solamente sujeto a las órdenes que
aquel disponga, no a las de algún otro tercero. Sin embargo, conforme a los avances
en las técnicas de organización interna de las empresas, la identificación del poder
de dirección en un empresario como dueño o titular de la empresa se ha visto ate-
nuada, pues en aquellas organizaciones de estructura compleja puede incluso con-
figurarse la existencia de un poder de dirección por delegación. Y esto permite que el

(*) El desarrollo de este capítulo estuvo a cargo de Álvaro García Manrique.

7
EL CONTRATO DE TRABAJO

titular del poder de dirección empodere a otros trabajadores para que, en su repre-
sentación, velen por sus intereses al interior de la organización, como sería el caso
de los gerentes, subgerentes, jefes de área o similares, de tal manera que exista una
mejor distribución de dicho poder de cara a que el resto de trabajadores pueda eje-
cutar las órdenes de su jefe inmediato superior sin necesidad de esperar a que se las
dicte el titular de la empresa.
Sin embargo, cabe señalar que el poder de dirección no es un poder absoluto,
ya que en determinados casos puede colisionar con los derechos fundamentales del
trabajador. En efecto, si bien las ordenes emitidas por el empleador se presumen lí-
citas, estas solo deben ser realizadas por el trabajador en tanto no vulneren los de-
rechos fundamentales que tiene como ciudadano. Es así que, frente al poder de di-
rección del empleador, aparece el derecho de resistencia del trabajador.
A modo ejemplificativo podríamos mencionar algunos casos en donde sería po-
sible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia (1):
 En el caso de que la orden atente contra la dignidad del trabajador. Un su-
puesto sería que uno de los directores de la empresa ordenara al gerente
general una nueva función: limpiar los servicios higiénicos de los trabaja-
dores encontrándose presente todo el personal. Aquí, en función del cargo
que ostenta el gerente y atendiendo al carácter de la orden, cabría que el
gerente ejerza el derecho de resistencia alegando que se está atentando
contra su dignidad.
 Un segundo supuesto sería que el empleador ordenara al trabajador la co-
misión de un ilícito penal o civil.
 Otra situación se verifica cuando la orden puede afectar la salud del traba-
jador o de terceros.

3. Elementos esenciales
La relación jurídica laboral configurada por el contrato de trabajo requiere, para
su existencia como tal, de la concurrencia de tres elementos esenciales, sin los cua-
les no podríamos sostener que existe dicha relación y, por tanto, no podría ser objeto
de protección por las normas del Derecho del Trabajo.

3.1. Prestación personal de servicios

El servicio deberá ser prestado directamente por una persona física, no pudien-
do este ser sustituido por otro, debido al carácter personalísimo de la prestación de
servicios. Y esto porque, basándose en el conocimiento y experiencia del trabajador,

(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 197.

8
 ASPECTOS GENERALES

el empleador contrata los servicios de esta persona para que realice determinadas
actividades.

3.2. Remuneración
El trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo con el fin de
obtener una ventaja patrimonial, es decir, el pago en dinero o en especie que el em-
pleador le hace en retribución a su prestación de servicios.
Cabe hacer la precisión de que la remuneración no es propiamente una conse-
cuencia de la mera existencia del contrato de trabajo sino, antes bien, de las pres-
taciones que surgen de este. A saber, la inasistencia injustificada a un día de trabajo
conlleva que el trabajador pierda el derecho a gozar de la remuneración por ese día,
muy a pesar de que el contrato de trabajo permanezca vigente, como en efecto lo
está. Lo mismo sucede cuando el vínculo laboral se encuentra vigente pero suspen-
dido de manera perfecta, por ejemplo, por el ejercicio del derecho de huelga, o licen-
cia sin goce de remuneraciones. Constituyen excepciones los supuestos de suspen-
sión imperfecta, en los que igualmente el trabajador percibe remuneración aunque
no exista prestación efectiva de labores (por ejemplo, licencia sindical, descanso va-
cacional, etc.).
El contrato de trabajo es un contrato que contiene prestaciones recíprocas en-
tre las partes y lo que compete al trabajador es prestar sus servicios en beneficio del
empleador que lo contrata, y este, a cambio, paga la remuneración. Se admite tam-
bién que la remuneración es la contraprestación por la mera puesta a disposición
por el trabajador de su fuerza de trabajo, cuando el empleador, por la razón que fue-
re, no cumpla con su deber de brindar efectivamente trabajo, y sin que ello desna-
turalice el carácter contraprestativo de la remuneración. Por ejemplo, el periodo de
tiempo en que la carga de trabajo disminuya ostensiblemente respecto de la media
no implica, en absoluto, la disminución o negación de la remuneración.

3.3. Subordinación
En virtud del poder jurídico de dirección, se le otorga al empleador el poder de
subordinar jurídicamente al trabajador a través de la facultad de darle órdenes, ins-
trucciones o directrices con relación a la labor por la que se le contrató, así como
la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo
(poder sancionador o disciplinario).
El empleador tiene la potestad de dirigir, y fiscalizar la labor del trabajador, e in-
cluso podrá sancionarlo cuando detecte algún incumplimiento o falta grave. El tra-
bajo debe ser prestado bajo la dependencia del empleador, lo que significa que, al
poner el trabajador su capacidad laborativa a disposición del empleador, le otorga a
este el poder jurídico de dirigirlo, de darle órdenes y de fiscalizarlo durante el tiempo
de ejecución del servicio; y él, por su parte, se obliga obedecerlo. Esta subordinación
es jurídica porque tiene su origen en el acto contractual, y porque el ordenamiento
jurídico le ha dado ese carácter especial.

9
EL CONTRATO DE TRABAJO

La dependencia jurídica alcanza a todos los trabajadores vinculados por un

contrato de trabajo, cualquiera que sea su jerarquía. No pueden escapar a ella ni
aun los más altos trabajadores de la empresa, por muy intenso que sea el poder por
delegación del que les dote el empleador, como el caso de los gerentes generales.
La diferencia esencial entre un contrato de trabajo y un contrato de locación de
servicios viene constituida por la subordinación. En efecto, el contrato de locación
de servicios es un contrato regulado por el Derecho Civil, específicamente, en el
artículo 1764 del Código Civil, el cual establece:
“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comi-
tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determina-
do, a cambio de una retribución”.
Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de
un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobación en la reali-
dad de los hechos.

4. El contrato de trabajo como un contrato normado

La contratación laboral se caracteriza porque en ella, junto con una amplia li-
bertad de contratar, convive una libertad contractual restringida, en la medida en
que el contenido del contrato de trabajo está fuertemente condicionado por la ley y
el convenio colectivo. En efecto, en este reparto de espacios legales, convenciona-
les y contractuales que definen la situación jurídica de un trabajador, hay temas que
no pueden dejarse en el campo del libre acuerdo de voluntades individual o colec-
tivo, ya que están referidos a los derechos fundamentales del trabajador y, en con-
secuencia, se regulan al más alto nivel y tienen que ser respetados necesariamente
por la sociedad.
Es importante tener claro que el contrato de trabajo es determinado por princi-
pios que rigen su configuración y desarrollo, siendo los principales que pasaremos a
desarrollar a continuación: a) el principio protector, b) el principio de primacía de la
realidad, y c) el principio de continuidad.

II. EL PRINCIPIO PROTECTOR

1.  Noción
También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del Tra-
bajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y traba-
jador, manifestada en la subordinación de este hacia aquel.
En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o mer-
cantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.

10
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de ini-

ciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de extinguido el con-
trato de trabajo.
 Antes de iniciada la relación laboral,  pues a menos que el trabajador a
contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria
en el mercado, el común de las personas no tiene mayor poder de negocia-
ción respecto de las cláusulas del contrato de trabajo. En su gran mayo-
ría, el contrato de trabajo es básicamente uno de adhesión, por tanto, está
acondicionado a los intereses del empleador.
 Durante la relación laboral,  sobra señalar que la desigualdad se hace os-
tensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con que se
desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la
prestación de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o
comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de
fiscalización no opera a la inversa, como es natural.
 Luego de extinguido el contrato de trabajo,  y ya en el plano patológico
de un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultará más
difícil la consecución de las pruebas que sustenten su reclamo o preten-
sión, ya que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador
o al interior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales
establecen distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del
trabajador.
Hacemos hincapié en que el mayor estatus del empleador dentro de la relación
laboral no necesariamente es de tipo económico, pues bien podrían existir casos ex-
cepcionales en que no lo sea así, sino principalmente en la subordinación jurídica
debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinación jurídica con
subordinación económica.
Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas diferen-
cias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la situa-
ción de ambas partes pues ello sería –casi– como negar la esencia misma de la re-
lación laboral basada en la subordinación, como se ha mencionado.
En efecto, la razón de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igual-
dad entre las partes, principalmente “responde al objetivo de establecer un amparo
preferente a una de las partes: el trabajador” (2). El principio protector es el sustrato

(2) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 61.

11
EL CONTRATO DE TRABAJO

mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurídicas que lo componen están diri-
gidas a ese sentido.
A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:
 In dubio pro operario, que ha sido elevado a la categoría de principio por
nuestra Constitución Política del Estado.
 Norma más favorable.
 Condición más beneficiosa.

2. La regla de aplicación de la norma más favorable

Esta regla es de aplicación cuando frente a una situación de hecho existe más
de una norma jurídica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suficiente claridad
la diferencia con el principio de interpretación más favorable (in dubio pro operario)
y que está referido a una sola norma jurídica con diversas interpretaciones posibles.
La simultaneidad de normas jurídicas en principio aplicables a una misma si-
tuación de hecho puede admitir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y
ámbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto ámbito, iii) normas de distin-
to rango y un mismo ámbito.
Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicación de las normas jurí-
dicas se somete a reglas específicas asociadas a la temporalidad, especialidad y je-
rarquía de las normas. Se prefieren las normas más próximas en el tiempo respecto
de las más antiguas, o las que abordan el tema específico respecto de aquellas que
lo hacen solo de manera general y, en el último caso, las normas jurídicas de mayor
rango priman sobre las de rangos inferiores.
No obstante ello, como dice Neves Mujica, “en el Derecho del Trabajo, a su vez,
se ha formulado un principio específico para la hipótesis del conflicto: la norma más
favorable. Así, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo hecho,
debe seleccionarse la que conceda más ventajas para el trabajador” (3) (4).
La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la nor-
ma inaplicada ([Link]., menos favorable), pues se sigue aplicando para los de-
más casos. Y, además, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no

(3) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 127.
(4) El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango
superior, existe lo que se llama contradicción y no conflicto, no aplicándose en este caso el
principio de norma más favorable. Por el contrario, “el conflicto se produce, pues, cuando dos
o más normas regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En
tal hipótesis, el problema central es el de la selección de la norma aplicable, cuál se escoge y
por qué”. Ídem.

12
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

estaríamos frente a un conflicto de normas pues la inválida simplemente desapare-

ce del ordenamiento jurídico.
Reseñamos a continuación los principales supuestos posibles y analizaremos
si procede o no la aplicación del principio de la norma más favorable:
 Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no
se aplica el principio de norma más favorable ya que el reglamento es in-
válido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea
más favorable.
 Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarán las reglas de es-
pecialidad y temporalidad, por lo que no cabría la aplicación del principio
de la norma más favorable (5).
 Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida en
que este último mejore los beneficios que la ley concede al trabajador, se
le preferirá por ser más favorable y se aplicará la regla. Claro está, si los
disminuye, el convenio es inválido y se prefiere la ley, pero no por razón de
ser más favorable.
Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba,
solamente si se trata de un máximo de derecho necesario (derecho nece-
sario absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea más favora-
ble. Tampoco se aplica la regla.
Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorgó, se
aplica la regla y se prefiere la ley por ser más favorable. El convenio reco-
bra su vigencia si la ley es derogada o modificada por una nueva regula-
ción inferior.

  NOTA

Podemos encontrar un ejemplo de aplicación de la regla de “norma más favorable”, en

el artículo 8 de la Ley N° 27735 sobre Gratificaciones Legales, en la medida en que si los
trabajadores vienen percibiendo un beneficio similar, con igual o diferente denominación,
mediante convenio colectivo (u otra fuente que el mismo dispositivo contempla), se
deberá otorgar el que sea más favorable.

(5) Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas también a través
de criterios de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma más fa-
vorable, a menos que por aplicación de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios.
Empero, el análisis siempre debe empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad)
porque son los llamados a resolver los conflictos de normas de igual rango. Ibídem, pp. 130-131.

13
EL CONTRATO DE TRABAJO

 Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de

dos niveles de negociación distintos, se aplica la regla y se otorga el más
favorable.

  NOTA

El artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer párrafo,

dispone expresamente lo siguiente:
“Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes deberán articularse
para definir las materias que serán tratadas en cada una. En caso de conflicto se
aplicará la convención más favorable, confrontadas en su integridad”.

3. La regla de aplicación de la condición más beneficiosa

Con relación a esta regla de interpretación normativa, Américo Plá destaca
que “la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situa-
ción concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada
en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha
de aplicar”(6).
La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyo-
rativa, o regulación en peor, respecto de uno o más derechos. Una norma viene a es-
tablecer una regulación menos beneficiosa que la situación actual del trabajador, en
cuyo caso se estará justamente a aquella regulación primigenia por ser más bene-
ficiosa para el servidor.
Citando a Antonio Ojeda Avilés, de su obra “El principio de la condición más be-
neficiosa” en la Revista de Política Social, Plá señala que se necesitan tres requisitos
para la aplicación de la regla de la condición más beneficiosa:
 Que sean condiciones laborales, en sentido amplio.
 Que sean más beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio
comparativo.
 Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe
haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho.
Por su parte, Neves señala que “el problema central se presenta en una hipó-
tesis de sucesión de disminución, respecto de los beneficios que venían disfrutando
los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tie-
nen derecho a retenerlos o no […] Para hacer frente a esa hipótesis se ha construido

(6) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 108.

14
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

el principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la

ventaja alcanzada”(7).
A continuación, evaluaremos los principales supuestos de aplicación de la regla
de la condición más beneficiosa:
 Si un trabajador adquiere un derecho porque así fue pactado en el contra-
to de trabajo, se lo concedió el empleador por acto unilateral o surgió de la
costumbre, no podría el empleador, mediante disposición unilateral, redu-
cir o eliminar ese derecho, justamente por aplicación a favor del trabaja-
dor de la regla de la condición más beneficiosa. Claro está, a menos que el
trabajador voluntariamente lo acepte.
 Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y
siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podría
el trabajador invocar la regla de condición más beneficiosa y pedir que se
imponga el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podrían
alegar que el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y
este debe primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis.
 Si la sucesión peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y
ley, convenio colectivo y otro convenio colectivo, etc.), Neves aclara que la
doctrina no se ha puesto de acuerdo en si debe o no aplicarse la regla de la
condición más beneficiosa(8).
Para estos casos, citando a Ojeda Avilés(9), deberá evaluarse desde cuándo ad-
quirió el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relación laboral, cuando es-
taba vigente la norma; cuando el trabajador se situó en el supuesto de hecho de la
norma; o si ya comenzó a percibir el derecho.
La doctrina se inclina por la segunda alternativa, es decir, el trabajador po-
dría oponer la regla de condición más beneficiosa si ya se situó en el supuesto de
hecho que se exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificación
normativa peyorativa.

(7) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137.

(8) Así, Javier Neves señala: “la doctrina discrepa de la solución a este caso, según acoja la teoría
de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja
lograda porque considera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya
no se afecta por la modificación posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere
el principio de la condición más beneficiosa para operar en este campo. La segunda, impone
la aplicación inmediata de la nueva norma, aun cuando disminuya el beneficio respecto de la
anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde afuera y, por ello, sus
sustituciones sí inciden sobre estas”. Ibídem, p. 139.
(9) OJEDA AVILÉS, Antonio. “El principio de condición más beneficiosa”. En: Revista de Política
Social. Instituto de Estudios Políticos, N° 134, Madrid, 1982.

15
EL CONTRATO DE TRABAJO

4. El principio de primacía de la realidad

El principio de primacía de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Trabajo,
determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los hechos y lo
declarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo que
ocurra en la realidad.
A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por encima
de las formalidades asignadas por las partes.
Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral, ya que, en mu-
chos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos o, cons-
tando, no se condicen con lo que sucede en la realidad, por lo que resulta necesario
que los jueces verifiquen directamente los hechos. En la mayoría de casos se llega
a concluir que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus ser-
vicios son muy distintas a las establecidas en el contrato o en otros documentos
aparentes.
Según opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un “contrato-
realidad”(10), por cuanto su contenido y dinámica se manifiesta en la realidad de los
hechos, en el día a día; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las apa-
rentes formalidades.
Este principio, es muy utilizado por los operadores jurídicos al momento de
resolver un conflicto o controversia de carácter laboral, sean jueces y tribunales;
inspectores de trabajo; tribunales arbitrales; etc. Su ámbito de aplicación se pue-
de extender no solamente a determinar la existencia de un contrato de trabajo, sino
también a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por el
trabajador, la prestación de servicios en sobretiempo (horas extras), verdadera na-
turaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del empleador, los ingre-
sos del trabajador, entre muchos otros.
Se manifiesta en numerosos aspectos de la relación laboral, que serán analiza-
dos a continuación.

(10) El profesor Américo Plá opina que “para pretender la protección del derecho del trabajo no
basta el contrato, sino que se requiere la prestación efectiva de la tarea, y que esta determina
aquella protección aunque el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea básica encerrada
en la noción de relación de trabajo”. Añade que “en materia laboral ha de prevalecer siempre la
verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales”. Con respecto al desajuste entre los
hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede deberse a: “i) la intención deliberada
de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real; ii) el error; iii) la falta de actualiza-
ción de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera de estas
cuatro hipótesis los hechos predominan sobre las formas”. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit.,
pp. 335-326.

16
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

4.1. Desnaturalización de los contratos civiles de locación de servicios

Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobación de la existencia
de una relación laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato
civil de locación de servicios. En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia
de utilizar este contrato para incorporar personal, con la finalidad de evitar los cos-
tos colaterales que exige la relación laboral (pago de beneficios sociales, aportes y
contribuciones a la seguridad social, etc.).
El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se
distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el ele-
mento de la subordinación.
Es un contrato de prestación de servicios independientes y autónomos. Quien
presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurídicamente subordinado a quien lo
contrata y paga la retribución (comitente).
Está regulado por el Código Civil, cuyo artículo 1764 señala:
“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comi-
tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determina-
do, a cambio de una retribución”.
En los hechos, entonces, un contrato de locación de servicios no debe manifes-
tarse en ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación; caso con-
trario, el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado
y se entenderá que es uno de carácter laboral, a plazo indefinido.
Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del principio de prima-
cía de la realidad, ya que se comprobará la existencia de una relación de dependencia,
naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia exclusiva del empleador.
No obstante, como ya dijimos, es muy común que las empresas incorporen per-
sonal a través de contratos de locación de servicios pero que esconden verdaderas
relaciones de trabajo, es decir, existe prestación subordinada.
Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios so-
ciales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locación no están gra-
vados con ellos.
O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos también
con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efectúe des-
cuento alguno a sus ingresos. Por aplicación conjunta de este principio con aquel
de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada manifieste
su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igual-
mente la empresa deberá hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor
subordinado.
En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato
de trabajo y el contrato civil de locación de servicios:

17
EL CONTRATO DE TRABAJO

CONTRATO DE TRABAJO CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Las partes del contrato son el comitente
Las partes de la relación jurídica con el em-
y el locador. Este último es quien presta el
pleador y el trabajador.
servicio.
Existe el elemento de la subordinación, de-
No existe subordinación. El locador actúa
bida por el trabajador al empleador.
de manera autónoma e independiente.
Por causa de ella, el trabajador labora si-
El locador es libre de decidir cómo despren-
guiendo las indicaciones e instrucciones de
de su accionar.
su empleador.
Se rige por el Código Civil y, principalmente,
Se rige por las normas laborales.
la autonomía de la voluntad de las partes.
Reconoce el pago de beneficios sociales a
favor del trabajador (gratificaciones, CTS, El locador de servicios no tiene derecho a
descanso vacacional, participación en las percibir beneficios sociales.
utilidades).
El trabajador es asegurado obligatorio a El locador no es asegurado obligatorio a
los regímenes de seguridad social (salud y los regímenes de seguridad social, salud ni
pensiones). pensiones.

4.2. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de

subordinación en un contrato de locación de servicios?
Es unánime, en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de lo-
cación de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay una
relación laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de los
hechos ciertas manifestaciones de subordinación que demuestran que el aparente
locador no es tal, sino un verdadero trabajador con derechos laborales.
No son determinantes para que opere la desnaturalización, pero en conjunto
con otros elementos sí pueden llevar al Juzgador a concluir en la existencia de una
relación laboral escondida.
Tales elementos pueden ser:
a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servi-
cios para puestos de trabajo esencialmente subordinados .
Aunque no exista ley expresa que así lo establezca, existen puestos de tra-
bajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor
prueba para demostrar la existencia de subordinación jurídica que el solo
hecho de ocupar un cargo con estas características. Para estos puestos de
trabajo o empleos, es improcedente la utilización del contrato de locación
de servicios.

18
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, gerente ge-

neral, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en ge-
neral, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o
un personal de vigilancia que actúe de manera independiente o insubordi-
nada, sin reportar a un superior. Basta el sentido común para concluir que
ello no es posible.
b) Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente  en el cen-
tro de trabajo.
Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios
fuera del centro regular de labores, pues este está diseñado para los tra-
bajadores subordinados, casi exclusivamente.
Si bien es cierto que nada impediría, en principio, que un locador también
preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un
independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que
sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este último, des-
de donde remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, me-
diante correo electrónico o una llamada telefónica).
Solamente tendría que acudir al centro de labores cuando deba sustentar
un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema pun-
tual, importante o de urgencia, pero no tendría que acudir frecuentemente
allí, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.
c) Cuando el locador presta servicios a favor de una única empresa.
La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo
usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene
un sinnúmero de clientes entre personas naturales y jurídicas, a todas las
cuales brinda sus servicios de manera simultánea.
Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la
profesión tendría que contar con una cartera de clientes a todos los cua-
les les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira
estos recibos a una única empresa, puede ser un indicio de exclusividad y
subordinación, que haría llevar al juzgador a la convicción de que en reali-
dad existió una relación de carácter laboral.
d) Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo  al
locador de servicios.
Quien brinda un servicio de manera independiente a través de un con-
trato de locación de servicios, usualmente, lleva sus propios materia-
les y no proporciona únicamente su energía laboral (mano de obra). La
puesta a disposición de solamente la fuerza de trabajo es una caracte-
rística privativa de los trabajadores en el marco de una relación de tipo
laboral.

19
EL CONTRATO DE TRABAJO

Reiteramos, en el contrato de locación de servicios quien brinda el servicio

suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios.
Se asimilan en este supuesto, la entrega de “fotochecks”, asignación de
cuentas de correo electrónico con el dominio de la empresa, tarjetas de
presentación membretadas de la empresa, etc.
e) Cuando el locador de servici os es sancionado  en caso de incumplimiento
servicios
de sus funciones.
Una de las manifestaciones de la subordinación jurídica del trabajador
al empleador es la potestad de este último de sancionar disciplinaria-
mente a su personal, en casos de incumplimiento o faltas disciplinarias.
Las amonestaciones y suspensiones son inaplicables para los locadores
de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civil
fija como consecuencia la resolución del contrato de locación de servicios
(u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades), pero nun-
ca a la imposición de una sanción disciplinaria pues no corresponde a su
condición. Además, se trata de personas que no están subordinadas a la
empresa.
En mérito del mismo razonamiento, las figuras de la renuncia y el despido
tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativas de
los trabajadores. Para los locadores procede la resolución del contrato, a
iniciativa propia o del comitente.
f) En los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribución, o se
le otorga derecho a vacaciones anuales.
Ya hemos referido que el locador de servicios no tiene derecho a percibir
beneficios sociales, pues estos corresponden exclusivamente a los traba-
jadores a quienes los une un vínculo laboral. En el ámbito civil, que es el
que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestación
por los servicios del locador.
locador.
No obstante lo dicho, se suele presentar en la práctica que las empresas,
quizá por sentirse “culpables” de no registrarlos en planilla o para evitar
descontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribución
mensual más, como una suerte de “pseudo-gratificación” o le otorgan de-
recho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas ve-
ces es tomado por los jueces como reconocimiento por la propia empresa
de que existe una relación de índole laboral.
Asimilamos, en este supuesto, también al otorgamiento de cualquier otro
tipo de liberalidad al locador de servicios, pues ello también desnaturaliza
el contrato civil de locación de servicios. Las liberalidades se otorgan úni-
camente a los trabajadores.

20
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

g) El locador percibe su retribución con la misma periodicidad  que los tra-

bajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además,
se le otorgan también incrementos en sus ingresos como a los trabajado-
res subordinados.
Este es un error muy frecuente de las empresas cuando contratan locado-
res de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodici-
dad que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de ma-
nera quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos.
Ello constituye también un indicio de laboralidad de los servicios.
Asimismo, la empresa otorga incrementos a los locadores en la misma
forma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos insti-
tuciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes
en los ingresos tendrían que provenir mediando acuerdo de las partes y no
unilateralmente por la empresa, pues, aunque ello no esté prohibido, es un
mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un in-
dicio más de laboralidad de los servicios.
h) El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los
días, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador más de
planilla.
Si un locador de servicios es una persona que actúa de manera indepen-
diente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo a sus propios intere-
ses y necesidades. Él decide como desprende su accionar; decide en qué
momento del día hará tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia
de un trabajador subordinado, a quien su empleador le indica no solo cómo
debe laborar sino también en qué horas del día y, en muchos casos, el or-
den de prelación en la entrega de los trabajos o encargos.
El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cum-
plirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carácter in-
dependiente del contrato y así es tomado por los jueces laborales en los
casos que resuelv
resuelven.
en.
Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su
ingreso a la empresa, ni tampoco su salida de ella.
i) Al cumplir el plazo de duración del contrato de locación de servicios, al lo-
cador se le hace entrega de un certificado de trabajo .
El certificado de trabajo es un documento que se debe entregar única-
mente a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo.
Tiene por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios
del trabajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una
evaluación de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de
empleo.

21
EL CONTRATO DE TRABAJO

Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en

principio, a que se les haga entrega de un certificado de trabajo en los tér-
minos señalados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la práctica
suelen solicitarlos también, para demostrar su experiencia y cualidades
cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.
En estos casos, recomendamos otorgar únicamente una constancia de
servicios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia ex-
presará solamente la fecha de inicio y término del contrato de locación de
servicios, dejándose constancia de que los servicios fueron prestados de
manera independiente.
Todas estas circunstancias, y otras más que se susciten, son apreciadas dete-
nidamente y en su conjunto por los jueces y tribunales
tribunales laborales. Eso sí, la sola
so la pre-
sencia de una de ellas no debiera llevar necesariamente
necesariamente a la conclusión de que exis-
te una relación laboral encubierta tras un contrato de locación de servicios, pues
para ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que así lo
permitan concluir. Siempre se requerirá de un análisis concreto y global, caso por
caso.

4.3. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato ci-

vil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía de
la realidad?
Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un
trabajador subordinado, y lo fue desde que ingresó a la empresa o aun desde otro
momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el
goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliación obligato-
ria a regímenes de seguridad social (salud y pensiones),
pensiones), etc.
Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio, ya que si esa persona no
percibió, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo de-
recho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente que
ameritaba atención médica, no habría podido acceder a ella, ya que nunca fue afilia-
do ni la empresa realizó aporte alguno al Seguro Social de Salud.
En este último caso, no es difícil imaginar que, si el aparente locador debía to-
mar un descanso médico prolongado por haber sido intervenido quirúrgicamente,
seguramente perdía su empleo, sin contar con que mientras duró el descanso no ha-
bría percibido subsidio o ayuda económica alguna.
Por ello, cuando por aplicación del principio de primacía de la realidad se deter-
mina que un locador de servicios no es más que un mero trabajador subordinado, la
primera consecuencia, y quizá la más importante, es que deberá reconocérsele esta
calidad, incorporársele a la planilla como tal, y se le deberán reintegrar los benefi-
cios sociales que la empresa le desconoció por mucho tiempo, desde que comenzó
con sus servicios, más los respectivos intereses devengados.

22
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

Ahora bien, por causa de la desnaturalización del contrato de locación de servi-

cios, no solamente se deberá reconocer la calidad de trabajador al aparente locador,
locador,
sino que la relación laboral deberá ser una a plazo indefinido y no a plazo fijo, por las
siguientes razones:
 Operará la presunción establecida en el artículo 4 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N° 003-97-TR
(enn adelante, LPCL) mencionada en líneas precedentes, en el sentido que la
(e
presunción general responde a la existencia de un contrato de naturaleza
n aturaleza
indeterminada.
 Sin perjuicio de ello, la contratación a plazo fijo exige una formalidad, cual
es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoció su
condición de trabajador no tenía un contrato de trabajo escrito, no cabe
presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo sino una rela-
ción indefinida.
Para efectos de la regularización de los beneficios sociales, se deberá tener
presente los siguientes criterios:
a) El reintegro de la compensación
compensación por tiempo de servicios (CTS)
(CTS) deberá efec-
tuarse tomando como referencia la remuneración vigente en cada semes-
tre, y no la última remuneración para todos los periodos a regularizar. Se
desprende a partir de lo establecido por el artículo 10 del TUO de la Ley de
CTS (aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR).
Por ejemplo, para el depósito de CTS correspondiente al semestre mayo/
octubre 2005, se tomará la remuneración vigente al 31 de octubre de 2005.
Para el depósito correspondiente al semestre noviembre 2006/abril 2007,
se tomará la remuneración vigente al 30 de abril de 2007. Y así, sucesiva-
mente. En todos los casos, claro está, se abonan los intereses respectivos.
b) El mismo criterio anterior se aplicará
aplicará al
al regularizar el pago de las gratifica-
gratifica-
ciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), según se desprende del artículo
1 de la Ley N° 27735.
Así, la gratificación de Fiestas Patrias del año 2004 abonará con la remu-
neración vigente en esa oportunidad; la de Navidad del año 2008, con el
sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarán los respec-
tivos intereses.
c) En el caso de las vacaciones, toda vez que que la
la empresa
empresa no habría otorgado
otorgado
descanso vacacional al locador, corresponderá, una vez que se haya de-
mostrado que existió un vínculo de naturaleza laboral, abonar a su favor
la remuneración vacacional y la indemnización por el descanso físico no
gozado, en los términos del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713 (Ley
sobre Descansos Remunerados
Remunerados).).
El criterio sobre la remuneración computable respecto de la indemniza-
ción vacacional varía respecto de los 2 beneficios anteriores, ya que se

23
EL CONTRATO DE TRABAJO

toma en cuenta siempre la remuneración vigente en la oportunidad en que

se efectúa el pago.
Con respecto a la remuneración vigente para efectos de la remuneración
vacacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Labo-
ral llevado a cabo en año 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:

SITUACIÓN DEL CONSECUENCIA

VÍNCULO LABORAL
• Si no se produjo incremento de remuneración, el pago de la remu-
neración adeudada generará intereses a partir del día siguiente
Vigente en que ocurrió el incumplimiento.
• De haber existido incremento de salario, no procede el pago de
intereses.
• El pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con
la remuneración vigente a la fecha de cese más los intereses le-
gales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de su
pago efectivo.
Extinto
• De no haber existido incremento desde el vencimiento de la opor-
tunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del
trabajador, procederá el pago de intereses desde el día siguiente
en que ocurrió dicho incumplimiento.

4.4. Aplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto al

trabajo en sobretiempo (horas extras)
Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de apli-
cación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato de tra-
bajo, sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación laboral se
manifiesta en el día a día, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se pre-
senta en el quehacer no se desprenderá necesariamente de los documentos, sino de
la verificación en la realidad.
Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u ‘horas extras’, debemos ser
conscientes que los empleadores, en muchos casos, podrían estar obligando a los
trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a fin
de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado conve-
niente el establecimiento de las siguientes presunciones:
a) En caso
caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en
en calidad
calidad de
sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador,
se entenderá otorgado tácitamente.
Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabaja-
dor y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por
su empleador a cumplir “horas extras”
extras”,, este tampoco podría ser obligado a

24
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con-

secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inmi-
nente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de
la actividad productiva.
Bueno, aun en el caso de que no exista disposici
disposiciónón escrita por la que se au-
toriza la realización de horas extras, pero se compruebe en los hechos que
el trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principio
de primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando en
sobretiempo.
b) Complementaria a la presunción anterior,
anterior, el artículo 7 del Decreto Supremo
N° 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo N° 011-2006-TR,
011 -2006-TR, señala:
“Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora
de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume
que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiem-
po por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo salvo prueba en
contrario, objetiva y razonable.
Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten
el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez
cumplido el horario de trabajo.
  (…)”.
La lógica de esta disposición normativa es la misma que opera en el caso ante-
rior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá la realización
de horas extras cuando se compruebe fácticamente que el trabajador ingresa ingresa antes
de la hora de inicio de labores o permanece en el centro de trabajo luego de culmi-
nada la jornada ordinaria.
Es también una manifestación del principio de primacía de la realidad respecto
de un hecho propio del día a día.

4.5. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en

cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la
aplicación del principio de primacía de la realidad?
Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horas
extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno,
nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la empresa tie-
ne por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere suscri-
bir también convenios donde conste la autorización expresa del trabajador para la
realización de “horas extras”.
Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyuvaría
coadyuvaría a que
la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documento
escrito, no sea tomada como sobretiempo.

25
EL CONTRATO DE TRABAJO

Como recomendaciones adicionales para efectos de evitar la aplicación del

principio de primacía de la realidad:
 Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el per-
sonal, lo cual, en todo caso, es una obligación legal que siempre debe
cumplirse.
 Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumpli-
da su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalacio-
nes de la empresa.
 Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo que con-
ceda a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal,
luego de culminada la jornada laboral.
 Comunicar a todos los trabajadores que el pacto para la realización de
“horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un con-
venio, luego de ser previamente autorizado por
po r cada jefe inmediato, tam-
bién por escrito.

4.6. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la designación

de los trabajadores de dirección y de confianza
Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están
ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere para
ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno.
Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, más
alta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de una
mayor retribución económica.
Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están
premunidos de facultades como, entre otras, la de adoptar decisiones que influyan
directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la compañía; por
lo mismo, se les asocia más con el empleador que con el resto del personal, aunque
debe quedar claro que, en estricto, no dejan de ser trabajadores.
trabajadores.
Luego, a medida que descendemos en el organigrama, nos no s encontraremos con
puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag-
nitud de aquellas, sí pueden coadyuvar en su generación, aunque sin asumir la res-
ponsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son, básicamente, ase-
sores y asistentes inmediatos de los directivos.
Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los se-
gundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las dife-
rencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas, ambas cla-
ses guardan un componente común: el elemento de la “confianza”, que si bien es
cierto solo una lo lleva en su denominación, está presente en las dos categorías por
igual.

26
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico

j urídico y no
en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de con-
fianza, por la información confidencial que manejan y porque asumen la represen-
tación del propio empleador, además de muchos otros motivos que hacen a estos
cargos particularmente especiales.
Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 de la LPCL, pode-
mos concluir lo siguiente:
 Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador
frente a terceros o, incluso, frente a los demás trabajadores; comparte con
aquel los roles de administración y control del negocio, y de sus decisiones
depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.
Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y
demás gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecu-
tivo” de la empresa: gerente de Administración y Finanzas, gerente comer-
cial, gerente de Producción, etc., siempre que se enmarquen en la defini-
ción anterior.
No se incluyen a los miembros del Directorio, ya que con estos no nece-
sariamente existe vínculo laboral; ni a los accionistas, ya que su relación
es de carácter societario y está regulada por la Ley General de Sociedades
(Ley Nº 26887).
 Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo
ocupa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de
dirección, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comer-
ciales y/o profesionales), colabora en la toma de decisiones con la pre-
sentación de informes al personal de dirección, y maneja información
clasificada.
Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar a los ase-
sores de la Gerencia General (Legal, Contable, Financiero y/o Comer-
cial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes
y la propia secretaria de la Gerencia, las personas que ocupan altas je-
faturas (Jefe de Ventas, Jefe de Personal), entre muchos otros que, sin
tener la responsabilidad directa en las decisiones que dirigen el nego-
cio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos
corporativos.
A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a
él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del
puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera
la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que
desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fidu-
ciaria o “de confianza” se extiende al cargo, no
n o al trabajador.

27
EL CONTRATO DE TRABAJO

Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe

comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de direc-
ción y de confianza que, justamente, están ocupando un cargo de ese carácter.
Es importante mencionar que el hecho de que el empleador no cumpla con la
formalidad de la comunicación no enerva en modo alguno la condición de trabaja-
dor de dirección o de confianza si, en los hechos, el empleador acredita que tales
trabajadores han realizado las funciones propias del cargo .
En consecuencia, si un personal de dirección o de confianza se comporta en los
hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL, igual
prevalecerá tal condición. Se aplica el principio de primacía de la realidad para de-
terminar la real naturaleza del cargo.
Ahondando en la aplicación de este principio, los trabajadores que consideren
que sus cargos han sido indebidamente calificados como de dirección o de confian-
za, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación,
siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales
siguientes a la comunicación efectuada por el empleador justamente con la califi-
cación respectiva.
En este caso, el trabajador tendrá que acreditar que, por las funciones que rea-
liza, no le corresponde ser calificado como personal de dirección o confianza. El juez
tendrá que comprobar si las funciones y labores del trabajador validan o no la califi-
cación, también con el auxilio del principio laboral de primacía de la realidad.

4.7. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la determinación

de los ingresos remunerativos del trabajador
En Derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominación que
les den las partes.
Pero ¿en qué radica la importancia de este postulado en cuanto al punto que
estudiaremos? Es simple, importa para determinar la verdadera naturaleza de una
suma de dinero que el empleador otorga a su trabajador; si se trata de un concepto
remunerativo o, contrariamente, de uno no remunerativo, y de ese modo determinar
si está afecto a beneficios sociales o contribuciones a la Seguridad Social.
En efecto, según sabemos, los conceptos remunerativos sirven de base de cál-
culo de todos los beneficios sociales del trabajador, así como de los aportes a la se-
guridad social. Los montos no remunerativos, por el contrario, no están afectos a
esos conceptos. Es decir, los costos colaterales que asume la empresa aumentan en
forma proporcional a los montos remunerativos del trabajador: a mayor cantidad o
volumen de conceptos remunerativos, mayor será el costo colateral del empleador.
Por tanto, con el afán de poder incrementar los ingresos de su personal sin
que por ello se incrementen los costos colaterales, los empleadores otorgan su-
mas de dinero supuestamente no remunerativas pero que, en los hechos, se trata

28
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

de verdaderas remuneraciones. Ello, con la intención de evitar elevar los beneficios

y las contribuciones sociales que son de su cargo.
A manera de ejemplos prácticos:
 Las gratificaciones extraordinarias son montos que la empresa otorga,
ocasionalmente y a título de liberalidad, a sus trabajadores. Para enten-
der mejor, son las sumas de dinero que el trabajador percibe sin que ten-
ga que cumplir alguna condición o requisito para gozarlas. Es un concepto
no remunerativo porque no es contraprestativo, ya que no retribuye o pre-
mia las labores del trabajador. El carácter contraprestativo es un elemento
propio de la remuneración.
El caso es que, un empleador entrega anualmente una bonificación cuya
razón de ser es premiar el buen desempeño del trabajador en el año, y se
calcula en función de las ventas realizadas por el trabajador. Naturalmen-
te, es adicional a las comisiones. El empleador denomina este beneficio
como “gratificación extraordinaria”, como ya dijimos, para no incrementar
su costo laboral colateral, pese a ser consciente de que dicha denomina-
ción no es acorde a su real naturaleza.
En ese sentido, aplicando el principio de primacía de la realidad podremos
determinar que la real naturaleza del beneficio otorgado por el empleador
es el de una remuneración y no de una gratificación extraordinaria, dado
su carácter contraprestativo y no a título de liberalidad o incondicional.
 Un trabajador percibe cierta remuneración mensual, formalmente decla-
rada en la planilla electrónica y en las boletas de pago. No obstante, tam-
bién percibe un ingreso mensual, regular, permanente, de libre disposición
y complementario a aquella; pero que no es declarado en la planilla ni en
las boletas, sino que se entrega “por fuera”.
Como se aprecia, el verdadero ingreso remunerativo del trabajador no está
constituido únicamente por aquel monto formalmente declarado en la
planilla y boletas de pago, sino también por aquella otra suma entregada
de manera informal. Arribamos a esta conclusión en aplicación del princi-
pio de primacía de la realidad.
Esta situación se presenta de manera muy frecuente en los procesos judi-
ciales iniciados por extrabajadores que exigen una revisión de sus liquida-
ciones, a fin de que el Poder Judicial ordene el reintegro de beneficios ahora
calculados en función de los reales ingresos de los trabajadores, incluyendo
como ingreso computable también aquellos montos entregados “por fuera”.

4.8. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la contratación

de trabajadores a plazo fijo (plazo determinado)
De acuerdo con lo señalado por el artículo 4 de la LPCL, la regla general
para una empresa que desea incorporar trabajadores es la contratación a plazo

29
EL CONTRATO DE TRABAJO

indeterminado o indefinido, es decir, relaciones laborales que no tienen preestable-

cida una fecha de término.
La temporalidad es, entonces, la excepción en la contratación de trabajadores.
Por lo tanto, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los su-
puestos taxativamente señalados en la ley, conforme al siguiente detalle:
a) Por inicio o incremento de actividad, que se origina justamente por el ini-
cio de una nueva actividad del empleador. Se entiende por nueva activi-
dad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación
o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de
nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.
b) Por necesidades del mercado, con el objeto de atender incrementos co-
yunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de
la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que
formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal permanente. Debe sustentarse en un incremen-
to temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con
exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se pro-
ducen en algunas actividades productivas de carácter estacional.
c) Por reconversión empresarial, en virtud a la sustitución, ampliación o
modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general
toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, insta-
laciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos pro-
ductivos y administrativos.
d) Ocasional, para atender necesidades transitorias a la actividad habitual
del centro de trabajo.
e) Por suplencia, con el objeto que una persona sustituya a un trabajador
estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por
alguna causa justificada prevista en la legislación vigente o por efecto de
disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo.
f) Por emergencia, para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito
o fuerza mayor, coincidiendo su duración con la de la emergencia.
g) Para obra determinada o servicio específico, que tiene un objeto previa-
mente establecido y de duración determinada.
h) Intermitente, para cubrir las necesidades de las actividades de la empre-
sa que, por su naturaleza, son permanentes pero discontinuas.
i) Por temporada, con el objeto de atender necesidades propias del giro de
la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épo-
cas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en
cada ciclo, en función a la naturaleza de la actividad productiva.

30
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

Para que una empresa pueda emplear los contratos de trabajo a plazo fijo, ne-
cesariamente tendrá que situarse en el supuesto de hecho que justifica la contra-
tación temporal. En efecto, solamente si la empresa inicia una nueva actividad o
incrementa las ya existentes podrá utilizar el contrato por inicio o incremento de ac-
tividad; o si efectivamente se ha presentado en la empresa una coyuntura especial
vinculada a la producción podrá emplear el contrato por necesidades de mercado;
y así sucesivamente según el supuesto de contratación temporal que exige la ley.
En otras palabras, los contratos de trabajo a plazo fijo no pueden ser utilizados
indiscriminadamente por las empresas o para cualquier situación. Hacemos hinca-
pié, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los supuestos
detallados anteriormente .
No obstante ello, muchos empleadores, por el solo hecho de evitar la contrata-
ción indefinida, recurren a este tipo de contratos sin estar situados en los supues-
tos requeridos.
Esta situación irregular puede ser denominada como fraude y está tipificada
como causal de desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo, según lo
establecido por el inciso d) del artículo 77 del TUO de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR), teniéndose la
relación como una de naturaleza indeterminada.
Podemos citar como situaciones frecuentes en la realidad en las que los em-
pleadores utilizan indebidamente la contratación a plazo fijo las siguientes:
 La empresa tiene muchos años en el mercado, sigue realizando las mis-
mas actividades desde que entró en funciones y siempre en un mismo vo-
lumen promedio de operaciones, empero, incorpora nuevos trabajadores
bajo el contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de actividad. Pese
a que no se trata de un nuevo negocio de la empresa, utiliza indebidamen-
te esta modalidad.
 La empresa quiere cubrir un puesto permanente en el organigrama de la
corporación utilizando el contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra
determinada o servicio específico. Este contrato está dirigido básicamen-
te a cubrir puestos de trabajo que sabemos que se agotarán con el tiempo,
cuando se cumpla la obra determinada o se agote el servicio específico.
 Un trabajador ha sido contratado a través del contrato por incremento de
actividad porque, efectivamente, la empresa había aumentado el volumen
de sus operaciones y justificó la contratación por ese medio durante tres
años, que es el plazo máximo de duración.
Vencido este plazo, el empleador, quien desea seguir contando con ese
trabajador pero quiere evitar que adquiera la calidad de indeterminado
(indefinido), lo recontrata bajo otra modalidad también a plazo fijo
(contrato por necesidades de mercado) sin estar situado en el supuesto de
hecho que justifica la contratación.

31
EL CONTRATO DE TRABAJO

Las situaciones que hemos descrito no son recomendables por cuanto pueden
acarrear la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad y, en con-
secuencia, que la relación laboral sea considerada en adelante como una de natura-
leza indefinida o indeterminada.

4.9. Aplicación del principio de primacía de la realidad en las inspecciones

laborales
La Ley N° 28806 (Ley General de Inspección del Trabajo), en su artículo 2,
estipula los principios que regulan el Sistema Inspectivo, comprendiendo entre ellos
de primacía de la realidad. Reproduciendo el espíritu de este principio, señala la ley
que, en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados
en los documentos formales, debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
La finalidad de un sistema inspectivo es garantizar el adecuado cumplimiento
de la normativa laboral en general, que comprende también, sin limitarse, la preven-
ción de riesgos laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del em-
pleo y formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de extranje-
ros, entre muchas otras materias.
Para cumplir con sus fines, los inspectores están premunidos de facultades
como el poder ingresar libremente a cualquier hora del día o de la noche, sin previo
aviso, a los centros de trabajo. Si se quiere, el principio de primacía de la realidad es
consustancial a la inspección misma. No podría concebirse un sistema idóneo de fis-
calización si no se permitiera a los inspectores poder comprobar directamente los
hechos y privilegiar la información que se recoja en desmedro de lo señalado en los
documentos o en las formalidades. Un sistema así sería inútil.
Por tales razones, consideramos que en el trámite de una inspección laboral,
quizá la etapa más importante desde el punto de vista de los empleadores, es jus-
tamente la visita misma, siendo ese el momento en el cual deben acreditar el cum-
plimiento de las obligaciones laborales sin esperar hasta una posterior etapa de
impugnación.
Por ejemplo, si durante la visita inspectiva el Inspector verifica directamente
que una persona presta servicios de manera permanente, cumple órdenes e indica-
ciones de la empresa, está obligado a cumplir una jornada impuesta por la empre-
sa, pero tiene celebrado un contrato civil de locación de servicios, las posibilidades
de éxito del recurso de apelación que más adelante interponga el empleador se re-
ducen a la mínima expresión. En aplicación del principio que estamos estudiando,
se requerirá al empleador que incorpore a ese personal a la planilla de trabajado-
res con las consecuencias que hemos estudiado en líneas anteriores de este mismo
capítulo.
Antes que una facultad, entonces, es un deber de los inspectores de trabajo
aplicar al principio de primacía de la realidad.

32
 EL PRINCIPIO PROTECTOR

4.10. Aplicación del principio de primacía de la realidad en los procedi-

mientos concursales seguidos ante el Indecopi
El artículo 40 de la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concursal), en cuan-
to a la solicitud de reconocimiento y calificación de créditos laborales en un proce-
dimiento concursal, señala:
“Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral y siempre que el
acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el principio de primacía de
la realidad privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias
contractuales que sustenten el crédito”.
En un procedimiento concursal, iniciado a solicitud del propio deudor o de los
acreedores, cada uno de estos debe solicitar al Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), una solicitud para
que el crédito que mantiene con el deudor sometido a concurso sea reconocido. La
finalidad es que, posteriormente durante el trámite del procedimiento, los créditos
que han sido expresamente reconocidos sean pagados, a través de la liquidación de
la empresa deudora o a través de su reestructuración. Finalmente, esta decisión co-
rresponde soberanamente a los acreedores en un proceso concursal ordinario.
Naturalmente, entre la masa acreedora también se encuentran los trabajado-
res de la empresa deudora, quienes también tienen el legítimo derecho de que su
crédito sea reconocido y, obviamente, pagado. Sobre el particular, recomendamos
revisar el punto especial sobre el “superprivilegio del crédito laboral” que estudia-
mos en otro capítulo de esta misma obra.
Para los fines de reconocer los créditos laborales, el Indecopi está facultado le-
galmente a aplicar el principio de primacía de la realidad, siempre que se presenten
los siguientes requisitos:
a) Que el acreedor así lo haya solicitado,  entiéndase en su solicitud escrita
de reconocimiento de créditos.
b) Naturalmente, cuando así deba ser necesario a efectos de determinar la
existencia y exigibilidad del crédito invocado.
En este último supuesto, nos podemos encontrar en los siguientes casos:
 Un aparente locador de servicios que en los hechos era un trabajador
subordinado.
 Una persona que prestaba un servicio subordinado pero no estaba en
planilla ni giraba recibos por honorarios. Son los llamados trabajado-
res “en negro”.
 Una persona incorporada bajo modalidades formativas laborales pero
que en los hechos ocupaba un cargo subordinado y con responsabili-
dad funcional como cualquier trabajador.

33
EL CONTRATO DE TRABAJO

 Entre otros casos en los cuales la verdadera naturaleza de las labo-

res no se desprenda de los documentos o de las apariencias sino de la
realidad de los hechos y su constatación directa.
Hemos hecho referencia a un criterio de necesidad de aplicar el principio de pri-
macía de la realidad, lo cual no debe ser soslayado, pues si finalmente el objetivo
del sistema concursal peruano es también la protección del crédito según lo es-
tablece el artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal
(Ley N° 27809), deben asegurarse entonces todos los mecanismos para su recono-
cimiento cuando su verdadera naturaleza no se desprenda de los documentos. En el
caso del crédito laboral se hace más ostensible por cuanto tienen el primer rango de
prelación de los créditos(11).
En palabras de Jorge Toyama(12),
“… cuando se discuta si estamos frente a un crédito laboral o no derivado de su-
mas generadas por un contrato de locación de servicios formalmente suscrito
por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecución del contrato, como
lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las facultades del
Indecopi, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos
sintomáticos de un contrato de trabajo (...)”.
Debemos hacer notar que en un procedimiento concursal, mientras nos encon-
tramos en la etapa de reconocimiento de créditos, que es una de sus primeras fases,
el empleador-deudor es consultado cada vez que un acreedor presenta una solici-
tud de reconocimiento de créditos, en cuyo caso siempre debe pronunciarse admi-
tiendo o no el crédito invocado.
En términos procesales, al empleador-deudor se le corre traslado de todas y
cada una de las solicitudes de reconocimiento de créditos para que acepte o nie-
gue la existencia de ese crédito. Claro está, el solo dicho de la empresa no es, por sí,
determinante para el pronunciamiento final del Indecopi sobre el crédito invocado,
pues podría presentarse el riesgo de colusión entre acreedor y deudor para perjudi-
car al resto de los acreedores; así como la posibilidad de una empresa deudora que
dolosamente no admita una deuda para perjudicar al titular de ese crédito.
En efecto, en este segundo supuesto situémonos en el caso de aquel locador de
servicios que, en los hechos, era un verdadero trabajador subordinado, y que solicita
el reconocimiento de su crédito (en principio, de carácter civil) pero como uno de na-
turaleza laboral, solicitando para tal fin al Indecopi (a través de la Comisión de Pro-
cedimientos Concursales) que aplique el principio de primacía de la realidad.

(11) Sobre el particular, recomendamos nuevamente ver en esta misma obra lo referido al super-
privilegio del crédito laboral.
(12) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit, p. 96.

34
 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Naturalmente que la empresa deudora, al ser consultada por ese crédito, que-
rrá mantenerse en su posición que no se trata de un crédito laboral sino de uno civil
no garantizado (quirografario o de quinto orden).
Si el Indecopi no tuviera la facultad de aplicar el principio que estamos es-
tudiando, queda claro que dicho supuesto “locador” (en realidad, trabajador su-
bordinado) se verá seriamente perjudicado ya que su crédito no tendrá el primer
sino el quinto rango de prelación.  Es por eso justamente que la legislación concur-
sal, a nuestro entender empleando un buen criterio, le ha conferido al Indecopi la
potestad de aplicar el principio de primacía de la realidad para los créditos labora-
les. No se aplica para créditos de otra naturaleza.
El siguiente extracto corresponde a una Resolución del Tribunal de Defensa de la
Competencia, en la cual se analizaron las pruebas actuadas y se determinó que existía
un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocerlo (13).

III. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Este principio laboral no ha sido contemplado en la Constitución Política del
Perú ni definido expresamente en alguna norma de rango legal ni reglamentario,
aunque sí está reconocido por la doctrina laboral que lo hace aplicable a muchos ca-
sos concretos.
En nuestro ordenamiento jurídico existen, por ello, diversas disposiciones que
de alguna manera recogen el contenido de este principio, por cuya aplicación viene
entendido que el vínculo laboral de un trabajador no se ha interrumpido y persis-
tirá en las mismas condiciones o, en todo caso, en condiciones iguales pero nun-
ca inferiores, a pesar de que existan hechos o eventos que inicialmente lleven a
pensar lo contrario  (v. gr., la extinción del contrato de trabajo).
En palabras de Alonso García respecto al ámbito de aplicación del principio de
continuidad, señala que “pese a desaparecer el motivo que inicialmente diera lugar
al nacimiento de la relación, se determina que, de no existir formulación expresa en
contrario, tal relación (laboral) prolonga su vida indefinidamente” (14).
El artículo 4 de la LPCL, señala: “en toda prestación personal de servicios re-
munerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado”. Así como este enunciado legal viene asociado a otro princi-
pio, el de primacía de la realidad como ya ha sido estudiado, también está referi-
do a la aplicación del principio que ahora analizamos porque del vínculo se reputa

(13) Ibídem. Ob. cit., p. 97.

(14) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7ª edición, Ariel, 1981, p. 258.

35
EL CONTRATO DE TRABAJO

ininterrumpido cuando no desaparecen los elementos esenciales y hasta que, en

todo caso, no se demuestre lo contrario.
El principio de continuidad viene a funcionar como una garantía para el traba-
jador. Por ejemplo, el de estabilidad en el empleo y protección de su tiempo de ser-
vicios adquirido.
Debemos enfatizar que continuidad no es sinónimo de estabilidad, a pesar de
que, como hemos dicho, esta es garantizada por aquella. En efecto, según el maes-
tro Américo Plá, respecto a la denominación atribuida a este principio: “continuidad
(a diferencia de estabilidad) tiene una connotación sumamente apropiada: alude a lo
que dura, a lo que se prolonga, a lo que se mantiene en el tiempo, a lo que continúa.
Y esa es la idea central que se quiere evocar con este principio” (15).
Siguiendo al mismo autor, es un principio creado a favor del trabajador, no del
empleador. Por ejemplo, un empleador no podría invocar la aplicación de este prin-
cipio ante la renuncia del trabajador o el abandono del trabajo de su servidor, pues
el trabajador siempre conserva el derecho de retirarse si así lo desea. La aplicación
del principio de continuidad y la garantía de su estabilidad no enervan el derecho del
trabajador de retirarse del empleo si así lo estima conveniente.

1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en la des-

naturalización de los contratos de trabajo a plazo
fijo?
El artículo 77 de la LPCL al tipificar las causales de desnaturalización de los con-
tratos de trabajo a plazo fijo, señala:
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de dura-
ción indeterminada:
a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento
del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exce-
den del límite máximo permitido.
Es decir, si cumplido el plazo del contrato el empleador no gestiona la re-
novación del contrato a plazo fijo pero su trabajador continúa laborando
de la misma forma como lo venía haciendo.
Según lo establece la ley, la renovación de los contratos de trabajo a plazo
fijo debe seguir el mismo procedimiento para el caso de la celebración del
contrato primigenio: por escrito y presentarse ante la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo.

(15) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 218-219.

36
 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Entonces, muy a pesar que la fecha de vencimiento del contrato primige-

nio ya se cumplió, toda vez que el trabajador continúa prestando servicios,
opera la continuidad del vínculo laboral, aunque ahora de manera indefi-
nida y ya no a plazo fijo.
El empleador no podría luego justificar la salida del trabajador en un su-
puesto nuevo vencimiento del plazo por cuanto, reiteramos, el contrato de
trabajo se entiende ahora indeterminado. Opera el principio de continui-
dad en conjunción con la presunción contenida en el artículo 4 del TUO de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR).
b) Cuando se trata de un contrato a plazo fijo para obra determinada o de
servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efecti-
vos luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado
renovación.
El contrato de trabajo a plazo fijo para obra determinada o servicio espe-
cífico estará vigente hasta que efectivamente se realice la obra o se cum-
pla el servicio para el que específicamente se suscribió. Si se cumpliera
cualquiera de esas condiciones –vale decir la obra o el servicio– y, a pe-
sar de ello, el trabajador continuara laborando en la empresa, se enten-
derá que el vínculo laboral ha continuado y ahora de manera indefinida.
Supuestamente, al agotarse la obra o el servicio específico que motivó la
contratación, el empleador no podría continuar empleando la misma mo-
dalidad de contratación para ese trabajador. Si deseara seguir contando
con ese personal, tendría que incorporarlo como un trabajador a plazo in-
definido o, en todo caso, utilizando otra modalidad de contratación a plazo
fijo siempre que se encuentre en el supuesto de hecho que así lo permita.
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término le-
gal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando.
En este caso, la ley hace referencia al contrato de trabajo a plazo fijo de
suplencia, cuando se requiere cubrir temporalmente a un trabajador per-
manente cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causal
prevista en la ley (incapacidad temporal para el trabajo, licencias con o sin
goce de haber, descanso vacacional, etc.).
En estos casos, si la causa de suspensión del vínculo del trabajador per-
manente sustituido ya se extinguió y, a pesar de ello, no se ha reincorpo-
rado y, por el contrario, el trabajador sustituto (suplente) continuó labo-
rando, se entiende que opera la continuidad del vínculo laboral respecto
de este último, aunque ahora de manera indefinida.
Esta circunstancia hace que el trabajador sustituto pase a formar parte de
los trabajadores estables o permanentes de la planilla del empleador.

37
EL CONTRATO DE TRABAJO

d) Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las

normas establecidas en la ley.
Un ejemplo muy frecuente es la utilización por parte de los empleadores
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad sin estar situados fáctica-
mente en el supuesto de hecho que los habilita a valerse de este mecanis-
mo especial de contratación.
Al operar la continuidad del vínculo laboral a pesar de que, en las formalida-
des, se habría cumplido con la condición que extinguiría el contrato de trabajo a
plazo fijo, la principal consecuencia se referirá al tiempo de servicios del traba-
jador. Y ello se reflejará en caso del cálculo de la indemnización si el trabajador
es despedido de manera arbitraria, porque esta se calculará por años de servicio
cumplidos y teniendo como fecha de ingreso aquella cuando el trabajador se in-
corporó realmente a la empresa, y no la fecha en que el contrato se convirtió a uno
de naturaleza indefinida.

2. Pago de liquidación de beneficios sociales al venci-

miento del plazo del contrato a plazo fijo
Sabemos que el cumplimiento del plazo del contrato de trabajo a plazo fijo es
una causal de extinción del vínculo laboral, cuando el mismo no ha sido formalmen-
te renovado ni el trabajador ha continuado laborando luego de esa fecha, según lo
dispuesto por el inciso c) del artículo 16 de la LPCL.
No puede afirmarse lo mismo cuando, reiteramos, el contrato ha sido renovado
o cuando el trabajador ha continuado prestando servicios. En estos casos, se entien-
de que el vínculo laboral continúa y no se ha interrumpido, en el primer caso, porque
existe renovación expresa; y en el segundo, porque no ha existido solución de conti-
nuidad en la prestación de los servicios.
No obstante lo dicho, muchos empleadores que tienen trabajadores a través de
contratos de trabajo a plazo fijo pagan la liquidación de beneficios sociales (entién-
dase, truncos) al vencimiento de cada contrato pese a que el mismo es renovado y
el trabajador sigue laborando ininterrumpidamente. En su incorrecta apreciación, al
haberse extinguido el plazo del contrato, corresponde pagar la liquidación a pesar
que el vínculo laboral continúa y no se ha detenido.
Lo señalado en el párrafo precedente constituye un error muy frecuente de los
empleadores, porque la liquidación de beneficios sociales debe abonarse única-
mente cuando el trabajador haya cesado definitivamente en la empresa,  lo cual
no ocurre cuando el contrato es renovado o el trabajador sigue prestando servicios
de manera continuada.
El vencimiento del contrato no implica la extinción del vínculo laboral cuando el
contrato a plazo fijo es renovado por las partes o cuando el trabajador continúa la-
borando en la realidad de los hechos.

38
 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

En consecuencia, si el trabajador continúa laborando luego de vencido el

plazo del contrato, en aplicación del principio de continuidad y en la medida en
que el vínculo laboral no se ha interrumpido (por renovación o por desnaturali-
zación), no corresponde todavía el pago de la liquidación de beneficios sociales.
La liquidación de beneficios sociales contiene el detalle de los beneficios eco-
nómicos al cese definitivo del trabajador y, naturalmente, se abona solo en este
momento.
En el siguiente cuadro didáctico graficamos lo expuesto:

SUPUESTO ¿EL CONTRATO ES RENOVADO? ¿CÓMO DEBE PROCEDER

DE HECHO ¿EL TRABAJADOR SIGUE EL EMPLEADOR?
LABORANDO?
El contrato a plazo fijo es reno- El empleador NO  debe abonar
Vence el plazo del
vado (renovación expresa). No la liquidación de beneficios so-
contrato de trabajo
opera la extinción del vínculo ciales al término del primer con-
a plazo fijo
laboral. trato
El contrato a plazo fijo no es re-
novado pero el trabajador conti-
Vence el plazo del núa prestando servicios (no hay El empleador NO  debe abonar la
contrato de trabajo renovación expresa pero sí des- liquidación de beneficios socia-
a plazo fijo naturalización). les al término del contrato
No opera la extinción del vínculo
laboral.
El contrato a plazo fijo no es re- Solo a partir de este momento el
Vence el plazo del novado y el trabajador no sigue empleador SÍ  deberá pagar la li-
contrato de trabajo laborando luego del vencimiento. quidación de beneficios sociales,
a plazo fijo Sí opera la extinción del vínculo porque existe cese definitivo del
laboral. trabajador

3. Periodo de prueba y principio de continuidad

El periodo de prueba es aquel lapso de tiempo, al inicio de la relación laboral,
cuyo objetivo es evaluar la capacidad del trabajador que recién se incorpora a una
empresa(16). Su duración es de tres (3) meses, por regla general.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de LPCL, es recién cuan-
do supera este periodo que el trabajador alcanzará protección contra el despido
arbitrario.

(16) En doctrina se admite también que el periodo de prueba sirve también al trabajador para que
evalúe la conveniencia del nuevo empleo o si se adapta a él, aunque este análisis no es materia
del presente estudio.

39
EL CONTRATO DE TRABAJO

Por la propia naturaleza del periodo de prueba –cuya principal finalidad para
el empleador es evaluar el desempeño de su trabajador recientemente contratado
y del cual no tiene más opinión que sus referencias previas– durante ese lapso de
tiempo el trabajador podrá ser cesado incluso sin expresión de causa, aunque real-
mente responda a hechos como: i) no alcanzó a cubrir el perfil requerido, ii) reflejó
escasa predisposición para el trabajo, iii) no se identificó con los objetivos de la or-
ganización, entre otros. El despido durante el periodo de prueba, aun si no se sus-
tenta en hecho alguno o fuese injustificado, no genera el pago al trabajador de la in-
demnización por despido arbitrario.
Excepcionalmente, puede ampliarse el periodo de prueba a seis (6) meses para
los trabajadores de confianza, y hasta un (1) año para quienes ocupan cargos de di-
rección. Vale decir, para estos grupos especiales de trabajadores la protección con-
tra el despido arbitrario puede ser diferida por más tiempo que para el resto de los
trabajadores “comunes”, cuyo periodo de prueba no puede exceder en ningún caso
de tres (3) meses, según ya ha sido mencionado.
Estamos, para el caso de trabajadores de dirección y de confianza, frente a un
régimen flexible de protección, que en rigor puede justificarse pues si las labores
que desempeñarán son de alta responsabilidad, amerita que el empleador cuente a
su favor con un mayor tiempo para evaluar el desempeño.
Ahora bien, hecha esta breve introducción al tema, cabe mencionar que el ha-
ber superado el periodo de prueba es un hecho importante en la relación laboral que
no traerá mayores cuestionamientos cuando el vínculo es de naturaleza indefinida
o indeterminada. Simplemente se constatará una vez transcurrido el plazo de 3 me-
ses, o de 6 meses o 1 año en caso de trabajadores de confianza y de dirección, se-
gún el caso.
La cuestión se complica cuando el contrato de trabajo se celebra a plazo deter-
minado (a plazo fijo) por un lapso igual o menor a 3 meses, y cuando este contrato es
renovado a su vencimiento, en cuyo caso la aplicación del principio de continuidad
respecto del periodo de prueba podrá tener las siguientes consecuencias:
a) Si el contrato de trabajo a plazo fijo tuvo 3 meses de vigencia y es renova-
do inmediatamente, se entiende que al momento que inicie la renovación
del vínculo el trabajador ya superó el periodo de prueba y tiene protección
contra el despido arbitrario a partir del inicio de la renovación.
Se aplica el principio de continuidad en tanto el vínculo laboral no se ha
interrumpido.
b) Si el contrato de trabajo primigenio se celebra por un lapso menor a 3 me-
ses, lo cual es perfectamente legal y posible, y el mismo es renovado in-
mediatamente, consideramos que aun cuando el tiempo de servicios no
alcance todavía el lapso de 3 meses igualmente el trabajador ya ha supe-
rado el periodo de prueba, a su favor.

40
 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

El sustento jurídico de nuestra afirmación es que si la finalidad del periodo

de prueba es evaluar la capacidad y desempeño del nuevo trabajador, si el
empleador considera renovarle el vínculo pese a que solo ha transcurrido
un lapso menor a 3 meses por cuanto el contrato primigenio tenía un plazo
de vigencia menor a 3 meses, se entiende que, tácitamente, ha aprobado
positivamente el desempeño del trabajador, tanto que le renovará el vín-
culo. Se debe entender que el trabajador superó el periodo de prueba, caso
contrario, repetimos, no le sería renovado el contrato.
Se aplica también el principio de continuidad porque el vínculo laboral no
se ha interrumpido. No obstante, en una interpretación favorable al tra-
bajador, se admite la interrupción únicamente para efectos de determinar
que el trabajador superó el periodo de prueba.
c) También se entiende que el trabajador ha superado el periodo de prueba
cuando estuvo vinculado a una empresa mediante un contrato de trabajo
a plazo fijo de duración igual a 3 meses pero no fue recontratado inmedia-
tamente, sino luego de transcurrido un cierto lapso de tiempo.
En este caso, cuando el trabajador sea recontratado luego de transcurrido
cierto tiempo, se entenderá que en su reingreso ya no habrá periodo de
prueba, pues este habrá sido superado con aquel primer contrato. A pesar
de que existió interrupción entre uno y otro contrato, y en rigor se trata de
otra relación laboral y no una continuidad de la misma, se aplica el princi-
pio de continuidad únicamente para efectos de determinar que el periodo
de prueba ha sido superado.
Este supuesto solamente admite dos situaciones excepcionales de acuerdo
con lo señalado en el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Fomento al
Empleo (aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR):
 Si el trabajador es recontratado para cumplir labores notoria y cualita-
tivamente distintas a las cumplidas en el contrato primigenio.
 Si han transcurrido por lo menos 3 años desde que venció el contrato
primigenio.
En estos dos casos excepcionales, el trabajador deberá cumplir nueva-
mente el periodo de prueba.

4.  Aplicación del principio de continuidad en caso de

fusión de empresas
De conformidad con lo establecido por el artículo 344 de la Ley General de So-
ciedades, por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, sea
integrándose y constituyendo una nueva, o por absorción de una o más por otra
ya existente, determinando la transferencia en bloque y a título universal de sus

41
EL CONTRATO DE TRABAJO

patrimonios y teniendo como consecuencia el ingreso de los socios de las socieda-

des disueltas en la resultante.
En otros términos, por la fusión una empresa absorbe a otra(s), o dos o más
empresas se unen para formar una nueva empresa distinta de ellas.
En materia de contratación laboral, al existir una fusión se pueden presentar
los siguientes dos escenarios:
a) Que los trabajadores de la empresa absorbida o de las que formarán
una nueva empresa, cesan en sus respectivas empresas antes de la
fusión.
Este supuesto no acarrea ninguna dificultad en su aplicación por cuanto el
vínculo laboral se extingue antes de materializada la fusión empresarial.
Cuando opere la fusión iniciarán un nuevo vínculo laboral con la empresa
que subsiste.
b) Que los trabajadores de cada una de las empresas a fusionar continuarán
laborando luego de la fusión, a favor de la empresa que resultará y subsis-
tirá luego de materializada la unión.
En este último caso, se entenderá que el vínculo laboral que inició an-
tes de la fusión no se interrumpe con ella sino que continúa en los
mismos términos y condiciones, en estricta aplicación del principio
de continuidad. La empresa absorbente asume el activo y el pasivo de
la empresa absorbida, y para efectos laborales, asume la posición de
empleador. Lo mismo para el caso de la nueva empresa creada por las
empresas fusionadas.
Así, los trabajadores que prestaban servicios a favor de la empresa absor-
bida tendrán en adelante, como empleador, a la empresa absorbente. Em-
pero, el tiempo de servicios no se ve interrumpido pues la fecha de ingreso
será aquella en la que ingresaron a la primera compañía. Los trabajadores
tienen el derecho de acumular los periodos de servicios.
No es requisito para su existencia, pero se recomienda que en el acuer-
do donde conste la fusión (Junta General de Accionistas y Escritura Públi-
ca) se inserte una cláusula que recoja ese sentido, como protección a los
trabajadores.
Naturalmente, si la empresa resultante luego de la fusión tiene como plan de
negocios uno donde no encajan los nuevos trabajadores, tendría que negociar con
los trabajadores de la empresa absorbida un retiro voluntario y consensuado, quizá
otorgando incentivos a la renuncia o bonificaciones económicas. De despedirlos por
causa de la fusión estaremos frente a un despido arbitrario y generará la obligación
de abonar la indemnización por despido arbitrario.

42
 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

CLÁUSULA: Por causa de la fusión acordada en las Juntas Generales de Accionistas de

fechas ___ de ________ de 2010 y del ___ de __________ de 2010, y contenida en la
presente Escritura Pública, se deja constancia de que los trabajadores de LA EMPRESA
ABSORBIDA continuarán el vínculo laboral que tenían con ella en los mismos términos y
condiciones, aunque, en adelante, con LA EMPRESA ABSORBENTE, la misma que en ade-
lante será su empleador y tendrá que respetar el tiempo de servicios adquirido y la cate-
goría de cada trabajador.
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, LA EMPRESA ABSORBENTE podrá
optar por negociar individual o colectivamente con los trabajadores de LA EMPRESA
ABSORBIDA su retiro voluntario, otorgando compensaciones económicas y/o incentivos,
según se acuerde oportunamente.

5. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisición o

traspaso de personas jurídicas?
Este supuesto es distinto del estudiado anteriormente, pues se refiere a la
transferencia de dueños de una empresa, más que a la unión de dos compañías. En
términos sencillos, existe un cambio de dueños de la empresa, sin que esta se fusio-
ne con otra compañía.
Ahora bien, para iniciar adecuadamente el análisis de este punto, debemos acu-
dir primero a las normas civiles que regulan la existencia de las personas jurídicas.
Así, el artículo 78 del Código Civil señala:
“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de es-
tos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a sa-
tisfacer sus deudas”.
En palabras del jurista Javier de Belaúnde López de Romaña: “la existencia dis-
tinta de la persona jurídica frente a la de sus miembros tiene su origen en la distin-
ción entre esferas jurídicas que surge con el nacimiento de la persona jurídica. Así, al
nacer una persona jurídica surge para el Derecho un nuevo sujeto de derechos y de-
beres, por lo que se da una autonomía jurídica entre la personalidad de esta y la de
sus integrantes. En definitiva, es el ordenamiento jurídico el que reconoce capacidad
para adquirir derechos y ser sujeto de deberes y es en ese sentido que reconoce a la
persona jurídica como un ente autónomo y diferenciado jurídicamente”(17).
Tenemos, entonces, que los sucesos que se presentan en una persona jurídi-
ca respecto al cambio de los dueños son hechos que incumben al fuero interno de
la persona jurídica. Pues para efectos externos, la persona jurídica sigue y seguirá
siendo la misma.

(17) Código Civil Comentado. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Tomo I, 2007, p. 300.

43
EL CONTRATO DE TRABAJO

Este cambio de dueños puede provenir, por ejemplo, de una transferencia de

acciones o de participaciones en las sociedades con fines de lucro; el retiro de uno
o más asociados o el ingreso de uno nuevo en las asociaciones civiles sin fines de
lucro; o de otros casos, dependiendo de las características de cada persona jurídica
en particular(18).
En todos estos supuestos, la persona jurídica continúa siendo la misma, justa-
mente porque, como hemos comentado, tiene vida propia, autónoma e independien-
te de los miembros que la conforman. Es también un centro de imputación de dere-
chos y obligaciones.
Trasladando este razonamiento al plano laboral, y en aplicación del principio
de continuidad, se concluye que el vínculo laboral con los trabajadores contratados
por la persona jurídica en cuyo interior existe cambio de dueños o de participacio-
nes se mantiene en los mismos términos pactados, sin que se vea afectado por las
circunstancias internas que se hayan podido presentar en dicha persona jurídica. El
empleador sigue siendo el mismo; el cambio de socios o accionistas no implica el
cambio de empleador, por lo tanto, no implica la interrupción del vínculo laboral.
Por lo tanto, la misma persona jurídica, ahora con otros dueños, no interrumpe
la continuidad del vínculo laboral con sus trabajadores. Se mantiene incólume.

6. Principio de continuidad de los convenios colectivos

en caso de fusión o traspaso de empresas
El inciso e) del artículo 43 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR) señala:
“La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:
(…)
a) Continúa en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión,
traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares”.
La fusión, venta, traspaso o cambio de giro del negocio de la empresa no de-
termina la caducidad del convenio colectivo de trabajo celebrado por la empresa
absorbida, comprada, traspasada o cuyo giro de negocios fue modificado, según el
caso, ya que persistirá hasta el vencimiento del plazo inicialmente fijado.
Por tanto, los beneficios pactados en dicho convenio colectivo deben ser asu-
midos por la empresa adquirente muy a pesar de que no haya intervenido en su
generación, por lo tanto, no podrá desconocerlos so pretexto de haber adquirido

(18) En las sociedades con fines de lucro, la Junta General de Accionistas o de Socios es el órgano
supremo; mientras que, en las asociaciones, este órgano supremo está constituido por la Asamblea
de Asociados.

44
 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

recientemente el negocio. Supuestamente, cuando se valorizó la empresa antes de

que se materialice la operación de compra, se previó el costo que involucraría la
continuidad en el otorgamiento de los beneficios.
No es más que una consecuencia de lo anteriormente estudiado, en virtud de la
aplicación del principio de continuidad.

7. El principio de continuidad y los grupos de empresas

En nuestra legislación positiva actual no existe una definición de “grupo de em-
presas”. No obstante, de acuerdo con lo señalado por Elmer Arce, “tales grupos se
configuran como la situación de varios empresarios (generalmente sociedades) ju-
rídicamente independientes que, por estar sometidos a una dirección única de con-
tenido general (basado en la participación, el contrato o las relaciones personales)
constituyen una unidad económica(19).
Pueden asimilarse como requisitos para determinar la existencia de un grupo
de empresas, los siguientes:
 Independencia económica de cada empresa, claro está, dentro de los
márgenes de una dirección económica común que implica una unidad
económica.
 Dirección unitaria originada en la unidad económica.
La existencia de un grupo de empresas puede acarrear la determinación de res-
ponsabilidad solidaria entre ellas respecto de las remuneraciones y beneficios so-
ciales de los trabajadores de cada una de ellas. En este caso, no existe aplicación del
principio de continuidad porque el vínculo laboral se extendió respecto de una sola
empresa, aunque esta formara parte de un grupo económico. Reiteramos, el traba-
jador podrá dirigirse contra cualquiera de las empresas del grupo para el cobro de
sus derechos laborales, aunque, en rigor, el vínculo laboral se desarrolló exclusiva-
mente para una de las empresas del grupo.
Distinto es el caso de aquel trabajador que labora sucesiva e indistintamente
para dos o más empresas que forman parte de un mismo grupo, pero que en la rea-
lidad de los hechos están controladas por una única persona jurídica. Aquí sí pode-
mos aplicar el principio de continuidad, en tanto la prestación de servicios del traba-
jador no se interrumpió aunque haya sido realizada indistintamente a favor de más
de una empresa del grupo. Se trata, eso sí, de un fraude a la persona jurídica, pues
esta es, por definición, autónoma. El tiempo de servicios nunca se interrumpirá en
estos casos.

(19) ARCE ORTIZ, Elmer. “Grupo de Empresas y Derecho Laboral”. En: Ius et Veritas. N° 26, año XIII,
PUCP, Lima, junio de 2003, p. 248.

45
EL CONTRATO DE TRABAJO

Imaginemos el caso de un negocio hotelero que cuenta también con un res-

taurante y un casino dentro de sus instalaciones. Estos negocios son controlados,
cada uno, por tres empresas que conforman un grupo económico, el cual por razo-
nes contables y tributarias ha optado por este esquema. Sucede que un mismo tra-
bajador cumple indistintamente labores de botones, mozo y dealer  en el hotel, res-
taurante y casino, respectivamente. Un periodo de tiempo labora en un puesto, otro
periodo en otro, y así de manera indistinta. En aplicación del principio de continui-
dad, el tiempo de servicios será tomado como único, aunque haya laborado, en ri-
gor, para tres personas jurídicas distintas, pues como quiera que estemos frente a
una situación de fraude, se aplicará el principio de continuidad a favor del trabajador.

8. Principio de continuidad en caso de fallecimiento del

titular de una persona natural con negocio (empresa
unipersonal) que actúa como empleador
Nuestra Constitución Política del Estado reconoce la pluralidad económica, per-
mitiéndo diversas formas mediante las cuales las personas pueden participar en la
economía nacional y generar riqueza. Por ejemplo, uno o más sujetos pueden agru-
parse y constituir una persona jurídica con fines lucrativos (sociedad); sin agrupar-
se, una sola persona puede afectar parte de su patrimonio y constituir una persona
jurídica no asociativa (empresa individual de responsabilidad limitada); o, en otros
casos, un sujeto puede mantener su individualidad y su carácter, sin llegar a consti-
tuir persona jurídica alguna.
De las anteriormente citadas, justamente la última es la figura que conocemos
como “persona natural con negocio”, también llamada “empresa unipersonal”. No es
una persona jurídica, pero igualmente es una entidad que interactúa en el mercado
como una empresa más, desarrollando las actividades económicas que estime con-
venientes. En la práctica, las personas naturales con negocio suelen dedicarse prin-
cipalmente al comercio.
La persona natural con negocio puede cumplir el rol de empleador, pues si para
lograr sus fines requiere contratar colaboradores y personal en general, podrá ha-
cerlo directamente y, por tanto, le serán atribuidos todos los poderes y obligaciones
propios de un empleador del régimen laboral de la actividad privada.
Vale decir, podrá celebrar contratos de trabajo, su personal estará bajo su
exclusiva subordinación, sancionará la indisciplina de sus empleados, actuará como
agente de retención de los aportes pensionarios, entre otras facultades con impli-
cancia laboral.
En estricto, los trabajadores de la empresa unipersonal, categoría que engloba
también a los parientes consanguíneos hasta el segundo grado con quienes se ce-
lebró el acuerdo de existencia de vínculo laboral, tienen derecho a todos los benefi-
cios propios del régimen laboral de la actividad privada, tales como compensación

46
 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

por tiempo de servicios (CTS), gratificaciones legales y descanso vacacional, sin dis-
tinción alguna.
Las causales de extinción del vínculo laboral entre la persona natural con ne-
gocio, o empresa unipersonal; y sus trabajadores son las mismas que la legislación
ha previsto para los casos en que el empleador sea una persona jurídica (despido,
renuncia, mutuo disenso, etc.), añadiéndosele que también se extinguirá dicha rela-
ción en caso de fallecimiento del titular, naturalmente, porque se trata de una per-
sona humana. La muerte del titular del negocio o empresa unipersonal conlleva la
desaparición de una de las dos partes esenciales de la relación laboral, en este caso
del empleador.
Esta causal está prevista en el literal a) del artículo 16 del TUO de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR),
que tipifica como causal de extinción del contrato de trabajo “el fallecimiento del
trabajador o del empleador si es persona natural”.
Corresponderá entonces, al deceso del empleador, pagar al trabajador la co-
rrespondiente liquidación de beneficios sociales.
Ahora bien, el artículo 17 de la misma ley estipula que, no obstante el falleci-
miento del empleador, el trabajador podrá continuar laborando por un tiempo adi-
cional si así lo acuerda con los herederos de aquel, mientras se lleva a cabo la liqui-
dación del negocio que antes conducía el difunto titular.
Es decir, el acuerdo debe tener por objeto que el trabajador ayude a la fami-
lia en la liquidación de la empresa unipersonal. En la práctica, este pacto se suele
suscribir con el contador, cuya intervención suele ser imprescindible en el proceso
de extinción de un negocio, aunque, claro está, puede celebrarse también con otros
trabajadores.
Por disposición expresa de la ley, el plazo del convenio entre el trabajador y los
herederos no podrá ser mayor a un (1) año. Este acuerdo debe celebrarse por escri-
to y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) para su registro.
En consecuencia, apreciamos una manifestación del principio de continuidad
en cuanto a las relaciones laborales al interior de una persona natural con ne-
gocio, en cuyo caso se entenderá que el vínculo laboral continuará, ahora, con
los herederos del empleador, aunque con la única finalidad de liquidar los bie-
nes del negocio. Como principales consecuencias de ello podemos considerar las
siguientes:
a) No obstante el fallecimiento del empleador, quien es una de las partes
esenciales de la relación de trabajo, y que ello determinaría la extinción
del vínculo laboral, al haberse celebrado el acuerdo con los herederos
para continuar la relación laboral, no procede pago de liquidación de be-
neficios sociales.
b) Como consecuencia de ello, el pago de la liquidación de beneficios socia-
les se realizará únicamente al finalizar el acuerdo de continuación suscrito

47
EL CONTRATO DE TRABAJO

con los herederos, tomando como fecha de ingreso la real, esto es, cuando
se incorporó a la persona natural con negocio, cuando el causante vivía.
c) Se entiende que el trabajador ya superó el periodo de prueba y, por tanto,
no está sujeto a nueva evaluación, ahora con los miembros de la sucesión
de quien en vida fue el titular de la empresa unipersonal.

9. En caso de traspaso o transferencia de empresa uni-

personal (persona natural con negocio), ¿se aplica el
principio de continuidad como en los casos de trans-
ferencia de dueños de una persona jurídica?
Hemos mencionado en líneas anteriores que el cambio de dueños de una per-
sona jurídica no interrumpe el vínculo laboral con los trabajadores por ella contra-
tados, por la naturaleza misma de la persona jurídica que tiene vida propia y au-
tónoma, distinta de los miembros que la conforman. El cambio de los dueños no
determina el cambio de la persona jurídica.
Ahora bien, ¿sucede lo mismo para el caso empresas unipersonales (persona na-
tural con negocio), las cuales, como ya hemos explicado, no son personas jurídicas?
Consideramos que la consecuencia es la misma que para el caso de las per-
sonas jurídicas, en aplicación del principio de continuidad, aunque el escenario sea
radicalmente distinto. Pese a que el traspaso que haga el dueño de una empresa
unipersonal a una tercera persona implica sí el cambio total del empleador, los tra-
bajadores que laboran para esta empresa mantienen la continuidad de su víncu-
lo laboral, en las mismas condiciones y con el derecho de acumular su tiempo de
servicios.
No existe interrupción ni solución de continuidad, a pesar de que el empleador,
en rigor, no es el mismo, justamente porque se trataba de una persona natural y no
de una persona jurídica. Más que la continuidad de la persona (porque no la hay), lo
que realmente se nos presenta es la continuidad del negocio.

10. Principio de continuidad y traspaso o transferencia

de trabajadores
La colaboración empresarial entre dos o más organizaciones también puede
estar relacionada con el capital, quizá, más valioso de una compañía; nos estamos
refiriendo a su capital humano. Además, cada empresa mantiene su autonomía, ya
que no se trata de una fusión o unión empresarial.
En la práctica laboral, puede suceder que una compañía que tiene la intención
de paralizar sus labores sin extinguirse ni liquidarse acuerde con sus trabajadores
que sean trasladados a otra empresa y laboren para esta última, de manera tal que
esta sea la que en adelante ostente la calidad de nuevo empleador. Se busca que los

48
 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

trabajadores no se vean perjudicados con la situación desfavorable del empleador

inicial.
No nos situamos en un caso de fusión o traspaso de dueños de una empresa,
sino en el de una empresa que entrega a otra sus trabajadores, porque aquella pa-
ralizará sus actividades sin extinguirse ni liquidarse. Esta es una figura muy utilizada
entre empresas vinculadas.
Con respecto al vínculo laboral de los trabajadores que serán traspasados, se
pueden presentar los siguientes dos escenarios:
a) La empresa que traslada o entrega al trabajador extingue el vínculo laboral
con él, abonándole la correspondiente liquidación de beneficios sociales.
En este caso, el trabajador ingresará como nuevo empleado a la segunda
empresa, iniciando “desde cero” el tiempo de servicios (por ejemplo, para
el récord vacacional) y sujeto a periodo de prueba.
b) La empresa que traslada o entrega al trabajador acuerda con la empresa
receptora que esta asumirá el tiempo de servicios del trabajador, por tanto,
no abona la liquidación de beneficios sociales.
Aquí, la empresa receptora asume como propio el récord vacacional de los
trabajadores trasladados, lo mismo para la compensación por tiempo de
servicios y demás beneficios sociales. En cuanto al periodo de prueba, se
entiende que el trabajador ya lo ha superado, por lo que su ingreso a la
empresa receptora no lo obligará a cumplirlo, a menos que vaya a realizar
labores notoria y cualitativamente distintas.
En este segundo escenario, si el trabajador estuvo contratado en la em-
presa que lo traslada mediante contrato de trabajo sujeto a modalidad (a
plazo fijo), la empresa receptora tendrá que considerar el número de años
que ha tenido ese contrato para no superar el plazo máximo legal de con-
tratación. Reiteramos, en este caso, el tiempo de servicios del trabajador
no inicia “desde cero”.
Finalmente, cabe resaltar que el trabajador siempre deberá prestar su previa y
expresa autorización para que se realice una operación como la que se menciona,
caso contrario, esta no podrá llevarse a cabo.
No es obligatorio que sea comunicado al Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo, aunque nada impide que las empresas involucradas lo hagan.

49
EL CONTRATO DE TRABAJO

CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR

Conste por el presente documento el CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR

que celebran, de una parte, la empresa _______ con RUC N° ______________, con domi-
cilio en ___________________, debidamente representada por __________________,
que en adelante se denominará LA EMPRESA 1; de otra parte, la empresa ________ , con
RUC N° ______________, con domicilio en ______________, debidamente representada
por ___________________, que en adelante se denominará LA EMPRESA 2; y, de la otra
parte, el señor ________________, identificado con DNI N°___________, que en adelan-
te se denominará EL TRABAJADOR; en los términos y condiciones siguientes:

PRIMERO: LA EMPRESA 1 es una institución dedicada a _________________.

Por su parte, LA EMPRESA 2 es una institución cuyo giro principal es __________________.

EL TRABAJADOR presta servicios en LA EMPRESA 1 desde el ___ de ______ de _______

(fecha de ingreso) bajo el régimen laboral de la actividad privada.

SEGUNDO: A través del presente convenio, y en atención al plan de reorganización empre-

sarial que se viene ejecutando en LA EMPRESA 1, esta y LA EMPRESA 2 deciden, con el con-
sentimiento previo de EL TRABAJADOR, ratificado en la suscripción del presente convenio,
que este último se incorpore a laborar indefinidamente (o temporalmente, dependiendo
si el contrato de trabajo es a plazo indefinido o fijo) a LA EMPRESA 2 a partir del___ de
________ de _____.

TERCERO:  Las partes acuerdan el reconocimiento por parte de LA EMPRESA 2 del tiempo
de servicios acumulado por EL TRABAJADOR en LA EMPRESA 1, así como de los derechos
laborales de los que venía gozando el segundo durante su relación laboral con esta úl-
tima.

CUARTO: Conforme a la legislación vigente, los depósitos de la compensación por tiempo

de servicios efectuados por LA EMPRESA 1 tienen carácter cancelatorio, por lo cual los
periodos a los que correspondían tales depósitos no podrán ser computados nueva-
mente.

QUINTO: Por el presente documento, las partes convienen que LA EMPRESA 2 abonará a EL

TRABAJADOR una remuneración ascendente a S/ __________.

En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de ________,

a los _____ días del mes de __________ de 2010.

_____________ _______________ ________________

LA EMPRESA 1 LA EMPRESA 2 EL TRABAJADOR

50
 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Sumilla: COMUNICA CONVENIO DE TRANSFERENCIA

DE TRABAJADOR

A LA SUBDIRECCIÓN DE REGISTROS GENERALES Y PERICIAS DEL MINISTERIO DE

TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO:
____________________, identificada con RUC N° __________, con domicilio en
____________________, debidamente representada por su _____________, señor
____________________, identificado con DNI N° __________, atentamente decimos:
Que, mediante el presente documento, cumplimos con informarles que nuestra empresa
ha celebrado con la empresa _______________ con RUC N° ________________ sendos
convenios privados de transferencia de trabajadores, en virtud de los cuales se estableció
que, a partir del _____ de __________ del año _____, estos trabajadores mantendrían
una relación laboral con nuestra empresa.
De conformidad con lo anterior, comunicamos para su conocimiento el convenio de trans-
ferencia de trabajadores suscrito con el señor_______________, identificado con DNI
N°________________con fecha ___de ___________del año__________, el cual adjun-
tamos al presente escrito en tres (3) ejemplares.
POR TANTO:
A la Subdirección de Registros Generales y Pericias del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo, solicitamos acceder a lo solicitado por ser de justicia.
OTROSÍ DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito los siguientes documentos:
1. Copia simple del documento que contiene el poder de nuestro apoderado.
2. Copia simple del documento de identidad de nuestro apoderado.
3. Tres (3) ejemplares del convenio de transferencia de trabajadores suscrito con el
señor_______________ de fecha___ de _______del año_______.

_______, _____ de __________ del año _____

51
 CAPÍTULO II
SUPUESTOS
DE DESNATURALIZACIÓN
DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO(*)
I. DESNATURALIZACIÓN, FRAUDE Y SIMULACIÓN: NOCIONES
GENERALES
Si volvemos a revisar el título de este capítulo, podrá advertirse que se hace re-
ferencia a los casos de desnaturalización en las relaciones laborales como referen-
cia principal y, luego, a manera de subtítulo, se especifica que hay también una serie
de situaciones de simulación y fraude que pueden ser verificadas en el devenir de
aquellas. Hay que apuntar, sin embargo, que dichos términos no tienen iguales sig-
nificados. Veamos de manera concisa cómo se les puede definir.
Si apelamos a su sentido estricto, se puede colegir que entre los tres términos
mencionados existen diferencias. Por un lado, “desnaturalización”, que se deriva del
verbo “desnaturalizar”, implica aquella acción por la que se alteran las propiedades
o condiciones de algo, vale decir, desvirtuar(20). Ello significaría que algo nace siendo
“A”, pero por diversas razones se convierte o transforma en “B”. Luego, la desnatu-
ralización implica que la situación “A” va perdiendo, por distintas circunstancias, la
esencia o cualidades que le permitían ser tal, estas se van desgastando y diluyendo
hasta que pierde la calidad de “A”, y desemboca en una situación diferente: “B”.
Como ejemplo se puede traer a colación el caso de una empresa que celebra
válidamente un convenio de prácticas preprofesionales con un universitario, cuya
vigencia se mantiene luego de que este termina sus estudios, como un supuesto de
desnaturalización.

(*) Capítulo desarrollado por Manuel De Lama Laura.

(20) Este significado se ha deducido de lo indicado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española respecto a los términos “desnaturalización” y “desnaturalizar”.

53
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

De otro lado, la simulación es entendida como una divergencia consciente en-

tre la declaración y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de
un negocio, con la intención de engañar a terceros, a la vez que se persigue un fin
ilícito. Esta puede ser de dos tipos según los artículos 190, 191 y 192 del Código Civil:
absoluta y relativa. En la primera, las partes aparentan la constitución de un víncu-
lo entre ellas, allí donde no existe vínculo alguno. En la segunda, hay una relación
jurídica disimulada tras la cobertura de otra simulada, de naturaleza distinta o en
la que se hace constar la participación de sujetos o se consignan datos falsos. En el
caso de la absoluta, la consecuencia jurídica es la nulidad del acto toda vez que no
hay voluntad de las partes que lo sustente, mientras que, en la segunda, la invalidez
es respecto del elemento falso, adoptándose en su sustitución el verdadero siem-
pre que sea lícito(21).
Para aterrizar podemos verificar, por ejemplo, que cuando una empresa y una
persona celebran un contrato de trabajo con la única finalidad de que esta última se
beneficie con las atenciones y prestaciones de la Seguridad Social, se da una simu-
lación absoluta. Por otro lado, es un supuesto de simulación relativa que se preten-
da ocultar una relación laboral mediante la celebración de un contrato de locación
de servicios.
Finalmente, por el fraude a la ley se pretende dar indebida cobertura legal a un
supuesto, toda vez que la norma aplicable al caso es otra. Se busca así beneficiarse
de los efectos de una ley cuya aplicación no correspondería. De advertirse esta si-
tuación irregular, la ley defraudada surtirá sus efectos (22). Para graficar esta figura
se pueden citar los recurrentes casos, como ya veremos en el tercer capítulo, en los
que se busca que una verdadera relación laboral indeterminada sea regida por las
normas que regulan la contratación sujeta a modalidad.
Ahora, atendiendo a que la simulación y el fraude a la ley son conceptos cuyo
campo natural se ubica en el Derecho Civil, su empleo en el Derecho del Trabajo pue-
de resultar a veces incorrecto. Y es que, normalmente, en el ámbito laboral se habla
de desnaturalización para referirse indistintamente a casos de simulación y a casos
de fraude a la ley, inclusive algunas normas de la materia van en esta línea; del mis-
mo modo, la jurisprudencia no escapa a dichas confusiones.
Pues bien, a efectos de mantener esta línea y para evitar, por tanto, que el lector
tenga que volver a este acápite para revisar los conceptos referidos, hablaremos de
supuestos de desnaturalización en general. No obstante, queríamos dejar anotado,
para satisfacción de quienes gustan de un estricto análisis de estas figuras, el em-
pleo a veces confuso de estas en el ámbito laboral.

(21) Al respecto puede revisarse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 37 y 38.
(22) Ibídem.

54
 EL CONTRATO A PLAZO INDETERMINADO

A manera de resumen de lo dicho en estas breves líneas, presentamos el si-

guiente cuadro:

TÉRMINOS EJEMPLOS USO EN EL ÁMBITO

LABORAL
Un convenio de prácticas profe-
sionales se convierte en un con-
trato de trabajo ante la presta-
Desnaturalización ción de servicios luego de que el
practicante ha obtenido el título
profesional.
Se celebra un contrato de trabajo
y no hay prestación de servicios
Absoluta personales, remunerados y su- Para todos estos su-
bordinados. puestos se emplea in-
Simulación distintamente el térmi-
Se encubre una finalidad remune- no “desnaturalización”.
rativa mediante el otorgamiento
Relativa de una “gratificación extraordi-
naria”.
Se celebra un contrato de trabajo,
de naturaleza indeterminada, bajo
Fraude los términos de las normas que
regulan la contratación a plazo
fijo.

II. EL CONTRATO A PLAZO INDETERMINADO

De acuerdo al artículo 4 de la LPCL, en toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo
a plazo indeterminado. A pesar de que la redacción de este precepto no es la más
adecuada, queda claro que existe por parte del legislador una preferencia de la con-
tratación a plazo indeterminado en desmedro de la contratación temporal. Por otro
lado, el mismo dispositivo dispone que el contrato individual de trabajo puede ce-
lebrarse libremente por tiempo indeterminado en forma verbal o escrita, lo cual no
guarda mayor complejidad ni explicación adicional.
Sin embargo, cuando dirigimos luego nuestra mirada a las causales de extin-
ción del contrato del trabajo, previstas en el artículo 16 de la LPCL, las dudas comien-
zan a surgir, sobre todo a partir de una resolución casatoria emitida por la Corte Su-
prema (CS) en torno a la posibilidad de que el contrato a plazo indeterminado pueda
contener una condición resolutoria, cuyo cumplimiento implique su conclusión.
Quizás a algunos ni siquiera se les ocurría esa posibilidad debido a que era
casi mayoritariamente aceptada la posición de que este tipo de contrato solo podía

55
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

extinguirse por cualquiera de las causales previstas en dicho artículo 16, con excep-
ción de las previstas en el inciso c) del mismo, atendiendo a que dicho acápite indi-
ca, en su parte in fine “(…) en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad”.
Pues esta “idea” ha sido totalmente rechazada por la CS mediante la Casación
Laboral N° 4936-2014-Callao, en la que se indica que no existe en la ley una prohi-
bición expresa que restrinja la aplicación de las cláusulas resolutorias únicamente
a los contratos modales. En ese sentido, según lo estipulado por el artículo 16 de la
LPCL sí pueden incluirse en los contratos laborales de naturaleza indeterminada las
denominadas cláusulas de extinción, de manera excepcional y siempre que cumplan
con determinados requisitos.
En efecto, precisa la CS, las cláusulas de resolución de contratos incluidas solo
serán válidas siempre que cumplan con los siguientes requisitos: a) que la causa o
causas se formulen de manera expresa con conocimiento de ambas partes (em-
pleador y trabajador), b) que la “condición” sea real e incierta, y c) que las causas no
sean contrarias a las leyes, a la moral, al orden público o constituyan un abuso del
empleador.
De esta manera, la Sala Constitucional confirma lo resuelto por el juez de se-
gunda instancia declarando válida la utilización de las cláusulas de resolución en los
contratos de trabajo a tiempo indeterminado. Sin embargo, señala, su aplicación se
realizará de manera excepcional, respetándose los derechos y principios constitu-
cionales laborales.
En nuestra consideración, la CS yerra al llegar a tal conclusión básicamen-
te por dos razones: i) justamente la parte in fine del inciso c) del artículo 16 de la
LPCL, a la que hemos hecho referencia líneas arriba, precisa con claridad que las
causales referidas en este acápite se aplican para los contratos sujetos a modali-
dad; ii) y si lo mencionado no resultara evidente, en todo caso, dichas causales de
extinción deberían interpretarse restrictivamente toda vez que estamos frente a
un precepto que habilita la extinción del contrato de trabajo, es decir, restringe el
derecho al trabajo.

III. ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS

A MODALIDAD
En el sistema laboral la temporalidad de la contratación se presume –puede
decirse también que se prefiere– indeterminada, siendo la celebración de los con-
tratos sujetos a modalidad una regla excepcional. En efecto, en beneficio de los tra-
bajadores, el ordenamiento jurídico otorga una posición preferente a los contratos
indeterminados sobre aquellos sujetos a un plazo definido.
Con la temporalidad indeterminada de los contratos laborales se busca armo-
nizar la legislación ordinaria con las disposiciones de la Constitución Laboral, en
cuanto a que el trabajo sea base de bienestar social y un medio de realización de la

56
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

persona (artículo 22 de la Constitución). Así, en un sistema en el que prime la posibi-

lidad de celebrar indiscriminadamente contratos temporales de trabajo, la continui-
dad laboral del trabajador se ve potencialmente afectada y, por consiguiente, vulne-
rado el derecho fundamental al trabajo como exigencia esencial para el desarrollo
personal y familiar de cada individuo.
El artículo 4 de la LPCL recoge la regla general de contratación laboral a plazo
indefinido, señalándose que en toda prestación personal de servicios remunerados
y subordinados se presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado. Sin
embargo, esta presunción iuris tantum de estabilidad o continuidad laboral indeter-
minada es pasible de pacto en contrario de acuerdo con las disposiciones que regu-
lan la contratación sujeta a modalidad.
Los contratos de plazo determinado son, entonces, la excepción a la presunción
de contratación laboral indefinida y, en tal medida, para su celebración se exige el
cumplimiento de determinados presupuestos, cuya inobservancia conlleva la invali-
dez del acto, con las consecuencias que se verán más adelante. Se justifica este tipo
de contratos por el hecho de que las empresas deben atender algunas necesidades
específicas y transitorias que en todos los casos responden a causas temporales,
con excepción de los contratos intermitentes y de temporada que por su naturaleza
pueden ser a tiempo indeterminado.
La temporalidad en los contratos sujetos a modalidad –con las excepciones se-
ñaladas– es, pues, la causa que soporta su celebración, de tal forma, todas las ne-
cesidades de la empresa que impliquen la prestación de servicios ocasionales y/o
transitorios, es decir, que tengan una fecha determinada o determinable de duración
en el tiempo, podrán ser contratadas –según la causa destinada a atender– median-
te alguna de las modalidades de contratación laboral reguladas por la LPCL.
De los Heros, apoyándose en Pasco Cosmópolis, sostiene que la contratación
temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria, y, asimismo, el contrato
temporal tendría que ser necesariamente causal, fundarse siempre en una necesi-
dad temporal. Añade que resultaría no admisible y hasta reprobable la contratación
temporal incausada, no sustentada en un requerimiento objetivo, sujeta o derivada
de la simple voluntad de una de las partes –el empleador–, encubierta bajo la apa-
riencia de bilateralidad contractual (23).
La causalidad define, en esencia, el contenido del contrato modal pues, en tér-
minos generales, no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, que exige
como requisito insustituible que el motivo que genere la contratación temporal exis-
ta fehacientemente en la realidad.

(23) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla
o excepción?. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje
al profesor Américo Plá Rodríguez. 2a ed., Grijley, Lima, 2009, p. 295.

57
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Adicionalmente, la vinculación laboral de naturaleza transitoria exige que su

formulación sea específica, lo que significa que es indispensable que el contrato es-
tipule de forma clara y detallada la causa objetiva que define su duración temporal.
En ese sentido, el artículo 72 de la LPCL dispone que la contratación laboral debe
constar por escrito, detallándose en forma expresa su duración y las causas objeti-
vas determinantes de la contratación (24).
Para la validez del contrato laboral temporal, los requisitos legales deben darse
de manera conjunta o concurrente, por lo que, bastaría –por ejemplo– que se pres-
cinda de la determinación del plazo de duración del contrato de trabajo sujeto a mo-
dalidad (o las condiciones que lo determinan); o, asimismo, de la precisión sobre la
causa objetiva que determina la utilización de dicha vinculación laboral (causalidad
laboral temporal) para que opere su desnaturalización y nos encontremos ante una
contratación a plazo indeterminado.
Pero para que se destruya la presunción iuris tantum del carácter indetermina-
do de la relación de trabajo no basta que la voluntad de las partes se exprese fijan-
do en forma expresa la duración temporal, sino que, además el contrato obedezca
a una realidad: la de la naturaleza temporal del trabajo o actividad contratada (lo
contrario es fraude a la ley laboral) (25). La última de las condiciones mencionadas
representa justamente la “causalidad laboral”, elemento trascendental en la con-
figuración y subsistencia de los contratos modales, como ya se ha explicado, pre-
cepto intrínsecamente vinculado al principio de continuidad expuesto en un acápite
anterior(26).
Así, como lo resume Toyama Miyagusuku, no basta solo con invocar en el con-
trato de trabajo sujeto a modalidad la causal en que se sustenta, sino que dicha cau-
sa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal.
Cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratación, esta-
remos ante un contrato a plazo indeterminado(27).
La Corte Suprema de Justicia de la República ha reafirmado la relevancia de la
causalidad temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, como puede
verse en el siguiente extracto jurisprudencial:

(24) Artículo 72.- “Los contratos de trabajo [modales] necesariamente deberán constar por escrito
y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas
determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”.
(25) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 296.
(26) Según Fernando Cuadros Luque y Cristián Sánchez Reyes “el principio de causalidad guarda una
estrecha vinculación con el de estabilidad [o continuidad] a tal punto que ambos son necesarios
para garantizar la permanencia del trabajador en el punto de trabajo, otorgándole seguridad
jurídica de los trabajadores en la duración de sus contratos”. En: SANGUINETI RAYMOND, Wilfre-
do. “Los contratos de trabajo de duración determinada”. En: Manual Operativo. N° 1, Soluciones
Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 168.
(27) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 68.

58
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

“Cuarto: Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llama-

do principio de causalidad, en virtud del cual [la] duración del vínculo laboral debe ser
garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen; y, por tanto, existe una mani-
fiesta preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella
que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden úni-
camente cuando su objeto está referido al desarrollo de labores con un alcance limitado
en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza
temporal o accidental del servicio que se va a prestar. (…) como resultado de este carácter
excepcional, la ley establece para la configuración de contratos sujetos a modalidad el
cumplimiento de formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, san-
ciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir
la contratación por tiempo indeterminado”.
Casación N° 2182-2005-Puno

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia que resalta la

presencia de la causa dentro de la contratación modal, argumentando lo siguiente:

“(…) los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excep-
cional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con
un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias
o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado
de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones,
plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o
el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado”.
STC Exp. N° 1397-2001-AA/TC

Cuando respecto de un contrato de trabajo “modal” celebrado no se plasma en

la realidad la causa establecida por la norma, jurídicamente se ha producido una
simulación relativa que tiene como efecto que el contrato acto simulado subsista
–en la medida en que no se hayan perdido los requisitos esenciales de la vinculación
laboral– pero que se entenderá como a plazo indeterminado, pues toda prestación
personal de servicios remunerados y subordinados hace presumir la existencia de
un contrato de este último tipo (artículo 4 de la LPCL).
Por otro lado, en caso de que el empleador no acredite la existencia del contrato
a plazo fijo originario, los sucesivos contratos similares solo pretendieron encubrir
una relación laboral indeterminada. Este criterio es desarrollado en dos sentencias
recientes que resuelven los Expedientes N°s 01113-2011-PA/TC y 01783-2011-PA/TC.
Ahora bien, habría que precisar que en ambos casos la parte demandada alega-
ba que no podía probar la existencia del contrato inicial en tanto conforme a lo dis-
puesto en el artículo 5 del Decreto Ley N° 25988, no estaría obligada a conservar los

59
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

contratos de trabajo del demandante que tengan una antigüedad mayor a cinco años.
En efecto, los primeros contratos datan de los años 1998 y 1993, respectivamente.
Sin embargo, aplicando supletoriamente la Ley N° 26636 (artículo 27 inciso 2),
el colegiado constitucional consideró que el empleador tiene, pese a la existencia de
dicho Decreto Ley, la carga de demostrar en un proceso judicial el cumplimiento de
las obligaciones que se derivan del contrato individual de trabajo y, por ende, de la
legislación laboral. Precisa además que esta carga probatoria desplaza a la disposi-
ción eximente de esta última en función de dos razones: i) porque la ley procesal es
posterior, y ii) por su carácter especial en relación con la carga probatoria procesal.
Con esta posición, el colegiado constitucional prácticamente estaría conside-
rando la derogación tácita del artículo 5 de la Ley de Racionalización del Sistema Tri-
butario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos en función del man-
dato recogido en el artículo 27, inciso 2, de la Ley N° 26636.
En relación con la derogación tácita, nuestra Constitución no dice nada expre-
samente, dado que solo establece que la ley se deroga exclusivamente por otra ley
(artículo 103) sin determinar alguna forma en especial. Sin embargo, el contenido de
esta disposición es precisado por el mismo TC cuando expresa que la derogación de
una ley puede ser expresa o tácita. La primera modalidad se da cuando una ley pos-
terior declara que la anterior cesó en su vigencia. Será tácita cuando el objeto regu-
lado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por la ley nueva, o cuando la
materia de aquella es regulada íntegramente por la ley nueva (28).
Ello es lo que sucedería básicamente con las reglas procesales establecidas por
la Ley N° 26636 al determinar que corresponde al empleador demandado probar el
cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios
colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo en
defecto de aquel precepto legal que establecía que luego de transcurridos, los cinco
años contados a partir de la ocurrencia del hecho o la emisión del documento o cierre
de las planillas de pago, según sea el caso, la prueba de los derechos que se pudie-
ran derivar del contenido de los documentos citados será de quien alegue el derecho.
Por otro lado, si siguiéramos el criterio establecido por el Decreto Ley referi-
do, relativo a trasladarle la prueba al trabajador de que no se suscribió un contrato
a plazo fijo, estaríamos frente a la carga de una prueba diabólica, la cual, según el
mismo TC, implicaría exigir una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación,
pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que im-
plica su obtención(29).
Ahora bien, hasta antes de la emisión de las sentencias que comentamos, las
empresas tenían la certeza de que podían prescindir de los documentos de corte

(28) Véase fundamento jurídico 83 del fallo recaído en el Exp. Nº 047-2004-AI/TC.

(29) Véase fundamento jurídico 6 de la sentencia que resuelve el Exp. N° 06135-2006-PA/TC.

60
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

laboral luego de los cinco años de su elaboración. Esta ha sido una práctica muy
usual hasta nuestros días, inclusive y casi nadie ponía en duda su legalidad. Sin em-
bargo, a partir de la emisión de estos fallos, todo indicaría que el artículo 5 del De-
creto Ley N° 25988 ya no podría ser alegado por los empleadores a efectos de excu-
sarse de presentar documentos laborales que ya no tiene en su poder.
Pues bien, el colegiado constitucional, ante la no probanza por parte del emplea-
dor de la existencia de un contrato escrito a plazo fijo, advierte la ausencia de un requi-
sito esencial para la validez de este tipo de contrato, por lo que concluye que la relación
laboral examinada es de carácter indeterminado. No se puede llegar a otra conclusión
a raíz de lo previsto en los artículos 4 y 72 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL).
Por otra parte, podría causar cierta inquietud las fechas en las que se celebra-
ron los contratos primigenios toda vez que la norma no permite la celebración suce-
siva, con el mismo trabajador, de diversos contratos bajo distintas modalidades en
el centro de trabajo por más de cinco años; sin embargo, aquellas se comprenden si
verificamos que los supuestos revisados por el TC giraban en torno a contratos cele-
brados al amparo de las reglas laborales de la exportación no tradicional, las cuales
permiten la contratación continua sin tener en cuenta dicho plazo.
Atendiendo a que el contrato por exportación no tradicional es considerando por
la LPCL como una de las especies de contratos a plazo determinado, somos de la idea
de que nada impediría que la idea plasmada por el TC en estos fallos se predique tam-
bién de las restantes tipos de contratos temporales. He ahí la razón del título de nues-
tro comentario, sobretodo respecto de la contratación sucesiva por contratos por
obra o servicio específico, los cuales, según la CS, a manera de precedente de obser-
vancia obligatoria(30), pueden ser celebrados hasta por un plazo máximo de ocho años.

1. Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a

modalidad
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son indiscutiblemente actos for-
males y, por ende, exigen para su validez y eficacia el cumplimiento de determinados
requisitos; en caso tales presupuestos sean inobservados, operaría la desnaturali-
zación de la contratación, pasando a ser considerados como contratos de trabajo de
duración indeterminada.
Sin embargo, no todas las obligaciones que debe cumplir el empleador respecto
a los contratos de trabajo sujetos a modalidad representan ante su inobservancia
un supuesto o causa de ineficacia. Tal es el caso del requisito de forma que regula
el artículo 81 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo

(30) Véase casaciones Nºs 2182-2005-Puno, 1809-2004-Lima, 1004-2004 Tacna-Moquegua.

61
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

N° 001-96-TR(31), que dispone como obligación del empleador comunicar a la Auto-

ridad Administrativa de Trabajo (32) la celebración de contratos de trabajo sujetos a
modalidad, para fines de su conocimiento y registro. Dicho acto de comunicación
debe realizarse dentro de los 15 días naturales de su suscripción y su incumplimien-
to implica la imposición de una multa según las disposiciones sobre la materia, sin
perjuicio del pago de la tasa extemporánea correspondiente.
El acto de registro de los contratos laborales modales no es causa de desnatu-
ralización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, debido a que representa una
obligación posterior a la configuración de la vinculación laboral a plazo determina-
do, que –en ningún caso– influye en su determinación. De ahí que su incumplimien-
to solo podría conllevar una sanción administrativa (multa), como efectivamente lo
dispone la precitada norma.
En cuanto a los requisitos formales de los contratos sujetos a modalidad que sí
determinan la validez de la vinculación temporal de trabajo, que en la realidad de los
hechos representan requisitos de fondo, en primera instancia se encuentra la escri-
turación de la contratación laboral; vale decir, no existen contratos modales verba-
les. Como ya se ha dicho, en tal escrito debe estar claramente especificada la causa-
lidad que justifica su temporalidad y la duración del contrato a plazo determinado.
Debe ser firmado por las partes en señal de aceptación.
Según Toyama Miyagusuku la formalidad escrita importa un requisito esencial
para la validez del contrato (formalidad ad solemnitatem) y, asimismo, la necesi-
dad de que se indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan
la contratación temporal. Señala así que si no se suscribiera un contrato a plazo fijo
por escrito, aun cuando mediara una causa específica de contratación temporal, se
debería reputar que nos encontramos ante una contratación a plazo indefinido; en
aplicación de la presunción contenida en el artículo 4 del LPCL, que permite deducir
que la “contractualización” estable y típica es la consecuencia laboral de esta falta
de formalidad(33).

(31) En adelante, cuando nos refiramos a la citada norma lo haremos señalando únicamente el
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.
(32) El acto de comunicación y registro de los contratos sujetos a modalidad ante el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) tiene diferentes procedimientos de acuerdo a las si-
guientes reglas: (i) Para los departamentos del Perú con excepción de Lima Metropolitana y la
Provincia Constitucional del Callo: los contratos de trabajo deberán ser registrados de manera
física en las oficinas de la autoridad administrativa de la localidad; para tal efecto, deberá cele-
brarse el contrato por triplicada, siendo una de esas copias presentadas a la Dirección Regional
de Trabajo de la localidad; (ii) Para Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao:
los empleadores, por única vez, deberán acreditarse. Posteriormente registrarán los contratos
sujetos a modalidad vía web, adjuntando el archivo PDF del contrato e ingresando los datos
correspondientes del comprobante de pago de la tasa cancelada en el Banco de la Nación, entre
otros requisitos.
(33) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 72.

62
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

En ese sentido, el artículo 53 de la LPCL establece que los contratos de trabajo

sujetos a modalidad pueden celebrarse –necesariamente por escrito– cuando así lo
requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como
cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar o
de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. En el contrato celebra-
do se deberá especificar la especie o tipo de modalidad utilizada y, asimismo, pre-
cisar la causa objetiva, la cual debe corresponderse con los supuestos legales aquí
señalados.
Bajo dicho marco, la normativa desarrolla los diferentes supuestos de contra-
tos de trabajo modales, conforme se reseña en el siguiente cuadro:
CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
Género Especie Causa
El inicio de una nueva actividad empresarial. Para tal
efecto debe entenderse como inicio de una nueva
Inicio o incremento actividad empresarial tanto el inicio de la actividad
de actividad productiva como la posterior instalación o apertura
(artículo 57) de nuevos establecimientos o mercados, así como
el inicio de nuevas actividades o el incremento de
las ya existentes dentro de la misma empresa.
La atención de incrementos coyunturales de la
producción originada por variaciones sustanciales
TEMPORAL Necesidad de la demanda en el mercado aún cuando se trate
(artículo 54) de mercado de labores ordinarias que formen parte de la acti-
(artículo 58) vidad normal de la empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal permanente. Tales situa-
ciones deben ser temporales e imprevisibles.
La sustitución, ampliación o modificación de las
actividades desarrolladas en la empresa; y, en ge-
Reconversión neral, toda variación de carácter tecnológico en
empresarial las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de
(artículo 59) producción, sistemas, métodos y procedimientos
productivos y administrativos.
Ocasional La atención de necesidades transitorias distintas a
(artículo 60) la actividad habitual del centro de trabajo.
La sustitución de un trabajador estable cuyo vín-
ACCIDENTAL Suplencia culo laboral se encuentra suspendido por alguna
(artículo 55) (artículo 61) causa justificada prevista en la legislación vigente
o por disposiciones convencionales.
Emergencia Atender las necesidades promovidas por caso for-
(artículo 62) tuito o fuerza mayor.

63
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Género Especie Causa

Obra o servicio Cubrir actividades con objeto previamente esta-
específico blecido y de duración determinada.
(artículo 63)
Cubrir las necesidades de las actividades de la
OBRA O Intermitente empresa que, por su naturaleza, son permanentes
SERVICIO (artículo 64) pero discontinuas.
(artículo 56)
Atender necesidades propias al giro de la empresa
o establecimiento, que se cumplen solo en deter-
Temporada minadas épocas del año y que están sujetas a re-
(artículo 65) petirse en periodos equivalentes en cada ciclo en
función a la naturaleza de la actividad productiva.

Por otra parte, los artículos 80 y 82 de la LPCL regulan otras dos modali-
dades de contratación laboral a plazo fijo, que son el contrato de exportación
no tradicional, regido por las disposiciones del Decreto Ley N° 22342, Ley de
Exportación No Tradicional; y los contratos temporales innominados. Las cau-
sas objetivas que sustentan la validez de estos contratos temporales se ven a
continuación:

OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

Género Especie Causa
Contratación de trabajadores bajo la modalidad
de obra determinada con la finalidad de aten-
der las exigencias que implica la producción
de exportación de empresas de exportación no
Exportación tradicional. Para tal efecto, se considera em-
no tradicional presa de exportación no tradicional a aquella
OTROS CONTRATOS que exporte directamente o por intermedio
SUJETOS de terceros el 40 % del valor de su producción
A MODALIDAD anual efectivamente vendida.
Cualquier clase de servicio no contemplado
específicamente en la clasificación de con-
Temporales tratos de trabajo modales antes menciona-
innominados da, siempre que su naturaleza sea temporal y
por una duración adecuada al servicio que se
presta.

Si bien es cierto, como se ha explicado, el legislador ha previsto que la única for-

malidad ad solemnitatem de la contratación temporal, es su celebración por escri-
to, la Sala Constitucional de Lambayeque ha emitido una sentencia de segunda ins-
tancia en un proceso constitucional de amparo mediante la cual considera que si el

64
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

empleador no cumple con registrar en la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT)

el contrato sujeto a modalidad, este se desnaturaliza, es decir, se convierte en un
contrato a plazo indeterminado o indefinido. Este criterio ha sido desarrollado en la
sentencia recaída en el Expediente N° 02388-2012-0-1706-JR-CI-03.
Según indica la Sala, la presentación del contrato sujeto a modalidad en la AAT
es una exigencia de orden relevante, pues precisamente el cumplimiento de las con-
diciones de contratación permite considerar formal, válida y respetuosa de la ley,
una contratación a plazo fijo, de lo contrario, se generaría un alto grado de informa-
lidad laboral pues ningún ente corrector supervisaría si las contrataciones son for-
males o no. De esta manera, concluye la Sala, si no se procede con la inscripción del
contrato temporal, el trabajador afectado podría ser repuesto.
Al respecto, consideramos que la Sala se equivoca en la medida en que la notifi-
cación a la AAT, de una de las copias del contrato sujeto a modalidad, no es un requi-
sito sustancial de este tipo de contratación, sino uno de corte formal cuya omisión
no acarrea la desnaturalización del contrato temporal respectivo.
En efecto, el primer párrafo del artículo 73 del Texto Único Ordenado de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR, dispone expresamente lo siguiente:
“Artículo 73.- Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración ,
para efectos de su conocimiento y registro ” (resaltado nuestro).
Como se aprecia del texto resaltado, queda claro que la obligación que tiene el
empleador de remitir una copia del contrato modal ante la AAT, solo tiene la finali-
dad de que esta última conozca y registre dicho contrato. Es por ello que, seguida-
mente, el segundo párrafo de dicho precepto establece lo siguiente: “La Autoridad
Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad
de los datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente (…)”
(resaltado nuestro).
Queda claro entonces que la AAT solo realiza un control ex post de la contrata-
ción temporal toda vez que recién a partir de su registro, procede con verificar si el
contrato puesto a su conocimiento, cumple con los requisitos sustanciales para ta-
les fines, es decir, si se justificó adecuada y suficientemente la causal objetiva que
sustenta el empleo del contrato modal inscrito y/o si aquella tiene el correlato fác-
tico respectivo.
De lo previsto en la LPCL puede colegirse que el artículo 73 de la LPCL regula que
la notificación del contrato temporal ante la AAT tiene un carácter meramente for-
mal mientras que el artículo 72 de la misma norma recoge los requisitos sustancia-
les de este tipo de contratos: que se celebre por escrito y que consigne en forma ex-
presa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como
las demás condiciones de la relación laboral.

65
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

El carácter formal del incumplimiento de esta obligación de registro del con-

trato modal, se reafirma con su ausencia, como causal de desnaturalización de este
tipo de contratos, en los supuestos previstos en el artículo 77 de la LPCL. En efecto,
este dispositivo indica que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se conside-
rarán como de duración indeterminada:
a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento
del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exce-
den del límite máximo permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio es-
pecífico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de
concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término le-
gal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las
normas establecidas en la presente ley.
Ni si quiera en el supuesto general de desnaturalización previsto el inciso d)
del artículo 77 de la LPCL podría calzar el no registro administrativo del contrato
modal toda vez que aquel está dirigido a regular situaciones tales como aquellas
en las que se emplean modalidades contractuales erróneas en relación con la ne-
cesidad empresarial que justifica el contrato, cuando no se expresa en el contrato
la causa objetiva de contratación temporal, cuando a pesar de la consignación de
dicha causa la misma no se condice o refleja en la realidad o en los hechos, etc., su-
puestos en los que no se discute la notificación administrativa del contrato, sino su
propia esencia.
En este sentido, la Sala parece confundir la finalidad que tiene el registro ad-
ministrativo del contrato temporal con el carácter esencial de los requisitos de ta-
les contratos, cuando ambos aspectos, si bien es cierto están relacionados, no son
equivalentes en la medida en que el primero de ellos solo tiene efectos informativos
para la AAT a fin de que esta, posteriormente, proceda con la verificación del cum-
plimiento de los requisitos esenciales relacionados con la explicación y el detalle de
la causa objetiva de contratación modal correspondiente y/o que la misma tenga la
respectiva correspondencia en los hechos.
Cabe indicar también que, para llegar a tal conclusión, la Sala refiere que de no
considerarse como sustancial dicho registro, se estaría provocando un alto grado de
informalidad laboral pues ningún ente corrector supervisaría si las contrataciones
son formales o no. Esta apreciación, en nuestra opinión, es también errónea en tanto
el legislador podría no haber exigido esta notificación y ello no tendría por qué evitar
que la AAT no ejercite su facultad inspectiva en relación con el cumplimiento de los
requisitos esenciales de un contrato modal.
Y es que la obligación formal del registro administrativo de los contratos
temporales significa al mismo tiempo brindarle a la AAT las facilidades para la

66
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

programación de sus operativos de fiscalización sobre contratación temporal mas

no la previsión de un requisito sustancial de la misma.
Finalmente, cabe precisar que si bien es cierto la no inscripción administrati-
va de los contratos temporales no es sancionada con su desnaturalización, ello no
significa que el incumplimiento de dicha obligación (formal ciertamente), no acarree
ningún tipo de infracción. Es por ello que el Reglamento de la General de Inspección
del Trabajo (RLGIT) considera que esta omisión es una infracción grave, por lo que si
el Sistema de Inspección verificara que un contrato modal no fue registrado ante la
AAT, podría proceder con la imposición de la multa correspondiente.
Preocupa que una Sala Constitucional realice una interpretación de este tipo y
más aún si no es la primera vez que ello sucede, tal como se aprecia de la sentencia
que resuelve el Expediente N° 03593-2013-0-1706-JR-CI-07 emitida por el mismo
órgano jurisdiccional.

2.  Algunos apuntes sobre la desnaturalización de los

contratos sujetos a modalidad a partir de la jurispru-
dencia
A través de la sentencia que resuelve el Expediente N° 05859-2009-PA/TC, el
máximo intérprete de nuestra Constitución ha resuelto que la mera invocación de
las reglas de contratación por obra o servicio específico no puede ser un supuesto
amparable desde la Constitución pues la licitud de una conducta no se obtiene con
el solo hecho de invocar una disposición legal, dado que esta no puede utilizarse de
forma aislada ni en desconocimiento de los principios constitucionales, en particu-
lar, la estabilidad laboral y la protección contra el despido arbitrario.
El TC advierte que, en los contratos de trabajo que obran en el expediente, de-
nominados para obra determinada o servicio específico y sus ampliaciones, sus-
critos por las partes, no se precisa si la trabajadora habrá de realizar una obra de-
terminada o prestar un servicio específico. Por otro lado, asumiendo la versión del
empleador, en el sentido de que contrató a la recurrente para que preste un servicio
específico, no se observa tampoco que haya cumplido con la exigencia legal de pre-
cisar en qué consiste el servicio para el cual se contrata a la trabajadora, por el con-
trario solo se ha limitado a consignar que le contrata, en algunos casos, como Au-
xiliar A y, en otros, como Técnico C y D, para desempeñarse en cualquier sector del
ámbito del Proyecto cuando así se le requiera.
En tal orden de ideas, se concluye que en realidad el empleador utiliza la men-
cionada modalidad contractual como una fórmula vacía, con el único propósito de
simular labores de naturaleza permanente como si fueran temporales, incurrien-
do, de este modo, en el supuesto de desnaturalización del contrato por simulación o
fraude, lo cual acarrea que el contrato de la demandante se haya convertido en uno
de duración indeterminada.

67
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

El TC explica que estas conductas, frecuentes entre los empleadores, no pue-

den ser avaladas por el Derecho ya que demuestran una práctica que recae en el
abuso del derecho y en el fraude a la ley, figuras proscritas por el párrafo final del
artículo 103 de la Constitución.
En tal línea se argumenta que prohibir tanto el abuso del derecho como el frau-
de de ley, implica en buena cuenta, combatir el formalismo que sirve de cubierta
para transgredir el orden jurídico constitucional. Es decir, verificar que una conducta
es compatible con una regla de derecho, no es suficiente para que sea válida jurídi-
camente dado que se requiere además que no contravenga un principio. Por tanto,
que el empleador pretenda desconocer los derechos laborales de sus empleados
por la mera invocación de las reglas de contratación por obra o servicio específico
no puede ser un supuesto amparable desde la Constitución.
No queremos ahondar en el hecho de que el TC se ha valido del abuso del dere-
cho y del fraude a la ley, figuras proscritas por nuestro ordenamiento jurídico, para
expresar que los contratos por obra o servicio específico que obran en el expediente
resuelto, dialogan con ellas y que por tanto resultan desnaturalizados. No obstante
si creemos preciso incidir en el carácter excepcional de la contratación sujeta a mo-
dalidad o a plazo fijo.
Es indudable que la excepción en la contratación laboral ha pasado a ser la re-
gla en los hechos. La contratación a tiempo indeterminado, que debería ser la regla
de contratación laboral, es mínima en el mercado laboral peruano. Se constata, por
el contrario, que las preferencias de las partes han desplazado a la misma naturale-
za permanente de la labor objeto de la relación contractual.
Esta apreciación parte de la idea misma del principio de la estabilidad laboral.
Se ha dicho que esta pauta comprende dos ámbitos de aplicación, la estabilidad de
entrada y la de salida. En esta oportunidad nos importa básicamente la primera, la
cual implica una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido sobre
los de duración determinada, es decir una predilección por una relación de trabajo
estable o duradera respecto de una relación eventual o transitoria (34).
En tal sentido se entiende que la contratación a tiempo determinado o sujeta a
modalidad, esté sujeta a una serie de requisitos legales. A saber una causalidad de
contratación temporal, una formalidad escrita y su registro ante la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo. La primera de ellas significa en buena cuenta una justifica-
ción seria y suficiente de la naturaleza temporal de los servicios que son objeto de la
contratación. Este es un elemento insoslayable que, junto a la necesidad de la for-
malidad escrita, implica que su inobservancia, equivalga a su invalidez (35).

(34) Véase SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 16.

(35) Así lo indica una lectura conjunta de los artículos 4 (segundo párrafo), artículo 53 y 72 del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR

68
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

En consecuencia queda claro que el contrato por tiempo determinado no solo

debe contemplar una mera cita de las disposiciones legales que regulan la contra-
tación temporal. Hace falta, necesariamente que se explique adecuadamente el por-
qué se acude a la modalidad contractual escogida; en otras palabras, debe haber
una relación de causalidad entre las labores, objeto de la contratación, y el vínculo
contractual temporal que se quiere iniciar.
Así por ejemplo, por citar solo algunos casos, el mismo TC ha dispuesto que,
si en los contratos de trabajo por necesidades del mercado no se señala la cau-
sal objetiva originada en una variación sustancial de la demanda, o, al señalar-
se dicha causal, esta no posee un carácter coyuntural o temporal, sino más bien
permanente, debe entenderse que dichos contratos han sido simulados (STC Exp.
N° 05010-2009-PA).
Para el caso de los contratos de suplencia se ha señalado que estos se erigen
como una solución al empleador para que no paralice su actividad durante la sus-
pensión de relaciones laborales sea por motivos de caso fortuito o fuerza mayor,
permitiéndole contratar de forma eventual a un trabajador que realice las labores
paralizadas (STC Exp. N° 01783-2008-PA).
Finalmente, en la sentencia que comentamos, el TC argumenta que el recurrir
al tipo de contrato laboral a plazo determinado por obra o servicio específico cuan-
do se ejecutan en realidad actividades propias de las labores regulares de la entidad
empleadora resulta ser una medida que contraviene las disposiciones y principios
laborales que protegen la estabilidad laboral.
Es saludable que se emitan este tipo de sentencias, que apuntan a trasladar a
los hechos una idea jurídica que no debe quedar solamente en la letra de una nor-
ma. Principios de índole constitucional se ponen en juego si se soslayan las pautas
legales a seguir en la contratación a tiempo determinado.
Por otro lado, tenemos aquel fallo del TC que, pese a declarar fundada la des-
naturalización del contrato de suplencia en virtud del cual el demandante presta-
ba sus servicios, considera que, particularmente, cuando no se labora durante toda
la jornada diaria del día siguiente al cumplimiento del plazo contractual, no ope-
ra dicha desnaturalización. Así lo dispone la sentencia recaída en el Expediente
N° 00029-2011-PA/TC.
En efecto, el TC relata que si bien resulta cierto que el actor prestó servicios
unas horas del día 4 de enero de 2010, primer día hábil del año (36) (37), ello no quiere
decir que, efectivamente, su contratación se haya desnaturalizado por dicha situa-
ción, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso c) del artículo 77 de la

(36) El contrato de suplencia tenía vigencia hasta el jueves 31 de diciembre de 2009. El 1 de enero de
2010 fue feriado y los días 2 y 3 coincidieron sábado y domingo respectivamente.
(37) Todo indicaría que el demandante laboró hasta la hora de refrigerio.

69
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

LPCL, la continuación de la prestación de servicios debe efectuarse de manera nor-

mal, lo que implica la inexistencia de oposición alguna por parte del empleador. En
el caso de autos no se configura dicha situación, dado que conforme se aprecia del
certificado policial de dicha fecha presentado por el actor, el Gerente Registral se
opuso a la continuación de sus labores, razón por la cual, el contrato del actor no se
desnaturalizó.
Este criterio constitucional nos motiva a apuntar lo siguiente: en primer lugar,
queremos precisar que el inciso c) del artículo 77 de la LPCL no estipula exactamen-
te lo que aduce el TC. En efecto dicho precepto textualmente reza: “Los contratos
de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada:
(….) c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal
o convencional y el trabajador contratado continuare laborando”. Todo indicaría en-
tonces que el TC está agregando un requisito adicional a esta causal de desnatura-
lización: la continuación de la prestación de servicios debe efectuarse de manera
normal, lo que para el colegiado constitucional implicaría laborar durante toda la
jornada diaria.
Esta lectura novedosa de dicha norma trae una serie de interpretaciones que
podrían poner en entredicho la finalidad de la misma. Por poner un caso: suponga-
mos que la jornada diaria de dicha entidad sea hasta las 6:00 p. m., si seguimos el
criterio del TC, podríamos concluir, inclusive, que el empleador, a las 5:59 p. m. del día
siguiente del término del contrato a plazo fijo, podría oponerse a que el trabajador
siga laborando evitando que se produzca la desvirtuación de este dado que la labor
normal implicaría completar la jornada diaria.
En segundo lugar nos surge una inquietud: ¿acaso las reglas que determinan la
celebración de los contratos sujetos a modalidad no tratan de reflejar la excepcio-
nalidad de tal contratación? Creemos que sí, por lo que las empresas cuando contra-
tan bajo estas modalidades deben tener mucho cuidado y celo con tales pautas de
contratación, de tal modo que alguna despreocupación al respecto podría provocar
la desnaturalización del contrato empleado.
Recordemos que el artículo 77 de la LPCL tiene un carácter sancionatorio (38) por
lo que la interpretación de su enunciado debe llevarse a cabo de manera restrictiva.
De esta forma, si se consiente expresa o tácitamente, cuando no se llevan a cabo las
medidas respectivas para que el trabajador deje de laborar fuera del plazo contrac-
tual, procede la desnaturalización dado que el inciso c) del artículo referido no ha

(38) Así puede apreciarse de la sentencia que resuelve el Expediente N° 1874-2002-AA/TC al referir:
“Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, con-
diciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través
de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo
indeterminado (…)”.

70
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

establecido cuantas horas de labores pasado el término del contrato se deben veri-
ficar laborarse para que este se desvirtúe.
En este sentido, consideramos que es el empleador quien debe tomar las me-
didas correspondientes a efectos de evitar la desnaturalización del contrato mo-
dal. En este caso particular, debe evitar que el trabajador inicie sus labores al día si-
guiente del cumplimiento del plazo de su contrato impidiéndole el ingreso al centro
de labores o tomando las medidas del caso (39).
En tercer término, queríamos retomar una precisión acotada anteriormente.
Si extendemos este criterio jurisprudencial, podría concluirse que esta es aplicable
para cualquier tipo de contrato sujeto a modalidad. Así pues, por ejemplo, si un tra-
bajador contratado por incremento de actividad por 6 meses sigue laborando al día
siguiente de pasado este plazo, se considerará como trabajador permanente.
Esta conclusión se engarza con aquella disposición que establece la forma ad
solemnitatem de un contrato sujeto a modalidad (40). En efecto, habría que recordar
que, de no haber contrato a plazo fijo por escrito, se entiende que el tipo contrac-
tual elegido se identifica con el contrato a plazo indeterminado. En este sentido, si
el plazo de un contrato vence, significa que la formalidad contractual escrita deja de
tener el valor constitutivo de una relación laboral a plazo determinado, por lo que,
de proseguirse con la prestación de servicios fuera del término pactado, esta devie-
ne en indefinida.
En esta oportunidad no es que no coincidamos con el fallo que el TC ha emitido
para resolver el expediente referido, en tanto los argumentos que aduce para de-
clarar fundada la demanda son correctos en nuestra consideración. Lo que no nos
convence en esta ocasión es que el TC considere que el hecho de que el demandan-
te haya laborado solo hasta la hora de refrigerio, al día siguiente del cumplimiento
del plazo de su contrato, no tiene un efecto desnaturalizador de la relación laboral
a plazo fijo.

(39) Ahora bien, estas medidas en realidad solo evitarían que la desnaturalización se produzca por
aplicación del inciso c) del artículo 77 de la LPCL. Sin embargo, ello no evitaría que el trabajador,
que considera que aún así su vínculo de trabajo por plazo determinado está desnaturalizado,
inicie las acciones correspondientes con miras a demostrar, en virtud del inciso d) del artículo
77, que tal distorsión existe.
(40) Es el artículo 72 de la LPCL el que establece lo afirmado cuando prescribe que los contratos de
trabajo sujetos a modalidad necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado.
Lo anotado en el texto principal se puede ver también reforzado con lo anotado por el TC en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 00462-2011-PA/TC, en la cual explica la presunción de labo-
ralidad contenida en el artículo 4 de la LPCL: “La presunción de laboralidad contemplada en el
artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR supone la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado en toda prestación de servicios personales, subordinados y remunerados.
Dicha presunción no opera cuando se celebran por escrito contratos de trabajo sujetos a
modalidad o a tiempo parcial ” (el resaltado es nuestro).

71
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Por su parte, la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Supe-

rior de Lambayeque ha señalado que debe indicarse la razón de naturaleza acciden-
tal que determina la contratación bajo la modalidad de suplencia, es decir, si se trata
de cubrir a un trabajador que ha sido suspendido, promovido o sujeto a otro tipo de
decisiones del empleador. Asimismo, refiere que dicha modalidad exige que se indi-
que quién es la persona que va a ser reemplazada, obligación que viene implícita a la
naturaleza misma de tal contrato. Estos aspectos han sido tratados en la sentencia
recaída en el Expediente N° 06812-2009-0-1706-JR-CI-10.
Respecto al primer punto, consideramos que no hay argumento que pueda con-
tradecirlo. En efecto, cuando el artículo 61 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL)
prescribe que el contrato de suplencia procura cubrir la ausencia de un trabajador
permanente por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por
efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo, se puede
colegir válidamente que la mencionada causal debe estar consignada en el contrato
respectivo, a efectos de cumplir con el principio de causalidad inherente a toda mo-
dalidad contractual temporal. Por su parte, dejar constancia del motivo de suspen-
sión del vínculo laboral del sustituido permitirá, naturalmente, determinar la dura-
ción y extinción del contrato de suplencia.
Ahora bien, las dudas podrían surgir alrededor de la indicación del nombre del
empleado que será reemplazado. Cabe rescatar que en el fallo objeto de estas lí-
neas, se refiere que la parte demandada sostenía que la norma respectiva no exige
que en el contrato de suplencia se mencione a quién se está suplantando y, en efec-
to, expresamente, la LPCL no señala este requisito.
Sin embargo, consideramos, coincidiendo con la Sala, que esta exigencia se de-
riva de la misma naturaleza del contrato de suplencia, toda vez que si este instru-
mento contractual sirve para cubrir temporalmente un puesto permanente de la
empresa, resulta lógico y natural que se indique quién se desempeña originalmen-
te en aquel. Tal presupuesto es inescindible de la causa objetiva de contratación de
este tipo.
La sala refuerza su criterio atendiendo a una sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional (TC). Nos referimos al fallo recaído en el Expediente N° 00029-2011-
PA/TC, en el cual se explicó que la expresa mención del trabajador a quien se reem-
plaza en el cargo es una información que constituye en un requisito necesario para
la formulación válida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, toda
vez que dicho requisito demuestra de manera objetiva la necesidad del servicio de
manera temporal.
Recordemos que, en teoría, la regla en la contratación laboral es la indefinida,
mientras que la contratación temporal es la excepción, pese a que en los hechos los
altos índices de contratación de personal demuestren lo contrario. En tal orden de
ideas, la exigencia de una serie de requisitos de esta es una consecuencia de su ex-
cepcionalidad; a saber: una causalidad de la contratación temporal, una formalidad
escrita y su registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. La primera de ellas

72
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

significa, en buena cuenta, una justificación seria y suficiente de la naturaleza tem-

poral de los servicios que son objeto de la contratación. Este es un elemento insos-
layable que, junto a la necesidad de la formalidad escrita, cuya inobservancia equi-
vale a su invalidez (41).
En el caso de la modalidad de suplencia la causalidad de la contratación está en
buena cuenta reflejada en el motivo que justifica la suspensión del vínculo laboral
del trabajador a reemplazar. Ahora bien, aunque no esté expresamente especifica-
do en la norma, queda claro que califica también como parte de la justificación de la
causalidad exigida para esta modalidad, la indicación de la persona cuya relación de
trabajo se interrumpirá por cierto tiempo.
En otro fallo, el Tribunal Constitucional (TC), ha concluido que, en caso de que el
empleador no acredite la existencia del contrato a plazo fijo originario, los sucesivos
contratos similares solo pretendierán encubrir una relación laboral indeterminada.
Este criterio es desarrollado en dos sentencias recientes que resuelven los Expe-
dientes N°s 01113-2011-PA/TC y 01783-2011-PA/TC.
Ahora bien, habría que precisar que ‘en ambos casos’ la parte demandada ale-
gaba que no podía probar la existencia del contrato inicial en tanto, conforme a
lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Ley N° 25988, no estaría obligada a con-
servar los contratos de trabajo del demandante que tengan una antigüedad ma-
yor a cinco años. En efecto, los primeros contratos datan de los años 1998 y 1993
respectivamente.
Sin embargo, aplicando supletoriamente la Ley N° 26636 (artículo 27, inciso
2), el Colegiado constitucional consideró que el empleador tiene, pese a la existen-
cia de dicho Decreto Ley, la carga de demostrar en un proceso judicial el cumpli-
miento de las obligaciones que se derivan del contrato individual de trabajo y, por
ende, de la legislación laboral. Precisa además que esta carga probatoria despla-
za a la disposición eximente de esta última en función de dos razones: i) porque
la ley procesal es posterior, y, ii) por su carácter especial en relación con la carga
probatoria procesal.
Con esta posición, el Colegiado constitucional estaría, prácticamente, conside-
rando la derogación tácita del artículo 5 de la Ley de Racionalización del Sistema Tri-
butario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, en función del man-
dato recogido en el artículo 27, inciso 2, de la Ley N° 26636.
En relación con la derogación tácita, nuestra Constitución no dice nada expre-
samente, solo establece que la ley se deroga exclusivamente por otra ley (artículo
103) sin determinar alguna forma en especial. Sin embargo, el contenido de esta dis-
posición es precisado por el mismo TC cuando expresa que la derogación de una ley
puede ser expresa o tácita. La primera modalidad se da cuando una ley posterior

(41) Así lo indica una lectura conjunta de los artículos 4 (segundo párrafo), 53 y 72 de la LPCL.

73
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

declara que la anterior cesó en su vigencia. Será tácita cuando el objeto regulado por
la ley vieja es incompatible con lo efectuado por la ley nueva, o cuando la materia de
aquella es regulada íntegramente por la ley nueva(42).
Ello es lo que sucedería básicamente con las reglas procesales establecidas
por la Ley N° 26636, al determinar que corresponde al empleador demandado pro-
bar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los con-
venios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de
trabajo, en defecto de aquel precepto legal que establecía que luego de transcurri-
dos, los cinco años, contados a partir de la ocurrencia del hecho, la emisión del do-
cumento o cierre de las planillas de pago, según sea el caso, la prueba de los dere-
chos que se pudieran derivar del contenido de los documentos citados será de quien
alegue el derecho.
Por otro lado, si siguiéramos el criterio establecido por el Decreto Ley referi-
do, relativo a trasladarle la prueba al trabajador de que no se suscribió un contrato
a plazo fijo, estaríamos frente a la carga de una prueba diabólica, la cual, según el
mismo TC, implicaría exigir una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación,
pero no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica
su obtención(43).
Ahora bien, hasta antes de la emisión de las sentencias que comentamos, las
empresas tenían la certeza de que podían prescindir de los documentos de corte la-
boral luego de los cinco años de su elaboración. Esta ha sido una práctica muy usual
inclusive hasta nuestros días y casi nadie ponía en duda su legalidad. Sin embargo,
a partir de la emisión de estos fallos, todo indicaría que el artículo 5 del Decreto Ley
N° 25988 ya no podría ser alegado por los empleadores a efectos de excusarse de
presentar documentos laborales que ya no tienen en su poder.
Pues bien, el Colegiado constitucional, ante la no probanza por parte del em-
pleador de la existencia de un contrato escrito a plazo fijo, advierte la ausencia de
un requisito esencial para la validez de este tipo de contrato, por lo que concluye
que la relación laboral examinada es de carácter indeterminado. No se puede llegar
a otra conclusión a raíz de lo previsto en los artículos 4 y 72 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR (LPCL).
Por otra parte, podrían causar cierta inquietud las fechas en las que se celebra-
ron los contratos primigenios, toda vez que la norma no permite la celebración su-
cesiva, con el mismo trabajador, de diversos contratos bajo distintas modalidades
en el centro de trabajo por más de cinco años; sin embargo, aquellas se comprenden
si verificamos que los supuestos revisados por el TC giraban en torno a contratos

(42) Véase fundamento jurídico 83 del fallo recaído en el Exp. Nº 047-2004-AI/TC.

(43) Véase fundamento jurídico 6 de la sentencia que resuelve el Exp. Nº 06135-2006-PA/TC.

74
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

celebrados al amparo de las reglas laborales de la exportación no tradicional, las

cuales permiten la contratación continua sin tener en cuenta dicho plazo.
Atendiendo a que el contrato por exportación no tradicional es considerando
por la LPCL como una de las especies de contratos a plazo determinado, somos de
la idea de que nada impediría que lo plasmado por el TC en estos fallos se predique
también de los restantes tipos de contratos temporales. He ahí la razón del título de
nuestro comentario, sobre todo respecto de la contratación sucesiva mediante con-
tratos por obra o servicio específico, los cuales, según la CS, a manera de preceden-
te de observancia obligatoria (44), pueden ser celebrados hasta por un plazo máximo
de ocho años.
Por otro lado, tenemos la sentencia que resuelve el Expediente N° 00471-2011-
PA/TC, la cual deja entrever que un contrato intermitente tiene como plazo máximo
5 años. Trata, además, un tema que tiene que ver con el principio de continuidad en
el marco de un proceso de fusión de empresas. Veamos.
Según el TC, la demandante sostiene que laboró para un mismo empleador de
manera ininterrumpida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009.
Inicialmente era Pesquera Polar S. A., y posteriormente, debido a la absorción por
fusión de esta con Pesquera Diamante S. A., trabajó para esta última desde el 1 de
agosto de 2007, habiendo suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes.
Atendiendo a estos datos, la recurrente solicita que se considere que ha trabajado
para un mismo empleador por más de cinco años, y que, por lo tanto, los contratos
de trabajo sujetos a modalidad –intermitentes– se desnaturalizaron, convirtiéndose
la relación laboral en una a plazo indeterminado, y que, en este sentido, se le repon-
ga en su centro de trabajo del cual fue despedida fraudulentamente por Pesquera
Diamante ante la supuesta extinción del plazo del último contrato.
Sin embargo, el Colegiado constitucional advierte que existe una liquidación de
beneficios sociales expedida por Pesquera Polar S.A., en la que se consigna que la
demandante trabajó hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, se verifica la existencia
de la escritura pública de fusión de sociedades celebrada entre las empresas refe-
ridas –entre otras sociedades–, en la cual se aprecia que la fusión se efectuó recién
el 15 de noviembre de 2007, es decir, después de más de tres meses de que se pro-
dujera el término del vínculo laboral entre Pesquera Polar y la demandante, y de que
esta fuera contratada por Pesquera Diamante.
De esta manera, se puede concluir que no procede la acumulación o continui-
dad del vínculo laboral cuando, previamente a la fusión, absorción, escisión, etc., se
dio la extinción de aquel seguida de la respectiva liquidación de beneficios sociales.
En este caso, pese a que se verifica una de las tantas manifestaciones de la figura de

(44) Véase casaciones N°s 2182-2005-Puno, 1809-2004-Lima, 1004-2004 Tacna-Moquegua.

75
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

la transmisión de empresas(45), el principio de continuidad no encuentra aplicación.

En el supuesto contrario, es decir, de haberse mantenido vigente el contrato de la
recurrente en el momento en que se dio la fusión mencionada, la transmisión de la
empresa no hubiera perjudicado al trabajador, dado que esta figura no habría afec-
tado la subsistencia del contrato de trabajo en virtud del principio referido.
Justamente, este es uno de los efectos que produce la figura de la transmisión
de empresas en el ámbito laboral, en concordancia con el principio de continuidad:
la prolongación del contrato en los casos de sustitución o modificación del emplea-
dor(46), es decir, las relaciones laborales existentes al tiempo de la transmisión con-
tinuarán vigentes.
Esta posibilidad se trunca si es que, al tiempo de la transmisión o con anteriori-
dad a su realización, como sucede en el caso descrito, se presenta una causal de ex-
tinción del vínculo laboral (renuncia, mutuo disenso, despido, vencimiento del plazo
contractual, etc.).
Prosiguiendo con el caso, tenemos que lo que ha sucedido luego del término de
la relación laboral con Pesquera Polar ha sido una nueva contratación, aunque en
esta ocasión ya no por parte de esta, sino por iniciativa de la nueva empresa incor-
porante. En este extremo, entonces, compartimos la conclusión a la que ha llegado
el TC.
Respecto al tema del contrato intermitente, se presentan a su vez dos cuestio-
nes. La primera gira en torno de la duración máxima de este contrato, y la segunda
está referida al hecho de la justificación y adecuada celebración del mismo.
Sobre la primera, el TC deja entrever que esta modalidad contractual no puede
superar el plazo de cinco años. Concluimos esto porque el Colegiado constitucional,
inmediatamente después de la constatación de que la relación laboral con Pesquera
Polar se extinguió meses antes de la producida la fusión, explica que no puede con-
siderarse que la recurrente haya trabajado para un mismo empleador por más de
cinco años bajo la suscripción de contratos de trabajo intermitentes. Ello le permite
proceder con el examen de si se desnaturalizaron los contratos de trabajo sujetos a
modalidad (intermitente) que suscribieron las partes (el actor y Pesquera Diamante)

(45) Según la doctrina española la transmisión de empresa quedaría definida como el cambio de
titularidad de una entidad económica, entendiendo por esta al “conjunto organizado de elemen-
tos (materiales, inmateriales y personales) que presenta una mínima autonomía funcional o
aptitud productiva, con independencia de que se trate de una actividad accesoria o principal de
la empresa. DEL REY GUANTER, Salvador; MARTÍNEZ FONS, Daniel, y SERRANO OLIVARES, Raquel.
“El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
N° 58, Madrid, p. 226.
(46) HERRERA GONZALES-PRATTO, Isabel. “Transmisión de empresa y principio de continuidad. En:
 Asesoría Laboral. N° 67, Lima, julio de 1996, pp. 23-24.

76
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

y si, como consecuencia de ello, la demandante solo podía ser despedida por causa
justa prevista en la ley.
Sobre el particular queremos realizar algunos apuntes. Habría que empezar co-
mentando que resulta curioso que el legislador haya incluido al contrato intermiten-
te en la sección en la que se recogen los contratos sujetos a modalidad o a plazo fijo,
dado que estos sirven para cubrir exigencias permanentes de las empresas, aun-
que discontinuas, es decir, con la suscripción del contrato intermitente no se atien-
de a necesidades empresariales transitorias, sino que se busca la cobertura de re-
querimientos que, por su propia naturaleza, son permanentes pero discontinuos, tal
como lo indica específicamente el artículo 64 de la LPCL, el cual se encarga de definir
tal modalidad contractual(47).
Pese a ello, el legislador entiende que los contratos intermitentes pueden ser,
además, temporales. Veamos por qué. El artículo 64 mencionado, en su segundo pá-
rrafo, dispone que el contrato intermitente puede celebrarse con el mismo traba-
jador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación. Esta preferencia podrá
consignarse en el contrato primigenio y, de esta manera, operar automáticamente,
es decir, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación.
La posibilidad de la consignación de este derecho de preferencia en el mismo
contrato implicaría la configuración de un contrato indefinido, mientras que, en caso
de que este derecho no se especifique en el contrato originario, estaríamos frente a
contratos temporales independientes(48).
La misma idea pareciera manejar el Tribunal Constitucional (TC) en otras reso-
luciones al estimar que si bien resulta cierto que el legislador ha establecido a través
de la LPCL, determinadas modalidades de contratación laboral, no es menos cierto
que aquellas han surgido con la finalidad de dar cobertura a circunstancias espe-
ciales que se pueden presentar, tales como necesidades del mercado o mayor pro-
ducción de la empresa, o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se
va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo
intermitentes o de temporada que, por su naturaleza, puedan ser permanentes
(artículo 53 de la LPCL )”(49).
Con la sentencia que es objeto de este comentario, el Alto Tribunal reafirma en-
tonces que el contrato intermitente puede ser temporal y sujeta su plazo máximo al
tope de los cinco años que estipula el artículo 74 de la LPCL.
Dadas así las cosas y de acuerdo a lo apuntado líneas atrás, este tope, en-
tendemos, podría aplicarse a los contratos intermitentes que, por la falta de la

(47) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 81-82.

(48) Ibídem, p. 83.
(49) Este criterio se contiene en la sentencia recaída en el Exp. N° 03771-2010-PA/TC. El resaltado
es nuestro. Asimismo, en la misma línea se dirigen los fallos que resuelven los Exp. N°s 00525-
2010-PA/TC, 10777-2006-PA/TC, 04783-2007-PA/TC.

77
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

consignación del llamado derecho preferencial de contratación, se consideran tem-

porales, mas no a la relación laboral intermitente cuyo contrato originario sí con-
templa dicha predilección.
En relación con la precisión de las circunstancias que habilitan la terminación y
reanudación de las labores en una actividad intermitente reflejadas en el contrato
respectivo(50), el TC ha explicado que, en este caso particular, dicha exigencia se ha
cumplido a cabalidad. Justamente, el contrato intermitente cuya desnaturalización
alega el actor describe que el empleador es una empresa dedicada al procesamien-
to de productos hidrobiológicos para la obtención de aceite y harina de pescado, por
lo cual su actividad productiva se encuentra supeditada a la existencia de recursos
hidrobiológicos y a la permisión legal de su extracción.
Asimismo, advierte de los referidos contratos que la causa objetiva de la con-
tratación fue el interés del empleador de contar con los servicios del recurrente para
que se desempeñe como ayudante II de limpieza, mientras exista pesca adecuada
y, apta, y consecuentemente, operen las embarcaciones pesqueras de la empresa.
Dada esta explicación, el TC explica que el memorando por el cual la Sociedad
emplazada le comunicó a la demandante que se había dispuesto la suspensión de
sus labores por veda pesquera desde el 3 hasta el 17 de julio de 2008 se despeja
cualquier duda respecto a la objetividad de la causal y al nexo que tiene con el con-
trato intermitente, pues acredita que las labores que efectuaba la demandante se
vieron interrumpidas, acreditándose así también la discontinuidad de la actividad de
la sociedad emplazada.
Consideramos que el colegiado constitucional no yerra en esta apreciación
dado que la naturaleza del trabajo pesquero es de carácter permanente. De ello se
deja constancia en el artículo 5 de la Ley General de Pesca (Decreto Ley N° 25977),
en donde a el artículo 5 de la Ley General de Pesca (Decreto Ley N° 25977), establece
que la actividad pesquera se define como un quehacer permanente de carácter dis-
continuo y, particularmente intermitente, en razón de la naturaleza aleatoria de los
recursos hidrobiológicos.

(50) El contrato escrito que se suscriba, deberá consignar con la mayor precisión las circunstancias
o condiciones que deben observarse para que se reanude en la oportunidad que corresponda
la labor intermitente. Esta exigencia busca evitar la simulación de labores continuadas y, a su
vez, detectar el soslayo de periodos efectivamente laborados, los cuales suman en el récord
laboral a efectos del cálculo de beneficios sociales.
Asimismo, se pretende eludir el riesgo de inseguridad jurídica que provocaría dejar estas preci-
siones a la posible formalidad oral de un contrato indeterminado común y corriente. Recordemos
que esta formalidad es característica sustancial de los contratos temporales o a plazo fijo, de
acuerdo a lo estipulado en el artículo 72 de la LPCL, por lo que este elemento es otra de las notas
que le imprime el legislador a los contratos discontinuos pese a su naturaleza permanente.
La importancia de esta formalidad ha sido destacada también por el TC en anteriores oportu-
nidades (ver fallos que resuelven los Exp. N° 07467-2006-PA/TC, 07480-2006-PA/TC, 08951-
2006-PA/TC, 07482-2006-PA/TC, 08856-2006-PA/TC, 05728-2009-PA/TC).

78
 ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

En razón de esta característica de la actividad pesquera, el Ministerio de la Pro-

ducción expide en ciertas ocasiones resoluciones que determinan la veda en la ex-
tracción de ciertas especies hidrobiológicas. Estas disposiciones deberán establecer
cuál es la especie cuya extracción estará restringida, asimismo, deberá determinar
el periodo de veda, estableciendo una fecha de inicio y una fecha de fin, o si resulta
aplicable de manera indeterminada hasta nueva disposición de la misma entidad.
Finalmente deberá establecer cuál es la extensión de la veda, pudiendo abarcar todo
el litoral peruano o solamente determinados departamentos.
Indudablemente esta situación imposibilita la actividad extractiva pesquera,
por lo que en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 006-96-TR, se indica que una vez
emitida la resolución por el Ministerio de la Producción que determina la veda de ex-
tracción y procesamiento de especies hidrobiológicas, se faculta, durante el periodo
de su duración, a las empresas pesqueras a la suspensión temporal perfecta de los
contratos de trabajo(51).
Finalmente, queremos referirnos a un caso reciente resuelto por la Sala Espe-
cializada de Derecho Constitucional de Lambayeque, mediante sentencia recaída en
el Expediente N° 00524-2011-0-1701-JR-CI-02, a partir del cual podemos verificar la
convalidación judicial de un incumplimiento de un requerimiento empresarial que
apuntaba a resguardar el derecho al trabajo.
En el caso apreciado por dicho órgano, la demandante, vencido su contrato de
suplencia, continuó laborando, sin contrato por escrito. Ante esto, el empleador ma-
nifestó que la demandante se negó reiteradamente a suscribir el contrato de prórro-
ga, a pesar de los constantes requerimientos realizados, por lo que la no firma del
referido contrato modal no implica su desnaturalización sino la manifestación de
una conducta de mala fe con el evidente propósito de hacerse de la plaza por ma-
las artes. Pese a estas alegaciones, la Sala verificó que la oposición del empleador
a que la demandante siga laborando ha sido tardía y no inmediata al término de su
contrato, dado que el requerimiento referido se dio casi un mes después de haber
concluido el mismo.
De esta manera, la Sala concluyó que si un empleador desea suscribir una pró-
rroga del contrato con su trabajador, esta renovación debe realizarse previa o inme-
diatamente al vencimiento del contrato, dado que, posteriormente al cumplimiento
del plazo, el contrato se volverá indefinido. En tales circunstancias, la negativa del
trabajador a la renovación no podría ser sancionada con el despido.
A partir de este caso particular se puede deducir que la negativa a suscribir un
contrato desnaturalizado no podría ser objeto de una sanción empresarial, dado que
este desacato procura que la adquisición de una estabilidad laboral más sólida no se

(51) Sobre el tema puede revisarse: FELICIANO NISHIKAWA, Magaly y DÍAZ QUINTANILLA, Raquel.
Supuestos de suspensión del vínculo laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 136-137.

79
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

vea soslayada con la suscripción de un contrato fraudulento que pretende encubrir

una relación laboral que ya se volvió permanente o indefinida. Ergo, esta negativa
califica como un supuesto válido de resistencia del trabajador.

IV. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Se dice que el contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual que per-
mite satisfacer intereses diversos de ambas partes laborales: del lado del trabaja-
dor, por ejemplo, puede darse el caso de mujeres u hombres trabajadores que no
pueden desentenderse del todo de sus tareas domésticas o el caso de estudiantes
que, por diversas razones, generalmente económicas, necesitan proveerse de un tra-
bajo al menos por algunas horas durante el día para no descuidar sus estudios, etc.
Por parte del empleador, la contratación a tiempo parcial puede significar la po-
sibilidad de rentabilizar mejor sus activos, gracias a un uso más intensivo, así como
también que la brevedad del esfuerzo del trabajador incremente su rendimiento y,
con ello, su productividad(52). Sin perjuicio de lo anotado se advierte además que
ciertamente la ventaja que más le interesa al empresario al contratar mediante esta
figura está en el aprovechamiento de la desregulación que existe en torno a esta.
Sin embargo, pese a la escasez y deficiencias normativas que caracterizan esta
institución laboral, su celebración debe seguir estrictamente algunas directrices
que le otorguen validez, ante cuyo incumplimiento, simulación o fraude, natural-
mente, corresponde una sanción.
En este breve trabajo nos dedicaremos a presentar los supuestos en los que el
empleo de dicho contrato se desnaturaliza. No obstante, previamente presentaremos
un repaso por las inequidades que provoca el laconismo legal relativo a la contrata-
ción a tiempo parcial en relación con las personas que laboran “a tiempo completo”.

1. Los beneficios de un trabajador a tiempo parcial

La contratación laboral directa en nuestro país puede darse de dos formas: a
plazo indeterminado o a plazo fijo. Estas modalidades a su vez pueden ser lleva-
das a cabo mediante jornadas a tiempo completo o a tiempo parcial. ¿Pero cuándo
estamos frente a un contrato de trabajo a tiempo completo y cuándo frente a uno a
tiempo reducido?

(52) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Contratos de trabajo de jornada atípica. Atipicidad en los dos
extremos: jornada parcial y jornada acumulativa”. En: Estudios jurídicos en homenaje a Néstor
De Buen Lozano. Universidad Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México
D.F., 2003, p. 622.

80
 EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Antes de ingresar al tratamiento de los puntos destacados, consideramos ne-

cesario anotar que ante la ausencia de una definición clara de los casos en los que
se configura un contrato a tiempo parcial, se entiende que estos son aquellos que
suponen la realización de labores en una jornada no completa o en una jornada re-
ducida. Esta postura abre una serie innumerable de supuestos en tanto el legislador
tampoco ha definido cuál es la jornada a tiempo completo(53) (54).
Ahora bien, habría que precisar que lo que sí ha determinado el legislador, en el
artículo 11 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo, es que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los
beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del
requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor.
A su vez, el artículo 12 de la misma norma señala que se considera cumplido el
requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador
dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no
menor de cuatro (4) horas diarias.
De ello se colige que los trabajadores a tiempo parcial que sí superan las cua-
tro (4) horas diarias de labores, en estricto o promediadas, sí tendrían derecho a los
beneficios que les niegan las normas correspondientes a las personas que laboran
por debajo de este parámetro.
Son las normas que regulan la compensación por tiempo de servicios, los des-
cansos remunerados y la protección contra el despido arbitrario las que sujetan la
percepción de dichos derechos a la duración de la jornada diaria mínima de cuatro
(4) horas. En efecto, se le niega al trabajador a tiempo parcial, que ingresa en tales
parámetros, ser acreedor de la compensación por tiempo de servicios (55), del des-
canso vacacional(56) y de la indemnización por despido arbitrario, superado su perio-
do de prueba(57), si fuera cesado de esta manera.

(53) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra,
Lima, 2008, pp. 299-301.
(54) Pese a lo anotado, el Tribunal Constitucional entiende que el contrato a tiempo parcial se configura
cuando se verifica una prestación de servicios cuya duración es menor que la jornada ordinaria
de trabajo, es decir, cuando tal duración no supera las cuatro (4) horas diarias en promedio o
en estricto. Al respecto, pueden verse las recientes sentencias recaídas en los Exps. N° 00059-
2011-PA/TC y N° 00462-2011-PA/TC.
(55) Artículo 4 del Decreto Supremo N° 001-97-TR: “Solo están comprendidos en el beneficio de la
compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de
la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de
cuatro horas”.
(56) Artículo 12 del Decreto Legislativo N° 713: “Para efectos del récord vacacional se considera como
días efectivos de trabajo los siguientes: a) La jornada ordinaria mínima de cuatro horas (…)”.
(57) Artículo 22 del Decreto Supremo N° 003-97-TR: “Para el despido de un trabajador sujeto a régi-
men de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador,
es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada
(…)”.

81
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

No obstante, dicho trabajador sí tendría derecho a gratificaciones (58), utilida-

des(59) y a la asignación familiar (60), toda vez que las normas que regulan el otorga-
miento de estos beneficios no limitan su entrega a una jornada mínima de labores.
Un dato adicional al respecto lo tenemos en el hecho de que cuando por la natu-
raleza del trabajo o convenio, una persona labore menos de cuatro (4) horas diarias,
percibirá la parte proporcional de la remuneración mínima vital (RMV), tomándose
como base para este cálculo la jornada ordinaria del centro de trabajo donde presta
servicios. Así lo dispone la Resolución Ministerial N° 091-92-TR.
Dichas restricciones provocan ineludiblemente una serie de comentarios. El
primero apunta a destacar la ausencia de justificación razonable para que el legis-
lador haya optado por no proveerle a cierto grupo de trabajadores a tiempo parcial
algunos beneficios laborales. Al respecto nos preguntamos: ¿acaso un trabajador a
tiempo parcial no puede quedar desempleado para que se le niegue el derecho a un
seguro de desempleo como la CTS? La respuesta que surge de inmediato no puede
ser otra que negativa dado que, por el contrario, un trabajador a tiempo parcial que
labora menos de 4 horas puede ser despedido con facilidad sin que dicho acto irre-
gular le provoque un costo laboral al empleador (61).
De otro lado, la privación de una protección indemnizatoria ante un despido ar-
bitrario tampoco se entiende, toda vez que estas personas también son trabajado-
res, aunque con una jornada reducida y, por lo tanto, tienen derecho a mantener su

(58) Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR: “La Ley se aplica a los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada, entendiéndose por las modalidades de contrato de
trabajo referidos por el artículo 1 de la Ley, a los contratos de trabajo a plazo indeterminado,
los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial (…)”.
(59) Artículo 2 del Decreto Supremo Nº 009-98-TR: “(…) Para estos efectos se consideran trabaja-
dores a aquellos que hubieran sido contratados directamente por la empresa, ya sea mediante
contrato por tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial”.
(60) Artículo 1 de la Ley Nº 25129: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los trabajadores de la
actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el
equivalente al 10 % del ingreso mínimo legal por todo concepto de Asignación Familiar”.
Se puede plantear la discusión respecto de si al trabajador que labora por debajo de las cuatro
(4) horas diarias le corresponde el íntegro de la asignación familiar. Sin embargo, consideramos
que el criterio esbozado por el Ministerio de Trabajo (mediante el Informe Nº 385-2011-MTPE/4/8
de fecha 14 de abril de 2011, expedido por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo) respecto a que la entrega de este beneficio está orientada
a proteger a los hijos de los trabajadores, menores de edad o aquellos que sigan estudios su-
periores, por lo que se entiende que dicho beneficio no se configura como una retribución por el
tiempo laborado, puede ser aplicado para negar la postura esbozada en tanto este beneficio no
se otorga en proporción a una contraprestación de trabajo, sino que responde a una situación
de orden social antes que a una naturaleza contraprestativa, lo cual refuerza el sustento de
que los trabajadores que cumplen una jornada inferior a las cuatro (4) horas también deben
recibir en su integridad la asignación familiar.
(61) Recordemos, como lo hemos anotado, que el trabajador a tiempo parcial que labora menos
de cuatro (4) horas puede ser despedido arbitrariamente sin que ello implique el pago de una
indemnización por despido arbitrario.

82
 EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

puesto de labores, salvo justa causa de cese, es decir, son también titulares del de-
recho fundamental al trabajo. Recordemos que la Constitución no diferencia la pro-
tección contra el despido arbitrario de acuerdo a la jornada durante la cual preste
sus servicios el trabajador, por lo que inclusive podría indicarse que el artículo 22 del
TUO del DS N° 003-97-TR (LPCL) contradice el mandato recogido en los artículos 22
y 27 de la Carta Constitucional.
Ahora bien, atendiendo a que el artículo 29 de la LPCL no requiere una jornada
mínima de labores a efectos de otorgar una protección restitutoria, no vemos incon-
veniente en que el trabajador a tiempo parcial que no supera el límite de las cuatro
(4) horas diarias sea repuesto en caso sea despedido por alguna de las causales que
comprende dicho precepto.
Respecto a la restricción legal del derecho al descanso vacacional de un trabaja-
dor a tiempo parcial que labora menos de cuatro (4) horas diarias, habría que anotar
que consideramos que jurídicamente podría sustentarse que en realidad aquel sí tie-
ne derecho a este beneficio en virtud del Convenio N° 52 de la OIT, el cual ha sido ra-
tificado por el Estado peruano y, por lo tanto, tiene vigencia en nuestro ordenamiento
jurídico. En efecto, el inciso 1) del artículo 2 de dicho convenio estipula: “Toda perso-
na a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de
servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo
menos”, es decir, no hace depender el descanso vacacional a una jornada de trabajo
determinada.
Abona nuestro argumento el hecho de que el convenio referido tiene rango
constitucional, por lo que, en aplicación del principio de jerarquía normativa, la
disposición internacional debería prevalecer frente a la legal. En caso se negara
dicha entidad normativa, entraría a tallar el principio de la norma más favorable,
el cual permitiría justificar que este tipo de trabajador a tiempo parcial sí tiene de-
recho al descanso vacacional remunerado por seis (6) días ante la exclusión le-
gal dado que el Convenio OIT beneficia al trabajador ante el conflicto normativo
indicado.
Quizás lo más razonable hubiera sido dejar de lado tales exclusiones de tal ma-
nera que dichos trabajadores gocen de estos beneficios de acuerdo a la remune-
ración que perciban ante la inexistencia de una justificación razonable y suficien-
te para negarles su CTS y una indemnización por despido arbitrario. Por su parte, la
normativa constitucional referida al descanso vacacional, derivada de la ratificación
del Convenio 52 de la OIT, permite sustentar que tal trabajador tiene derecho a este
descanso por seis (6) días al menos al cumplir el año de labores.
A continuación presentamos el siguiente cuadro que muestra los principales
aspectos que hemos destacado.

83
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

(con menos de 4 horas diarias en estricto o en promedio)
CONCEPTOS REGULACIÓN COMENTARIO
Se permite un pago inferior a la
RMV, dado que esta fue conce-
Artículo 3 de la Resolución Mi-
REMUNERACIÓN nisterial N° 091-92-TR
bida para remunerar a un tra-
bajador que labora una jornada
máxima.
Artículo 4 del Decreto Supremo No hay siquiera un pago propor-
CTS N° 001-97-TR cional de este beneficio.
Hay un conflicto de normas,
dado que el Convenio 52 de la
Inciso a) del artículo 12 del De- OIT, a diferencia de la ley, sí re-
VACACIONES creto Legislativo N° 713 conoce a los trabajadores a
tiempo parcial este derecho. No
obstante, debería prevalecer el
Convenio.
Artículo 1 del Decreto Supremo Se paga de acuerdo al sueldo
GRATIFICACIONES N° 005-2002-TR que perciba el trabajador.
En este caso, a efectos de calcu-
lar el día laborado, se sumará el
Artículo 2 del Decreto Supremo número de horas laboradas de
UTILIDADES N° 009-98-TR acuerdo a su jornada, hasta com-
pletar la jornada ordinaria de la
empresa.
Le corresponde en su integridad
(S/ 75), dado que este beneficio
no es contraprestativo y solo
ASIGNACIÓN Artículo 1 de la Ley N° 25129 exige que el trabajador tenga
FAMILIAR hijos menores de 18 años y que
su remuneración no esté sujeta
a negociación colectiva.
Prácticamente, el trabajador a
INDEMNIZACIÓN Artículo 22 del Decreto Supremo tiempo parcial tiene negado el
POR DESPIDO N° 003-97-TR derecho a la estabilidad laboral
ARBITRARIO de salida.

84
 EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

2. Supuestos de desnaturalización del contrato a tiempo

parcial
Planteado el problema que presenta la contratación a tiempo parcial por deba-
jo de las cuatro (4) horas diarias, resulta obvio entonces que esta modalidad con-
tractual sea atractiva para ciertas empresas en su afán de evitar algunos costos
laborales. Por lo tanto, producida desnaturalización, el trabajador considerado in-
debidamente como part time sería apreciado como uno que supera dicho parámetro
temporal y, por lo tanto, acreedor de todos los beneficios laborales.
A continuación nos referiremos a los casos de desnaturalización de los contra-
tos a tiempo parcial que implican la prestación de servicios por un tiempo inferior a
las cuatro (4) horas diarias en estricto o en promedio. Trataremos en particular los
supuestos en los que se supera dicha jornada reducida y cuando para estos casos el
contrato celebrado no responde a la formalidad escrita.
La jurisprudencia, básicamente constitucional, ha ingresado a examinar algunos
supuestos de desnaturalización de contratos parciales, concluyendo que esta se pro-
duce cuando en la realidad una supuesta jornada parcial pactada es a tiempo com-
pleto; es decir, cuando en los documentos hay un contrato a tiempo parcial, pero en
los hechos, el trabajador en cuestión labora por encima de las cuatro (4) horas diarias.
Ciertamente, el examen de estos casos a la luz del principio de primacía de la
realidad resulta crucial para descubrir que las labores evaluadas se realizan en una
jornada ordinaria pese al contrato a tiempo parcial formalmente celebrado.
Sobre lo dicho puede verse el siguiente extracto jurisprudencial (62):
“Respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito
en nuestro ordenamiento jurídico, y concretamente impuesto por la propia na-
turaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC
Exp. N° 1944-2002-AA/TC, que: ‘(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre
en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo pri-
mero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’ (fundamento 3).
En el presente caso obra en autos, de fojas 3 a 10, más boletas de pago; a fojas 37,
el instrumento del contrato de trabajo individual a tiempo parcial; y, a fojas 12, el
Acta Inspectiva N° 013-2007-SDILSST-ARE, de fecha 17 de enero de 2007, emiti-
da por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante la cual se deja
constancia que el demandante laboró para la entidad demandada como obre-
ro en el área de limpieza pública de la Municipalidad demandada; de fojas 207 a
226 obra copias de los registros de asistencia del personal del PISEM; de fojas
227 obra copia del Informe N° 532-05-MPA/D.2.L.P. expedido por el jefe de De-
partamento de Limpieza Pública de la Municipalidad Provincial de Arequipa de

(62) Véase fundamentos jurídicos 5 y 6 de la sentencia recaída en el Exp. N° 01580-2008-PA/TC.

85
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

4 de mayo de 2005, en los que se advierte el registro de la entrada y salida del

demandante y, además, que su jornada era, en promedio, de ocho horas dia-
rias; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a sub-
ordinación y a un horario de trabajo previamente determinado por su emplea-
dor a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a
tiempo parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada
encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada”.
Como podrá apreciarse también de la reseña jurisprudencial referida, el control
o registro de asistencia y salida del centro de labores es un elemento relevante para
definir, en muchas ocasiones, la verdadera jornada de labores de un trabajador con-
tratado a tiempo parcial.
En el mismo sentido puede revisarse la siguiente reseña jurisprudencial (63):
“A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del
contrato individual suscrito por la demandante, el que establece en su artículo
tercero que la jornada de trabajo será de tres horas con cuarenta y cinco mi-
nutos diarios conforme al artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la rela-
ción de asistencia presentada de fojas 183 a 202, la demandante laboraba en
una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias”.
Otro aspecto revelador de desnaturalización de un contrato a tiempo parcial,
según el colegiado constitucional, se da en torno a la naturaleza de las labores cuya
realización es objeto de este contrato. El TC ha entendido, por ejemplo, que la labor
de limpieza pública realizada por las municipalidades solo puede ser llevada a cabo
mediante un contrato a plazo indeterminado a tiempo completo y no mediante uno
a tiempo parcial. Veamos:
“A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del
contrato individual suscrito por la demandante, el que establece que la jornada
de trabajo será de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al
artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decre-
to Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe con-
siderarse que, conforme a lo establecido en el comunicado al personal sobre
la asistencia presentada, de fojas 25 del cuaderno del Tribual Constitucional, la
demandante no laboraba en una jornada parcial, sino en una jornada de 8 horas
diarias.
  Asimismo, este Colegiado considera que la labor de limpieza pública consti-
tuye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de
las funciones principales de las municipalidades .

(63) Véase fundamento jurídico 5 del fallo que resuelve el Exp. N° 00907-2008-PA/TC.

86
 EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre

la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración inde-
terminada  (…)”(64).
En el mismo sentido se ha pronunciado respecto de los servicios prestados
por el personal municipal que funge de guardián ciudadano, policía municipal o
serenazgo:
“(…) se certifica que el recurrente prestaba servicios de guardia ciudadano,
como chofer, en un horario promedio de 7 horas diarias; de fojas 64 a 77, las co-
pias de la asistencia de personal, en la que el demandante registraba su entra-
da y salida; y, a fojas 88 y 89, el Informe N° 21-2006-MPA/SGSC, de fecha 3 de
mayo de 2006, en el cual se constata que el accionante estaba contratado por
la emplazada y que laboraba ocho horas diarias, en turnos rotativos; es decir,
durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a
un horario de trabajo previamente determinados por su empleador a cambio de
una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial
celebrados entre las partes no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la
emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada.
A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes señalado, este Colegiado
considera pertinente precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye
una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad
ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo
que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza
permanente y no temporal.
Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre
la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración inde-
terminada (…)”(65).
A nuestro parecer, sin embargo, estos criterios jurisprudenciales son errados,
particularmente en las apreciaciones jurisprudenciales que hemos resaltado, pues
las labores de vigilancia municipal o de limpieza pública, si bien califican como fun-
ciones de carácter permanente de los gobiernos locales, podrían ser llevadas a cabo
por varios trabajadores en turnos parciales que completen una jornada diaria.
Como se ha anotado, la duración de la jornada diaria de labores, de carácter
permanente o a plazo fijo, puede ser ordinaria o parcial. Por lo tanto, pueden haber
contratos a plazo indeterminado (por tratarse de labores permanentes) que estén
sujetos a una jornada parcial. En suma, si hay una constatada prestación de servicios

(64) Véase fundamentos jurídicos 7 y 8 de la sentencia recaída en el Exp. N° 02237-2008-PA/TC. El

resaltado es nuestro.
(65) Véase fundamentos jurídicos 6 y 7 del fallo que resuelve el Exp. N° 02237-2008-PA/TC. El re-
saltado es nuestro.

87
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

menor a las cuatro horas diarias (en rigor o en promedio), el contrato a tiempo par-
cial no se convierte en uno realizado en una jornada ordinaria, por más que se trate
de labores permanentes; la primacía de la realidad no puede decirnos lo contrario,
como erróneamente lo hace entender el TC.
Es cierto que el Alto Tribunal aprecia que, además de la naturaleza permanente
de las labores de limpieza pública y de serenazgo, la jornada de trabajo real de los
recurrentes supera las cuatro (4) horas diarias, sin embargo, cabe precisar que de
constatarse por sí sola la calidad de permanente de un puesto de trabajo en particu-
lar, no puede colegirse que los contratos a tiempo parcial, que implican la prestación
de servicios por debajo de las cuatro (4) horas diarias, que se celebran para cubrir
dicho cargo se encuentren desnaturalizados.
Apreciada alguna casuística en torno a la superación de la jornada parcial in-
ferior a cuatro (4) horas diarias como causal de desnaturalización de un contrato,
debemos referirnos ahora al restante supuesto de desnaturalización, el cual se da
cuando la celebración del contrato a tiempo parcial no reviste la formalidad que la
norma prevé, es decir, que se suscriba por escrito.
Ello en función de lo señalado por el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Fo-
mento del Empleo, que señala que el contrato a tiempo parcial será celebrado ne-
cesariamente por escrito, lo que en buena cuenta implica la imperatividad u obser-
vancia obligatoria de esta disposición(66). Por su parte, en cambio, no tiene carácter
imperativo el hecho de que se ponga en conocimiento del Ministerio de Trabajo el
contrato celebrado, toda vez que este registro es solo a efectos informativos para
dicha autoridad.
¿Qué efectos concretos produce la desnaturalización del contrato a tiempo
parcial no celebrado por escrito? En nuestra opinión, el trabajador tendría derecho
a percibir los beneficios previstos para un empleado que labora cuatro o más horas
diarias, criterio adecuado en tanto la validez del contrato a tiempo parcial respon-
de también a su formalidad escrituraria, lo que implicaría que la jornada reducida
se obvie como condición que le impida obtener la calidad de acreedor de los dere-
chos que la norma sujeta al cumplimiento de una jornada superior a las cuatro ho-
ras diarias.
Ahora bien, anexo a ello creemos que no podría considerarse que por motivo
de la desnaturalización la relación laboral por el soslayo de tal formalidad ya no es-
taría sujeta a una jornada parcial, sino a una superior a las cuatro (4) horas diarias.
Descartamos esta postura en vista de que la ampliación de la jornada de trabajo no
se presenta en este caso, es decir, no se refleja en la realidad. En otras palabras, en
la situación planteada se sanciona solamente la inobservancia de una formalidad

(66) En el mismo orden de ideas puede revisarse: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de
trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 63.

88
 EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

“necesaria” para la conformación de la relación laboral a tiempo parcial, no el em-

pleo simulado o fraudulento de una norma para esconder un verdadero contrato
con una jornada superior a las cuatro (4) horas diarias.
Por lo tanto, ante la inobservancia de la formalidad del contrato a tiempo par-
cial, no acudimos al principio de primacía de la realidad para determinar la desna-
turalización, pues tal pauta nos indicaría más bien que, en efecto, hay una jornada a
tiempo parcial.
La desnaturalización por falta de formalidad del contrato a tiempo parcial im-
plicará, entonces, que al trabajador se le otorgue la compensación por tiempo de
servicios (CTS) y, de darse el caso, gozará de una protección adecuada contra el
despido arbitrario(67). Al verificar la desnaturalización, la autoridad judicial deberá
ordenar que se realice el pago de dichos derechos tanto a partir de los periodos
laborados desde la declaración de la desnaturalización, como de los reintegros res-
pectivos desde el inicio de la relación laboral.
En este supuesto de desnaturalización, la remuneración que venía percibien-
do el trabajador afectado debería mantenerse pese a que el juez correspondiente
ha determinado la desnaturalización del contrato a tiempo parcial. Al efecto, debe
tenerse en cuenta que el cálculo de la remuneración tiene en nuestra legislación un
marcado tinte temporal, es decir, la norma laboral peruana apunta normalmente a
que la remuneración se calcule en función de unidades de tiempo (68) y excepcional-
mente bajo el parámetro de la unidad de producción. Asimismo, debe notarse que la
remuneración mínima vital es una retribución mínima mensual por las labores pres-
tadas bajo una jornada máxima (8 horas diarias o 48 semanales).
En suma, como la desnaturalización por falta de formalidad, y no por la supera-
ción de una jornada parcial, no implica la extensión de la jornada de trabajo a una su-
perior a las cuatro (4) horas diarias, el sueldo menor a la remuneración mínima vital,
de ser el caso, que el trabajador venía percibiendo, en principio debería mantenerse,
por un lado; y el cálculo de los beneficios sociales a los que tendría derecho el tra-
bajador afectado se realizará con base en dicha remuneración reducida, por el otro.
En torno a lo explicado, pareciera que el TC también tiene esta postura, tal como
lo expresa la resolución recaída en el Expediente N° 00734 2013-PA/TC. Veamos:

(67) No incluimos las vacaciones, dado que, como lo hemos sostenido, el trabajador que labora
menos de cuatro (4) horas diarias en realidad debería gozar de tal beneficio.
(68) La presencia de variados preceptos legales nos permiten concluir dicha premisa. En efecto,
desde la misma resolución ministerial referida en el texto principal, la cual dispone, además de
la posibilidad de pagar menos de la RMV cuando se labore por debajo de las cuatro (4) horas
diarias, que los trabajadores sujetos a destajo que laboran en la jornada máxima legal o con-
tractual deberán percibir la remuneración mínima vital, siempre que se cumpla con la eficiencia
y puntualidad normales. Por su parte, la LPCL también contiene dispositivos que permiten
colegir que la remuneración de un trabajador responde, en principio, al tiempo de trabajo, como
lo establece el artículo 8.

89
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

“8. Conviene señalar que los contratos de trabajo a tiempo parcial implican un
servicio inferior a la jornada ordinaria de trabajo. Así, el artículo 12 del Decre-
to Supremo N° 001-96-TR establece que: ‘Se considera cumplido el requisito de
cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida
entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor
de cuatro (4) horas diarias’.
9. Por otro lado, en el artículo 13 del Decreto Supremo N° 001-96-TR y en el
tercer párrafo del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, se establece
como formalidad esencial que estos contratos sean escritos, de lo contrario
se considera que el trabajador tiene todos los beneficios de un trabajador
que labora más de cuatro horas ” (el resaltado es nuestro).
Sin perjuicio de los supuestos de desnaturalización referidos, aunque aunado
al primer caso tratado, surge también la duda de si un trabajador con una jornada
por debajo de las cuatro (4) horas diarias puede llevar a cabo labores en sobretiem-
po(69). Recordemos que la superación de dicho patrón implicaría que el trabajador en
cuestión alcance el requisito para gozar de ciertos derechos. A su vez, no obstante,
no existe una prohibición expresa que impida la posibilidad de que tal trabajador lle-
ve a cabo labores en sobretiempo.
Consideramos que la posibilidad indicada podría provocar una serie de abusos
que naturalmente perjudicarían a tal trabajador. En efecto, podría acordarse expre-
sa o tácitamente con este la labor en sobretiempo de manera indiscriminada sin que
ello implique la superación de su jornada parcial y, por lo tanto, la obtención de los
derechos correspondientes.
Quizás el silencio del legislador sobre el particular responda a dicha finalidad,
sin embargo, dicha omisión legislativa podría sustentar a su vez su no prohibición,
por lo que haría falta una expresa regulación de esta de tal manera que el tema se
deje zanjado. Consideramos que esta sería la salida normativa más aconsejable a
efectos de evitar la perversa práctica de labores en sobretiempo por parte de un tra-
bajador que labora por debajo de las cuatro (4) horas diarias.
Naturalmente, en casos justificados la labor en sobretiempo resulta indispen-
sable como consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peli-
gro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de
la actividad productiva, cabe que el trabajador referido lleve a cabo labores fuera de
su jornada. En estos supuestos inclusive el empleador podría obligar a sus trabaja-
dores a laborar fuera de su jornada en tanto responden a situaciones excepcionales
que justifican razonablemente la labor en sobretiempo.

(69) Obviamente, no nos referimos a los trabajadores a tiempo parcial que con su labor en sobre-
tiempo no superan dicha jornada diaria. Es el caso, por ejemplo, de una persona que labora
2 horas diarias y que lleva a cabo labores fuera de su jornada hasta cumplir con 3 horas y 45
minutos de servicios diarios.

90
 EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

En resumen, sobre este punto en particular podemos concluir que si el trabaja-

dor a tiempo parcial, por debajo de las cuatro (4) horas diarias, realiza labores que
exceden este tope temporal, se desnaturalizaría su contrato, a menos que dicha la-
bor extraordinaria se deba a situaciones como las descritas en el artículo 9 del De-
creto Supremo N° 007-2002-TR.
A partir de lo reseñado, presentamos el siguiente cuadro:
DESNATURALIZACIÓN DE UN CONTRATO A TIEMPO PARCIAL
(con menos de 4 horas diarias en estricto o en promedio)
PRINCIPIO, NORMA CONSECUENCIA
SUPUESTOS O CONSIDERACIÓN O COMENTARIO
A TENER EN CUENTA
Cuando se supera la Primacía de la realidad En este caso se da una simula-
jornada parcial por de- ción, dado que se busca esconder
bajo de las cuatro (4) una jornada que supera las cuatro
horas diarias (4) horas diarias con un contrato
a tiempo parcial, por lo que dicho
trabajador tendría derecho a los
beneficios sociales y a la remu-
neración que le correspondería
a un trabajador que supera dicha
jornada.
Cuando no se celebra Artículo 13 del DS N° 001- Aquí falta un requisito imprescin-
por escrito 96-TR dible para que se constituya una
relación laboral a tiempo parcial,
por lo que el trabajador afectado
debería percibir los beneficios
sociales que le corresponde a un
trabajador que supera tal pará-
metro, aunque en función de la
remuneración que viene perci-
biendo en tanto la jornada sigue
siendo parcial después de todo.
En el caso de permitirse Podría provocarse una Lo recomendable es que exista
horas extras práctica indiscriminada una prohibición expresa sobre el
de la labor en sobre- particular con miras a evitar que
tiempo sin que ello per- el silencio legislativo induzca a
mita la obtención de los interpretaciones permisivas que
beneficios que corres- redundarían en una afectación de
pondan a un trabajador tal trabajador.
que supera la jornada de
cuatro (4) horas diarias.

91
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

V. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE

LA CONTRATACIÓN LABORAL
Sin ánimo de agotar las diversas dudas que la normativa sobre el particular
presenta o produce, queremos en esta oportunidad referirnos a tres preguntas que
admiten quizás más de una respuesta o planeamiento que el legislador ni la juris-
prudencia han podido resolver con solvencia.
En primer lugar, cabe preguntarse cómo podría reemplazarse a un trabajador
contratado bajo un contrato sujeto a modalidad en caso de que sea afectado por una
incapacidad para laborar, o que incurra en cualquier otro supuesto de suspensión
de labores que impida que siga laborando al menos por cierto tiempo. Por ejemplo,
causa inquietud cómo reemplazar a una trabajadora suplente que tiene que salir de
descanso por maternidad.
Quizás la salida normativa podría brindarla el artículo 82 de la LPCL, que prevé
el denominado contrato innominado, ante la imposibilidad jurídica de contratar al
suplente de dicha trabajadora mediante otro contrato de suplencia en la medida en
que este último sirve solamente para reemplazar a un trabajador estable, es decir, a
un trabajador que cuenta con un contrato a plazo indeterminado.
En efecto, dicho precepto prevé que cualquier otra clase de servicio sujeto a mo-
dalidad no contemplado específicamente en el presente Título (sobre los contratos
sujetos a modalidad) podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza
temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse, por lo que, si
el contrato de suplencia no puede utilizarse para sustituir a un trabajador suplente,
por no ser estable, ante la necesidad de reemplazar a este último por un tiempo de-
terminado, cabe la posibilidad, creemos, de emplear el llamado contrato innominado.
No hemos conocido un caso como el esbozado, sin embargo, consideramos que
la salida normativa planteada podría ayudar a cubrir una necesidad temporal que no
puede subsumirse en alguno de los supuestos normativos que permiten el empleo
de alguno de los contratos sujetos a modalidad “nominados”.
Otra inquietud que surge sobre la contratación temporal tiene que ver con aquel
temor de que la no renovación de un contrato temporal de aquel trabajador que se
encuentra incapacitado para laborar que se afilió al sindicato o de la trabajadora
embarazada pueda ser posteriormente cuestionado judicialmente como un despido
lesivo de derechos fundamentales.
En efecto, muchos empleadores se preguntan si es posible ello sin ningún tipo
de riesgo de ser demandados judicialmente. Al respecto, cabe señalar, en primer lu-
gar, que el empleador tiene total libertad para decidir si renueva el contrato tem-
poral de un trabajador o no. El problema surge cuando dicho contrato ha sido ce-
lebrado en contravención con las reglas que regulan su celebración, es decir, si el
empleador incurrió en alguna de las causales de desnaturalización del contrato su-
jeto a modalidad que corresponda.

92
 ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL

Queda claro que cualquier tipo de contrato temporal celebrado ilegalmente se

desnaturaliza y, por lo tanto, es considerado como un contrato a plazo indetermina-
do. En este sentido, la simple no renovación de un contrato termina por ser un des-
pido incausado, cuya inconstitucionalidad se agrava si, además, a la misma subya-
ce una motivación vulneratoria de algún derecho constitucional, como sucede, por
ejemplo, cuando, además de haberse celebrado inadecuadamente un contrato tem-
poral con una trabajadora, este no se renueva debido a que esta última se encon-
traba embarazada.
El problema a resolver se presenta más bien cuando el contrato temporal está
celebrado conforme a ley y se presenta alguna de las situaciones descritas que no
incentivan al empleador a renovar el contrato de alguno de estos trabajadores. Re-
cordemos que, por ejemplo, los contratos por inicio e incremento de actividad, ne-
cesidades de mercado y reconversión empresarial tienen un plazo máximo de dura-
ción, es decir, –y el legislador lo permite– las partes pueden contratar por debajo de
estos plazos máximos y celebrar las prórrogas que hagan falta para ello.
Las inquietudes podrían, inclusive, atendiendo a lo referido en el último párra-
fo, alcanzar a poner en duda la posibilidad de contratar a “B” al cabo del término del
plazo del contrato temporal suscrito con “A”, es decir, si pese a que se mantiene la
causa objetiva por la que se contrató a este último, puede contratarse a “B” sin que
ello cause algún tipo de inconveniente para el empleador.
Todo indicaría que el legislador sí permitiría, pese a que la causa objetiva de
un contrato temporal se mantiene, y si no se ha cumplido con el plazo máximo de
este, contratar a más de un trabajador para que se desempeñen sucesivamente en
el mismo puesto de trabajo; sin embargo, dicha conclusión, que se deriva casi lite-
ralmente del texto legal, habría que analizarla desde una perspectiva constitucional
en la medida en que el supuesto de hecho que habilitaría la celebración del contrato
temporal con “A”, con plazo máximo, se mantiene, por lo que si la “fuente de trabajo”
que da pie al desenvolvimiento del “derecho al trabajo” de este trabajador subsiste,
resulta lógico que su contratación se mantenga, al menos hasta la duración máxi-
ma de este contrato.
Es por este tipo de cuestionamientos, desde un punto de vista constitucional,
que la mayoría de este tipo de contratos han sido considerados como desvirtua-
dos(70), por no responder en estricto a una causalidad temporal que exigiría la excep-
cionalidad de la contratación temporal en un sistema jurídico en el cual el derecho al
trabajo, como derecho constitucional exige la contratación indefinida como la regla
sobre el particular.

(70) Al respecto puede verse: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos
y deficiencias. Palestra, Lima, 2008.

93
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

En virtud de esta excepcional temporalidad de la contratación laboral, encuen-

tra justificación objetiva la condición resolutoria como causal de extinción de un
contrato temporal, dado que esta se condice estrictamente con una situación que
no tiene una vocación duradera en el tiempo, toda vez que de su acaecimiento de-
penderá el término de la referida causa objetiva temporal, situación que no se pre-
senta con la previsión de un plazo máximo definido arbitrariamente por el legislador
sin ningún tipo de sustento objetivo.
En efecto, por ejemplo, ¿cuál sería el sustento objetivo para llegar a la conclu-
sión de que el inicio de una actividad tiene una duración de tres años?: ciertamente
no lo encontramos; en cambio, se advierte con claridad, en el caso de un contrato
de suplencia, que un supuesto de suspensión del vínculo de un trabajador sí califica
como una justificación objetiva de un contrato temporal, toda vez que se necesitará
a un trabajador suplente, por ejemplo, para reemplazar a aquel mientras dure pe-
riodo de suspensión.
Tomando en cuenta ambos ejemplos, se tiene que en el caso del contrato de
suplencia, la razón de contratar al trabajador sustituto radica justamente en la ne-
cesidad temporal de reemplazar al titular debido a que presenta un supuesto de
suspensión de labores (incapacidad, licencia sin goce de haber, etc.), por lo que si el
empleador diera por terminada la relación laboral de suplencia, pese a que el tra-
bajador titular aún no se reincorpora, es decir, pese a que aún no se ha extinguido la
causa por la que se originó el contrato de suplencia, se produciría un despido incau-
sado del trabajador suplente.
En dicho orden de ideas, si la causa objetiva de contratación del contrato por
inicio de actividad se mantuviera y durara, de acuerdo a nuestro legislador, tres
años, no tendría sentido, en la lógica de la causalidad de los contratos temporales,
que se permitiera la suscripción de este contrato, y de los otros previstos con plazos
máximos, por plazos menores, lo cual permitiría, a su vez, la contratación de otro/s
trabajador/es sucesivamente en el mismo puesto de trabajo.
En suma, si bien es cierto el legislador permite que un contrato temporal suje-
to a un plazo máximo pueda no ser renovado, creemos que ello podría ser discutible
desde una perspectiva constitucional basada en el derecho al trabajo y el principio
de causalidad que se deriva de este y que se irradia en la legislación de los contra-
tos temporales. Por otro lado, consideramos que en el caso de que dicha no renova-
ción implique una lesión de algún otro derecho constitucional, adicional al derecho
del trabajo, tal como la libertad sindical, el principio de no discriminación, la tutela
a jurisdiccional efectiva, entre otros, la invalidez de dicho acto no admitiría ningún
tipo de discusión.
Otra inquietud, que se deriva en cierta forma de la anterior, tiene que ver con la
forma en que se daría la reposición de aquel trabajador temporal cuyo contrato ha
sido correctamente celebrado, pero cuya renovación no se dio debido a una inten-
ción inconstitucional. En buena cuenta, con esta preocupación que no aclara el le-
gislador, la cuestión a formular sería la siguiente: ¿cuánto tiempo tendría que seguir

94
 ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL

laborando el trabajador temporal luego de que se determine su reposición?, claro

está, si esta fuera la opción reparadora que eligiera el trabajador afectado.
La pregunta a resolver no resulta baladí, toda vez que si el contrato temporal
se encuentra adecuadamente celebrado, y el empleador ha incurrido en una lesión
constitucional al dar por terminada dicha relación laboral, no existe razón jurídica
para concluir que el contrato referido se convierte en un contrato a plazo indetermi-
nado, por lo que no cabría tampoco una reposición indefinida.
Todo indicaría, entonces, que la reposición tendría que durar el tiempo que el
contrato temporal tenga de vigencia; sin embargo, ello podría provocar otros incon-
venientes, aunque derivados del tiempo que le tome a la administración de justicia
resolver en definitiva el asunto. En efecto, todos sabemos que los procesos ordina-
rios, inclusive los constitucionales, no se caracterizan por ser céleres, aunque en la
teoría lo sean, lo cual podría volver irreparable la intención del trabajador de volver
a su puesto de trabajo.
En este orden de ideas, se podrían recomendar dos alternativas: i) desde un pri-
mer momento proceder con una demanda por la indemnización por despido arbitra-
rio (IDA), dejando de lado las intenciones de volver al puesto de labores; o ii) que en
caso la reposición no sea posible, por la inexistencia de la causa objetiva al momen-
to del fallo definitivo a favor del trabajador, solicitar en la etapa de ejecución de sen-
tencia la mencionada indemnización.
Finalmente, no queremos dejar de referirnos a otro problema que se presenta
cuando se necesita calcular la IDA de un trabajador temporal cuyo contrato estuvo
sujeto a una condición resolutoria y no a un plazo determinado, toda vez que el ar-
tículo 76 de la LPCL prevé que, si el empleador, vencido el periodo de prueba resol-
viera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización
equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato (el resaltado es nuestro).
La parte resaltada de dicho precepto daría a entender que el legislador, para
estos casos, se olvidó de los contratos temporales cuya extinción no depende del
cumplimiento de un plazo, por lo que no se sabría con certeza cuántos meses falta-
rían para que el contrato concluya.
Ahora bien, algunos podrían decir que bastaría con acompañar a la condición
resolutoria un plazo de referencia que sirva justamente para el cálculo de la IDA, sin
embargo, dicha salida podría no reflejar, al menos aproximadamente, los meses que
faltarían para que la condición resolutoria se concrete, provocando con ello el pago
de una reparación económica insuficiente y, por lo tanto, injusta.
Por otro lado, llegar a la conclusión de que, en el caso de la terminación arbi-
traria de un contrato temporal sujeto a una condición resolutoria, esta podría ser
indemnizada con el tope de este concepto (12 remuneraciones) podría resultar ex-
cesivo, al menos para los casos en los que la causa objetiva no pareciera ser muy
extensa en el tiempo o cercana al momento en el que se dio el despido arbitrario.

95
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Al respecto, tenemos que si bien es cierto que ambas opciones no solucionan

satisfactoriamente la duda planteada, cabe indicar que, entre las dos, la primera por
lo menos puede resultar una salida intermedia siempre que el empleador (71) prevea
un plazo referencial que refleje la fecha más cercana al posible momento en que se
produzca el acaecimiento de la condición resolutoria.

(71) Si bien es cierto, en principio que el contrato implica la participación de ambas partes (empleador
y trabajador), cabe advertir también que muchas veces, casi siempre, los contratos de trabajo
son “contratos de adhesión”, he ahí la justificación de nuestra precisión sobre la determinación
del plazo referencial en un contrato temporal, cuya extinción está sujeta a una condición reso-
lutoria en manos del empleador.

96
 CAPÍTULO III
CONTRATOS DE TRABAJO
ESPECIALES(*)
I. EL TELETRABAJO

1. La posibilidad jurídica para prestar servicios desde

un lugar distinto al de la empresa: el trabajo a domicilio
El Derecho Laboral tradicional sentó sus bases a partir de la relación bilateral
entre un empleador y un trabajador, en donde este último prestaba sus servicios en
las instalaciones o centros de trabajo de la empresa. Sin embargo, el desarrollo de
las relaciones laborales hizo posible que en ciertas ocasiones el trabajo pueda ser
ejecutado ya no en las instalaciones de la empresa, sino en cualquier otro lugar dis-
tinto o, lo que es lo mismo, a distancia como, por ejemplo, en la casa del trabajador
o en cualquier otro lugar.
En nuestro ordenamiento jurídico, el trabajo a domicilio se encuentra regulado
en el artículo 87 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral (en adelante, la LPCL), y que lo define como aquel “(….) que
se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta
de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por
este, sin supervisión directa e inmediata del empleador”.
El trabajo a domicilio es una figura antigua que a su vez encierra una amplia
gama de posibilidades de prestación de servicios, entre las cuales podemos encon-
trar una muy particular que se ha desarrollado con ocasión de la aparición de las
tecnologías de la información y comunicación: el teletrabajo. En efecto, el trabajo a
domicilio actúa como el género mientras que el teletrabajo como una especie deri-
vada de aquel.

(*) El desarrollo de este capítulo estuvo a cargo de Luis Quiroz Eslado.

97
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

Si bien a nivel local la regla en nuestro ordenamiento es que la prestación del

trabajo es personalísima, lo que implica que el trabajador no puede delegar en un
tercero la actividad para la cual se ha obligado; la única excepción la encontra-
mos en el artículo 5 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislati-
vo N° 728, Ley de Fomento del Empleo, en donde se permite que el trabajador pueda
valerse de terceras personas para cumplir sus labores (familiares directos, esposa
e hijos) en tanto que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
Finalmente, el artículo 89 de la LPCL establece que no están comprendidos en
el trabajo a domicilio el que realizan los trabajadores del hogar.

2. La incidencia de las nuevas tecnologías y la comuni-

cación en el campo laboral: el teletrabajo
El siglo XXI constituye la “era de la información”(72), hoy las sociedades más
avanzadas desarrollan conocimiento y tecnología, lo que significa que vivimos una
nueva revolución, la del conocimiento o tecnológica. La tecnología crece día a día de
manera exponencial y sus resultados pueden verse en diversas áreas de la socie-
dad, siendo una de estas la del trabajo, pues pronto muchos empleos considerados
repetitivos o mecánicos, incluso aquellos que no nos hubieramos imaginado que pu-
diesen dejar de realizarse, se acabarán; o mejor dicho dejarán de ser realizados por
los humanos para ser realizados por las máquinas o robots.
La era de la información no solo significa que muchos puestos de trabajos pa-
sarán a ser realizados por robots(73), sino que, entre otras cosas, determinados em-
pleos pueden ser realizados desde un lugar distinto al tradicional centro de trabajo
del empleador. Es decir, si lo usual ha sido que el trabajador ejecute su trabajo en el
local de la empresa para la cual labora, en el nuevo contexto tecnológico el traba-
jador puede ejecutar la misma labor, pero ahora desde cualquier otro lugar distin-
to a aquel, evitándose el traslado diario de ida y vuelta desde su casa a la empresa.
La Organización Internacional del Trabajo en 1990 definió al teletrabajo como
“un trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas centrales o de los
talleres de producción, el trabajador no mantiene contacto personal alguno con sus
colegas, pero está en condiciones de comunicarse con ellos por medio de las nuevas

(72) Según el sociólogo Manuel Castells, esta era representa un periodo histórico caracterizado por
una revolución tecnológica centrada en las tecnologías digitales de información y comunicación,
concomitante, pero no causante, con la emergencia de una estructura social en red, en todos
los ámbitos de la actividad humana, y con la interdependencia global de dicha actividad.
(73) Sobre el particular, cabe recordar que durante la década de 1980 llegó al Perú el primer cajero
automático bancario, llamado Ramón, que significó dejar de contratar a personas que antes se
encargaban de esta actividad.

98
 EL TELETRABAJO

tecnologías”(74). Posteriormente, en 2005 ha definido al teletrabajo como el “trabajo

a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de tele-
comunicación y/o de una computadora”.
En el Perú desde 1991 con la LPCL se ha regulado el trabajo a domicilio, que si
bien permite al trabajador ejecutar sus labores en un lugar distinto al del local de la
empresa, no tiene como elemento configurador el uso de las tecnologías de la infor-
mación y comunicación, elemento clave para identificar una situación de teletraba-
jo. Sin embargo, el 5 de junio de 2013 se publicó en el diario oficial El Peruano la
Ley No 30036, Ley que regula el Teletrabajo, siguiendo una tendencia que ha venido
sucediendo en varios países de la región.
El teletrabajo es una especie del género trabajo a domicilio, que ha aparecido
como consecuencia del desarrollo de las tecnologías de información y comunicación
en el ámbito de las relaciones laborales, y donde, a diferencia de este último, el ele-
mento configurador es el uso de dichas tecnologías al momento de la ejecución del
servicio. En este nuevo modo de laborar lo importante es la ejecución del trabajo y
no dónde se realiza. Así pues, en el teletrabajo el teletrabajador requiere el uso de
los medios de comunicación e información tecnológicos para ejecutar su prestación
de servicios, de tal modo que objetos como computadores, laptops, smartphones,
entre otros, actúan como condiciones de trabajo.
Es importante tener presente que el teletrabajo no solamente representa una
alternativa de contratación laboral, sino que atendiendo a sus ventajas se generan
diversos impactos tanto para el trabajador, el empleador y para la sociedad (75):
a) Ventajas para el trabajador
 Optimización de las actividades personales gracias al desarrollo de
habilidades para la gestión del tiempo y las tareas.
 Al ser el propio administrador de su tiempo de trabajo, el teletrabajo
aporta a su productividad y eficiencia.
 Permite la conciliación de la vida personal y familiar.

 Reduce el absentismo y mejora el rendimiento, responsabilidad y com-

promiso de los trabajadores.
 Reduce el estrés de los trabajadores en tanto contribuye al ahorro del
tiempo en los desplazamientos.

(74) DI MARTINO, V. y WIRTH, L. “Telework: A new way of working and livinbg”. En: International Labour
Review. V. 129, No 5, Ginebra, 1990.
(75) Puede verse: <[Link]
TR_4079.pdf>, pp. 10-11.

99
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

 Aporta a un mejor ambiente de trabajo, donde el trabajador se encuen-

tra relajado y sin interrupciones constantes de factores externos, lo
cual contribuye a mejorar su rendimiento.
 Ahorro monetario en vestimenta, alimentación y transporte público.

 Mejora en la alimentación y salud.

 Mejores lazos vecinales y familiares.

 Beneficia a los trabajadores con responsabilidades familiares, pues

tienen la oportunidad de organizar mejor su tiempo de acuerdo a sus
necesidades.
 Beneficia a los trabajadores con discapacidad, quienes al no tener que
trasladarse al centro de labores, pueden desempeñarse desde la se-
guridad de donde se encuentren. Asimismo, facilita la flexibilidad ho-
raria para tareas de rehabilitación personal.
b) Ventajas para el empleador
 Hace posible la adopción de estructuras organizativas más efi-
cientes y flexibles que se acomodan a la exigencia del mercado
contemporáneo.
 El incremento de la productividad de los trabajadores se traduce en
mayores ingresos y mayor crecimiento para las empresas.
 Reduce la probabilidad de la incidencia de accidentes de trabajo.

 Permite el ahorro de costos en espacios, condiciones de trabajo, capa-

citación por la rotación de trabajadores, entre otros.
 Posibilita la retención, fidelización y atracción de talento.

 Mejora de las condiciones de reclutamiento al poder contratar al per-

sonal más calificado sin importar su ubicación y disponibilidad de des-
plazamiento hacia la sede de la organización.
 Prolonga la vida activa del trabajador por el menor desgaste en la vida
laboral.
 Impulso de una nueva dimensión de la responsabilidad social
empresarial.
 Promover una nueva cultura de trabajo y, en particular, de un estilo de
liderazgo y dirección.
c) Ventajas para la sociedad
 Promociona mayores cuotas de inclusión de poblaciones vulnerables
en el mercado de trabajo, por ejemplo, personas discapacitadas o mu-
jeres con responsabilidades familiares podrían verse beneficiadas
con esta nueva modalidad de trabajo.

100
 EL TELETRABAJO

 La ausencia de desplazamiento físico del trabajador impacta favora-

blemente en la preservación del medio ambiente, en tanto es proba-
ble que favorezca la disminución del tráfico vehicular y el ahorro de
energía.

3. El teletrabajo en el ordenamiento laboral peruano

En el Perú es la Ley N° 30036 la que regula por primera vez esta nueva for-
ma de prestación laboral, mientras que el Decreto Supremo N o 017-2015-TR lo re-
glamenta. No se trata en estricto de un nuevo tipo de contrato de trabajo. Es más
bien, dada la particularidad de su ejecución, una nueva modalidad de prestación
de servicios. En efecto, es una modalidad especial de prestación de servicios a
distancia, en un contexto de aplicación intensiva de tecnologías de la informa-
ción y las telecomunicaciones (TIC) tanto en las entidades públicas como empre-
sas privadas.

3.1. Elementos y características del teletrabajo

El teletrabajador desempeña sus labores en
el lugar de trabajo ajeno a la administración
del empleador, utilizando siempre medios
informáticos de telecomunicaciones y aná-
logos –es sin duda esto el rasgo principal
que lo diferencia del trabajo a domicilio–
mediante los cuales se ejercen a su vez el
control y la supervisión de las labores, pu-
diendo ser realizadas en la vivienda del

101
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

propio teletrabajador, la casa de algún familiar, cabinas de internet, lugares con ac-
ceso a wifi, entre otros; para lo cual las partes deberán pactarlo. Evidentemente, di-
chas labores deberán ser prestadas de forma subordinada, pues de lo contrario, no
estaríamos en presencia de una relación laboral.
Sobre el particular, se constituyen como elementos que coadyuvan a configurar
el carácter subordinado de esta modalidad de trabajo la provisión o entrega por el
empleador de los medios físicos y métodos informáticos, la dependencia tecnológi-
ca y la propiedad de los resultados, entre otros.

3.2. Contratación
En el Sector Privado el contrato de trabajo que vincula jurídicamente a las par-
tes puede ser cualquiera de los establecidos para el régimen de la actividad laboral
privada, sin embargo, pese a que la contratación sea a plazo indefinido, obligatoria-
mente deberá constar por escrito. Estas reglas funcionarán para las nuevas contra-
taciones, es decir, para aquellos trabajadores que inicien por primera vez su vínculo
laboral con el empleador.
En el Sector Público este vínculo se materializa a través de los contratos, reso-
luciones de incorporación, designación o adendas que establezcan la modalidad de
teletrabajo, o el cambio de la modalidad presencial por la de teletrabajo y viceversa,
suscritos o emitidos en el país. En efecto, el teletrabajador puede prestar sus servi-
cios para la entidad ya sea bajo el régimen laboral de la Ley N° 30057 - Ley del Servi-
cio Civil, el régimen laboral especial del DLeg. N° 1057, el régimen laboral público del
DLeg. N° 276, el régimen laboral de la actividad privada DL N° 728, así como en los
regímenes especiales. A estos efectos, Servir definirá la cuota mínima de puestos en
las entidades del sector público a los que se aplicará el teletrabajo.
En ambas situaciones el contrato se celebra por escrito. Existen dos formas de
prestación del teletrabajo:
 Forma completa: el teletrabajador presta sus servicios fuera del centro de
trabajo o del local de la entidad pública, pudiendo acudir ocasionalmente a
estos para las coordinaciones que sean necesarias.
 Forma mixta: el teletrabajador presta sus servicios de forma alternada
dentro y fuera del centro de trabajo o del local de la entidad pública.
Sin embargo, no se considera teletrabajador al trabajador o servidor civil
que ocasionalmente presta sus servicios fuera del centro de trabajo o entidad
pública.

3.3. Jornada de trabajo

La jornada máxima de trabajo de los teletrabajadores se sujeta a las disposi-
ciones del régimen laboral al que se encuentre adscrito el trabajador o servidor civil,
siempre que se encuentre sujeto a fiscalización inmediata.

102
 EL TELETRABAJO

En caso de no sujetarse a fiscalización inmediata, estarán excluidos de la jor-

nada máxima de trabajo.

3.4. Reglas sobre el uso y el cuidado de los equipos

Cuando los equipos sean proporcionados por el empleador, el teletrabajador
es responsable de su correcto uso y conservación, para lo cual evita que los bienes
sean utilizados por terceros ajenos a la relación laboral.
Sin embargo, cuando el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos
de trabajo, el empleador debe compensar la totalidad de los gastos, incluidos los
gastos de comunicación, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pac-
tarse por convenio individual o colectivo. Si el teletrabajador realiza sus labores en
una cabina de internet o en un equipo proporcionado por terceras personas, el em-
pleador asume los gastos que esto conlleva.

3.5. El carácter voluntario y reversible del teletrabajo

El empleador, por razones debidamente sustentadas, puede variar la modali-
dad de prestación de servicios a la de teletrabajo, previo consentimiento del traba-
jador, de lo contrario, no podrá realizar dicha variación.
Si se produce el consentimiento de las partes para variar la prestación de servi-
cios hacia el teletrabajo, dicho cambio no afectará la naturaleza del vínculo laboral,
la categoría, la remuneración y demás condiciones de trabajo, salvo, evidentemente,
aquellas vinculadas a la asistencia al centro de trabajo.
El empleador puede reponer al teletrabajador a la modalidad convencional de
prestación de servicios inicial o que ejecutaba con anterioridad si se acredita que no
se alcanzan los objetivos de la actividad bajo la modalidad de teletrabajo. Por su parte,
el teletrabajador puede solicitar a su empleador la reversión de la prestación de sus
servicios a la modalidad anterior. Sin embargo, la norma establece que en este caso
el empleador puede denegar dicha solicitud en uso de su poder de dirección laboral.

3.6. Derechos y obligaciones laborales

El teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones reconocidos para
los trabajadores del régimen laboral de la actividad, en caso de ser el empleador un
privado, o los mismos derechos y obligaciones de los servidores civiles, en caso de
ser de algún régimen laboral propio del Sector Público. Sin embargo, en el campo de
los derechos colectivos, pese a que la norma reconoce la igualdad de derechos labo-
rales de los teletrabajadores con el resto de trabajadores que no son tales, la nue-
va modalidad de prestación de servicios será un desafío para los teletrabajadores
al momento de ejercer sus derechos de sindicación, negociación colectiva o huelga
además de otros campos como el de la seguridad y salud en el trabajo, que se verían
erosionados si es que los teletrabajadores no se organizan adecuadamente para
hacerlos eficaces.

103
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

En cuanto a las obligaciones del teletrabajador, cuando el equipo sea pro-

porcionado por el empleador, es responsable de su correcto uso y conservación,
para lo cual evita que los bienes sean utilizados por terceros ajenos a la relación
laboral.

II. CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADOR EXTRANJERO

1.  Contratación
Si el empleador, privado o público, desea contratar una persona extranjera,
requiere cumplir necesariamente con dos etapas:
 Etapa laboral.
 Etapa migratoria.

2. Etapa laboral
El Decreto Legislativo N° 689 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N° 014-92-TR, regulan la contratación de trabajadores extranjeros para prestar sus
servicios en el territorio nacional.
El contrato de trabajo de los extranjeros tiene naturaleza determinada, esta-
blecida por mandato de la ley (76), por ende, deberán ser celebrados por escrito y a
plazo fijo por un periodo máximo de tres (3) años, el cual puede ser prorrogable su-
cesivamente por periodos iguales, debiendo constar, además, el compromiso de ca-
pacitar al personal nacional en la misma ocupación. En consecuencia, incluso frente
a la prestación fáctica de servicios por el extranjero sin contrato escrito no podría
hablarse de un contrato a plazo indeterminado.
La contratación de trabajadores extranjeros se encuentra sujeto a dos limita-
ciones principales:
a) Límite respecto a la cantidad de trabajadores en la planilla
Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extran-
jero en una proporción de hasta el 20 % del número total de su planilla
(empleados y/u obreros).

(76) Salvo en el caso de los extranjeros exceptuados de los porcentajes limitativos, quienes pueden
celebrar contratos de trabajo a plazo indeterminado, debiendo suscribirlo por escrito a fin de
presentarlo ante la autoridad migratoria competente para obtener la categoría y calidad mi-
gratoria pertinente.

104
 CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADOR EXTRANJERO

b) Límite respecto a las remuneraciones de la planilla

Las remuneraciones del personal extranjero no podrán exceder del 30 % del
total de la planilla de remuneraciones.
Sin embargo, existen extranjeros que son exceptuados de estos porcentajes li-
mitativos, así como situaciones que ameritan que los empleadores soliciten la exo-
neración de dichos porcentajes, siendo los siguientes casos: (77)

Extranjeros exceptuados Los empleadores podrán solicitar

de los porcentajes limitativos la exoneración de los porcentajes
limitativos en los siguientes casos
- Al extranjero con cónyuge, ascendientes, - Cuando se trate de personal profesional o
descendientes o hermanos peruanos. técnico especializado.
- Al extranjero en vía de inmigrante. - Cuando se trate de personal de dirección
- Al extranjero con cuyo país exista convenio y/o gerencial de una nueva actividad em-
de reciprocidad laboral o doble nacionalidad. presarial o en caso de reconversión empre-
- Al personal de empresas extranjeras dedi- sarial(77).
cadas al servicio internacional de transpor- - Cuando se trate de profesores contratados
te terrestre, aéreo o acuático con bandera y para la enseñanza superior, o de enseñanza
matrícula extranjera. básica o secundaria en colegios particula-
- Al personal extranjero que labore en las res extranjeros, o de enseñanza de idiomas
empresas de servicios multinacionales o en colegios particulares nacionales, o en
bancos multinacionales. centros especializados de enseñanza de
- Al personal extranjero que, en virtud de idiomas.
convenios bilaterales o multilaterales ce- - Cuando se trate de personal de empresas
lebrados por el Gobierno del Perú, prestare del Sector Público o Privado que tengan ce-
sus servicios en el país. lebrados contratos con organismos, insti-
- Al inversionista extranjero, haya o no re- tuciones o empresa del Sector Público.
nunciado a la exportación del capital y uti- - Cualquier otro caso que se determine por
lidades de su inversión, siempre que tenga decreto supremo, siguiendo los criterios de
un monto permanente durante su vigencia especialización, calificación o experiencia.
del contrato no menor de 5 UIT.
- Los artistas, deportistas y en general aque-
llos que actúen en espectáculos públicos
en el país durante un periodo máximo de
tres meses al año.

Los trabajadores extranjeros exceptuados de los porcentajes limitativos no es-

tán sujetos a los trámites de aprobación del contrato de trabajo así como de sus
modificaciones.

(77) La exoneración por una nueva actividad o reconversión empresarial será por el plazo de tres
años, pudiendo prorrogarse por única vez.

105
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

2.1. Del lugar de celebración del contrato de trabajo

Si se celebra en el Perú, el extranjero debe ingresar al país con visa de negocios
y, luego de la aprobación de dicho contrato por la autoridad administrativa de traba-
jo, debe cambiar su calidad migratoria a la de “trabajador”.
Si se celebra en el extranjero, debe firmarse ante un cónsul peruano en el exte-
rior, quien debe confrontar la(s) firma(s) existente(s) en los tres ejemplares del con-
trato de trabajo y luego se debe legalizar la firma de dicho funcionario en el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores del Perú.
Sin embargo, es usual que el extranjero venga al país en calidad de turista (78) y
sea recién aquí donde inicie los trámites para prestar labores.

2.2. Del contrato de trabajo

El contrato de trabajo del trabajador extranjero debe contener necesariamente
determinadas cláusulas que regulen lo siguiente:
 La obligación de las partes de capacitar al personal nacional en las mis-
mas labores contratadas.
 El compromiso de la empresa de retornar al extranjero a su país de origen.
 La obligación de las partes de no iniciar la prestación efectiva de servicios
hasta que el contrato de trabajo sea aprobado por la AAT y se haya obteni-
do el cambio de la calidad migratoria del extranjero a la de “trabajador”.
 El plazo del contrato de trabajo, el cual no puede exceder de tres (3) años.
No obstante lo anterior, al vencimiento de dicho plazo, el contrato de tra-
bajo puede ser prorrogado por el mismo o menor periodo, siempre que en
ningún momento el plazo de la prórroga del contrato exceda de tres (3)
años.
En caso de que el empleador despidiera de forma injustificada al extranje-
ro este tiene derecho a recibir una indemnización por despido injustificado.
En tal sentido, es recomendable establecer un periodo de prueba durante
el cual la decisión del empleador de resolver en forma unilateral e injus-
tificada el contrato de trabajo no conlleva ningún pago por concepto de
indemnización.
Dicho periodo de prueba es de tres (3) meses, pero puede extenderse has-
ta seis (6) meses en caso de personal extranjero calificado y hasta de doce
(12) meses en caso de personal calificado de dirección.

(78) Si el extranjero ingresa al país con visa de turista, para firmar el contrato de trabajo deberá
tramitar previamente ante la Superintendencia Nacional de Migraciones un “permiso especial
para firmar contratos”.

106
 CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADOR EXTRANJERO

2.3. De la aprobación del contrato de trabajo por la AAT

Para solicitar la aprobación del contrato de trabajo no es necesario que el tra-
bajador se encuentre en el país. Incluso, para iniciar el trámite migratorio tampoco
es necesario que el extranjero se encuentre en el país, de modo tal que es posible
planificar el esquema de contratación de personal extranjero para que a partir de su
ingreso al país esté autorizado a laborar.
Para obtener la aprobación del contrato de trabajo de personal extranjero,
deben presentarse los siguientes documentos:
 Solicitud de aprobación del contrato de trabajo.
 Contrato de trabajo debidamente suscrito por las partes en tres (3) ejem-
plares originales.
 Declaración jurada del empleador en la que indique que cumple con los
porcentajes limitativos de contratación de extranjeros (20 % respecto
del número de trabajadores peruanos y 30 % del monto de las remune-
raciones de dicho personal) o solicitar la exoneración de estos, en cuyo
caso se debe indicar las circunstancias que ameritan dicha exoneración,
las que pueden referirse a que el extranjero vaya a ocupar un puesto ge-
rencial en nuevas actividades empresariales o que sea un profesional
especializado.
 Certificados de trabajo con una experiencia mayor de tres (3) años en las
labores que se contratan, extendidos en idioma castellano.
Si los documentos se encuentran en otro idioma, deberán ser traducidos
oficialmente para lo cual se requerirá su legalización y visación ante el
consulado peruano del lugar en donde se encuentre ubicada la compañía
respectiva. Es posible omitir al consulado peruano si los documentos emi-
tidos en el exterior son apostillados por el funcionario competente del país
de emisión de estos.
 Título de estudios debidamente visados por el consulado peruano en el
exterior, los cuales deben acreditar la profesión del trabajador extranjero
en el puesto contratado, con su traducción oficial en el caso de que sean
expedidos en idioma diferente al español.
Debemos señalar que tales títulos profesionales deben ser legalizados
ante el consulado peruano del lugar en donde se encuentre ubicada la uni-
versidad y la compañía respectiva.
Los títulos de estudios serán indispensables si el extranjero aplica a la
exoneración de porcentajes por tratarse de un profesional especializado.
 Comprobante de pago de la tasa de aprobación del contrato de trabajo.
 Formato impreso sobre información de la empresa requerida por la AAT.

107
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

El personal extranjero, reiteramos, solo podrá iniciar la prestación del servicio

aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habili-
tante. Por ello, una vez que el interesado tenga el contrato de trabajo con la aproba-
ción por la autoridad administrativa de trabajo, y siempre que se encuentre dentro
de los 30 días hábiles de aprobado el contrato en referencia, podrá presentar su ex-
pediente ante la Superintendencia Nacional de Migraciones a fin de obtener la cali-
dad migratoria habilitante para prestar labores legalmente en nuestro país.

3. Etapa migratoria
El 26 de setiembre de 2015 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Le-
gislativo Nº 1236, el cual establece el nuevo marco normativo en materia migratoria. En
efecto, establece principios que inspiran la actividad regulatoria en la materia y la orde-
na a partir de dos factores relevantes: a) categoría migratoria; y b) calidad migratoria.
CATEGORÍA MIGRATORIA CALIDAD MIGRATORIA
- Cortesía - Tripulante
VISITANTE - Especial - Turismo
- Tránsito - Visitas cortas
- Cooperación - Estudios
- Consular - Familiar oficial
- Diplomática - Humanitaria
- Espectáculo - Intercambio
- Periodismo - Religioso
TEMPORAL
- Talento - Trabajador
- Suspendida - Oficial
- Inversionista - Trabajador fronterizo
- Negocios - Trabajador designado
- Trabajador de estancia corta
a) Provisional
Tienen un plazo de permanencia por dos (2) años, el cual no es
prorrogable. Se tienen las siguientes calidades migratorias:
- Convenios internacionales
- Extranjeros altamente calificados
- Familiar de peruano
- Familiar de residente
RESIDENTE - Rentistas
- Transferencia empresarial
- Refugiados y asilados (tienen un plazo de permanencia
anual, es competente el Ministerio de Relaciones Exteriores)
b) Permanente
Esta calidad se obtiene luego de dos (2) años como residente
provisional, a excepción de refugiados y asilados, teniendo un
plazo de permanencia indefinido.

108
 CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADOR EXTRANJERO

Así, a efectos de obtener la calidad migratoria de trabajador, se tendrá que pre-

sentar un expediente ante Migraciones a través de cualquiera de los siguientes pro-
cedimientos: (i) cambio de calidad migratoria; o (ii) solicitud de visa.
El nuevo marco normativo también trae consigo importantes implicancias en
materia laboral, siendo los principales aspectos que inciden en la contratación de
trabajadores extranjeros o en la prestación de servicios del extranjero que no ne-
cesariamente ingresará a la planilla de la empresa peruana las siguientes calidades
migratorias:
CALIDAD COMPE- PLAZO DE MÚLTI-
MIGRATORIA DESCRIPCIÓN TENCIA PERMANENCIA PLES EN- PRÓRROGA
TRADAS
Para el extranjero que Ministerio 90 días Sí No
cuenta con conocimien- de Rela-
tos y experiencia recono- ciones Ex-
cidos en los campos de teriores
la ciencia, la tecnología
o la innovación; o para el
investigador o tecnólogo
altamente cualificados;
o para proyectos de in-
vestigación, desarrollo
tecnológico o innovación,
así como en proyectos de
Talento - educación de alta espe-
corto plazo cialización; que ingresa
al territorio nacional para
realizar actividades que el
Estado peruano, por inter-
medio de la autoridad en
ciencia y tecnología nacio-
nal, decida fomentar para
el desarrollo del país.
La calidad migratoria de ta-
lento autoriza para realizar
cualquier actividad que ge-
nera ingresos dependiente
o independiente en el Sec-
tor Público o Privado.
Para el trabajador que in- Migracio- Hasta 365 Sí Sí  
gresa al territorio nacio- nes días de
nal con el fin de realizar acuerdo al
Trabajador actividades lucrativas de
manera subordinada o
tiempo de
duración del
autónoma para los Sec- contrato
tores Público o Privado,
en virtud de un contrato de

109
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

CALIDAD COMPE- PLAZO DE MULTI-

MIGRATORIA DESCRIPCIÓN TENCIA PERMANENCIA PLES EN- PRÓRROGA
TRADAS
trabajo o relación admi-
nistrativa, o un contrato
de prestación de servi-
cios. Están incluidos en
esta calidad aquellos ex-
tranjeros que ingresan al
país con el fin de realizar
actividades laborales en
virtud de un contrato pre-
viamente aprobado por el
Ministerio de Trabajo.
Para el extranjero que in- Migracio- Hasta 30 días Sí, duran- No
gresa al territorio nacional nes y Mi- acumulables te un
sin ánimo de residencia y nisterio de en un periodo periodo
con el fin de realizar ac- Relacio- de 365 días de 365
tividades laborales en el nes Exte- calendario días
territorio nacional que riores calendario
consistan en la realización
de una tarea o función es-
pecífica, o un trabajo que
Trabajador requiera conocimientos
designado profesionales, comercia-
les o técnicos especia-
lizados enviado por un
empleador extranjero, en
el marco de un contrato
de servicios. Le está per-
mitido firmar contratos o
transacciones. No puede
realizar actividades remu-
neradas o lucrativas por
cuenta propia.
Para el extranjero que in- Ministerio Hasta 30 días Sí No
gresa al territorio nacional de Rela-
con el propósito de reali- ciones Ex-
zar actividades laborales teriores
Trabajador para los Sectores Público
de corta o Privado durante un bre-
estancia ve plazo determinado. No
puede realizar otras ac-
tividades remuneradas o
lucrativas por cuenta pro-
pia o independiente.

110
 CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADOR EXTRANJERO

CALIDAD COMPE- PLAZO DE MÚLTI-

MIGRATORIA DESCRIPCIÓN TENCIA PERMANENCIA PLES EN- PRÓRROGA
TRADAS
Para los extranjeros de Migracio- Hasta 365 Sí Sí  
países fronterizos con el nes días
Perú quienes se desplazan calendario
permanente en el ámbito
fronterizo del Perú para
realizar actividades eco-
Trabajador nómicas o laborales, sea
fronterizo por cuenta propia o bajo
relación de subordinación
o autonomía, de confor-
midad con los convenios
internacionales. El Estado
peruano definirá el ámbito
fronterizo de aplicación.
Para el extranjero que in- Migracio- 2 años Sí No
gresa como empleado de nes
una empresa transnacio-
nal o corporación interna-
cional y que se desplaza al
Transfe- Perú para trabajar en una
rencia em- empresa del mismo grupo
presarial económico o holding, para
desempeñarse como per-
sonal de alta dirección o
de confianza, o como es-
pecialista o especializado.
Aquellos extranjeros que Migracio- 2 años Sí No
cuentan con conocimien- nes
to y experiencia específica
a criterio del Estado pe-
Extranjero ruano. También incluye el
altamente concepto señalado en la
calificado calidad migratoria de ta-
lento - corto plazo en los
casos de un plazo que su-
pera los 90 días.

A efectos de iniciar el referido procedimiento, se deberá solicitar una cita ante

Migraciones a través del sistema en línea <[Link]>. Los extranje-
ros no pueden tener más de una categoría y calidad migratoria a la vez.
Además, un tema importante que suele presentarse al momento de la con-
tratación del personal extranjero es que este muchas veces desea venir a laborar
acompañado de su familia. Es por esta razón que la nueva Ley de Migraciones se

111
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

actualiza e incluye situaciones que antes no estaban reconocidas normativamente,

como es el caso de la unión de hecho. El propósito es la protección del núcleo fami-
liar y su reunificación, que se encuentra dada por el vínculo de parentesco hasta el
primer grado de consanguinidad o afinidad, o al cónyuge o la pareja de hecho sin im-
pedimento para casarse o por filiación, adopción o tutela legal. Sobre el particular,
se encuentran comprendidas las siguientes personas:

UNIDAD MIGRATORIA FAMILIAR

- El cónyuge o la cónyuge o la persona integrante de la unión
Cónyuges de hecho, de acuerdo a lo regulado por el artículo 2049 del
Código Civil.
- Hijo(a) del extranjero residente.
Hijos(as) menores de edad - El hijo(a) menor de edad del cónyuge o de la cónyuge o del
integrante de la unión de hecho extranjero.
- Hasta los 28 años de edad, de estado civil soltero que esté
siguiendo con éxito estudios técnicos o superiores.
Hijos(as) mayores de edad - De estado civil soltero que no se encuentra en aptitud de
atender su subsistencia por causas de discapacidad física
o mental debidamente comprobadas.
- El ascendiente en primer grado.
Ascendientes - El ascendiente en primer grado del cónyuge o del integran-
te de la unión de hecho extranjero, previa evaluación de la
autoridad migratoria.

La actualización de las normas migratorias permite regular situaciones que se

encontraban sin su reflejo normativo, por ende, de manera práctica y en compara-
ción con su predecesora, podemos señalar las siguientes situaciones que han sido
reguladas:

Ley de Extranjería Nueva Ley de Migraciones

1991 2015
No reconocía la unión de hecho. Reconoce la unión de hecho.
No consideraba a los hijos varones como Considera a los hijos sin distinción de
parte de la unidad migratoria familiar. género.
Desconocía el principio del interés superior No sanciona por infracción migratoria a los
del niño. menores de edad.

Culminado el trámite migratorio y obtenida la calidad migratoria habilitante es

recién cuando el trabajador extranjero puede iniciar labores, de lo contrario, el em-
pleador será susceptible de ser multado ante una eventual fiscalización por parte

112
 CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADOR EXTRANJERO

de los inspectores de la Sunafil, gobiernos regionales o Ministerio de Trabajo, según

corresponda.
Finalmente, la nueva Ley de Migraciones expresamente permite la contrata-
ción de personal extranjero para desempeñar labores no solo en el Sector Privado
sino también en el Sector Público, lo que condice con la Ley N° 30057, Ley del Ser-
vicio Civil.

113
 CAPÍTULO IV
CONTRATACIÓN LABORAL
INDIRECTA(*)
I. TERCERIZACIÓN LABORAL

1.  Noción
La tercerización es el proceso empresarial mediante el cual una empresa, o lo
que es lo mismo la empresa principal, encarga a una tercera empresa –de ahí la de-
nominación de tercerización– una parte de su proceso productivo de bienes o ser-
vicios, a efectos de que esta última lo realice de forma integral y autónoma, bajo su
cuenta, costo y riesgo.
Es así que cada día es muy común ver este tipo de vinculación empresarial, con
lo cual tenemos a varias empresas realizando cada una un fragmento de un único
proceso productivo.
Esta vinculación empresarial ha
generado nuevas situaciones que
han merecido ser reguladas por
el Derecho. En el caso de los efec-
tos laborales que la tercerización
produce sobre las relaciones
individuales y colectivas de los
trabajadores, su impacto ha sido
notable, de un lado, la estabilidad
laboral del trabajador tercerizado
descansa en la renovación del
contrato mercantil o civil cele-
brado entre las empresas, y del
otro, el caudal sindical de la

(*) El desarrollo de este capítulo estuvo a cargo de Luis Quiroz Eslado.

115
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

empresa principal se ha visto mermado, ya que las actividades han sido fragmenta-
das, siendo asumidas por trabajadores de otra empresa. En este escenario, que sin
duda ha venido a desafiar los parámetros clásicos sobre los que se construyó el De-
recho Laboral, ha determinado que por primera vez el legislador lo regule mediante
la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización; el Decreto Legislativo
N° 1038; y el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245.
En principio, la intención de dicha regulación es evitar que la tercerización la-
boral sea utilizada fraudulentamente por la empresa principal para contratar una
simple provisión de trabajadores, evitando incluir a los trabajadores en la planilla, y
al mismo tiempo garantizar el pago de los beneficios laborales de los trabajadores
inmersos en un proceso de tercerización mediante la imputación de responsabilidad
solidaria de las deudas laborales.

2.  Regulación de la tercerización en el ordenamiento

laboral
La regulación normativa de la tercerización determina que es un proceso con-
sistente en la contratación de terceras empresas o contratistas para que por encar-
go de la empresa principal desarrollen un servicio de forma integral (79) por su cuenta
y riesgo; lo que supone que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos,
materiales y personales(80); y sean responsables por los resultados de sus activida-
des. En otras palabras, siempre que la contratista cuente con autonomía empresa-
rial en el desarrollo de la prestación del servicio o producción de la obra, estaremos
ante una tercerización válida.
El proceso de tercerización bien puede llevarse a cabo a través del desarrollo
de las actividades fuera de las instalaciones de la empresa principal (tercerización
externa u outsourcing), o bien dentro de ellas (tercerización interna o insourcing).
Sin embargo, nuestra legislación laboral en materia de tercerización ha optado por
tutelar únicamente a los trabajadores inmersos en un proceso de tercerización in-
terna, es decir, cuando sean desplazados continuamente a las instalaciones de la
empresa principal.
En efecto, la Ley N° 29245 mutila el campo de acción en que normalmente se
desarrollan los procesos de tercerización, pues solo regula los efectos laborales de
la tercerización interna, dejando de lado la tercerización externa, con lo cual solo

(79) La presencia de trabajadores de la empresa principal que presten servicios en actividades simi-
lares o idénticas que los servicios que presta la empresa contratista evidenciarían que no existe
una tercerización integral del proceso productivo, ya que si se ha tercerizado integralmente un
proceso o etapa, entonces los trabajadores de la empresa principal no deberían concurrir con
aquella en la ejecución de las mismas actividades.
(80) Esto implica que los trabajadores de la empresa contratista estén en su planilla y bajo su
exclusiva subordinación.

116
 TERCERIZACIÓN LABORAL

cuando se produzca el desplazamiento continuo de los trabajadores de la empresa

contratista hacia las instalaciones o centros de trabajo de la empresa principal será
de aplicación la Ley N° 29245 y su reglamento.
La regulación de la materia sí deja claro que la validez de la tercerización, a di-
ferencia de la intermediación laboral, está supeditada a que los trabajadores de la
empresa contratista siempre estarán bajo su poder de dirección, pues de lo contra-
rio, estaríamos en presencia de una clara y simple provisión de personal, que en ta-
les circunstancias constituiría una intermediación laboral ilícita.

3. Elementos característicos
La legislación establece determinados elementos que suman a identificar que
estamos en presencia de una tercerización, actuando como indicios de la existencia
de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto
considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento del inicio de la
actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresa
principal y tercerizadora.
Sobre el particular, respecto a los elementos característicos de la tercerización
de servicios hay que señalar que la Corte Suprema de Justicia de la República a tra-
vés de la Sentencia Popular N° 1607-2012-Lima ha ratificado la validez legal del De-
creto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley de Tercerización N° 29245 y
del Decreto Legislativo N° 1038, normas que regulan la tercerización laboral, decla-
rando que dicho reglamento no trasgrede los alcances de la ley, por cuanto los ele-
mentos que caracterizan la tercerización (pluralidad de clientes, equipamiento, in-
versión de capital, retribución por obra o servicio) constituyen solo indicios para
identificar la autonomía de la empresa tercerizadora, pero deben ser evaluados
en cada caso concreto considerando la actividad económica, antecedentes, mo-
mento de inicio de la actividad empresarial, tipo de actividad delegada y dimen-
sión de la empresa principal y tercerizadora, entre otros.
Es así que, adicionalmente a la definición de tercerización, la Ley N° 29245 en su
artículo 2 establece una lista enunciativa de los elementos característicos propios
de la tercerización:
a) Pluralidad de clientes
Sin duda este elemento puede efectivamente ayudar a identificar proce-
sos de tercerización, pues obliga a la empresa contratista a que celebre
contratos de tercerización con diversos clientes, descartando así que su
constitución responda a una estrategia de fragmentación de una única
empresa para evitar pagar menores remuneraciones, utilidades o redu-
cir el caudal sindical. Sin embargo, este criterio debe analizarse a la luz de
la actividad que desarrolla la empresa principal, pues en determinados
casos puede suceder que sea la única empresa del sector o que dada su
naturaleza requiera de la exclusividad de la empresa contratista.

117
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

Es así que en virtud a criterios jurisprudenciales podríamos mencionar que

en los siguientes casos la pluralidad de clientes no será valorada como un
indicio:

No aplica como indicio la pluralidad de clientes

Cuando el servicio objeto de tercerización solo sea requerido por pocas empresas dentro
del ámbito geográfico, del mercado o del sector de la empresa tercerizadora.
Cuando existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre
la empresa principal y la empresa tercerizadora.
Cuando la empresa tercerizadora se encuentra acogida al régimen de la microempresa.

b) Equipamiento propio
La empresa contratista debe contar con maquinarias, uniformes, he-
rramientas, vehículos, entre otros, para ejecutar sus servicios. Sin em-
bargo, jurisprudencialmente se ha determinado que en el caso de las
maquinarias se deberá entender cumplido este elemento cuando sean
de su propiedad, alquiladas o se mantengan bajo su administración y
responsabilidad(81).
Suele pasar que las empresas contratistas no sean titulares de los bienes
materiales o activos fijos con que prestan los servicios, pues, entre otras
cosas, se valen de la figura jurídica del leasing financiero, en donde la en-
tidad financiera adquiere el bien material, pero lo arrienda a la empresa
tercerizadora para que esta pueda usarla, pagando periódicamente por el
bien adquirido hasta que finalmente lo adquiera. Un caso típico es la com-
pra realizada por un banco de una máquina para actividades mineras que
luego entrega a la empresa tercerizadora para que esta pueda realizar la
actividad objeto de tercerización.
En cuanto al resto de materiales, es importante tener en cuenta que me-
diante sentencia recaída en el Exp. N° 001671-2013-PA/TC el TC ha de-
terminado que la entrega de celulares por parte de la empresa usuaria
a los trabajadores desplazados mediante tercerización laboral consti-
tuye un indicio que pondría en evidencia una relación laboral con dichos
trabajadores.

(81) La Corte Suprema de Justicia mediante la ratificación de la Sentencia Popular N° 1607-2012-

Lima ha declarado válido el artículo 4 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la
Ley Tercerización de Servicios, permitiendo que las empresas contratistas se valgan de la sola
administración de la maquinaria para desarrollar las actividades de tercerización.

118
 TERCERIZACIÓN LABORAL

c) Inversión de capital
La empresa de tercerización debe tener inversión en bienes que utiliza
para sus servicios, disposición de recursos económicos para pagar a sus
trabajadores y provisionar los beneficios sociales que corresponden.
Este elemento es muy importante porque permite indagar si la empresa
contratista realmente ha sido constituida con la finalidad de brindar un
servicio o es una empresa de cascarón o fachada que responde a intereses
de otra.
d) Retribución por obra o servicio
Si consideramos que la tercerización constituye la realización de una obra
o servicio, entonces el pago que perciba la empresa contratista no puede
estar condicionado a la cantidad de trabajadores que realicen el trabajo,
dado que la prestación de servicios se configura con muchas más cosas y
no solo con el elemento personal.

4. Desplazamiento de personal
Los contratos de tercerización en donde se necesita que el personal de la em-
presa contratista realice el trabajo especializado u obra en las unidades producti-
vas o ámbitos de la empresa principal se encuentran bajo la protección del derecho
laboral y, por tanto, se aplicará la Ley N° 29245 y reglamento, para ello, el contrato
debe constar por escrito, especificándose cuál es la actividad empresarial a ejecutar
y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realizará.
El desplazamiento continuo de trabajadores es la clave que origina que el de-
recho laboral surta efectos, pues, de acuerdo al reglamento de la Ley N° 29245, no
basta el desplazamiento de los trabajadores a las instalaciones o centros de traba-
jo de la empresa principal, sino que este debe ser continuo, entendiéndose por tal
aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa prin-
cipal. Este tipo de desplazamiento se configura cuando:
 El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los
días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización.
 Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, den-
tro de un semestre.

5. Ámbito de aplicación de la tercerización

La Ley N° 29145 no establece expresamente qué actividades puede tercerizar
la empresa principal. Con ello podría ser tanto las actividades principales como las
complementarias. Sin embargo, el Decreto Supremo N° 006-2008-TR restringe la
tercerización a las actividades principales, lo cual podría llevar a sostener que dicho
reglamento es ilegal, pues hace distinción allí donde la ley no lo hace.

119
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

En efecto, el reglamento restringe la aplicabilidad de la tercerización a las ac-

tividades principales, lo cual puede resultar cuestionable, pues una empresa puede
constituirse y al mismo tiempo decidir no contratar a trabajadores, ya que pretende-
rán tercerizar en partes integrales su ciclo productivo, evitando así las obligaciones
laborales propias de toda planilla.
Podría sostenerse a favor del legislador que el reglamento de tercerización de-
terminó que solo puede aplicarse este mecanismo para las actividades principales
en tanto que las actividades complementarias ya estaban siendo reguladas por la
Ley N° 27626, Ley de Intermediación Laboral. Es decir, mientras que a la terceriza-
ción le corresponde la actividad principal, a la intermediación le corresponde la ac-
tividad complementaria.
Sin embargo, la Corte Suprema mediante Cas. N° 1693-2012-Moquegua ha zan-
jado la discusión estableciendo que las actividades complementarias y especiali-
zadas no son supuestos de intermediación, sino de subcontratación o de terceriza-
ción laboral. Es así que el ámbito de aplicación de la intermediación y tercerización
ha variado.
Regulación antes de la Cas. N° 1693-2012-Moquegua
Intermediación Tercerización
Actividades temporales Actividades principales
Actividades complementarias
Actividades especializadas
Regulación después de la Cas. N° 1693-2012-Moquegua
Intermediación Tercerización
Actividades temporales Actividades principales
Actividades complementarias
Actividades especializadas

Es importante señalar que si bien la regulación de la tercerización establece

que no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar la libertad sindical, el
derecho de negociación colectiva, interferir en las actividades de las organizaciones
sindicales o sustituir a los trabajadores en huelga; en la práctica el empleo de la ter-
cerización ha venido a restar efectividad el ejercicio de la actividad sindical.

6. Registro administrativo
El proceso de tercerización determina la obligación de comunicarlo a la autori-
dad administrativa de trabajo, por ende, si se contrata la tercerización con despla-
zamiento continuo de los trabajadores de la empresa contratista a las instalaciones

120
 TERCERIZACIÓN LABORAL

de la empresa usuaria, este requisito se cumple con su sola comunicación a través

de la planilla electrónica PDT-601. Sin embargo, existen excepciones. Las empresas
contratistas y subcontratistas dedicadas a actividades de hidrocarburos, minería y
construcción civil aún mantienen la obligación de registrarse como tales ante la au-
toridad administrativa del sector correspondiente para obtener la autorización y de-
sarrollar sus actividades en los siguientes registros:
a) Registro de Hidrocarburos.  Este registro está a cargo de Osinergmin(82).
Para su inscripción las solicitudes deberán ser llenadas a través del siste-
ma automatizado implementado por para dicho fin disponible a través de
la página web de Osinergmin, el cual generará de manera automática un
código de identificación del formato de solicitud correspondiente. Las so-
licitudes deberán ser presentadas de forma impresa, consignando la firma
del solicitante o de su representante legal de ser el caso. Una vez presen-
tada la solicitud, el órgano competente contará con un plazo de diez (10)
días hábiles para pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud o
comunicar las observaciones que encuentren a la misma.
b) Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros.  Este re-
gistro está a cargo del Ministerio de Energía y Minas. Para su inscripción
las empresas contratistas deberán presentar una solicitud en la sede cen-
tral del Ministerio de Energía y Minas directamente o a través de la Direc-
ción Regional de Energía y Minas de la correspondiente región señalando
la(s) actividad(es) minera(s) específicas que desarrollará, acompañando el
recibo de pago del derecho de trámite de acuerdo al Texto Único Ordenado
de Procedimientos Administrativos - TUPA del Ministerio de Energía y Mi-
nas y adjuntando los siguientes documentos:
1. Copia de la escritura pública de constitución de la empresa y de sus
modificatorias, si las hubiera, adjuntando las correspondientes cons-
tancias de inscripción en la Superintendencia Nacional de los Regis-
tros Públicos - Sunarp. El objeto social inscrito debe contemplar, de
manera expresa una o más de las actividades señaladas en el Decreto
Supremo N° 005-2008-EM. Se debe acreditar un capital social suscri-
to y pagado mínimo de cien (100) UIT. El capital social mínimo es un re-
quisito necesario para mantener la condición de empresa contratista
minera.
2. Declaración jurada, firmada por el gerente general o el titular gerente
(en el caso de empresa individual de responsabilidad limitada).

(82) Mediante Decreto Supremo N° 004-2010-EM el Ministerio de Energía y Minas transfirió al

Osinergmin la administración, regulación y simplificación del Registro de Hidrocarburos.

121
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

c) Registro Nacional de Obras de Construcción Civil - Renocc (83).  Este re-

gistro está a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Para
su inscripción las empresas contratistas y subcontratistas deben remitir,
en un plazo no mayor a diez (10) días previos al inicio de la obra, mediante
el formato electrónico administrado por el Ministerio de Trabajo y Promo-
ción del Empleo, la siguiente información mínima:
1. Identificación de la empresa: denominación social, RUC, nombre y
documento de identidad del representante legal.
2. Identificación de la obra: denominación de la obra, de ser el caso,
denominación de la empresa contratante. Lugar de la ejecución de la
obra. Fecha del probable inicio y término de la obra. Nombre, docu-
mento de identidad y correo electrónico del responsable de la obra.
3. Identificación de trabajadores: cantidad estimada de trabajadores
que laborarán en la obra.

7.  Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los elementos constituyen-
tes de la tercerización laboral y, por lo tanto, hayan recurrido fraudulentamente a
este mecanismo de vinculación empresarial determinarán una simple provisión de
trabajadores, originando que los trabajadores desplazados a la empresa principal
pasen a la planilla de esta, reconociéndoseles una relación de trabajo directa e in-
mediata desde el momento del inicio de la prestación de servicios.
En efecto, el uso fraudulento de la tercerización laboral se sanciona con el re-
conocimiento del vínculo laboral entre los trabajadores desplazados y la empresa
principal, para ello, el Reglamento de la Ley N° 29245 establece dos causales:
 La ausencia de autonomía empresarial de la empresa contratista.
 Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subor-
dinación de la empresa principal.
En una situación real de autonomía empresarial es la empresa contratista quien
detenta el poder de dirección sobre sus trabajadores desplazados, por ende, con-
forme al criterio señalado por el TC en el Expediente N° 05035-2013-PA/TC, resul-
ta indispensable que las empresas usuarias no fiscalicen en exceso la labor de los
trabajadores desplazados, además de no asumir obligación referida a la seguridad
y salud en el trabajo, como la entrega de equipos de protección personal, y muchos
menos realizar los exámenes médicos a nombre de la empresa usuaria.

(83) Este registro es automático, gratuito y se realiza mediante un aplicativo informático aprobado
por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

122
 TERCERIZACIÓN LABORAL

En efecto, en dicho caso el TC estableció que la relación de tercerización se ha-

bía desnaturalizado, en virtud de que en los informes de actuación inspectiva de
trabajo realizadas en los ambientes de la empresa usuaria, se dejó constancia de
que en varias ocasiones la empresa principal proporcionó los equipos de protec-
ción personal (guantes, mascarillas, cascos, etc.), siendo esta una medida de pre-
vención y protección de la seguridad y salud en el trabajo inherente a la contratista
por ser el empleador. Es más, el TC constató que la empresa principal llevó a cabo en
sus propias instalaciones los exámenes médicos ocupacionales, junto con exáme-
nes radiográficos y exámenes médicos de reingreso vacacional. Estas obligaciones,
de acuerdo con el razonamiento del TC, también corresponden al empleador de ma-
nera directa, personalísima e intransferible, no pudiendo ser asumidas de ninguna
forma por terceros.

8. Derecho de información
La empresa contratista está obligada a informar por escrito a sus trabajadores
desplazados y a los de la empresa principal, así como a las organizaciones sindica-
les de ambas, al momento de iniciar la ejecución del contrato lo siguiente:
 La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nom-
bre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de RUC.
 Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa
principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de ope-
raciones de la misma.
 El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas anteriormente.
La información puede ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a
los trabajadores de la empresa contratista mediante comunicación escrita. Por su
parte, la empresa principal debe informar al sindicato de la empresa, o en su defec-
to, a los delegados que representen a los trabajadores, acerca de la identidad de la
empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades
que estos realizarán, dentro de los cinco (5) días siguientes al mes calendario en que
se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efec-
tuada por parte del sindicato.

9. Garantía de los derechos laborales

La Ley N° 29245 pone énfasis en que los trabajadores de las empresas contra-
tistas tienen los siguientes derechos, sin perjuicio del resto, establecidos en el régi-
men laboral privado:
 Los trabajadores con contrato de trabajo sujeto a modalidad tienen igua-
les derechos que los trabajadores contratados a plazo indeterminado.

123
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

 Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa

principal en una tercerización, cualquiera fuera la modalidad de contrata-
ción laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeter-
minado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los dere-
chos laborales individuales y colectivos establecidos en el ordenamiento
laboral vigente, en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a la
subordinación por parte de la empresa principal.
 La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, inclu-
yendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utili-
zada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el
derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organi-
zaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación
laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

10. ¿Cuáles son los principales riesgos frente a una

tercerización mal hecha?
10.1. Responsabilidad solidaria
La empresa principal o usuaria que contrata la realización de obras o servicios
con desplazamiento continuo de personal de la empresa contratista es solidaria-
mente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales, seguridad y
salud en el trabajo, y por las obligaciones de seguridad social devengadas durante el
tiempo en que fueron desplazados los trabajadores. En otras palabras, si los traba-
jadores de la empresa contratista no han sido desplazados o su desplazamiento fue
discontinuo, entonces la empresa principal no será responsable solidariamente por
las deudas laborales a que tuvieran derecho dichos trabajadores.
Sin embargo, la norma pone énfasis en que la responsabilidad solidaria de la
empresa principal se extiende por el plazo de un año posterior a la culminación del
desplazamiento de los trabajadores. En cuanto a la contratista, esta mantiene su
responsabilidad durante los cuatro (4) años posteriores a la extinción del vínculo
laboral, conforme lo establece la Ley N° 27321, que regula el plazo de prescripción
laboral. En caso la empresa principal pague los beneficios económicos a los traba-
jadores demandantes, entonces esta tiene derecho de repetición contra la empresa
contratista.
Esta situación de tutela del crédito laboral no solo alcanza a la empresa princi-
pal y al contratista sino también a la subcontratista, quienes son deudores solida-
rios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social. Las obligaciones
de seguridad social incluyen a las contribuciones y aportes que debe retener o pa-
gar el empleador al Seguro Social en Salud (EsSalud), o algún sistema pensionario.
En caso de que la empresa principal desarrolle actividades de riesgo tipifi-
cadas como tal en el anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, Reglamento

124
 TERCERIZACIÓN LABORAL

de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, debe-

rá contratar el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo para los trabajadores
de su planilla y supervisar que las empresas contratistas lo hayan contratado para
los trabajadores desplazados, en virtud de que si bien ambas son responsables de
la gestión de seguridad y salud de cada empresa, no obstante, la empresa principal
mantiene el liderazgo de la seguridad y salud en el trabajo como empresa en donde
se realizan las actividad tercerizadas.
En efecto, esta rigurosa regulación es determinada por la Ley N° 29783, Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo, que establece que toda empresa principal tiene la
obligación de controlar y supervisar que las empresas contratistas que desplacen
trabajadores a sus instalaciones cumplan con la obligación mínima de contratar a
favor de sus trabajadores (durante la prestación del servicio) los seguros exigidos
legalmente. Ello de cara a garantizar la protección en esta materia no solo a los
trabajadores de la planilla de la empresa principal, sino también a los trabajadores
desplazados, lo cual descansa en lo dispuesto por el artículo 1 de la Constitución al
señalar que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”.
En efecto, la empresa principal no solo asumirá la obligación de asegurar el
mismo estándar de protección respecto a sus trabajadores como a los trabajado-
res de los terceros, sino también asumirá responsabilidad solidaria si el tercero
que incumple la legislación de Seguridad y Salud en el Trabajo causa un acciden-
te de trabajo o enfermedad ocupacional, así como responsabilidad administrativa
ante la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) de verificarse
el incumplimiento.
Entre las obligaciones de la empresa principal, la legislación de Seguridad y
Salud en el Trabajo establece en su artículo 68 que el empleador en cuyas instala-
ciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores
de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas
de trabajadores; o quien asuma el contrato principal de esta es quien garantiza:
 El diseño, implementación y evaluación de un sistema de gestión en segu-
ridad y salud en el trabajo para todo el personal (trabajadores de su plani-
lla, trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas, beneficiarios
de las modalidades formativas laborales, locadores de servicios y visitan-
tes) que se encuentre en un mismo centro de labores.
 El deber de prevención en seguridad y salud de los trabajadores de todo el
personal que se encuentra en sus instalaciones.
 La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo con la norma-
tiva vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del traba-
jo. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable soli-
daria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.

125
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

 La vigilancia del cumplimiento de la normativa vigente en seguridad y

salud en el trabajo por parte de las empresas contratistas y subcontra-
tistas que desarrollen las actividades en el centro de trabajo de la em-
presa principal. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la
responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudie-
ran generarse.
En síntesis, las empresas contratistas deberán contratar los seguros exigi-
dos legalmente de acuerdo con la naturaleza de los servicios a desarrollar, co-
rrespondiendo a la empresa principal supervisar ello, garantizando de esta ma-
nera que los trabajadores de la contratista estén protegidos, según los servicios
que proporcionen, no solo con el Seguro Social de Salud (EsSalud), sino también
con el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y el Seguro de Vida Ley cuando
corresponda.

10.2 Reconocimiento de vínculo laboral con la empresa principal

En caso de que el proceso de tercerización sea fraudulento por no existir autono-
mía empresarial de la empresa contratista, ya sea por la falta de indicios que lo con-
figuren como tal o porque la empresa principal ejerce el poder de dirección real so-
bre los trabajadores desplazados, la legislación sanciona esta mala práctica con el
reconocimiento del vínculo laboral directo entre la empresa principal y los trabaja-
dores desplazados desde el inicio de la prestación del servicio. Es decir, estos traba-
jadores deberán pasar a la planilla de la empresa principal.

11. Fianza
Si en la intermediación laboral es obligatorio garantizar el pago de los benefi-
cios laborales de los trabajadores destacados ante un eventual incumplimiento de
la empresa intermediadora, en el caso de la tercerización no se exige la garantía me-
diante fianza.

12. Registro de control y asistencia

La empresa principal tiene la obligación de contar con un registro de control de
asistencia no solo para sus propios trabajadores y beneficiarios de las modalidades
formativas laborales, sino también para los trabajadores de las empresas contratis-
tas y subcontratistas desplazados en sus instalaciones o centros de trabajo.
En efecto, los trabajadores desplazados con ocasión de la tercerización debe-
rán marcar su ingreso y salida a través del registro que provea la empresa principal,
pues es quien está recibiendo a estos trabajadores en sus instalaciones. Dicho re-
gistro puede ser llevado en soporte físico o digital, adoptándose medidas de seguri-
dad que no permitan su adulteración, deterioro o pérdida.

126
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

13. Tercerización laboral en el Sector Público

Si bien las entidades de la Administración Pública realizan procesos de terceri-
zación laboral, por mandato del artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 29245 se las
excluye de su ámbito de aplicación. En este caso tenemos que los efectos laborales
de la tercerización solo son regulados para el Sector Privado, mas no para el Sector
Público, debiéndose regular por las normas de contratación y adquisiciones con el
Estado. Se genera así una regulación discriminatoria en detrimento de los derechos
laborales de los trabajadores implicados en un proceso de tercerización en el Sec-
tor Público.

14. El problema de la identificación del empleador en

los procesos de descentralización productiva
Un tema de suma relevancia con ocasión de la descentralización productiva es
el de la identificación del empleador del trabajador desplazado. En la tercerización la
empresa principal fragmenta parte de sus etapas productivas para encargárselas a
una empresa contratista. Si bien se origina una vinculación empresarial a través de
un contrato mercantil o de locación de servicios, la característica fundamental será
que tanto los trabajadores de la empresa principal como los de la contratista traba-
jan para beneficio único y exclusivo de la empresa principal.
En efecto, los trabajadores desplazados desarrollan sus labores para benefi-
cio de la empresa principal, la que bajo el abrigo de la personalidad jurídica no está
obligada a pagar sus remuneraciones ni beneficios sociales por ser sus trabajado-
res, por lo menos, formalmente. Esto genera un trato desigual entre trabajadores
de la contratista y de la empresa principal, pues si bien ambos laboran para benefi-
cio de la empresa principal, los primeros no tienen derecho a las utilidades que esta
pueda generar.
El problema entonces descansa en el peso de la personalidad jurídica que tra-
dicionalmente ha asumido el Derecho del Trabajo como un dogma irrefutable, gene-
rando que la contraparte del trabajador en el contrato de trabajo siempre fuese el
sujeto que lo firma, recayendo en este la calidad de empleador. Sin embargo, esta
nueva forma de organización ha generado que la identificación del empleador no
sea tan simple, pues en la descentralización productiva se fragmenta el ciclo pro-
ductivo y los trabajadores realizan sus servicios para beneficio de una empresa que
no los contrató.

II. INTERMEDIACIÓN LABORAL

La intermediación laboral consiste en que una empresa A presta sus trabajado-
res a una empresa B para que trabajen bajo las órdenes y en beneficio de esta últi-
ma. Es decir, los trabajadores de la empresa A son contratados por esta para laborar

127
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

en beneficio de la empresa B, sin embargo, siempre permanecerán registrados en la

planilla de la empresa “A” pues fue esta quien los contrató.

La intermediación laboral resulta siendo una situación de contratación indirec-

ta de trabajadores que altera el binomio laboral sobre el cual se construyó el Dere-
cho Laboral, en donde a un trabajador le corresponde un empleador. La proliferación
de esta figura de vinculación empresarial basada en el préstamo de trabajadores
rompe dicho binomio, pues lo que existe realmente es una interposición de un tercer
sujeto, ajeno a la relación laboral típica, que sin tener a tales trabajadores en su pla-
nilla es quien se beneficia de la actividad de aquellos.
El uso de la intermediación aumenta vertiginosamente durante el siglo XX,
como si su desuso temporal hubiese respondido a un simple viaje a través del tiem-
po, pues las empresas han encontrado en él un instrumento acorde con sus deman-
das de flexibilidad en el gobierno de las relaciones laborales, dado que en un siste-
ma laboral como el nuestro, construido sobre una lógica contractualista bilateral,
los trabajadores que le sean prestados no pertenecen a su planilla y, en consecuen-
cia, no están obligados a pagarles sus beneficiosos económicos, de origen legal o
convencional, ni mucho menos negociar colectivamente, sino que lo deberá efec-
tuar la empresa que los contrató, lo que plantea un serio problema tanto en el pla-
no individual como colectivo para los trabajadores intermediados, pues, de un lado,
trabajando bajo las órdenes y en beneficio de la empresa usuaria no participan en
los beneficios patrimoniales que dicha empresa pueda generar como, por ejemplo,
en el reparto de utilidades, y, del otro su caudal sindical se ve reducido a su mínima
expresión.

128
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

1. La intermediación en el ordenamiento laboral nacional

Si bien la intermediación laboral no es
algo nuevo en nuestro país, es recién
en 1978 –en el epílogo de la segunda
fase del gobierno militar se expide el
Decreto Ley N° 22126–, que se permi-
te la prestación de servicios a quien
no era su empleador directo, pero
solo para la ejecución de actividades
complementarias. En 1986, con el re-
torno a los cauces constitucionales,
se aprueba la Ley N° 24514, que am-
plió los supuestos permitidos para
realizar estas actividades. Luego, en 1991 se aprueba el Decreto Legislativo N° 728,
que nuevamente amplía los supuestos de actuación y el porcentaje de trabajadores
destacados mediante intermediación, siendo que las numerosas empresas que
aparecen con este objeto son denominadas coloquialmente como service.
Finalmente, el 9 de enero de 2002 se aprueba la Ley N° 27626 y el 28 de abril del
mismo año, el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, que lo reglamenta, siendo estas
normas principalmente las que actualmente regulan los efectos laborales de la in-
termediación laboral en la dinámica de las relaciones empresariales.

2.  Entidades
Solo pueden prestar servicios de intermediación laboral las empresas de ser-
vicios constituidas conforme a la Ley General de Sociedades o las cooperativas de
trabajadores constituidas conforme a la Ley General de Cooperativas (84), mediante la
celebración de un contrato de locación de servicios con la empresa usuaria, cuyo ob-
jeto único será la provisión de personal a la empresa usuaria, la cual pasará a ejercer
el poder de dirección sobre dichos trabajadores, con exclusión del poder disciplina-
rio, pues este permanecerá como atribución de la empresa intermediadora.
Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar ser-
vicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha
empresa(85). La importancia de lo anterior se encuentra en que si se demuestra que

(84) No podrán celebrar contratos de intermediación laboral las asociaciones civiles, comités, fun-
daciones, E.I.R.L., entre otros.
(85) La regla general consiste en que no procede la intermediación laboral para destacar a trabaja-
dores en actividades principales de la empresa usuaria, sin embargo, la misma norma establece
como única excepción el supuesto de temporalidad.

129
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

dichos trabajadores han realizado labores en actividades permanentes de la empre-

sa usuaria, pasarán a la planilla de esta, tal como lo resalta el Tribunal Constitucio-
nal (en adelante, TC) en la sentencia recaída en el Exp. Nº 06371-2008-PA/TC, dejan-
do a salvo la eventual multa que pueda imputar la inspección del trabajo.
En el caso de las empresas constituidas como personas jurídicas de acuerdo a
la Ley General de Sociedades la Ley N° 27626 establece que pueden prestar servicios
de intermediación laboral solo cuando medien supuestos de temporalidad, comple-
mentariedad o especialización:
a) Empresas de servicios temporales
La empresa de intermediación contrata con una empresa usuaria para
destacar sus trabajadores en actividades permanentes de esta siem-
pre que sean temporales , como sucede cuando una trabajadora estable
se ausenta por licencia de maternidad o vacaciones, siempre bajo el poder
de dirección de esta última. Es decir, la actividad de la entidad se reduce
exclusivamente a proporcionar trabajadores, cuya actividad pasará a ser
dirigida y controlada por la empresa usuaria que se hace cargo de ellos, en
una suerte de transferencia del poder de dirección.
Los supuestos de temporalidad que habilitan la contratación median-
te este supuesto son los correspondientes a los contratos de naturaleza
ocasional y de suplencia regulados para el régimen laboral de la actividad
privada, esto es, en el Decreto Supremo N° 003-97-TR.
b) Empresas de servicios complementarios
En este supuesto la empresa de intermediación destaca trabajadores para
la realización de labores secundarias (accesorias o no vinculadas al giro
del negocio), permanente o temporal, como por ejemplo: limpieza, man-
tenimiento, vigilancia(86), mensajeros, etc. Por ejemplo, el traslado de un
almacén de un sitio a otro podría ocasionar contratar personal durante
el tiempo que dure esa actividad por la modalidad de servicios comple-
mentarios, pero de ninguna manera comprenderá cualquier actividad di-
recta o indirecta que se vincule con la actividad principal de la empresa
usuaria. En este supuesto, a diferencia del servicio temporal, la empresa
de intermediación debe contar con autonomía técnica y responsabilidad
para el desarrollo de su actividad. Además, a diferencia del anterior, no

(86) Un caso singular que durante mucho tiempo se ha desarrollado es la de los policías quienes
en su día de franco o descanso prestaban sus servicios como vigilantes privados, a veces
utilizando el uniforme policial y otras no, sin embargo, las normas expresamente señalaban
que dicha situación no generaba un vínculo laboral, pese a que se encontraba subordinado por
quien contrataba sus servicios. Esta situación ha sido dejada de lado por el Decreto Legislativo
N° 1230, decreto legislativo que modifica el Decreto Legislativo N° 1148, Ley de la Policía Na-
cional del Perú.

130
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

se establece expresamente que el poder de dirección lo ejerza la empre-

sa usuaria.
c) Empresas de servicios especializados
En este supuesto, la empresa de intermediación laboral presta servicios
de alta especialización como, por ejemplo, contabilidad, informática, en-
tre otros; ya sean permanentes o temporales, de carácter accesorio, care-
ciendo la empresa usuaria de poder de dirección respecto de las labores
que ejecuta el trabajador destacado por la empresa de servicios especia-
lizados. El poder de dirección permanece cautivo en la empresa prestado-
ra del servicio y no se desplaza a la empresa usuaria. En todo caso, debe
entenderse aplicable este supuesto cuando estemos en presencia de ac-
tividades que requieren de conocimiento, instrumentos, equipos y prepa-
ración de personal altamente calificado y que no está ligado a la actividad
cotidiana de la empresa usuaria. En este supuesto, también la empresa de
intermediación debe contar con autonomía técnica y responsabilidad para
el desarrollo de su actividad.
Si bien estas empresas tienen como objeto exclusivo la intermediación la-
boral, el artículo 2 del reglamento (Decreto Supremo N° 003-2002-TR) se-
ñala que pueden desarrollar simultáneamente los servicios de temporali-
dad, complementariedad y especialización, siempre que ello conste así en
su estatuto y registro correspondiente.
En el caso de las cooperativas de trabajadores, se establece que estas pueden
prestar servicios de intermediación laboral de dos tipos:
a) Cooperativa de trabajo temporal
Son aquellas constituidas específicamente para destacar a sus socios tra-
bajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen la-
bores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de su-
plencia previstos en la LPCL.
b) Cooperativa de trabajo y fomento de empleo
Son aquellas que se dedican al destaque de sus socios trabajadores para
prestar sus servicios respecto de actividades de naturaleza complemen-
taria o especializada.
El número de trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas que
pueden prestar servicios en las empresas usuarias bajo modalidad temporal no
puede exceder del 20 % del total de trabajadores de la planilla de la empresa usua-
ria, y siempre que ocurran los supuestos establecidos para los contratos ocasiona-
les o de suplencia regulados en la LPCL. Sin embargo, dicho porcentaje no será apli-
cable en los supuestos de servicios complementarios y especializados, siempre y
cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la
responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

131
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las

cooperativas, respectivamente, gozan de los derechos y beneficios que correspon-
den a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Así pues,
cuando son destacados a la empresa usuaria, tienen derecho durante el periodo de
prestación de servicios a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la
empresa usuaria otorga a sus trabajadores. No son extensivos los que sean otorga-
dos por la existencia de una situación especial objetiva, inherentes a calificaciones
personales, desarrollo de actividades específicas, particularidades del puesto o el
cumplimiento de condiciones específicas. Asimismo, el artículo 5 del Reglamento de
la Ley N° 27626 dispone que no procede la extensión de derechos y beneficios cuan-
do las labores desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por
ningún trabajador de la empresa usuaria.

3. Registro administrativo
Tanto las empresas de servicios como las cooperativas de trabajadores deben
obligatoriamente registrarse ante la autoridad administrativa de trabajo para rea-
lizar legalmente la actividad de intermediación laboral. La inscripción en el registro
es la autorización que otorga el Estado para el inicio y desarrollo de la actividad de
intermediación laboral, quedando sujeta la vigencia de la autorización a la subsis-
tencia de su registro; siendo la autoridad administrativa de trabajo competente del
lugar donde la entidad desarrollará sus actividades la encargada de expedirlo, y tie-
ne una vigencia máxima de 12 meses, plazo a cuyo vencimiento quedará sin efecto
de forma automática, de modo tal que antes de que venza dicho plazo la entidad de-
berá renovarla si es que pretende continuar con la actividad.
La empresa usuaria deberá exigir a la entidad de intermediación la presenta-
ción y/o copia de la constancia de inscripción en dicho registro para así corroborar
que efectivamente está contratando con una empresa autorizada por la autoridad
administrativa de trabajo, de lo contrario será susceptible de ser multada ante una
inspección por la Sunafil y ordenada a registrar en su planilla a los trabajadores des-
tacados ilegalmente, de conformidad con la jurisprudencia del TC en sentencia re-
caída en el Exp. N° 00412-2011-PA/TC.
En efecto, se consideran obligadas a inscribirse en el registro administrativo las
siguientes entidades:
 Las empresas de servicios, sean estas de servicios temporales, comple-
mentarios o especializados.
 Las cooperativas de trabajadores, sean estas de trabajo temporal o de fo-
mento del empleo.
Por ende, a efectos de la inscripción en el registro, las entidades deberán adjun-
tar la siguiente documentación:
 Copia de la partida electrónica de escritura pública de constitución, y sus
modificaciones de ser el caso, inscrita en Registros Públicos.

132
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

 Comprobante de información registrada de la Sunat (Registro único de

contribuyente - RUC).
 Copia de la autorización expedida por la entidad competente, en aquellos
casos en que se trate de empresas que por normas especiales requieran
también obtener el registro o la autorización de otro sector.
 Copia del documento de identidad del representante legal de la entidad.
 Constancia policial domiciliaria correspondiente al domicilio de la empre-
sa. En caso de que la empresa cuente con una sede administrativa y uno o
varios centros laborales, sucursales, agencias o en general cualquier otro
establecimiento, deberá indicar este hecho expresamente y acompañar
las constancias domiciliarias que así lo acrediten.
 Acreditar un capital social suscrito y pagado no menor al valor de 45 UIT
o su equivalente en certificados de aportación al momento de su cons-
titución, el que no podrá ser reducido, pues es un requisito esencial para
mantener su condición como entidad de intermediación laboral y, en los
casos que corresponda, copia de la resolución de autorización o de regis-
tro del sector competente. Las cooperativas de trabajadores además de-
berán presentar copia del registro o autorización del sector competente
en el caso de ser necesario debido al tipo de actividades que desarrollan.
 Si la entidad varía su domicilio o razón social o amplía su objeto social de-
berá comunicarlo a la autoridad administrativa de trabajo dentro de los
cinco (5) hábiles de producido el hecho.
 Declaración respecto del centro de trabajo o centros de trabajo en donde
lleva la documentación laboral vinculada con sus trabajadores.
 Pago de la tasa correspondiente.
El registro concluye con la expedición de una constancia de inscripción en don-
de se señalará la vigencia de dicha inscripción, número(s) de domicilio(s) de la enti-
dad y las actividades a las que puede dedicarse.

133
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

MODELO DE SOLICITUD PARA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

SOLICITO:  Inscripción en el Registro Nacional de Empresas

y Entidades de Intermediación laboral - EMPRESA DE SERVICIOS
Subdirector (a) de Registros Administrativos y de Formación Profesional y Capacitación
Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO

(Denominación o razón social) ................................................................................................., con RUC

N°................................ con domicilio en ....... (indicar domicilio de la principal) (1) ..............................
.................................... Teléfono ............................................

Debidamente representada por .........................................................................., en su calidad de

.........................., identificado con DNI N° .................... ante usted, me presento y digo:

Que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 13, 14 y 16 de la Ley N° 27626, Ley
que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores, SOLICITO LA INSCRIPCIÓN en el Registro Nacional de Empresas y Entidades
que realizan actividades de Intermediación Laboral, como EMPRESA DE SERVICIOS ...............
..................................................., en las actividades de: (Temporales, complementarios o especia-
lizados) .....................................................................................................

POR LO TANTO:
A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, de-
claro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuer-
do a lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Adjunto a la presente:

1. Copia literal de la partida electrónica de la escritura pública y sus modificaciones.

2. Copia de la autorización expedida por la entidad competente, en aquellos casos en que

se trate de entidades que requieran un registro o autorización de otro sector.

3. Declaración jurada de domicilio de la sede principal y de sus establecimientos anexos

de ser el caso (sucursales, oficinas, agencias, local comercial o cualquier otro estable-
cimiento).

4. Acreditar un capital social suscrito y pagado no menor a cuarenta y cinco (45) UIT o su
equivalente en certificados de aportaciones al momento de su constitución.

5. Copia del documento de identidad del representante legal de la entidad.

6. Declaración jurada, según formato, respecto al(los) centro(s) de trabajo en donde se

lleva la documentación laboral vinculada con los trabajadores.

134
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

7. Constancia de pago de la tasa correspondiente abonada en el Banco de la Nación.

Las entidades que cuenten con otros establecimientos que vengan operando a nivel
nacional deberán presentar además:

8. Solo para sucursales - copia literal de la partida electrónica, de la escritura de cons-

titución de creación de la sucursal inscrita en la Oficina Registral del lugar donde se
abrirá la sucursal.

9. Copia de la resolución de autorización o de Registro del Sector competente de la zona

donde se vaya a operar, de ser el caso.
............. de ................................. de 2015

________________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

(1)  De contar con más de un domicilio, indicar cada uno de estos .

4. Pérdida de la vigencia de inscripción en el registro

La inscripción en el registro quedará sin efecto en los siguientes casos:
 El vencimiento de su plazo sin que se haya tramitado oportunamente su
renovación.
 El incumplimiento a los derechos y beneficios económicos correspondien-
tes al trabajador, constatado en un procedimiento inspectivo y que haya
dado lugar a la aplicación de una resolución de multa.
 El incumplimiento del deber de información de los contratos celebrados
entre empresas y de los trabajadores contratados para el destaque.
 La pérdida de alguno de los requisitos legales necesarios para su consti-
tución o subsistencia.
 El incumplimiento de un acuerdo conciliatorio suscrito en un procedimien-
to tramitado ante la autoridad administrativa de trabajo.
 El incumplimiento de un laudo o resolución judicial firme que ordene el
pago de derechos y beneficios a los trabajadores o de las obligaciones
contenidas en el acta de conciliación suscrita de acuerdo a la Ley de Con-
ciliación Extrajudicial.
 A solicitud de la propia entidad.

135
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

Solo en el primer caso el registro quedará sin efecto de forma automática,

mientras que en los demás casos deberá ser declarada la pérdida del registro por
resolución expresa de la autoridad administrativa de trabajo; no obstante, si la em-
presa de servicios considera que ha habido algún error, puede apelar la resolución
dentro del plazo de los tres (3) días hábiles de su notificación. Finalmente, consen-
tida la resolución administrativa que resuelve sobre la pérdida del registro, la enti-
dad de intermediación laboral está legalmente impedida de realizar actividades de
intermediación.

5. Supuesto de intermediación prohibido

La empresa usuaria no podrá contratar a una empresa de servicios o coopera-
tiva en el siguiente caso:
- Para reemplazar a los trabajadores que se encuentren ejerciendo el dere-
cho de huelga.
La doctrina laboral conoce como “sustitución indirecta de trabajadores en huel-
ga” la acción del empleador destinada a contratar los servicios de una empresa de
intermediación para suplir el trabajo dejado de realizar por los huelguistas. Así pues,
esta acción empresarial que responde a un ánimo claro de erosionar la eficacia de
la huelga es a todas luces ilícita, pues vulnera el derecho de huelga de los trabaja-
dores; ya que precisamente a través de su ejercicio pretenden doblegar la voluntad
del empleador ocasionándole un daño económico, pues de lo contrario, no podrán
lograr el fin último (laboral o socio-económico) que pretenden hacer cumplir o crear.
En consecuencia, la prohibición bajo comentario pretende tutelar el derecho consti-
tucional de los trabajadores a la huelga ante una eventual reacción empresarial que
pretenda vulnerarlo.
La intermediación laboral será nula cuando haya tenido por objeto o efecto vul-
nerar o limitar el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores que perte-
necen a la planilla de la empresa usuaria o incluso a los propios trabajadores que
pertenecen a una entidad de intermediación laboral. Así pues, si la intermediación
tiene por objeto impedir que los trabajadores alcancen el número mínimo para for-
mar un sindicato después de haber tenido ese requisito, podría reconocerse como
un hecho que vulnera la libertad sindical.
La acción judicial correspondiente podrá ser promovida por cualquiera con le-
gítimo interés.

6. Fianza
Cuando las empresas de servicios o cooperativas de trabajadores suscriban
contratos de intermediación laboral, deberán conceder una fianza que garantice el
cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajado-
res destacados en la empresa usuaria.

136
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

En principio, la fianza garantizará el cumplimiento de los beneficios económi-

cos de los trabajadores destacados, sin embargo, ello no enerva la posibilidad de
que algún juez ordene el embargo de bienes de la empresa usuaria para garantizar
el pago de los trabajadores destacados cuando la fianza no cubra el monto adeuda-
do por la empresa de servicios.
La entidad de intermediación puede elegir entre algunas de las siguientes cla-
ses de fianza:
a) Fianza a nombre del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
Es la otorgada por una institución bancaria o financiera a nombre del MTPE
y en favor de los trabajadores destacados.
La carta fianza a nombre del MTPE puede ser de dos tipos:
 Fianza individual.- Cubre independientemente cada contrato de loca-
ción de servicios que celebre con las empresas usuarias.
 Fianza global.- Cubre en conjunto a todos los contratos de locación de
servicios celebrados con las empresas usuarias.
La carta fianza, sea individual o
global, debe garantizar, por lo me-
nos, el pago de un mes de remune-
raciones y la parte proporcional
del mes de los derechos y benefi-
cios aplicables a la totalidad de
trabajadores destacados, y las
obligaciones previsionales respec-
tivas.
La carta fianza individual debe tener una vigencia mínima equivalente a la del
plazo del contrato de locación de servicios celebrado entre la empresa usuaria y la
entidad más 90 días adicionales posteriores.
La carta fianza global no puede ser inferior a tres meses, debiendo renovarse al
31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre de cada año.
La renovación de la carta fianza se presenta al MTPE dentro de los tres días an-
teriores a la fecha de su vencimiento.
La carta fianza se presenta ante la Dirección de Promoción del Empleo y Forma-
ción Profesional del MTPE, la cual es responsable de la recepción, evaluación, con-
servación y custodia de las cartas fianza que les sean remitidas por las entidades de
intermediación. Sin embargo, de constatarse la falsedad proporcionada de la decla-
ración jurada sobre los montos mensuales que debe cubrir la fianza, se procede a
la cancelación del registro correspondiente, sin perjuicio de las acciones judiciales a
que hubiere lugar.
El MTPE devolverá la carta fianza que obre en su poder:

137
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

 En el caso de la carta fianza individual, si a su vencimiento no existiera de-

manda laboral alguna de los trabajadores comprendidos en el contrato de
locación de servicios.
 En el caso de la carta fianza global, a su vencimiento o luego de transcurri-
dos 30 días de conclusión de las actividades sin que exista demanda algu-
na. Para este efecto se entiende que la entidad ha concluido sus activida-
des cuando esta cierre sus planillas.
La Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional del MTPE es la
encargada de recibir las comunicaciones referentes a la interposición de las deman-
das laborales de los trabajadores ante el órgano judicial competente, las cuales de-
ben efectuarse a más tardar en el plazo de 30 días naturales de concluida la relación
laboral. A dicha comunicación deberá adjuntarse copia simple de la demanda debi-
damente recibida por la mesa de partes del Poder Judicial.
Finalmente, en caso de incumplimiento de los pagos de beneficios económicos
de los trabajadores destacados, la carta fianza es ejecutada por el procurador pú-
blico del MTPE a solicitud de parte, previa presentación de la resolución judicial con-
sentida o de última instancia que ordene el pago de suma líquida. El resultado de la
ejecución se consigna a favor del trabajador. En caso de ejecución parcial de la car-
ta fianza, el saldo se mantendrá como garantía hasta la fecha de su vencimiento. Si
por la concurrencia de las acreencias laborales, el monto de la carta fianza no llega
a cubrir dichos adeudos, el MTPE debe tomar en consideración para el pago la fecha
de recepción de la comunicación de la parte interesada o en su defecto la fecha de
expedición de la sentencia judicial correspondiente.

138
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

MODELO DE SOLICITUD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA CARTA FIANZA

A NOMBRE DEL MINISTERIO

COMUNICO: presentación de carta fianza a nombre del

Ministerio
Señor (a):
Director (a) de Promoción del Empleo y Formación Profesional
.................................................................................................................., con RUC N° .................., inscrita en
(denominación o razón social)

el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral, con Registro

N° ...................................................................., de fecha .............................., con domicilio en .....................
..............................................................., teléfono ......................, debidamente representada por ..........
....................................., en su calidad de ....................................., identificado con DNI N° ....................
ante usted, me presento y digo:
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley N° 27626, Ley que Regula
la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajado-
res, y los artículos 17, 18, 19 y 22 del DS N° 003-2002-TR, Establecen disposiciones para
la aplicación de las Leyes N°s 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las Empresas
Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, cumplo con presentar a
su despacho la carta fianza otorgada a nombre del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo.
POR LO TANTO:
A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, de-
claro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo
a lo regulado por la Ley N° 27444, ‘Ley del Procedimiento Administrativo General’.
Adjunto a la presente:
1) Original de la carta fianza.
2) Hoja de cálculo del monto de la carta fianza.

................, ............ de ................................ de 2015

_________________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

139
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

MODELO DE SOLICITUD DE EJECUCIÓN DE LA CARTA FIANZA A NOMBRE

DEL MINISTERIO

SOLICITO: ejecución de carta fianza

Subdirector(a) de Registros Administrativos y de Formación Profesional y Capacitación
Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO
Yo, ............................................................................, identificado con DNI N° .................., con domicilio
en .............................................................................. teléfono ......................, ante usted, me presento
y digo:
Que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25 del DS N° 003-2002-TR, Establecen dis-
posiciones para la aplicación de las Leyes N° 27626 y 27696, que regulan la Actividad de
las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, SOLICITO LA
EJECUCIÓN DE LA CARTA FIANZA presentada por mi exempleadora ............................................
.............................., por incumplimiento de obligaciones laborales, contenida en la Resolución
Judicial N° .................................... de fecha ...................................................
POR LO TANTO:
A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, decla-
ro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a
lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Adjunto a la presente:
1) Resolución judicial consentida que ordena el pago respectivo.

Lima, ........... de ............................... de 2015

_________________________
FIRMA DEL SOLICITANTE

140
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

MODELO DE COMUNICACIÓN DE INTERPOSICIÓN DE DEMANDA LABORAL

POR INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE BENEFICIOS LABORALES

COMUNICO: interposición de demanda laboral por

incumplimiento del pago de derechos y beneficios
Subdirector(a) de Registros Administrativos y de Formación Profesional y Capacita-
ción Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO
Yo, (nombre del denunciante) .................................................................................., identificado con
DNI N°.........................., con domicilio en ....................................................................................... teléfono
...................., ante usted, me presento y digo:
Que, al amparo por lo dispuesto en el artículo 24 del DS N° 003-2002-TR, Establecen dis-
posiciones para la aplicación de las Leyes N° 27626 y 27696, que Regulan la Actividad de
las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, comunico a su
despacho la INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA LABORAL contra mi exempleadora ................
...................................... , interpuesta ante el Juzgado Laboral de la Corte Superior de Justicia de
...........................................................................
POR LO TANTO:
A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo,
declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de
acuerdo a lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Adjunto a la presente:
1) Copia de la demanda debidamente recibida por la mesa de partes del órgano judicial
competente.

.................,............ de................................de 2015

_____________________
FIRMA DEL DENUNCIANTE

141
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

b) Fianza a favor de la empresa usuaria

Es otorgada para garantizar frente a la empresa usuaria el cumplimiento
de las obligaciones laborales y previsionales correspondientes a los tra-
bajadores destacados; su tipo, requisitos, plazo, porcentaje de cobertura,
mecanismos de ejecución, liberación de la garantía y demás elementos se
rigen por lo que pacten las partes.
Las clases de fianza son excluyentes, por lo que la obligación se considera
cumplida con la existencia de alguna de ellas.

7. Obligaciones de la empresa de intermediación laboral

 Presentar los contratos suscritos con las empresas usuarias ante la
autoridad administrativa de trabajo para su registro en un plazo de
quince (15) días naturales desde su celebración y anexando la hoja infor-
mativa que puede descargarse de la página web del MTPE. El trámite es
gratuito, no obstante, en caso de presentación extemporánea se abonará
una tasa, sin perjuicio de la multa correspondiente.
 Presentar los contratos de trabajo suscritos con los trabajadores desta-
cados a la empresa usuaria para su registro en un plazo de quince (15)
días naturales desde su celebración, para lo cual deben ser celebrados
por escrito, independientemente de que el contrato de trabajo sea suje-
to a modalidad o a plazo indefinido. Sin embargo, en el caso de coopera-
tivas de trabajo la obligación se considera cumplida con la presentación
de la declaración jurada ante la autoridad administrativa de trabajo, en
la que debe constar la nómina de trabajadores destacados a la empresa
usuaria, la misma que se presenta dentro de los quince (15) días natura-
les de producido el destaque.
 Deben presentar la información de estadística trimestral ante la autori-
dad administrativa de trabajo mediante el formato “Información Estadísti-
ca Trimestral de las empresas y Entidades que realizan actividades de in-
termediación laboral” dentro de los cinco (5) días hábiles de los meses de
abril, julio, octubre y enero.

142
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

MODELO DE SOLICITUD DE REGISTRO DE CONTRATOS DE LOCACIÓN

DE SERVICIOS CELEBRADOS CON LAS EMPRESAS USUARIAS

SOLICITO: registro de contratos de locación de servicios

celebrados con las empresas usuarias
Señor (a):
Director (a) de Promoción del Empleo y Formación Profesional
............. (denominación o razón social), RUC N° .................., inscrita en el Registro Nacional de
Empresas y Entidades de Intermediación Laboral, con Registro N° ...............................................
....................., de fecha ...................................., con domicilio en ...................................................................
............, teléfono ...................... debidamente representada por ..............................................., en su
calidad de ....................................., identificado con DNI N° .................... ante usted, me presento
y digo:
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N° 27626, Ley que Regula la
Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores,
y el artículo 12 del DS N° 003-2002-TR, Establecen disposiciones para la aplicación de las
Leyes N°s 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servi-
cios y de las Cooperativas de Trabajadores, cumplo con presentar a su despacho PARA SU
REGISTRO COPIA DE LOS SIGUIENTES CONTRATOS con las empresas usuarias:
1. ................................................... Plazo de vigencia: ......................................
2. ................................................... Plazo de vigencia: ......................................
3. .................................................. Plazo de vigencia: ......................................
4. .................................................. Plazo de vigencia: ......................................
POR LO TANTO:
A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, decla-
ro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a
lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Adjunto a la presente:
1. Copia del contrato suscrito(s) con la(s) empresa(s) usuaria(s).
2. Hoja informativa con la descripción de los contratos suscritos con la empresa usuaria.

................., ............ de ................................ de 2015

_______________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

143
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

MODELO DE COMUNICACIÓN DE LA NÓMINA DE TRABAJADORES DESTACADOS

POR UNA COOPERATIVA DE TRABAJADORES

SOLICITO: registrar la nómina de los trabajadores de las

cooperativas destacados a la empresa usuaria
Subdirector(a) de Registros Administrativos y de Formación Profesional y Capacitación
Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO
.......... (denominación o razón social) con RUC Nº ..........................., inscrita en el Re-
gistro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral, con Registro
Nº ........................, otorgado a la fecha ...................... con domicilio real en .................................
...................; teléfono ...................., email ………………… debidamente representada por ........
..........................., en su calidad de ........................... identificado con DNI Nº................; a usted
me presento y digo:
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Ley Nº 27626, Ley que Regula
la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajado-
res, y el artículo 11 del D.S. Nº 003-2002-TR, Establecen disposiciones para la aplicación
de las Leyes Nº 27626 y 27696, que regulan la actividad de las Empresas Especiales de
Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, cumplo con presentar a su despacho
para su registro LA NÓMINA DE TRABAJADORES DESTACADOS A LA EMPRESA USUARIA
DENOMINADA:
(Deberá indicar el nombre de la empresa usuaria ) ............................................
POR LO TANTO:
A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo,
declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de
acuerdo a lo regulado por la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral.
Adjunto a la presente:
1. Nómina de trabajadores destacados.

........................ de ................................ de 2015

_________________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

144
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

MODELO DE SOLICITUD DE REGISTRO DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA

TRIMESTRAL

SOLICITO: información estadística trimestral

Subdirector(a) de Registros Administrativos y de Formación Profesional y Capacitación
Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DE EMPLEO
........................................................................... (denominación o razón social) identificada con
RUC N° ............................, inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Inter-
mediación Laboral, con Registro N° ........................, de fecha ..............................., con domicilio
real en ....................................................; teléfono ...................., debidamente representada por ...
................................, en su calidad de .......................... con DNI N°................; a usted me presento
y digo:
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley N° 27626, Ley que Regula la
Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores,
comunico a su despacho la presentación del formato correspondiente referido al movi-
miento de la mano de obra de mi representada, correspondiente al periodo de .......................
...............................................
 POR LO TANTO:
A Ud. señor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, de-
claro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuer-
do a lo regulado por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Adjunto a la presente:
1) Formato correspondiente

……………… de ................................ de 2015

____________________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

145
CONTRATACIÓN LABORAL INDIRECTA

8. Obligaciones de la empresa usuaria

 Las empresas usuarias que contraten con una entidad de intermediación
laboral se encuentran obligadas a solicitar la constancia de inscripción de
esta, es decir, la autorización para realizar dichas actividades, debiendo
retener en su poder copia de la misma durante el tiempo de duración del
contrato que las vincule.
 En el contrato de locación de servicios que celebren las empresas de ser-
vicios o cooperativas con las empresas usuarias se incluirán las siguientes
cláusulas:
a) Descripción de las labores a realizarse fundamentando la naturale-
za temporal, complementaria o especializada del servicio, en relación
con el giro del negocio de la empresa usuaria.
b) Términos del contrato de trabajo de los trabajadores destacados
como el cargo, la remuneración y el plazo del destaque.
 En caso de que la entidad de intermediación opere con sucursales, ofici-
nas, centros de trabajo o, en general, cualquier otro establecimiento, la
empresa usuaria, además, deberá requerir copia de la comunicación reali-
zada ante la autoridad administrativa de trabajo competente.
 La empresa usuaria debe contar con un registro permanente de control de
asistencia, en el que los trabajadores destacados puedan marcar su ingre-
so y salida.
El incumpliendo de estas obligaciones por la empresa usuaria acarrea multa
administrativa.

9. Responsabilidad solidaria
En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para
el pago de los derechos laborales adeudados, de origen legal o colectivo, a los
trabajadores destacados en las empresas usuarias, estas serán solidariamen-
te responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicio laborado en
la empresa usuaria. En efecto, el Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp.
N° 04264-2010-PA/TC, señala que las normas de intermediación laboral estable-
cen una responsabilidad solidaria entre la empresa intermediadora y la empre-
sa usuaria, por lo que esta última debe responder en caso la carta fianza no sea
suficiente; y, en consecuencia, validó el embargo en forma de retención sobre los
fondos de una cuenta corriente, ordenado mediante resolución judicial contra una
empresa usuaria para garantizar los créditos laborales de un trabajador de una
empresa de intermediación.

146
 INTERMEDIACIÓN LABORAL

10. Desnaturalización
La Ley N° 27626 establece que no se puede contratar los servicios de una en-
tidad de intermediación laboral para que los trabajadores destacados realicen
la actividad principal de la empresa usuaria, el objeto de esta disposición constri-
ñe el radio de acción de la intermediación a la ejecución de actividades periféricas o
secundarias, salvo en el de temporalidad, en donde el trabajador destacado sí podría
realizar actividades principales en tanto sea exclusivamente a través de contratos
de ocasionalidad o suplencia y que, por tanto, no signifiquen el desarrollo de una la-
bor permanente a favor de la empresa usuaria.
Si se verifica el incumplimiento de los elementos configuradores de la interme-
diación, la autoridad inspectiva del trabajo, a través del procedimiento inspectivo,
determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entien-
da que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores
destacados han tenido un contrato de trabajo con la empresa usuaria. Así pues, si un
inspector de trabajo encuentra a un trabajador destacado por una empresa de servi-
cios temporales desarrollando labores permanentes en la empresa usuaria, obvia-
mente determinará que se está cometiendo una infracción al supuesto de tempo-
ralidad y, por tanto, concluirá que el trabajador ha tenido contrato de trabajo con la
usuaria desde el inicio de la prestación, es decir, desde el destaque.
Además, expresamente se considera desnaturalizada la intermediación laboral
y, en consecuencia, se configura una relación laboral directa con el trabajador y la
empresa usuaria cuando se produzca cualquiera de los siguientes supuestos:
 El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la intermedia-
ción de servicios temporales.
 La intermediación de servicios temporales distintos de los que puedan ser
cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia regula-
dos en la LPCL.
 La intermediación laboral distinta de los supuestos de servicios tempora-
les, complementarios o especializados.
La producción de algún supuesto no enerva la imputación de sanciones ad-
ministrativas por parte de la autoridad inspectiva del trabajo sobre las empresas
involucradas.

147
 CAPÍTULO V
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD ESTÁ IMPLÍCITO
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

EXP. N° 991-2000-AA/TC-SANTA
LIBERIO EDMAR VIDAL DOMÍNGUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los veintiún días del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitu-
cional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre
Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y García
Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Liberio Edmar Vidal Domínguez, contra la re-
solución de la Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, su fecha
veintidós de agosto corriente año, que declaró improcedente la acción de amparo de autos,
incoada por el mismo recurrente.
ANTECEDENTES
Con fecha tres de marzo de dos mil, el recurrente interpuso la presente demanda contra
la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, solicitando que se declare inaplicable la Re-
solución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH, de fecha primero de setiembre de mil novecientos
noventa y nueve, que dispuso dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía N° 216-99-MD-
NCH, del mismo año, que renovó su contrato de trabajo; asimismo, solicita su reposición
en la plaza que venía ocupando y el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. El
demandante sostiene, en efecto, que laboró para la municipalidad mencionada, desde el
primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, previo concurso público, ingresando
a trabajar como servidor público, en calidad de contratado, en el cargo de Ingeniero I, apro-
bado mediante la Resolución de Alcaldía N° 187-96-MDNCH expedida con fecha quince de
octubre de mil novecientos noventa y seis; alega que desde esa fecha se ha venido re-
novando su contrato de trabajo por servicios personales. Que en ese mismo sentido se
expidió la Resolución de Alcaldía N° 216-99-MDNCH, de fecha dos de junio de mil novecien-
tos noventa y nueve, que renovó su contrato por todo el ejercicio presupuestal respectivo

149
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

debiendo precisar que la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH soló dejó sin efecto
la renovación de su contrato, permitiendo que las demás renovaciones de contratos por
servicios personales dispuestas por la resolución cuestionada, quedasen vigentes. Aduce
que le renovaron su contrato de trabajo durante cuatro ejercicios presupuestales, desde
el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, al treinta y uno de diciembre de
mil novecientos noventa y nueve, contratos que se expidieron en virtud de la vigencia de
dichos ejercicios presupuestales, es decir, desde el primer día hábil hasta el último de cada
año, de tal manera que ha venido prestando servicios personales en forma ininterrumpida,
hasta que, mediante la resolución cuestionada, se dejó sin efecto la renovación de su con-
trato y, por consiguiente, se le cesó en el cargo.
El demandante contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, señalan-
do que el demandante ingresó a laborar en la fecha y cargo que señala, pero que su con-
trato fue únicamente por el periodo mil novecientos noventa y seis; que también es cierto
que se le ha venido renovando periódicamente su contrato durante tres periodos que van
del año de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de diciembre de mil nove-
cientos noventa y nueve, pero que no laboró por más de un año en forma ininterrumpida.
El Primer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha veintiocho de abril de dos mil, declaró im-
procedente la demanda, estimando que el Memorando N° 171-99-MDNCH-OA/P, mediante
la cual se le notifica al demandante con la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH, no
transgrede el derecho constitucional a la libertad de trabajo, toda vez que al haber ingre-
sado este a trabajar en la modalidad de contratado, su relación laboral se ha ceñido a las
cláusulas del contrato, las que no se encuentran dentro de los alcances del Decreto Legis-
lativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa; y que, además, el hecho de haber
continuado prestando servicios, bajo la misma modalidad, no genera vínculo laboral entre
las partes, tal y conforme se hizo constar en el contrato de servicios referido.
La recurrida confirma la apelada, considerando que no se ha cumplido con agotar la vía
previa.
FUNDAMENTOS
1. Que, el requisito del agotamiento de la vía previa, ha sido cumplido, según consta en
autos, mediante el correcto acogimiento al silencio administrativo negativo.
2. Que obran en autos, de fojas dos a trece, las copias de las resoluciones de alcaldía
por las que se contrató, por servicios personales, al demandante, que acreditan in-
dubitablemente la relación laboral entre este y la entidad edil, la misma que ha sido
reconocida por esta última en su escrito de contestación de la demanda; pudiéndose
advertir que tal vínculo laboral duró desde el primero de octubre de mil novecientos
noventa y seis, hasta el diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y
que las labores del demandante se efectuaban en el nivel de profesional en la carrera
administrativa.
3. Que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labo-
res, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de
subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar
que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de

150
 CONTRATACIÓN LABORAL

la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, im-

puesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto
este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización
de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Es-
tado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación
laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos.
4. Que, por otro lado, está probado que las labores prestadas por el demandante lo han
sido por más de un año ininterrumpido de manera que el mismo, se encontraba com-
prendido en el artículo 1 de la Ley N° 24041, según el cual los trabajadores contra-
tados para labores de naturaleza permanente con más de un año ininterrumpido de
servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales y con sujeción al
procedimiento administrativo establecido en el Decreto Legislativo N° 276.
5. Que, en consecuencia, la decisión de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, de
dar por concluida la relación laboral con el demandante, sin observar el procedimiento
antes señalado, resulta violatorio de sus derechos al trabajo y al debido proceso.
6. Que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo
que no ha ocurrido en el presente caso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere
la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda,
y, reformándola, la declara FUNDADA, y ordena, consecuentemente, que se reponga a don
Liberio Edmar Vidal Domínguez en el cargo que desempeñaba al momento de la violación
de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel; pero sin el pago de las remu -
neraciones que, por razón del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo el derecho del
demandante de reclamar la correspondiente indemnización en la forma legal respectiva.
Dispone la notificación a las partes; su publicación en el diario oficial El Peruano y la devo-
lución de los actuados.
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
GARCÍA MARCELO

151
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

LABORAL

EXP. N° 1874-2002-AA/TC-ICA
ÁNGEL JUAN ESPICHÁN AGAPITO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de diciembre del 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitu-
cional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Aguirre Roca y Gonzales
Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del magistrado Agui-
rre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Ángel Juan Espichán Agapito contra la senten-
cia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 396, su fecha 17 de junio
de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone acción de amparo contra el Pronaa-ICA, con el objeto de que se lo
reponga en sus labores habituales y se respeten sus derechos constitucionales a la liber-
tad de trabajo, protección frente al despido arbitrario, al debido proceso e irrenunciabili-
dad de los derechos laborales; manifestando que ingresó en condición de contratado; y
que prestó servicios en forma ininterrumpida hasta el 24 de setiembre de 2001, y que fue
contratado supuestamente bajo la modalidad de servicios no personales, pero que tenía
naturaleza laboral, puesto que se encontraba sujeto a dependencia y subordinación. Refie-
re que realizaba sus labores en forma personal y en horario habitual, siendo el caso que el
contrato que simulaba una relación contractual fue renovado bajo la supuesta modalidad
de locación de servicios para desempeñarse como Técnico A, desde el 1 de octubre de 1997
hasta el 30 de abril del 2001, y a partir del 1 de mayo como contrato de servicios específicos
(profesional c); añade que al culminar su contrato continuó laborando, desnaturalizándose
su relación contractual, y que, habiendo superado el periodo de prueba, le correspon-
de la estabilidad laboral por encontrarse sujeto a contrato de duración indeterminada,
conforme a lo dispuesto en los incisos a), b) y d) del artículo 77 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Agrega que se rea-
lizó una visita inspectiva por las autoridades del Ministerio de Trabajo, el 28 de setiembre
de 2001, en la que se verificó la existencia del vínculo laboral.
La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Promoción de la
Mujer y Desarrollo Humano contesta la demanda solicitando que se la declare improce-
dente, alegando que el actor ha recurrido a la vía paralela respecto de los mismos hechos,
en este caso, el Juzgado Laboral de Ica, proceso que se encuentra en trámite.
El Segundo Juzgado Civil de Ica, declaró improcedente la demanda, por cuanto el agraviado
ha optado por recurrir a la vía judicial ordinaria.

152
 CONTRATACIÓN LABORAL

La recurrida confirmó la apelada considerando que el demandante no ha realizado labores

de naturaleza permanente, por lo que no le es aplicable el artículo 1 de la Ley N° 24041.
FUNDAMENTOS
1. Mediante Oficio N° 252-2003-SDCST-CS/PJ, de fecha 21 de octubre de 2003, Relatoría
de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia remitió a este Tribunal
la información solicitada, de la cual se desprende que el recurso de casación interpuesto
por el demandante en el proceso laboral de incumplimiento de normas laborales y
regularización de contrato laboral (f. 233) fue declarado improcedente, al no haberse
cumplido los requisitos conforme a ley (Casación N° 748-2002); asimismo, de la misma
resolución se observa que la Corte Superior de Justicia de Ica declaró improcedente la
demanda, al declarar fundada la excepción de incompetencia; por otro lado, el presente
proceso gira en torno a una materia distinta, como lo es la reposición del actor en su
puesto de trabajo.
2. De fojas 10 a 64 de autos y del Acta de Inspección obrante de fojas 71 a 73, se desprende
que los contratos han sido renovados en forma continua (fs. 10-64), computándose
más de 3 años de servicios interrumpidos y que no han sido cuestionados ni desvir-
tuados por la institución demandada. Además, se acredita que el demandante continuó
laborando después de la fecha del plazo estipulado en su contrato, por lo que este
debió considerarse como de duración indeterminada; en consecuencia, solo podía ser
despedido por falta grave.
3. El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en vir-
tud del cual, la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la
fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral
por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter
excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de
labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas
circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar.
Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisi-
tos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones
cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la
contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos
a Modalidad, se encuentra el llamado contrato temporal y el accidental-ocasional. El
primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satis-
fechas por el personal permanente de la entidad, y el segundo, cuando se requiera la
atención de necesidades transitorias distintas a las actividades habituales de la em-
presa. Para ambos, la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia
de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten por escrito.
4. La misma ley, en su artículo 77, precisa que los contratos de trabajo sujetos a
modalidad se considerarán de duración indeterminada si el trabajador contratado
temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación
o fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica cuando la causa, objeto
y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades

153
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales

que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o
simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo su-
jetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. En tal sentido, un
contrato suscrito bajo estos supuestos se debe considerar de duración indeterminada,
y a partir de allí, cualquier determinación por parte del empleador para la culminación
de la relación laboral solo puede sustentarse en una causa justa establecida por ley;
de lo contrario, se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el con-
tenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución
Política del Perú.
5. En autos ha quedado acreditada la naturaleza permanente y ordinaria de las activida-
des realizadas y el cargo ocupado por el demandante durante la vigencia de la relación
laboral. Asimismo, la autoridad administrativa de trabajo, conforme consta a fojas 71
y ss. del principal, ha constatado que el trabajador laboró como asistente de proyecto
desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 21 de setiembre del 2001, culminando su vigen-
cia el 31 de agosto del 2001; y, por otro lado, en los contratos no se ha cumplido con
consignar las causas determinantes de la contratación, todo lo cual otorga convicción
a este Colegiado de que la institución simuló necesidades temporales para suscribir
contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que
obligaban a una contratación por tiempo indeterminado.
6. En aplicación del artículo 77, inciso d), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislati-
vo 728, los contratos suscritos entre el actor y la institución demandada debieron ser
considerados de duración indeterminada, por lo que no correspondía la aplicación de
las cláusulas relacionadas con su temporalidad.
7. En consecuencia, la decisión unilateral de la empresa demandada de dar por concluida
la relación laboral con el demandante constituye una violación del derecho al trabajo y,
por ende, corresponde su restitución.
8. A criterio de este Tribunal no es de aplicación el artículo 11 de la Ley N° 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere
la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica.
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de
amparo y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, ordena que la entidad de-
mandada proceda a reincorporar a don Ángel Juan Espichán Agapito en el cargo que venía
desempeñando a la fecha en que se produjo su cese, o en otro similar. Dispone la notifica-
ción a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA

154
 CONTRATACIÓN LABORAL

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

Habiéndose acreditado que la causa invocada por la demandada como justificación del
despido, no existió, el acto jurídico respectivo pierde su único sustento, y el despido resul-
ta, como consecuencia de ello, a mi criterio, nulo, por falta, precisamente, de la causa en
que en el mismo busca apoyo, y no, por tratarse, según se dice en el FUNDAMENTO 7 de la
presente Sentencia, de una “decisión unilateral”.
En aras de la brevedad, me permito remitirme, mutatis mutandis, al más extenso voto sin-
gular que hube de emitir, en discrepancia, en la sentencia de este Tribunal recaída en el Exp.
N° 1397-2001-AA/TC, de 09/10/2002, pues en él se amplía la fundamentación respectiva.
SR.
AGUIRRE ROCA

CONTRATO A PLAZO INDETERMINADO PUEDE EXTINGUIRSE POR CUMPLIMIENTO

DE CONDICIÓN RESOLUTORIA

CONTRATOS INDEFINIDOS PUEDEN ESTAR SUJETOS A CONDICIÓN RESOLUTORIA

SENTENCIA N° 58
Expediente N° : 02388-2012-0-1706-JR-CI-03
Demandante : Jenny Karina Gamarra Pisfil
Demandado : Empresa Agropucalá S.A.A
Materia : Proceso de amparo
Ponente : Señor Figueroa Gutarra
Resolución número: DOCE
En Chiclayo, a los veintiséis días del mes de agosto de dos mil catorce, la Sala Constitu-
cional de Lambayeque, integrada por los magistrados Huangal Naveda, Rodas Ramírez y
Figueroa Gutarra, pronuncia la siguiente resolución:
ASUNTO
Recursos de apelación interpuestos por Agropucalá S.A.A. contra:
1. El auto de fecha quince de marzo de dos mil trece que declara INFUNDADA la excepción
de incompetencia.
2. La sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil trece, que declara FUNDADA
la demanda de amparo.

155
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

ANTECEDENTES
La demandante Jenny Karina Gamarra Pisfil interpone demanda de amparo contra Agro-
pucalá S.A.A. (páginas ochenta y tres a noventa y seis), con el objeto que se declare nulo el
despido incausado en su agravio, y en consecuencia se ordene su reposición a su puesto de
trabajo como auxiliar de soporte técnico en computación. Sostiene que se ha vulnerado su
derecho al trabajo, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
La empresa demandada contesta la demanda (páginas ciento veintidós a ciento treinta)
y deduce la excepción de falta de incompetencia, la cual es declarada infundada (páginas
ciento cuarenta y tres a ciento cuarenta y cuatro), y contra la cual se formula apelación (pá-
ginas ciento cuarenta y siete a ciento cincuenta y dos). En cuanto al fondo, alega la empla-
zada que desde el seis de febrero de dos mil nueve hasta el treinta de setiembre de dos mil
once, la demandante prestó servicios bajo la modalidad de locadora de servicios. A partir
del uno de octubre de dos mil once, la demandante y la entidad demandada suscribieron
contratos de trabajo sujetos a modalidad para servicio específico, culminando el último el
día treinta y uno de agosto de dos mil doce. Por tanto, el despido arbitrario no se configura.
La sentencia impugnada declara fundada la demanda (páginas ciento sesenta y cinco a
ciento sesenta y nueve), al considerar que la entidad demandada no ha acreditado básica-
mente que hubiere registrado el contrato laboral que alega.
La impugnación formulada (páginas ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y siete) se-
ñala que se está violando el principio del juez natural ya que es al juez laboral a quien le
corresponde el presente caso.
FUNDAMENTOS
§ Contexto doctrinario de las excepciones
1. Las excepciones aparecen durante la vigencia del procedimiento formulario, como un
medio de limitar la formalidad estricta en que este discurría. Con la exceptio se bus-
caba, durante el proceso formulario, romper el esquema clásico y rígido de la fórmula,
haciendo intervenir un elemento extraño a ella, entendiéndosele como un quebranta-
miento de la ley general. En ese orden de ideas, la excepción es un instituto procesal a
través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia
de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto
procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omi-
sión o defecto en una condición de la acción. A partir de esta premisa, resulta necesario
desarrollar, para el caso de la excepción por falta de agotamiento de la vía adminis-
trativa, que el amparo de la pretensión de excepción no se encuentre dentro de las
causales que por ley, impiden su ejercicio.
§ La contratación modal
2. La contratación modal solo se diferencia de la contratación a plazo indeterminado en
la particularidad de que la primera únicamente permite al empleador el manejo del
plazo de contratación. Luego, todos los derechos laborales son similares en ambos
regímenes. Sí fluye de la contratación sujeta a plazo fijo una corriente de eliminación

156
 CONTRATACIÓN LABORAL

de rigideces, lo cual se ha plasmado en muchos aspectos de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral - LPCL, la cual a decir de Carlos Blancas, refleja un modelo de
“mínima protección”; a su vez, las corrientes flexibilizadoras, a decir de Américo Plá,
obedecen “a un impulso economicista emprendido en nombre de la necesidad del man-
tenimiento del nivel de ocupación”.

3. Estos criterios no hacen sino confirmar que ciertas desregulaciones laborales, que
permite la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en materia de contratación a
plazo fijo, se inserten en una tendencia internacional flexibilizadora, a la cual nuestra
normatividad no se ha podido sustraer. El fenómeno de flexibilización de Derecho del
Trabajo ha impuesto, pues, un cambio fundamental en las tendencias de contratación
laboral, generando que cada vez sea más usual la contratación modal, a efectos de
reducir los costos de contratación, haciendo a un lado el concepto de contratación a
plazo indeterminado y reduciendo su nivel de incidencia a excepción de los concursos
públicos, modalidad que supone ingresar a trabajar con un rango de mayor estabilidad.
4. La consecuencia directa de la contratación modal ha significado, junto a un menor costo
contractual, la implementación de diversas modalidades contractuales y la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, desde su antecedente normativo, la Ley de
Fomento del Empleo - LFE en 1991, ha sido prolífica en distinguir varias categorías entre
contratos de naturaleza temporal, accidental y de obra o servicio. El resultado tangible
ha sido una diversificación de opciones contractuales conforme a los supuestos de
necesidad del empleador.
§ Desnaturalización de los contratos modales
5. La desnaturalización de un contrato modal(87), en cualquiera de sus categorías, supone una
infracción sustantiva al contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo.
6. Un primer razonamiento podría conducirnos a que sea la justicia laboral ordinaria
aquella que repare la agresión frente a una desnaturalización y sin embargo, el
desarrollo de la jurisprudencia constitucional ha advertido que la desnaturalización de
un contrato de trabajo, implica la eficacia restitutiva del derecho concernido, reserván-
dose para la justicia laboral ordinaria la eficacia resarcitoria del derecho afectado.

(87) D.S. N° 003-97-TR. Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Desnaturalización de los

contratos
Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración
indeterminada:
a) Si el trabajador continua laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado,
o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador
continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin
haberse operado renovación;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional
y el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas estable-
cidas en la presente ley.

157
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

7. En ese orden de ideas, la restitución implica una reincorporación del trabajador a su

plaza de trabajo en tanto que el resarcimiento exige el abono de los sueldos por
indemnización por despido a que hubiere lugar. En el primer caso, el servidor se rein-
corpora a su plaza de trabajo sin más derechos que los propios que conservaba una
vez concluida, inconstitucionalmente la relación de trabajo. En la segunda alternativa,
el servidor perseguirá que la indemnización pueda resarcir en parte las afectaciones
que involucra un cese no legal de la relación modal.
§ Análisis del caso concreto
8. Bajo las pautas antes descritas y en cuanto al examen de la excepción de incompe-
tencia, este Tribunal opta por desestimar la misma en razón de que solo después de
una valoración de los actuados, pueda estar el a quo en condiciones de reafirmar
dicha improcedencia o a su vez desestimarla, a lo que debemos sumar que ante una
aparente vulneración constitucional, no pude el juez constitucional a las competen-
cias que la Constitución y la ley le asignan para examinar una afectación a derechos
fundamentales.
9. En cuanto al fondo, consideramos que el a-quo ha estimado la presente causa por una
causal suficiente, basándose en la omisión de inscripción del contrato modal por parte
de la emplazada ante la Autoridad Administrativa del Trabajo. Este aspecto, a criterio
de esta Sala de la Constitución, es una exigencia de orden relevante pues precisamente
el cumplimiento de las condiciones de contratación –entre las cuales se encuentra el
registro administrativo del contrato– permite considerar formal, válida y respetuosa
de la ley, una contratación a plazo fijo. En caso contrario, veámoslo así, se generaría
un alto grado de informalidad laboral pues ningún ente corrector supervisaría si las
contrataciones son formales o no.
10. En consecuencia, desnaturalizado el contrato de trabajo bajo la premisa de la no ins-
cripción del mismo, la restitución de la parte demandante a su puesto laboral es la
medida y consecuencia de la estimación de la demanda.
DECISIÓN:
Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autori-
dad que le confiere la Constitución Política del Perú, CONFIRMA el auto apelado, resolu-
ción número cuatro de fecha quince de marzo de dos mil trece, que declara INFUNDADA
la excepción deducida; y CONFIRMA la sentencia contenida en la resolución número siete
de fecha veintisiete de noviembre de dos mil trece, que declara FUNDADA la demanda de
amparo interpuesta por Jenny Karina Gamarra Pisfil contra la Empresa Agropucala S.A.A,
con lo demás que contiene. Consentida o ejecutoriada que sea la presente, dispóngase
su publicación en el diario oficial “El Peruano”, y devuélvase los autos al juzgado de origen
para su cumplimiento.

Srs.
HUANGAL NAVEDA
RODAS RAMÍREZ
FIGUEROA GUTARRA

158
 CONTRATACIÓN LABORAL

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA

CAS. LAB. N° 7095-2014-Lima

SUMILLA.- En el campo del derecho, todo acto o declaración de volunta debe emitirse de
buena fe, es decir, debe expresar el deseo sincero de dar cumplimento al compromiso que
por él se adquiere. Por esa razón, la ley protege esta clase de actos, y sanciona los frau-
dulentos, que contrarían no solo las estipulaciones de la ley, la moral y la ética, sino tam-
bién la voluntad en ellos expresada”(88). En consecuencia, la infracción del deber de buena
fe contractual origina el derecho de la parte afectada a exigir un resarcimiento a la parte
afectante. Lima, diecisiete de junio de dos mil quince.
VISTA, la causa número siete mil noventa y cinco, guion dos mil catorce, guion LIMA, en
audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente
sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante,
Eryka San Miguel Wong, mediante escrito de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce,
que corre en fojas quinientos cincuenta a quinientos cincuenta y siete, contra la Sentencia
de Vista contenida en la resolución de fecha dos de agosto de dos mil trece, que corre en
fojas quinientos treinta y ocho a quinientos cuarenta y ocho, que revocó la Sentencia ape-
lada contenida en la resolución de fecha nueve de abril de dos mil doce, que corre en fojas
cuatrocientos setenta y uno a cuatrocientos ochenta, que declaró fundada en parte la de-
manda; reformándola la declararon infundada; en el proceso seguido con la empresa de-
mandada, Deportes Aventura S.A.C., sobre pago de indemnización por daños y perjuicios.
CAUSAL DEL RECURSO: La recurrente invocando el inciso a) del artículo 56 de la Ley
N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021, denun-
cia la causal de aplicación indebida del segundo párrafo del artículo 10 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N° 003-97-TR.
CONSIDERANDO:
Primero.- El recurso de casación reúne los requisitos de forma que para su admisibilidad
contempla el artículo 57 de la Ley Procesal del Trabajo N° 26636, modificado por la Ley
N° 27021.
Segundo.-   Respecto a la causal denunciada, la impugnante señala que el Colegiado
Superior ha considerado que se ha producido el supuesto de hecho de la celebración de
un contrato de trabajo escrito con pacto de un periodo de prueba de seis (6) meses con el
expreso consentimiento de la actora y que dicho asentimiento está reflejado en el precon-
trato, que corre en fojas doce a catorce, alegando que este supuesto no se ha producido,

(88) CAMPOS RIVERA, Domingo. Diccionario de Derecho Laboral. 1ª edición, Editorial Temis S.A.,
Colombia, 2012, p. 53.

159
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

puesto que conforme al mencionado documento no contiene la manifestación de voluntad

de la demandante, es decir, su aceptación del pacto de un periodo de prueba de seis (06)
meses; por lo que al no existir exteriorización de la voluntad, no se produce la consecuen-
cia jurídica de la aplicación del periodo de prueba, negándose de esta forma el nexo causal
producido entre el hecho dañoso y el agente causante, siendo de aplicación la norma con-
tenida en el artículo 1321 del Código Civil, al existir un incumplimiento contractual laboral
que deberá ser reparado por la empresa demandada. La argumentación expuesta cumple
con el requisito de fondo exigido por la norma procesal laboral, por consiguiente, la causal
debe declararse procedente.
Tercero.- La accionante, doña Eryka San Miguel Wong, según su escrito de demanda, con-
sidera que tiene derecho al reconocimiento en vía judicial del pago de una indemnización
por daños y perjuicios por la suma de quinientos sesenta y seis mil cuatrocientos noventa
y ocho con 76/100 nuevos soles (S/. 566,498.76), por incumplimiento y ruptura contractual
injustificada, pretensión que se sustenta en el hecho que la empresa demandada, al haber
cesado a la actora con fecha veinticinco de enero de dos mil diez bajo el argumento de no
haber cumplido con los requisitos de un trabajador de confianza, procedió a cesarla sin
razón alguna, pese a contar con nivel profesional y experiencia laboral, máxime, después
de haberla motivado a rescindir el contrato laboral de carácter indeterminado que la unía a
su exempleadora Tiendas Ripley, debido a una mejor oferta contractual ofrecida por la em-
presa emplazada. Al contestar la demanda, la Empresa Deportes Aventura S.A.C., expresó
como fundamentos de contradicción que la actora no ha considerado que el ordenamiento
jurídico laboral señala que solo se alcanza protección contra el despido arbitrario habiendo
superado el periodo de prueba que la ley establece en tres (3) meses, y luego de cumplido
este periodo se alcanza la estabilidad laboral; y teniendo en cuenta que el inicio de la rela-
ción laboral fue el doce de noviembre de dos mil nueve, y concluyó el veinticinco de enero
de dos mil diez, han transcurrido dos (2) meses y catorce (14) días, por lo que la deman-
dante no habría alcanzado protección contra el despido arbitrario, y en consecuencia, no le
corresponde efectuar ningún pago por concepto de indemnización por daños y perjuicios.
Cuarto.- Previo al análisis de fondo, es preciso señalar que el artículo 4 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Su-
premo N° 003-97-TR, establece lo siguiente: “En toda prestación personal de servicios re-
munerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse en forma verbal o escrita
y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente ley establece (...)”; en virtud
a lo expuesto, el contrato de trabajo puede celebrarse en forma verbal o escrita, a plazo
determinado, indeterminado o bajo modalidad, relación contractual que origina como obli-
gación principal del empleador, el pagar la remuneración y con respecto al trabajador la
prestación personal de sus servicios en condición de subordinación jurídica.
Quinto.- Todo contrato, incluido el de trabajo, debe celebrarse y ejecutarse de buena fe,
siendo de aplicación el artículo 1362 del Código Civil que prescribe: “Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de
las partes”.
Sexto.- El autor CAMPOS RIVERA respecto de la buena fe nos dice lo siguiente: “En el campo
del derecho, todo acto o declaración de volunta debe emitirse de buena fe, es decir, debe

160
 CONTRATACIÓN LABORAL

expresar el deseo sincero de dar cumplimento al compromiso que por él se adquiere. Por
esa razón, la ley protege esta clase de actos, y sanciona los fraudulentos, que contrarían
no solo las estipulaciones de la ley, de la moral y de la ética, sino también la voluntad en
ellos expresada”(89). En consecuencia, la infracción del deber de buena fe contractual origi-
na el derecho de la parte afectada a exigir un resarcimiento a la parte afectante.
Sétimo: El artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece lo siguiente: “El periodo
de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección
contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labo-
res requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado
de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo
de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial,
de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso
de personal de dirección”. El segundo párrafo de la citada norma contempla que la amplia-
ción del plazo debe establecerse cuando las labores requieran una mayor capacitación o
adaptación, o el grado de responsabilidad del puesto así lo requiera. No obstante, es el
empleador quien detenta el poder dentro de la relación laboral, es el que establece que la
necesidad de tal ampliación, sea ajustada o no a la naturaleza de las labores de la empresa.
(Castillo Montoya, Nixon. “Funcionalidad del periodo de prueba en la relación laboral”. En:
Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima, 2009).

Octavo.- Además, la finalidad del periodo de prueba consiste en probar las cualidades del
trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del contrato, durante dicho perío-
do, solo debería operar en el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigen-
cias que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por
la empresa no hayan sido superadas por el trabajador.
Noveno.- No obstante lo indicado en el considerando anterior, la pretensión de la actora no
es que se le abone la indemnización por despido arbitrario a que se refiere el artículo 34 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, sino que se le abone una indemnización por daños y perjuicios causada por la
ruptura de la relación laboral sin respetar su experiencia y capacidad profesional para ejer-
cer el cargo de gerente de tienda para la cual fue contratada, al haber laborado por más de
seis (06) años para su exempleadora Tiendas Ripley, ocupando el cargo de Supervisor In-
tegral, todo lo que ha sido verificado con los correos y tomas fotográficas que demuestran
que cumplió con habilitar e implementar la tienda ubicada en la avenida Santa Cruz N° 398
San Isidro, lo que demuestra su capacidad y conocimiento en las labores encomendadas.
Décimo.- Por otro lado, debemos indicar que el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-
97-TR, no resulta aplicable al caso de autos por no estar referido a un supuesto en que la
empresa demandada no solo ha truncado las expectativas laborales que tenía la deman-
dante para con esta parte, la cual se vería reflejado en una mejor retribución económica y

(89) CAMPOS RIVERA, Domingo. Diccionario de Derecho Laboral. 1ª edición, Editorial Temis S.A.,
Colombia, 2012, p. 53.

161
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

un mejor estatus laboral (gerente), sino también ha frustrado su proyecto laboral que tenía
con respecto a su exempleador Tiendas Ripley, empresa a la cual renunció motivada por la
promesa de una mejor oportunidad profesional, y con la cual venía laborando por espacio
de seis (6) años y un (1) mes, conforme se corrobora del certificado de trabajo, que corre en
fojas ocho, documento del cual fluye que renunció con fecha nueve de noviembre de dos
mil nueve, habiendo iniciado sus labores al servicio de la empresa demandada el doce de
noviembre del citado año; resultando por esta cercanía entre ingreso y nueva contratación,
creíble que dejó su anterior empleo para acceder al que le ofrecía la empresa demandada,
sufriendo un perjuicio, al no respetar esta última empresa la buena fe contractual, por lo
que en este caso la norma aplicable resulta ser el artículo 1321 del Código Civil que señala
que queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligacio-
nes por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, añadiendo que el resarcimiento por la inejecu-
ción de la obligación o por su cumplimiento parcial o tardío o defectuoso, comprende tanto
el daño emergente como el lucro cesante cuando fuese consecuencia inmediata y directa
de tal inejecución.
Décimo Primero.- Pese a ser fundado el recurso interpuesto, esta Sala Suprema no puede
ordenar el pago de una suma mayor a la fijada en la Sentencia de primera instancia porque
no ha sido solicitada en el escrito de casación por la parte recurrente, hecho que es de su
entera responsabilidad a pesar de haber estado debidamente patrocinada por letrado. Por
las consideraciones expuestas:
FALLO:  Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante,
Eryka San Miguel Wong, mediante escrito de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce,
que corre en fojas quinientos cincuenta a quinientos cincuenta y siete; en consecuencia,
CASARON la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha dos de agosto de
dos mil trece, que corre en fojas quinientos treinta y ocho a quinientos cuarenta y ocho
que revocó la Sentencia apelada y revocándola, declararon infundada; y actuando en
sede de instancia; CONFIRMARON la Sentencia contenida en la resolución de fecha nue-
ve de abril de dos mil doce, que corre en fojas cuatrocientos setenta y uno a cuatrocien-
tos ochenta, que declaró fundada en parte la demanda; ORDENARON la publicación de
la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso segui-
do con la empresa demandada, Deportes Aventura S.A.C., sobre pago de indemnización
por daños y perjuicios; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Arévalo Vela
y los devolvieron.
SS.
ARÉVALO VELA
MONTES MINAYA
YRIVARREN FALLAQUE
DE LA ROSA BEDRIÑANA
MALCA GUAYLUPO

162
 CONTRATACIÓN LABORAL

EMPLEO ABUSIVO DE LA CONTRATACIÓN A PLAZO FIJO VULNERA ESTABILIDAD

LABORAL

EXP. N° 05859-2009-PA/TC-Arequipa
LUZMILA ANDREA PUMA QUISPE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Álvarez Miranda, pro-
nuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Luzmila Andrea Puma Quispe con-
tra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Are-
quipa, de fojas 332, su fecha 19 de octubre de 2009, que declara infundada la demanda de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de enero de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Au-
toridad Autónoma de Majes (AUTODEMA) y el Procurador Público a cargo de los asuntos
judiciales del Gobierno Regional de Arequipa, solicitando su reposición en el cargo que ve-
nía desempeñando como Vigilante y Personal de Mantenimiento en las instalaciones del
Campamento Achoma Staff. Manifiesta haber suscrito sucesivos contratos de trabajo para
obra determinada o servicio específico, por espacio de cinco años, y haber laborado des-
de el 20 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha en que fue cesada por
conducto notarial; agrega que la plaza que ocupaba es de naturaleza permanente y que ha
sido cubierta por otra persona.
El Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Arequipa y la Autoridad Autóno-
ma de Majes (AUTODEMA) Proyecto Especial Majes-Siguas, independientemente, contes-
tan la demanda señalando que la relación laboral con la demandante se extinguió con el
vencimiento del plazo contractual, y que, la plaza requerida no se encuentra dentro del CAP.
El Sexto Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 22 de mayo de 2009, declara infundada la
demanda considerando que de los contratos de trabajo suscritos por la demandante ha
quedado acreditado que realizó labores de naturaleza temporal mas no permanente.
La Sala Superior competente confirma la apelada, por fundamento similar.
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a la
materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC
Exp. N° 0206-2005-PA, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto
en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en el presente
caso, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

163
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Delimitación del petitorio

2. La demandante solicita que se deje sin efecto el despido incausado del cual ha sido ob-
jeto, alegando que su contrato de trabajo fue desnaturalizado, y que, por consiguiente, se
la reponga en su puesto de trabajo.
Análisis de la controversia
3. El inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR –Ley de Productividad y
Competitividad Laboral– estipula que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se
desnaturalizan cuando, entre otros supuestos, el trabajador demuestra la existencia
de simulación o fraude a las normas establecidas en ese cuerpo legal.
4. De fojas 74 a 89 y de fojas 221 a 258 de autos, obran los contratos de trabajo denomi-
nados Para obra determinada o servicio específico  y sus ampliaciones, suscritos por las
partes, de los cuales se evidencia que tanto en el título como en la cláusula tercera se
denomina al contrato que se celebra con el nombre de contrato “para obra determina-
da o servicio específico”; sin embargo, no se precisa si la trabajadora habrá de realizar
una obra determinada o prestar un servicio específico, supuestos, evidentemente, dis-
tintos; por otro lado, asumiendo la versión de la parte emplazada, en el sentido de que
contrató a la recurrente para que preste un servicio específico, observamos, empero, que
la demandada no ha cumplido con la exigencia legal de precisar en qué consiste el servicio
para el cual se contrata a la trabajadora, puesto que solo se ha limitado a consignar que
se la contrata, en algunos casos, como Auxiliar A y, en otros, como Técnico C y D, para des-
empeñarse “(...) en cualquier sector del ámbito del Proyecto cuando así se le requiera, (...)”;
por consiguiente, se ha omitido especificar cuál es el servicio concreto que deberá cumplir
la trabajadora. De ello se debe inferir que en realidad el empleador utiliza la mencionada
modalidad contractual como una fórmula vacía, con el único propósito de simular labores
de naturaleza permanente como si fueran temporales, incurriendo, de este modo, en el
supuesto de desnaturalización del contrato señalado en el fundamento 3, lo cual acarrea
que el contrato de la demandante se haya convertido en uno de duración indeterminada.
5. El recurrir al tipo de contrato laboral a plazo determinado por obra o servicio especí-
 fico cuando se ejecutan en realidad actividades propias de las labores regulares de la
entidad empleadora resulta ser una medida que contraviene las disposiciones y prin-
cipios laborales que protegen la estabilidad laboral (artículo 2, inciso 15 de la Consti-
tución) y tutelan al trabajador del despido arbitrario (artículo 27). El Decreto Supremo
N° 003-97-TR –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– es un dispositivo que,
de manera excepcional y solo en las modalidades tipificadas, confiere al empleador el
poder de convocar a trabajadores por un plazo determinado (ya sea predeterminado
o condicionado al término de una obra o servicio). Es por su carácter excepcional que
no puede utilizarse este dispositivo para burlar el mandato de protección y estabilidad
laboral, pues de lo contrario, se estaría utilizando una regla como cubierta para violar
principios constitucionales, lo cual configura un fraude de ley.
6. Estas conductas, muy comunes entre los empleadores, no pueden ser avaladas por el
Derecho. La proscripción genérica, que tiene como punto de partida la figura del abuso
del derecho, es categórica desde el análisis constitucional: la Constitución no ampara el
abuso del derecho, afirmación que se encuentra en el párrafo final del artículo 103 de la

164
 CONTRATACIÓN LABORAL

Constitución. La figura del abuso del derecho, así como la del fraude de ley (la prohibición
de ambas) tienen la propiedad de lograr combatir el formalismo que sirve de cubierta
para transgredir el orden jurídico constitucional. Mientras que en el abuso del derecho
se presenta un conflicto entre, por un lado, las reglas que confieren atributos al titular
de un derecho subjetivo, y por otro, los principios que sirven de razones últimas para su
ejercicio; el fraude de ley es la contraposición entre una regla que confiere un poder y
un principio, que como tal, es de cumplimiento imperativo [ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ
MANERO. Ilícitos atípicos. Segunda edición, Trotta, 2006, pp. 58 y ss; 74 y ss]. Por lo que,
frente a ambos supuestos, no basta que una conducta sea compatible con una regla de
derecho, sino que se exige que dicha conducta no contravenga un principio. Resaltando
la preeminencia de los principios, la Constitución niega validez a todo acto contrario a su
contenido principista, pese a que encuentre sustento prima facie en una regla.
7. Que el empleador pretenda desconocer los derechos laborales de sus empleados por la
mera invocación de las reglas de contratación por obra o servicio específico no puede ser
un supuesto amparable desde la Constitución. Como se ha argumentado, la licitud de una
conducta no se obtiene con el solo hecho de invocar una disposición legal, pues esta no
puede utilizarse de forma aislada ni en desconocimiento de los principios constitucionales.
8. Siendo ello así, habiéndose establecido que entre las partes existía un contrato a plazo
indeterminado, la demandante solamente podía ser cesada o destituida por la comi-
sión de falta grave, situación que no ha sucedido en el caso de autos, puesto que su
despido se ha sustentado únicamente en la voluntad de la empleadora, configurándo-
se, por tanto, un despido incausado, vulneratorio de los derechos al trabajo y al debido
proceso, por lo que la demanda debe estimarse.
9. En la medida en que en este caso, se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado el
derecho constitucional de la demandante al trabajo, corresponde, de conformidad con el
artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar el pago de los costos procesales,
los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado la vulneración de los dere-
chos constitucionales al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, se deja sin efec-
to el despido incausado de la demandante.
2. Y, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos invocados, or-
dena a la emplazada que, en el término de dos días hábiles, reponga a la recurrente en el
cargo que venía desempeñando antes de su cese; con el abono de los costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ÁLVAREZ MIRANDA

165
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

SI EL EMPLEADOR NO ACREDITA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO A PLAZO FIJO

ORIGINARIO, LOS SUCESIVOS CONTRATOS SOLO BUSCABAN ENCUBRIR
UNA RELACIÓN LABORAL INDETERMINADA

EXP. N° 01113-2011-PA/TC-Arequipa
ANTONIO CHIROQUE MAZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Arequipa), a los 12 días del mes de setiembre de 2011, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Urviola Hani, pro-
nuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Antonio Chiroque Maza contra la
sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de
fojas 455, su fecha 23 de diciembre de 2010, que declaró infundada la demanda de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Mediante demanda de fecha 13 de octubre de 2009 y escrito subsanatorio de fecha 30
de octubre de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra Inca Tops S.A.A.,
solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que habría sido objeto; y que,
en consecuencia, sea repuesto en el cargo de operario de hilandería que venía ocupando.
Refiere que desde el 2 de noviembre de 1988 ingresó a prestar sus servicios para la Socie-
dad emplazada, hasta el 30 de setiembre de 2009, de manera ininterrumpida, mediante
contratos de trabajo sujetos a modalidad. Manifiesta que la relación laboral a plazo fijo se
desnaturalizó, pues pese a haberse suscrito diversos contratos de trabajo bajo el régimen
de exportación de productos no tradicionales previsto en el Decreto Ley N° 22342, en los
hechos realizó una labor de carácter permanente y no eventual, por lo que existiendo un
contrato de trabajo a plazo indeterminado solo podía ser despedido por una causa justa.
La Sociedad emplazada contesta la demanda argumentando que es una empresa indus-
trial de exportación no tradicional sujeta al régimen laboral de Decreto Ley N° 22342, razón
por la cual los contratos de trabajo que suscribió con el demandante fueron de naturaleza
temporal. Sostiene que el demandante laboró del 2 de noviembre de 1988 hasta el 30 de
setiembre de 1998 y del 22 de octubre de 1998 al 30 de setiembre de 2009. Refiere que al
haberse cumplido el plazo de duración de su último contrato, la extinción de la relación
laboral se produjo de forma automática, no afectando derecho constitucional alguno.
El Décimo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 3 de diciembre de 2009,
declaró fundada la demanda, por estimar que el demandante ha laborado para la Socie-
dad emplazada por más de 20 años ejerciendo una función de carácter permanente, por
tanto se desnaturalizaron sus contratos de trabajo suscritos al amparo del Decreto Ley
N° 22342, por lo que habiéndose configurado una relación laboral a plazo indeterminado
solo podía ser despedido por una causa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

166
 CONTRATACIÓN LABORAL

 La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por
considerar que no se produjo un despido arbitrario, por cuanto los contratos modales del
demandante han sido suscritos bajo el régimen de productos de exportación no tradicio-
nales previsto en el Decreto Ley N° 22342, habiéndose cumplido con todos los requisitos
exigidos para este tipo de contratación laboral.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda
1. El recurrente alega que los contratos de trabajo sujetos a modalidad que celebró con
la Sociedad emplazada por haber sido desnaturalizados, deben ser considerados como
un contrato de trabajo a plazo indeterminado, de modo que, habiéndose extinguido su
relación laboral sin expresión de una causa justa relacionada con su conducta o capa-
cidad laboral, se configura un despido lesivo de su derecho al trabajo.
Por ello, el demandante solicita que se ordene su reposición en el puesto de trabajo que
venía desempeñando.
2. Sobre la base del alegato reseñado y en atención a los supuestos de procedencia del
proceso de amparo laboral, establecidos en los fundamentos 7 a 20 del precedente
vinculante recaído en la STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, este Tribunal considera que
en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido
arbitrario.
Asimismo, teniendo en cuenta el argumento expuesto puede concluirse que la cuestión
controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo sujetos a modalidad
suscritos entre las partes han sido desnaturalizados o no originándose así un contrato
de trabajo a plazo indeterminado, razón por la cual el demandante no podía ser despe-
dido sino por una causa justa.
Análisis de la controversia
3. Antes de analizarse la vulneración alegada, debe precisarse que con la constancia y el
certificado obrantes a fojas 64 y 65, se encuentra acreditado que la Sociedad empla-
zada es una empresa exportadora de productos no tradicionales, es decir, que resulta
legítimo que sus trabajadores puedan encontrarse sujetos al régimen laboral especial
establecido por el Decreto Ley N° 22342.
Por lo tanto, la sola suscripción de un contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el régi-
men laboral especial del Decreto Ley N° 22342 no puede ser considerada como un supues-
to de desnaturalización, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa
industrial de exportación no tradicional, supuesto que no sucede en el presente caso.
4. Hecha la precisión anterior, debe señalarse que el demandante alega que habría traba-
jado ininterrumpidamente desde el 2 de noviembre de 1988 hasta el 30 de setiembre
de 2009. Mientras que la Sociedad emplazada afirma que durante el periodo antes se-
ñalado existió una interrupción y que el último periodo laborado fue el comprendido del
22 de octubre de 1998 al 30 de setiembre de 2009.

167
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Al respecto, se debe advertir que conforme se desprende de autos, el demandante ini-

ció sus labores para la Sociedad emplazada el 2 de noviembre de 1988, tal como se
corrobora con las boletas de pago, obrante a fojas 19 y 23 y, la prórroga del contrato
de fecha 24 de abril de 1989, obrante a fojas 40; sin embargo, no ha podido acreditarse
que laboró ininterrumpidamente durante todo el periodo alegado, por lo que para dilu-
cidar la presente controversia se tendrá en cuenta el periodo comprendido desde el 22
de octubre de 1998 hasta el 30 de setiembre de 2009, por la información consignada en
las boletas de pago, obrantes de fojas 4 a 14 y 22.
5. Si bien la Sociedad emplazada sostiene que durante el periodo de octubre de 1998 a
setiembre de 2009 se suscribieron contratos de trabajo bajo el régimen de exportación
de productos no tradicionales, no obstante ello, no ha podido probar este hecho, toda
vez que solo presentó las prórrogas de los contratos de trabajo correspondientes a
algunos meses del año 2004 y de los años 2005 a 2009, obrantes a fojas 246 y en el
cuadernillo de este Tribunal. Incluso la propia Sociedad emplazada a raíz del requeri-
miento efectuado por este Tribunal, reconoce que no ha ubicado todos los contratos
suscritos en los años 2004 y ni los de los años 1998 a 2003, tal como señala en su
escrito de fecha 14 de junio de 2011.
La Sociedad emplazada sostiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del De-
creto Ley N° 25988, no estaría obligada a conservar los contratos de trabajo del de-
mandante que tengan una antigüedad mayor a cinco años; sin embargo, dicha norma
no resulta aplicable al caso de autos, por cuanto existe una norma especial dictada con
posterioridad al Decreto Ley N° 25988, esto es, la Ley N° 26636 (ahora la Ley N° 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo), que en su artículo 27 inciso 2) –aplicable supletoria-
mente al presente proceso–, estableció que el empleador tiene la carga de demostrar
en un proceso judicial el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato
individual de trabajo, y por ende, de la legislación laboral.
6. En efecto, debe señalarse que constituye un principio procesal que la carga de la prue-
ba le corresponde a quien afirma un hecho, por tanto si la Sociedad emplazada asegura
que durante todo el periodo que trabajó el demandante se suscribieron contratos de
trabajo al amparo del Decreto Ley N° 22342, debió probar dicha afirmación, por lo que
al no haberlo efectuado, y, en consecuencia, al no constar en autos que las partes ha-
yan suscrito un contrato de trabajo a plazo fijo desde el 22 de octubre de 1998, este
Tribunal concluye que de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR, se configuró una relación laboral a plazo indeterminado, por tanto el
demandante solo podía ser despedido por una causa justa prevista en la ley. Siendo así,
son nulos los contratos de trabajo celebrados al amparo del Decreto Ley N° 22342, que
suscribieron las partes con posterioridad, mediante los cuales se pretendió encubrir la
existencia de una relación laboral a plazo indeterminado.
7. De otro lado, también es pertinente señalar que un contrato de trabajo sujeto a moda-
lidad suscrito bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 se considera
desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva deter-
minante de la contratación.
En efecto, en este régimen laboral especial las causas objetivas determinantes de la
contratación se encuentran previstas en el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, cuyo

168
 CONTRATACIÓN LABORAL

texto dispone que la “contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de
compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para
satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación”.
No obstante lo dicho anteriormente, no obrando en autos todos los contratos corres-
pondientes a los años 2004 ni los contratos de los años 1998 al 2003, tampoco pue-
de corroborarse si en estos se habría cumplido o no con consignar las causas obje-
tivas determinantes de la contratación del régimen laboral especial del Decreto Ley
N° 22342 previstas en su artículo 32, requisitos esenciales para la validez de este tipo
de régimen laboral especial, configurándose así también, en este caso, la desnaturali-
zación de la contratación laboral sujeta al régimen de exportación no tradicional.
8. Estando a lo antes expuesto se concluye que habiendo existido entre las partes un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, el demandante solo podía ser despedido
por causa justa prevista en la ley; por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada
en el supuesto vencimiento del plazo del contrato de trabajo, tiene el carácter de un
despido arbitrario frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente
restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho al
trabajo, y en consecuencia NULO el despido del cual fue objeto el demandante.
2. Ordenar a Inca Tops S.A.A., que cumpla con reincorporar a don Antonio Chiroque Maza
como trabajador, en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el
plazo máximo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las
medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucio-
nal, con el abono de las costas y costos del proceso.

Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
ETO CRUZ
URVIOLA HANI

169
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

EL CONTRATO DE SUPLENCIA PUEDE SER UTILIZADO PARA CUBRIR

TEMPORALMENTE UN PUESTO DE TRABAJO DENTRO DE UNA CADENA
DE SUPLENCIA

EXP. N° 06531-2008-PA/TC-CONO NORTE DE LIMA

ALEX JAVIER OLGADO GRADOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 días del mes de setiembre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Cons-
titucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alex Javier Olgado Grados contra la
sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de fojas
239, su fecha 29 de agosto de 2008, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de marzo de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo con-
tra la Corte Superior de Justicia del Callao, solicitando se deje sin efecto el Memorando
N° 4232-2007-AP-CSJCL/PJ, de fecha 5 de marzo de 2007, mediante la cual fue despedido
incausada y fraudulentamente de su trabajo; y que en consecuencia, se ordene su reincor-
poración en el cargo que venía desempeñando; asimismo, solicita el pago de sus remune-
raciones dejadas de percibir más intereses legales, costos y costas del proceso. Manifies-
ta que ingresó a trabajar mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad, a plazo fijo,
desde el mes de diciembre de 2004 hasta el 5 de marzo de 2007, fecha en que ocurrió el
presunto despido arbitrario.
La emplazada contesta la demanda señalando que el contrato de suplencia que celebró
con el demandante tenía vigencia hasta que culminara el encargo que tenía el servidor Ciro
Jesús Alegría Pastor en la plaza de Asistente Administrativo I. Agrega que el cese laboral
del accionante fue porque venció el plazo del contrato suscrito entre ambas partes y por-
que, además el servidor Ciro Jesús Alegría Pastor había culminado el encargo de Asistente
Administrativo I, razón por la que retornó a su puesto habitual de trabajo.
El Quinto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, con fecha 7
de abril de 2008, declaró infundada la demanda, por considerar que el último contrato de tra-
bajo que tuvo el demandante fue de naturaleza accidental - suplencia, en reemplazo del servi-
dor Ciro Jesús Alegría Pastor, quien estuvo en la plaza de Asistente Administrativo I. Agrega que
el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión
en el puesto, operando con su reincorporación la extinción del contrato de suplencia.
La Sala revisora confirmó la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. Este Colegiado, en la STC Exp. N° 0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano
el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación que le es inherente

170
 CONTRATACIÓN LABORAL

y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con ca-

rácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en mate-
ria laboral individual del régimen privado y público.
2. En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habrá que determinar qué tipo
de relación hubo entre el demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relación
laboral de plazo “indeterminado” o una relación de plazo “determinado”; y si se des-
naturalizó o no el contrato, toda vez que el demandante ingresó a trabajar mediante
contrato individual de trabajo sujeto a modalidad por suplencia.
3. Con relación al contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia, el Decreto Supre-
mo N° 003-97-TR establece en su artículo 61, que el Contrato de Suplencia “(...) es aquel
celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un tra-
bajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna
causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones con-
vencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria
según las circunstancias [...] En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas
las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden adminis-
trativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo”.
4. De fojas 195 y siguiente, obran los contratos laborales para servicio específico del
demandante, con vigencia desde el 17 de diciembre de 2004 al 30 de marzo de 2005,
por otro lado a fojas 162 de autos obra el contrato individual de trabajo sujeto a mo-
dalidad por suplencia, del cual se advierte que su periodo de vigencia es a partir del 1
de abril de 2005; y que culminará indefectiblemente con la reincorporación, renuncia o
cese de don Ciro Jesús Alegría Pastor.
5. De lo señalado anteriormente se advierte que el contrato de trabajo sujeto a moda-
lidad por suplencia, fue el último y fue celebrado de acuerdo a la normativa laboral
vigente, cumpliendo la característica principal de los contratos de trabajo sujetos a
modalidad por suplencia, cuyo objeto es el de sustituir a un trabajador estable de la
empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido.
6. En consecuencia, este Colegiado considera que la culminación del vínculo laboral se
debió al vencimiento del plazo estipulado en el contrato de suplencia celebrado entre
el recurrente y la demandada, razón por la que en el presente caso no se incurrió en
violación de derechos constitucionales, toda vez que, conforme se aprecia de foja 21
y 166 de autos, se produjo la desaparición de la causa objetiva que motivó el contrato
de suplencia del demandante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo porque no se ha acreditado la vulneración de
los derechos alegados.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ

171
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

NO OPERA LA DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO A PLAZO FIJO CUANDO

EL TRABAJADOR NO LABORA DURANTE TODA LA JORNADA DIARIA DEL DÍA
SIGUIENTE AL VENCIMIENTO DEL CONTRATO

EXP. N° 00029-2011-PA/TC-Piura
LEONEL EDGARDO ALVARADO PINTADO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 días del mes de mayo de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Leonel Edgardo Alvarado Pintado
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Piura, de fojas 337, su fecha 11 de octubre de 2010, que declaró improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de enero de 2010 el recurrente interpone demanda de amparo contra la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), Zona Registral I-Sede
Piura, solicitando que se deje sin efecto el despido incausado del que habría sido objeto
y que en consecuencia se ordene su reposición en el cargo de Asistente Registral, con el
respeto de su tiempo de servicio y expresa condena de costos y costas. Manifiesta que
su relación laboral era de carácter indeterminado, toda vez que las labores que prestaba
eran de carácter permanente, más aun cuando ha venido laborando desde el 1 de junio
de 2004 hasta el 4 de enero de 2010, mediante contratos de locación de servicios y con-
tratos modales.
El Procurador Público de la SUNARP propone las excepciones de incompetencia y de pres-
cripción extintiva y contesta la demanda manifestando que resulta falso que se haya
despedido al actor de manera arbitraria o fraudulenta, toda vez que el vínculo laboral que
mantuviera con el recurrente era de carácter temporal, por lo que concluyó por vencimiento
del contrato el día 31 de diciembre de 2009.
El Segundo Juzgado Civil de Piura, con auto de fecha 10 de mayo de 2010, declaró infun-
dadas las excepciones deducidas, y con fecha 13 de agosto de 2010 declaró fundada la
demanda por estimar que el vínculo laboral del actor se desnaturalizó de conformidad con
el artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, por lo que solo podía ser cesado por la
comisión de una falta grave.
La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda
por estimar que la pretensión demandada requiere de una etapa probatoria para su di-
lucidación.

172
 CONTRATACIÓN LABORAL

FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El demandante solicita su reposición en el cargo de Asistente Registral, sosteniendo
que ha sido materia de un despido incausado debido a que su vínculo laboral se desna-
turalizó, conforme lo establece el artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.
2. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a
materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC
Exp. N° 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, en el presente caso
corresponde evaluar si el actor fue materia de un despido incausado.
Análisis de la controversia
3. El demandante alega que el contrato de trabajo modal suscrito con la emplazada se
habría desnaturalizado conforme lo señala el artículo 77, inciso d), del Decreto Supre-
mo 003-97-TR, debiendo ser considerado como de duración indeterminada.
4. El artículo 77, inciso d), del Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que los contratos
sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador
contratado demuestra que su contrato se fundamentó en la existencia de simulación
o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requi-
rieron corresponden a actividades de naturaleza permanente, y para eludir al cumpli-
miento de la normativa laboral que obligaría a la contratación de un trabajador a plazo
indeterminado, situación en la que el empleador aparenta o simula observar las condi-
ciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad,
cuya principal característica es la temporalidad.
5. En el presente caso se aprecia que el actor prestó servicios bajo dos modalidades con-
tractuales. La primera de ellas a razón de contratos de locación de servicios como Apo-
yo en el Área Registral, del Registro de Propiedad Vehicular de la Zona Registral I - Sede
Piura, desde el 1 de junio a diciembre de 2004, de enero a diciembre de 2005 y de enero
al 31 de octubre de 2006, vínculo contractual que se acredita a través de la constancia
de trabajo de fecha 10 de diciembre de 2009 (f. 3), el Informe 569-2004-ZR I-GR (f. 4),
Informes de actividades de agosto, noviembre y diciembre de 2004 (f. 6 a 8), Informes
de actividades de enero de 2005 (f. 9), Informes de actividades de octubre de 2006 (f.
10), Contratos de Locación de Servicios 018-2005-ZRN 1/JEF (f. 139 y 146), y adendas al
Contrato de Locación de Servicios 018-2005-ZRN 1/JEF (f. 131 a 135, 142, 144 y 145). La
segunda modalidad contractual por la que prestó servicios de Asistente Registral fue
a razón de un contrato de trabajo por suplencia a partir del 2 de noviembre de 2006
hasta el 31 de diciembre de 2009, según se desprende de las Constancias de trabajo de
fechas 17 de abril de 2009 y 9 de diciembre de 2009 (f. 15 y 20), del Contrato de Trabajo
006-2006/ZRN I-JEF (f. 16) y de las adendas al Contrato de Trabajo 006-2006/ZRN I-JEF
(f. 17 a 19 y de 113 a 129).
6. Al margen de los hechos antes documentados, el actor ha mencionado que el día 4
de enero de 2010 efectuó labores normales en su cargo hasta la hora de almuerzo, y
que luego de dicha hora no se le permitió el ingreso por orden del Gerente Registral
don Fernando Castillo Mendoza, quien refirió que su contrato se encontraba vencido.

173
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Agrega que por tal razón presentó un certificado policial de fecha 4 de enero de 2010
(f. 21) y reportes de los trámites que efectuó ante la SUNARP Zona Registral Piura (f. 23
a 26). Sobre este aspecto, el representante de la SUNARP ha señalado, a fojas 173, que
el actor pretende demostrar labores que efectuó el primer día hábil del 2010, cuando
conocía perfectamente que su vínculo laboral había concluido, por lo que su conducta
se constituye en una usurpación de la función pública.
7. Si bien resulta cierto que el actor prestó servicios unas horas del día 4 de enero de
2010, primer día hábil del año, ello no quiere decir que efectivamente su contratación
se haya desnaturalizado por dicha situación, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto
por el inciso c) del artículo 77 de la LPCL, la continuación de la prestación de servicios
debe efectuarse de manera normal, lo que implica la inexistencia de oposición alguna
por parte del empleador, situación que en el caso de autos no se configura, dado que
conforme se aprecia del certificado policial de dicha fecha presentado por el actor, el
Gerente Registral se opuso a la continuación de sus labores, razón por la cual, el con-
trato del actor no se desnaturalizó por dicha causa.
8. Pese a ello, en autos el actor ha presentado argumentos y documentos adicionales
que permiten evaluar su pretensión a la luz de lo que el inciso d) del citado artículo 77
establece. Así, el demandante ha sostenido lo siguiente: a) en su contrato por suplencia
no se estipuló expresamente cuál era el funcionario a quien reemplazaba (f. 299), b) el
asistente registral a quien presuntamente reemplazaba el actor y que asumió tempo-
ralmente el cargo de Registrador Público, dejó dicho cargo desde el 27 de noviembre de
2009, sin embargo, entre el 2006 al 2010, dicha persona desempeñó el cargo de asis-
tente registral pese a ello, el recurrente continuó laborando hasta diciembre de 2009 (f.
302 a 304). A efectos de acreditar sus argumentos ha presentado el siguiente material
probatorio: a) Resolución Jefatural 249-2009/Z.R.I-JEF, del 26 de noviembre de 2009,
que dejó sin efecto la encargatura de funciones de Registrador Público otorgada al
Asistente Registral abogado Samuel Martín López Guerra a partir del 27 de noviembre
de 2009 (f. 292); b) Memorándum 255-2007-Z.R.N° I/GR, del 31 de octubre de 2007, del
Gerente Registral Carlos Cilloniz Eguren dirigido al Asistente Registral Samuel López
Guerra, mediante el cual se le informa que a partir del 31 de octubre del 2007 y hasta
nueva asignación, desempeñará las funciones como Asistente Registral de la Sección
Única del Registro de Propiedad Vehicular a cargo de la abogada Julia Arispe Blanco
(f. 293); c) Memorando 029-2009/Z.R.N° I/GR del 13 de enero de 2009 (f. 294), de la
Gerente Registral (e) de la Zona Registral N° I Sede Piura dirigido al Asistente Registral
Samuel López Guerra, que le comunica la continuación de sus labores como Asistente
de la Sección III y IV del RPV; d) Memorando 1150-2007/Z.R. N° I/GR, del 5 de octubre
de 2007, del Gerente Registral Carlos Cilloniz Eguren dirigido al Asistente Registral (e)
Leonel Alvarado Pintado, que le comunica en vía de regularización que a partir del 1 al
31 de octubre de 2007 apoyará en la Oficina Registral de Tumbes por necesidad del ser-
vicio; y, e) Memorandum 1260-2007-Z.R. N° I-GR, del 31 de octubre de 2007, del Gerente
Registral de la Zona Registral N° I, Carlos Cilloniz Eguren, dirigido al Asistente Registral
(s) Leonel Alvarado Pintado, que le informa que por necesidad del servicio, en tanto
dure su contrato de suplencia en el año 2007, prestará apoyo a la Oficina Registral
de Tumbes en calidad de Asistente Registral (s), disposición que regía a partir del 5 de
noviembre de 2007.

174
 CONTRATACIÓN LABORAL

Los alegatos y medios probatorios antes referidos fueron presentados por el actor me-
diante escrito de fecha 16 de setiembre del 2010, documentos que fueron materia de
notificación a la parte emplazada con fecha 20 de setiembre de 2010, según se advierte
de los cargos de fojas 309 y 310.
Sobre estos argumentos, el representante de la emplazada mediante escrito de fecha
23 de setiembre de 2010 (f. 327), ha referido que el actor fue suplente de don Samuel
López Guerra entre el 2 de noviembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2009, de acuer-
do con el Cuadro de Encargaturas de Registrador Público (f. 273) elaborado por el Es-
pecialista en Personal Máximo Silva García y la Resolución Jefatural 285-2006/Z.R.
N° I-JEF, del 18 de octubre de 2006 (f. 274), que prorrogó la encargatura de funciones
de Registrador Público al abogado Samuel López Guerra hasta el 21 de noviembre de
2006, cuyo cargo original era de Asistente Registral.
9. En primer lugar, se advierte que el contrato que suscribió el actor para iniciar sus la-
bores como Asistente Registral, carece de expresa mención del trabajador a quien
reemplazaba en el cargo, información que se constituye en un requisito necesario para
la formulación válida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, toda vez
que dicho requisito demuestra de manera objetiva la necesidad del servicio de manera
temporal, situación que la emplazada ha pretendido demostrar con posterioridad al
vencimiento del contrato con la presentación de un cuadro de encargaturas (f. 273)
y que solo evidencia la irregularidad de la utilización de este tipo de contrato. Pese a
ello, de los argumentos y hechos expuestos no cabe duda que el actor desarrolló fun-
ciones como Asistente Registral de la Zona Registral I de Piura y en la Oficina Registral
del Tumbes bajo un contrato laboral denominado de suplencia, entre el 2 de noviem-
bre de 2006 y el 31 de diciembre de 2009, ocupando una plaza vacante que carecía de
asignación a un funcionario o trabajador con vínculo laboral indeterminado, pues de
otro modo, si dicha plaza se hubiera encontrado asignada al abogado Samuel López
Guerra –como lo afirma la emplazada–, dicho trabajador hubiera regresado a ocu-
par su plaza el 21 de noviembre de 2006, tal y como lo ordena la Resolución Jefatural
N° 285-2006/Z.R. N° I-JEF, del 18 de octubre de 2006 (f. 274) y por lo tanto el actor no
hubiera continuado laborando, conforme lo ha reconocido la SUNARP a través de las
constancias de trabajo de fechas 17 de abril y 9 de diciembre de 2009 (f. 15 y 20).
Otro hecho que demuestra esta afirmación es la asignación de labores al citado aboga-
do desde el 31 de octubre de 2007, mediante el Memorandum 255-2007-Z.R.N° I/GR, del
31 de octubre de 2007 (f. 293), en el cargo de Asistente Registral de la Zona Registral-
Sede Piura, cargo similar al que el actor ocupaba en dicha fecha. Asimismo, también se
aprecia que mediante Memorando N° 029-2009/Z.R. N° I/GR del 13 de enero de 2009
(f. 294), al citado abogado se le comunica la continuación de sus labores en el cargo de
Asistente Registral de la Zona Registral N° I – Sede Piura, para las Secciones III y IV del
RPV.
Finalmente, y aun cuando se admitiera la tesis de la continuación de la encargatura del
Abogado Samuel López Guerra en el cargo de Registrador Público, igualmente dicho
trabajador se hubiera visto obligado a regresar a su plaza de origen el 27 de noviembre
de 2009, tal y como lo dispone la Resolución Jefatural N° 249-2009/Z.R.I-JEF del 26 de
noviembre de 2009 (f. 292); sin embargo dicha situación no ocurrió dado que el actor

175
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

continuó laborando hasta el último día fijado en el contrato laboral denominado de

suplencia sin que la emplazada se opusiera al cumplimiento de dicha prestación de
servicios.
 10. En conclusión este Tribunal advierte que la contratación de los servicios del actor se
efectuó de manera fraudulenta, razón por la cual se encuentra acreditada la desna-
turalización de la prestación de servicios del actor de conformidad con el inciso d) del
artículo 77 de la LPCL, por lo que el empleador únicamente podía despedirlo invocando
una falta grave, situación que en autos no se ha acreditado, razón por la cual la demanda
debe ser estimada.
 11. De conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, procede que la
demandada asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa
de ejecución de la presente sentencia, no resultando procedente el pago de costas,
dado que esta es una entidad estatal.
 12. En cuanto al extremo relacionado al reconocimiento del tiempo de servicios como con-
secuencia del despido, resulta pertinente señalar que dicha pretensión, por no tener
naturaleza restitutiva, no resulta estimable mediante el proceso de amparo, razón por
la cual se deja a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer en la vía legal
que corresponda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho al
trabajo del demandante; en consecuencia, NULO el despido de don Leonel Edgardo
Alvarado Pintado.
 2. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), Zona Re-
gistral I-Sede Piura, que cumpla con reponer a don Leonel Edgardo Alvarado Pintado
como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro
de similar nivel o categoría en el plazo de 2 días, con el abono de los costos, sin costas.
3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo relacionado al reconocimiento del
tiempo de servicios del demandante.
 Publíquese y notifíquese.
SS.
ETO CRUZ
VERGARA GOTELLI
URVIOLA HANI

176
 CONTRATACIÓN LABORAL

UN CONTRATO INTERMITENTE TIENE COMO PLAZO MÁXIMO CINCO AÑOS

EXP. N° 00471-2011-PA/TC-LIMA
FLOR DE JESÚS LEÓN HUAPAYA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 días del mes de abril de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Beaumont Callirgos, pro-
nuncia la siguiente sentencia
 ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Flor de Jesús León Huapaya contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
150, su fecha 7 de octubre de 2010, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
 ANTECEDENTES
Con fecha 27 de octubre de 2009 la recurrente interpone demanda de amparo contra Pes-
quera Diamante S.A., solicitando que se deje sin efecto el despido fraudulento del cual
habría sido objeto; y que, por consiguiente, se ordene su reposición en el cargo que venía
desempeñando como Ayudante II - Limpieza. Refiere que inicialmente laboró para Pesque-
ra Polar S.A. desde el 2 de abril de 2004 hasta el 31 de julio de 2007, y que luego, al ser dicha
empresa absorbida por fusión por la Sociedad emplazada, laboró en esta última desde el 1
de agosto de 2007 hasta el 31 de julio de 2009, habiendo suscrito, sin solución de continui-
dad, contratos de trabajo bajo la modalidad de intermitentes por más de cinco años, por lo
que considera que dichos contratos se desnaturalizaron produciéndose en los hechos una
relación laboral a plazo indeterminado, pues se superó el plazo máximo de cinco años que
prevé la ley para la celebración de este tipo de contratos.
La Sociedad emplazada formula la excepción de prescripción y contesta la demanda, argu-
mentando que suscribió con la demandante diversos contratos sujetos a modalidad inter-
mitente, y que el vínculo laboral se extinguió por el vencimiento del plazo establecido en el últi-
mo contrato celebrado entre ambas partes; que por lo tanto, no se ha producido un despido
arbitrario ni fraudulento. Sostiene que la relación laboral con la demandante se inició recién
el 1 de agosto de 2007 y concluyó el 31 de julio de 2009, por lo que sus contratos modales no
superaron el periodo máximo de cinco años que establece el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con fecha 20 de enero de
2010, declara infundada la excepción propuesta y, con fecha 7 de mayo de 2010, declara
improcedente la demanda por estimar que la recurrente no ha contradicho la consignación
judicial de su liquidación de beneficios sociales que efectuara la Sociedad emplazada, por
lo que habría consentido la extinción de su relación laboral.
 La Sala Superior competente confirma la apelada por considerar que no se sobrepasó el
límite máximo de cinco años que impone la ley para la suscripción de contratos modales,
por cuanto la demandante laboró para la Sociedad emplazada solo por espacio de dos

177
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

años, habiendo culminado la relación laboral por vencimiento del plazo establecido en el
último contrato que suscribieran las partes.
FUNDAMENTOS
 Delimitación del petitorio y procedencia del proceso de amparo
1. El petitorio de la demanda es que se deje sin efecto el despido fraudulento del que ha-
bría sido víctima la recurrente; y que, por consiguiente, se la reponga en su puesto de
trabajo. Sin embargo, de autos se advierte que en realidad la demandante está cues-
tionando un despido arbitrario pues habría sido despedida sin expresión de causa justa
prevista en la ley, por lo que el análisis se efectuará sobre la base de esta precisión.
2. En consecuencia, en atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de am-
paro relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7
a 20 de la STC Exp. N° 206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este
Tribunal considera que, en el presente caso, corresponde analizar si se ha configurado
el despido arbitrario denunciado.
 Análisis del caso concreto
 3. La demandante sostiene que laboró para un mismo empleador, de manera ininterrum-
pida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009, inicialmente para Pes-
quera Polar S.A., y que posteriormente, debido a la absorción por fusión de esta con la
Sociedad emplazada, trabajó para esta última desde el 1 de agosto de 2007, habiendo
suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes, por lo que debe considerarse que
al haber trabajado para un mismo empleador por más de cinco años, los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizaron convirtiéndose la relación laboral en
una a plazo indeterminado.
Sin embargo, a fojas 47 obra la liquidación de beneficios sociales expedida por Pesquera
Polar S.A., en la que se consigna que la demandante trabajó hasta el 31 de julio de 2007.
Asimismo, a fojas 29 obra copia de la escritura pública de fusión de sociedades celebrada
entre la Pesquera Polar S.A. y la Sociedad emplazada -entre otras sociedades-, de la cual
se aprecia que la fusión se efectuó recién el 15 de noviembre de 2007, es decir, después de
más de tres meses de que se produjera el término del vínculo laboral entre la Pesquera Po-
lar S.A. y la demandante, y de que esta última fuera contratada por la Sociedad emplazada.
Por lo tanto, no puede considerarse que la recurrente haya trabajado para un mismo em-
pleador por más de cinco años bajo la suscripción de contratos de trabajo intermiten-
tes, por lo que para dilucidar la presente controversia se tendrá en cuenta únicamente
el periodo en el cual la demandante laboró para la Sociedad emplazada, es decir, del 1 de
agosto de 2007 al 31 de julio de 2009, debiendo determinarse si se desnaturalizaron los
contratos de trabajo sujetos a modalidad que suscribieron las partes y si como conse-
cuencia de ello, la demandante solo podía ser despedida por causa justa prevista en la ley.
4. El contrato de trabajo intermitente se encuentra regulado en el artículo 64 del De-
creto Supremo N° 003-97-TR, que establece: “Los contratos de servicio intermitente
son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesi-
dades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero

178
 CONTRATACIÓN LABORAL

discontinuas”. Asimismo, el artículo 65 de la referida norma legal señala que: ”En el

contrato escrito que se suscriba deberá consignarse con la mayor precisión las cir-
cunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportu-
nidad la labor intermitente del contrato”.
De lo cual se concluye que la ley permite contratar a personal bajo la modalidad de tra-
bajo intermitente para que preste sus servicios en una actividad permanente en el giro
del empleador, pero que es discontinua, pues la labor para la que es contratada el traba-
jador dependerá de otros factores para que se pueda llevar a cabo y cumpla su finalidad.
 5. En la cláusula primera de los contratos de trabajo intermitentes, obrantes de fojas 51 a
63, se establece que: “EL EMPLEADOR es una empresa dedicada al procesamiento de pro-
ductos hidrobiológicos para la obtención de aceite y harina de pescado, por lo cual su
actividad productiva se encuentra supeditada a la existencia de recursos hidrobiológicos
y a la permisión legal de su extracción. En tal sentido su actividad es permanente pero
discontinua”. Asimismo, se advierte de los referidos contratos que la causa objetiva de la
contratación fue que: “EL EMPLEADOR contrata los servicios (…) para que se desempeñe
como AYUDANTE II - LIMPIEZA, (…) mientras exista pesca adecuada y apta, (…) y conse-
cuentemente operen nuestras embarcaciones pesqueras”. Por lo que este Tribunal consi-
dera que no se desnaturalizaron los contratos, pues este tipo de contrato modal permite
la contratación de trabajadores para la realización de labores permanentes relacionadas
con el giro de la organización económica del empleador, pero que son discontinuas porque
pueden ser suspendidas o depender de factores externos para su realización.
6. Lo antes expuesto se corrobora, además, con el MEMORÁNDUM PD. CHANCAY/
SIP/028/2008, de fecha 2 de julio de 2008, obrante a fojas 64, mediante el cual la
Sociedad emplazada le comunicó a la demandante que se había dispuesto la suspensión
de sus labores por veda pesquera desde el 3 hasta el 17 de julio de 2008. Con el referido
documento se despeja cualquier duda respecto a la objetividad de la causal y al nexo
que tiene con el contrato de trabajo sujeto a modalidad, pues acredita que las labores
que efectuaba la demandante se vieron interrumpidas, acreditándose así también la
discontinuidad de la actividad de la Sociedad emplazada.
7. En consecuencia, el término del vínculo contractual se debió al vencimiento del plazo
establecido en el último contrato de trabajo a plazo determinado que suscribieron las
partes, por lo que no habiéndose producido un despido arbitrario, corresponde deses-
timar la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, por no haberse acreditado la vulneración de
los derechos alegados.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ÁLVAREZ MIRANDA, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS

179
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDAD DESNATURALIZA EL CONTRATO A TIEMPO

PARCIAL

EXP. N° 007-14 2013-PA/TC-AREQUIPA

LIDIA MARGOT BARRIOS PEVEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2014, la Sala Segunda del Tribunal Consti-
tucional, integrada por los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez y Ledesma Narváez,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Lidia Margot Barrios Pevez contra
la resolución de fojas 230, su fecha 12 de noviembre de 2012, expedida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró infundada la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de diciembre de 2010, la recurrente interpuso demanda de amparo contra
la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando que se deje sin efecto el despido
arbitrario del que habría sido objeto; y que, en consecuencia, se le reponga en su puesto
de trabajo de obrera del Área de parques y jardines, debiendo pagársele las remunera-
ciones y beneficios laborales dejados de percibir. Manifiesta que laboró para la entidad
demandada en la modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial, durante 1 año y 5
meses, desde el 1 de febrero hasta el 30 de abril de 2007, del 1 de abril hasta octubre de
2009, de marzo a junio 2010, y del 1 de agosto al 31 de octubre del 2010, fecha en la que
fue despedida sin expresión de una causa justa, vulnerándose su derecho constitucio-
nal al trabajo. Refiere que fue contratada para ejercer labores de carácter permanente,
por lo que en los hechos se habría configurado una relación laboral a plazo indetermi-
nado.
El Procurador Público de la Municipalidad emplazada formuló la excepción de incompeten-
cia por razón de materia, y contestó la demanda alegando que la demandante no laboró de
manera continua, sino en tres meses discontinuados, y que fue una trabajadora a tiempo
parcial.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 6 de setiembre de
2011, declaró infundada la excepción propuesta y, con fecha 19 de diciembre de 2011, de-
claró fundada la demanda, por considerar que se ha acreditado que el despido fue arbi-
trario.
A su turno, la Sala revisora declaró infundada la demanda, por estimar que no se encontra-
ba acreditado el mínimo de cuatro horas de jornada laboral.

180
 CONTRATACIÓN LABORAL

FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda
1. En el presente caso la demandante pretende que se le reincorpore en el cargo que
venia desempeñando, pues habría sido despedida arbitrariamente por la demandada
dado que, habiéndose desnaturalizado su contrato de trabajo, solo podía ser despedi-
da por causa justa prevista en la ley.
2. Conforme a los criterios de procedencia establecidos en reiterada jurisprudencia por
este Tribunal, en el presente caso procede evaluar si la demandante fue objeto de des-
pido sin expresión de causa.
Sobre la afectación del derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido
arbitrario
Argumentos de la parte demandante
3. La actora señala que trabajó para la Municipalidad emplazada realizando labores de
mantenimiento de parques y jardines, en forma permanentemente, con contratos de
trabajo a tiempo parcial que fueron desnaturalizados, convirtiéndose en un contrato a
plazo indeterminado, adquiriendo estabilidad laboral; por lo que solo podía ser despe-
dida por una causa justa prevista en la ley.
Argumentos de la parte demandada
4. La Municipalidad emplazada sostiene que la accionante trabajó de manera interrumpi-
da con contratos a tiempo parcial y que no ha acreditado que su plaza se encuentre en
el cuadro de asignación de personal (CAP) debidamente presupuestada.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
5. La presente controversia se centra en determinar si los contratos de trabajo a tiempo
parcial suscritos por las partes se desnaturalizaron, convirtiéndose en un contrato de
trabajo a plazo indeterminado; esto con la finalidad de aplicar el principio de primacía
de la realidad, pues de verificarse que existió una relación laboral a plazo indetermi-
nado, la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su
conducta o capacidad laboral.
6. La parte emplazada sostiene que celebró con la demandante contratos a tiempo par-
cial para realizar labores de duración determinada, y que ninguno de ellos superó los
tres meses, por lo que no rebasaron el periodo de prueba.
7. Ahora bien, de los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial que obran de fojas
6 a 9 y 101 a 104, se desprende que, en efecto, la demandante habría prestado servicios
para la emplazada de manera discontinua e interrumpida, y en jornadas de trabajo de
3 horas y 45 minutos.
8. Conviene señalar que los contratos de trabajo a tiempo parcial implican un servi-
cio inferior a la jornada ordinaria de trabajo. Así, el artículo 12 del Decreto Supremo

181
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

N° 001-96-TR establece que: “Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas
en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5)
días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias”.
9. Por otro lado, en el artículo 13 del Decreto Supremo N° 001-96-TR y en el tercer párrafo
del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, se establece corno formalidad esen-
cial que estos contratos sean escritos, de lo contrario se considera que el trabajador
tiene todos los beneficios de un trabajador que labora más de cuatro horas.
10. Así, de los argumentos de las partes y las instrumentales obrantes en autos, se des-
prende que la recurrente prestó servicios para la Municipalidad emplazada en perio-
dos interrumpidos, siendo el último periodo el comprendido desde el 1 de agosto de
2010 hasta el 31 de octubre de 2010 (f. 102). Asimismo, en los contratos de trabajo a
tiempo parcial suscritos por las partes, obrantes de fojas 6 a 9 y 101 a 104, consta que
la recurrente fue contratada para “G..) desempeñarse en el mantenimiento de obras
públicas (...)”, estableciéndose en la cláusula cuarta de los dos primeros y tercera de
los dos últimos contratos, que la jornada de trabajo sería de tres horas y cuarenta y
cinco minutos diarios de servicios; es decir, que la jornada laboral pactada fue inferior
a cuatro horas diarias.
11. En consecuencia, teniendo en consideración las normas del régimen laboral privado
precitadas, los contratos de trabajo a tiempo parcial de la actora no se desnaturaliza-
ron, pues no se ha acreditado fehacientemente que ella haya laborado más de cuatro
horas diarias en promedio semanal. Por tanto, no habiéndose probado la existencia
de un despido arbitrario y no habiéndose vulnerado derecho constitucional alguno, la
demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la alegada neración de los
derechos constitucionales invocados.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ

182
 CONTRATACIÓN LABORAL

CORTE SUPREMA RATIFICA LA VALIDEZ DEL REGLAMENTO DE LA LEY

DE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

SENTENCIA POPULAR N° 1607-2012-LIMA

Lima, veintitrés de mayo del dos mil trece
VISTOS: Por sus fundamentos y CONSIDERANDO:
Primero: Que a través del proceso constitucional de Acción Popular se reconoce la posibili-
dad de que cualquier ciudadano defienda un interés que no le concierne como simple par-
ticular, sino como miembro de una determinada colectividad. En otros términos, el proceso
constitucional de acción popular está pensado en una suerte de control ciudadano sobre
el poder reglamentario de la administración pública y, sobre todo, para el caso del Gobier-
no, en tanto que ella, mediante su actividad que le es propia, puede vulnerar las leyes y la
Constitución.
Segundo: Que es materia de grado la sentencia de fojas ciento cincuenta y dos, de fecha
cinco de octubre del dos mil once, que declara infundada la Acción Popular formulada
mediante escrito de fojas diecinueve, a través de la cual se demanda la ilegalidad e incons-
titucionalidad de los artículos 4 y 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el
Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servi-
cios de tercerización, por contravenir el artículo 51 de la Constitución Política del Estado,
así como los artículos 2, 3, y 5 de la Ley N° 29245, Ley que Regula los Servicios de Terce-
rización.
Tercero: Que la tercerización, también denominada Outsourcing, es por definición, el pro-
ceso en el cual una firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser
desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación, la cual es
contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esta figura jurídica contractual se en-
cuentra orientada a que la primera organización pueda enfocarse en la parte o función
central de su negocio, de ahí que el Outsourcing o Tercerización, sea considerada como una
herramienta que le permite a las empresas enfocarse en hacer lo que realmente hacen
bien.
Cuarto: Que, en nuestra legislación, la Tercerización se encuentra definida en el artículo 2
de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, en virtud al cual, se
entiende por tercerización la contratación de empresas que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su
cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales;
sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo
su exclusiva subordinación, que para efectos de determinar el primer aspecto de la ale-
gación de haberse reducido el ámbito de operatividad de la Ley N° 29245, pues el artículo 2
del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, estaría delimitando la tercerización únicamente
a la actividad principal de las empresas usuarias, debe advertirse que la “Tercerización ”
constituye una figura jurídica que se distingue de la intermediación laboral regulada a tra-
vés de la Ley N° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios

183
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

y de las cooperativas de trabajadores, toda vez que en aquella se presta un servicio integral
bajo cuenta, costo y riesgo de la empresa que brinda los servicios, en tanto que de acuerdo
con el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 27626 los trabajadores destacados a una
empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente
de la actividad principal de dicha empresa, de manera tal que al delimitar el artículo 2 del
Reglamento la tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias,
guarda perfecta armonía con el espíritu de la Ley que viene reglamentando, dado que en
caso de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa
estaría refiriéndose a la intermediación laboral regulada por una normatividad ajena a la
Ley N° 29245.
Quinto : Que en lo concerniente al cuestionamiento del artículo 4 del Reglamento por
contravenir el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245, y el principio de
jerarquía de las normas, reconocido en el artículo 51 de la Constitución Política del
Estado, del escrito de demanda se advierte que este reparo se refiere a que mientras
que el artículo 2 de la Ley N° 29245, se señala que si una empresa tercerizadora, tiene
varios clientes será real o legítima, pero si tiene un solo cliente será fraudulenta o
ilegítima, el numeral 4.1 del artículo 4 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, concluye en
que la pluralidad de clientes es un indicio, y el numeral 4.2 del mismo artículo excluye
los efectos generales de la valoración de indicio en determinados casos, restringiendo
de esta manera el Reglamento, la actividad procesal del Juez, quien debe ser autónomo
e independiente en la valoración de los hechos, los que comprende la pluralidad de
clientes.
Sexto: Que al respecto es menester precisar que si bien el segundo párrafo del artículo 2
de la Ley N° 29245, establece que constituyen elementos característicos de tales activi-
dades, entre otros, la pluralidad de clientes; lo que ha sido reglamentado por el numeral
4.2 del artículo 4 del Reglamento en cuestión, que establece los casos en que la pluralidad
de clientes no será un indicio a valorar; no menos cierto es que el tercer párrafo del artículo
1 del Decreto Legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la Ley N° 29245, en casos
excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede
ser no considerada como característica; de donde se desprende que la alegada vulne-
ración de los derechos constitucionales a la independencia del Juez y al debido proceso,
recogidos en los incisos 2 y 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, no se
configura con la regulación reglamentaria impugnada, toda vez que la valoración de los
hechos que pueda efectuar el Juez no se encuentra delimitada de manera arbitraria, en la
medida que de acuerdo con la Exposición de Motivos del Decreto Supremo N° 006-2008-
TR, establece que los elementos característicos mencionados en el segundo párrafo del
artículo 2 de la Ley N° 29245, entre ellos, la pluralidad de clientes, constituyen entre otros,
indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada
caso concreto, considerando otros elementos fácticos, entre ellos, la actividad económica,
los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad
delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora, esto último se debe a
que los elementos en mención no forman parte de la definición de tercerización, por lo que
pueden encontrarse en algunos casos y en otros no. Así, se aclara cuáles son los casos en
los que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto en
el Decreto Legislativo N° 1038.

184
 CONTRATACIÓN LABORAL

Sétimo: Que otro aspecto de la demanda, lo constituye la atribución de ilegalidad del

numeral 4.3 del artículo 4 del Reglamento, pues realiza una interpretación errónea del
indicio consistente en “ contar con equipamiento”, lo cual además importa una contraven-
ción del segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245, que señala como una de las
condiciones para que una empresa sea considerada real y no ficticia que cuente con sus
propios recursos financieros, técnicos o materiales y equipamiento, estableciendo que la
empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que
utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y res-
ponsabilidad de aquella.
Octavo: Que al respecto es menester precisar que aún cuando el primer párrafo del nume-
ral 4.3 del artículo 4 del Reglamento en cuestión, establece que se entiende que la empresa
tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan
sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsa-
bilidad de aquella, no menos cierto es que el segundo párrafo del mismo numeral establece
que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales
que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito
de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o
instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral, de donde se
advierte que la razonabilidad de la necesidad de probar la propiedad del equipamiento con
el que cuenta la empresa tercerizadora, deberá ser determinada por el Juez de acuerdo con
el caso concreto y en atención al principio de independencia judicial consagrado en el inciso
2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.
Noveno: Que los demandantes también refieren que el numeral 4.4. del artículo 4 del
Reglamento es ilegal por contravenir el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley
N° 29245, pues desarrolla indicios que no permiten diferenciar la tercerización fraudulenta
de la que no lo es, tales como: a) la separación física y funcional de los trabajadores de
una y otra empresa, entendiendo el Reglamento que si las dos empresas comparten el
mismo local con una separación física y funcional de sus trabajadores no hay fraude, lo
cual no es correcto pues el uso compartido de un mismo local, está cuestionando la solidez
del soporte patrimonial de la empresa contratista, y la separación física y funcional de los
trabajadores puede ser solo formal, por lo que el indicio debería enunciarse de manera
negativa y tomando como referencia el local, sin relativizarse el lugar como indicio, b) la
existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la terce-
rización, que es considerada por la Ley N° 29245 no solo como un indicio, sino sobre todo
como un elemento característico de la autonomía empresarial, ya que si no existe soporte
material no puede funcionar con los elementos materiales de otra empresa; y c) la tenencia
y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencias, métodos,
secretos industriales, certificaciones, calificaciones o en general activos intangibles, que
puede ser indicio de un tipo de tercerización pero no de la tercerización como proceso,
puesto que hay labores de mantenimiento de maquinarias y excavación que son cumplidas
por trabajadores de la principal y los contratistas, con los mismos métodos y experiencias,
en las que el indicio para detectar una tercerización fraudulenta no es válido, por lo que
debería anularse como indicio eficaz.
Décimo: Que, al respecto es menester apreciar que el numeral en cuestión se encuen-
tra orientado a establecer que las empresas tercerizadoras cuenten también con la

185
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

facultad de aportar otros elementos de juicio o indicios además de los que ya estable-
cidos por Ley, para demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que
no se trata de una simple provisión de personal, todo esto en el marco de los elementos
característicos propios de los servicios de tercerización que conforme al segundo párrafo
del artículo 2 de la Ley N° 29245, se consideran entre otros elementos – los cuales pueden
ser los comprendidos en el numeral 4.4 del artículo 4 del Reglamento, por no resultar
incompatibles con la Ley, la pluralidad de clientes, el que cuente con equipamiento, la
inversión de capital y la retribución por obra o servicio, descartándose la sola provisión
de personal; que al respecto es de destacar que la Ley le otorga al Juez una serie de ele-
mentos indiciarios entre los que este puede desarrollar su libre apreciación de la prueba
teniendo en cuenta las peculiaridades que se presenten en el caso concreto materia de
análisis, no habiendo demostrado los recurrentes, con la sola sustentación de los supues-
tos específicos descritos este extremo de su demanda, que su demanda de acción popular
cumpla con el presupuesto previsto en el artículo 76 del Código Procesal Civil, de proceder
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general.
Décimo Primero:  Que, constituye otro extremo de la demanda, que mientras que el
artículo 5 de la Ley N° 29245, establece que la cancelación del Registro desnaturaliza la
relación que existe entre los trabajadores destacados y la empresa principal, el artículo 5
del Reglamento condiciona la desnaturalización del contrato del trabajo al hecho de que el
trabajador continúe la prestación de servicio en la principal, lo que es ilegal, puesto que la
Ley no señala tal condición; al respecto es de destacar que el artículo 9 del propio Regla-
mento establece que se consideran inscritas en el Registro, las empresas tercerizadoras
que, durante el periodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal
a empresas principales, concluyendo de esa manera en armonía con la Ley que se regla-
menta en que producida la desnaturalización, el efecto principal es que la empresa prin-
cipal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la
misma; agrega que cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo
5, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación
de relaciones laborales a la empresa privada y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el
Procedimiento Administrativos Sancionador declara la cancelación del registro y las rela-
ciones laborales existentes.
Por tales consideraciones, CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ciento
cincuenta y dos, su fecha cinco de octubre del dos mil once, que declara INFUNDADA la
demanda interpuesta por el Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores de Ser-
vicios de Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSA Sociedad Anónima
y otros contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre Acción Popular; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; y los
devolvieron.- Juez Supremo Ponente: Morales Parraguez.
SS.
SIVINA HURTADO
ACEVEDO MENA
VINATEA MEDINA
MORALES PARRAGUEZ
RUEDA FERNANDEZ

186
 CONTRATACIÓN LABORAL

TERCERIZACIÓN LABORAL ES UNA ESTRATEGIA VÁLIDA DE VINCULACIÓN

EMPRESARIAL

EXP. N° 00149-2012-PA/TC-PIURA
SINDICATO DE TRABAJADORES DE ELECTRONORESTE S.A. REGIÓN GRAU
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitu-
cional, integrada por los magistrados, Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronun-
cia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de Electro-
noreste S.A. Región Grau contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Piura, de fojas 460, su fecha 28 de octubre de 2011, que declaró
infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Mediante demanda de fecha 24 de agosto de 2010 y escrito subsanatorio de fecha 13 de
septiembre de 2010, el Sindicato recurrente interpone demanda de amparo contra Elec-
tronoroeste S.A. (ENOSA) y Rafetec Contratistas Generales S.A.C; solicitando que cesen las
amenazas a sus derechos constitucionales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la partici-
pación en las utilidades, a la libertad sindical y a la negociación colectiva, y que en conse-
cuencia se declare la inaplicabilidad del contrato de tercerización N° 130-2010//ELECTRO-
NOROESTE S.A., de fecha 19 de abril de 2010, celebrado entre la emplazada y la empresa
Rafatec Contratistas Generales S.A.C; sobre “Servicio de actividades de mantenimiento,
operaciones y atención de emergencias. Pequeñas ampliaciones y remodelaciones del Sis-
tema de Distribución de las empresas del Grupo Distriluz” en la Zona I (Piura – Alto Piura y
Bajo Piura) y en Zona II (Sullana – Paita), así como el abono de los costos del proceso. Refie-
ren que la aplicación del contrato citado afectaría a los técnicos sindicalizados que laboran
en el área de emergencia de la Unidad de Distribución de Piura de la Gerencia de Distribu-
ción: don César Augusto Silva Yarlequé, don Darwin Ubillús Manrique, don Javier Espinoza
Pardo, don Alez Guerrero Ramírez, don Oscar Briceño Ayala, don Eduardo Zapata Sullón,
don Miguel Palacios Celi, don José Macalupu Jiménez, don Roger Reátegui Rategui y don
Segundo Nima Acha; de las diferentes Unidades de Negocios de Paita: don Julio Zapata Yo-
vera y don Henry Ávila Chavez; a los técnicos que han sido repuestos por mandato judicial:
don Daniel Alexander Espinoza Mendoza, don Fredy Omar Rufasto Vásquez, don Roberto
Wun Alcocer, don Percy Ruiz Yamunaque y don Rigoberto Masquez Lescano; de la Unidad
de Negocios de Sullana: don Marcelino Guzmán Morán, don Junior Ipanaqué Varillas, don
Willian Castillo Infante y don Carlos Mitac Herrera, de la Unidad de Negocios de Sechura del
Bajo Piura: don Jorge de los Santos y de la Unidad de Negocios Chulucanas del Alto Piura: a
don Ernesto Aguilar Huamán, por cuanto podría traer como consecuencia el despido de tra-
bajadores afiliados o su disminución, la misma que conduciría a la cancelación del Registro
del Sindicato y su consecuente desaparición como organismo gremial, lo que sostienen ya

187
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

habría ocurrido en anterior oportunidad. Agregan que el personal de la empresa terceriza-

dora laborará en operaciones productivas que se encuentran a cargo del personal técnico
de la emplazada, por lo que la tercerización de servicios ha sido realizada con la única
intención y/o efecto de limitar y/o perjudicar la libertad sindical de los recurrentes.
El representante de la empresa ENOSA propone la excepción de prescripción y contesta
la demanda señalando que este tipo de reclamos sobre supuestas violaciones de sus de-
rechos sindicales por parte del Sindicato ya ha sido anteriormente materia de inspección
por la Autoridad Administrativa de Trabajo, a través del Exp. N° AI-708-2009-DRTPE-PIU-
RA-SDNCIHSO, inspección en la cual se realizaron las respectivas diligencias de las cuales
participaron los dirigentes sindicales, concluyéndose mediante el respectivo Informe Final
de Actuación Inspectiva que no se había desnaturalizado la intermediación y tercerización
denunciada por el Sindicato, expediente que a la fecha se encuentra archivado. Respecto
a la amenaza o merma en sus remuneraciones por aplicación de este sistema, precisa que
con los medios probatorios presentados en autos se puede verificar que los supuestos
afectados se mantienen en sus mismos niveles laborales y perciben sus remuneraciones
sin modificación alguna; asimismo sostienen que la tercerización de algunas de sus activi-
dades se encuentra debidamente amparada en las disposiciones legales sobre la materia
y se sustenta en una serie de razones técnicas de las cuales los demandantes tienen cono-
cimiento; por otra parte, la demandada señala que el crecimiento económico de la región,
proveniente de grandes inversiones en el campo industrial y de comercio, ha significado el
incremento de clientes y, por ende, de la demanda de energía eléctrica, y que para cumplir
con este objetivo se requiere incrementar la infraestructura de redes, principalmente la de
distribución, lo que genera una mayor actividad necesaria para atender las actividades co-
rrientes del negocio; y que aunado a ello las exigencias del Organismo Supervisor de Ener-
gía traen consigo mayor actividad en las remodelaciones, actividades de mantenimien-
to y atención oportunas de reclamos y/o emergencia. Por otro lado están las directivas
dictadas por FONAFE prohibiendo la contratación y/o nombramiento de nuevo personal,
limitaciones que se producen en todas las empresas del Estado Ley N° 24948 y en todos
los organismos del Estado, es por ello que el servicio es atendido para algunas actividades
con personal propio y, según necesidad, especialización o incrementos de actividades, vía
contratos de tercerización.
El gerente general de RAFATEC formula nulidad de todo lo actuado a efectos de que se le pro-
ceda a notificar válidamente a su representada, a fin de poder ejercer su derecho de defensa.
El Segundo Juzgado Civil de Piura, con fecha 10 de enero de 2011, declaró infundada la nu-
lidad propuesta por RAFETEC; con fecha 3 de marzo de 2011, declaró infundada la excep-
ción propuesta; con fecha 22 de agosto de 2011, declaró infundada la demanda por estimar
que la tercerización significa para las organizaciones un ahorro de costos, siendo que una
de las ventajas estratégicas que se ofrece a las empresas que deciden implementar un
outsourcing es el conocimiento de las tecnologías, el acceso a mejores procesos o eficien-
cias que le ofrece la empresa tercerizadora al poder aprender sobre procedimientos de
gestión más eficientes. No obstante el Sindicato demandante ha confundido las figuras de
intermediación con la figura de tercerización, las mismas que son distintas.
La Sala Superior competente confirmó la apelada por considerar que no se ha probado
en autos que con los efectos contractuales, el desenvolvimiento de las operaciones y la

188
 CONTRATACIÓN LABORAL

realización de actividades por la empresa RAFETEC se pueda llegar a afectar las labores
de los trabajadores.
El Sindicato recurrente interpone recurso de agravio constitucional en contra de la senten-
cia de vista con los mismos argumentos de la demanda.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación del petitorio
El Sindicato recurrente solicita que cesen las amenazas a sus derechos constitucionales al
trabajo, a la estabilidad laboral, a la participación en las utilidades, a la libertad sindical y
a la negociación colectiva, y que en consecuencia se declare la inaplicabilidad del contrato
de tercerización N° 130-2010//ELECTRONOROESTE S.A., de fecha 19 de abril de 2010, cele-
brado entre la emplazada y la empresa Rafatec Contratistas Generales S.A.C., por cuanto
dicha aplicación conllevaría despidos al interior del Sindicato.
2. Consideraciones previas
En atención al precedente establecido en la STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, el proceso de
amparo constituye la vía idónea, eficaz y satisfactoria para proteger el derecho a la libertad
sindical en caso de que su ejercicio sea amenazado de manera cierta e inminente o vulne-
rado de manera manifiesta.
3. Sobre la afectación del derecho al trabajo
3.1. Argumentos del sindicato demandante
El Sindicato sostiene que se está amenazando su derecho al trabajo, toda vez que la apli-
cación del contrato de tercerización celebrado por su empleadora afectaría a los técnicos
sindicalizados que laboran en el área de emergencia de la Unidad de Distribución de Piura,
por cuanto estos serían reemplazados por los trabajadores de la empresa tercerizadora
de forma paulatina.
3.2. Argumentos de la empresa emplazada
La parte demandada argumenta que el contrato de tercerización no afecta el derecho al
trabajo del Sindicato, tal como ya ha sido corroborado por la Autoridad Administrativa de
Trabajo, la misma que determinó que no se había desnaturalizado la intermediación y ter-
cerización denunciada por el Sindicato.
3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
3.3.1. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que: “El trabajo es un deber
y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”. Mientras
que el artículo 27 de la carta magna señala que: “La ley otorga al trabajador adecuada pro-
tección contra el despido arbitrario”.
En tal sentido, cabe resaltar que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos
aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser

189
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción
por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de
trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un desarrollo
progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo aspecto trata del
derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.
3.3.2. El Tribunal Constitucional, en reiterada línea jurisprudencial (cf. STC Exp. N° 2593-
2003-AA/TC, 3125-2004-AA/TC y 05259-2008-AA/TC), ha señalado que para que pueda
tutelarse los derechos vulnerados a través de los procesos constitucionales, la amenaza
de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es
decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del am-
paro aquellos perjuicios que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que
sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales y de inminente
realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su
vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real (es decir, que inequívocamente
menoscabará alguno de los derechos tutelados); tangible (que se perciba de manera preci-
sa), e ineludible (que implique irremediablemente una violación concreta).
3.3.3.  Del análisis del caso de autos, se desprende que la “amenaza” que sustentaría la
pretensión del Sindicato recurrente no cumple los requisitos antes señalados. En efecto,
aunque el Sindicato refiere que la aplicación del contrato de tercerización N° 130-2010//
ELECTRONOROESTE S.A., de fecha 19 de abril de 2010 afectaría el derecho al trabajo de los
técnicos sindicalizados que laboran en el área de emergencia de la Unidad de Distribu-
ción de Piura, por cuanto el personal de la empresa tercerizadora laborará en operaciones
productivas que se encuentran a cargo del personal técnico de la emplazada, también es
cierto que ello, por sí mismo, no convierte tal contrato en una amenaza cierta e inminente,
por cuanto de acuerdo a lo señalado en el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento
de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de terceri-
zación, la tercerización:
Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga
o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más em-
presas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la
misma.
3.3.4. En autos no obra instrumental alguna de la cual se desprenda que el citado contrato,
por sí mismo, implique que sea arbitrario o lesivo de los derechos que alega el Sindicato.
3.3.5. En consecuencia la amenaza invocada se sustenta en una suposición de los posibles
actos a realizar por la emplazada, observándose que no se encuentran indicios de que la
demandada pretenda despedir a los trabajadores que laboran en el área de emergencia de
la Unidad de Distribución de Piura de la Gerencia de Distribución, por lo que dicho contrato
no implica que se vaya a atentar contra los derechos constitucionales invocados, ni que
ello sucedería en el futuro. Más aún cuando de la conclusión del Informe Final de Actua-
ciones Inspectivas, de fecha 10 de enero de 2011 (ff. 360 a 363), se concluye que la inspec-
cionada cumple con lo requerido por la Autoridad Administrativa de Trabajo, respecto al
contrato de locación de servicios celebrado entre otros con la empresa Rafetec Contratis-
tas Generales S.A.C.

190
 CONTRATACIÓN LABORAL

3.3.6. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se ha acreditado

que la amenaza denunciada sea cierta o inminente o que se haya vulnerado los derechos al
trabajo, a la estabilidad laboral, a la participación en las utilidades, a la libertad sindical y a
la negociación colectiva, por lo que no procede estimar la presente demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado que el contrato de terceriza-
ción N° 130-2010/ELECTRONOROESTE S.A vulnere los derechos alegados.
Publíquese y notifíquese.
SS.
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN

ÓRDENES POR CORREO ELECTRÓNICO Y ENTREGA DE CELULARES

A TRABAJADORES TERCERIZADOS SON PRUEBA DE RELACIÓN LABORAL

EXP. N° 001671-2013-PA/TC-LAMBAYEQUE
JUAN ALBERTO VÉLASQUEZ SERQUÉN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 29 días del mes de enero de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados, Vergara Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Alberto Velásquez Serquén
contra la resolución expedida por la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque, de fojas 582, su fecha 6 de marzo de 2013, que declaró improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2012 y escrito subsanatorio de fecha 8 de marzo
de 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra Electronorte S.A., solicitando
que se declare nulo su despido ocurrido el 2 de enero de 2012 y que se le reincorpore de
manera inmediata en su puesto habitual de trabajo de Asistente de Seguridad Patrimonial

191
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

de la Subgerencia de Administración y Finanzas de la empresa, con una remuneración de

acuerdo con su cargo o de acuerdo con la última remuneración percibida, más el pago de
costas y costos del proceso, todo ello por haberse vulnerado sus derechos constituciona-
les consagrados en los artículo 23, 26 y 27 de la Constitución Manifiesta que fue obligado
a suscribir contratos de trabajo fraudulentos con empresas tercerizadoras de servicios, a
pesar de que tenía un vínculo directo con la emplazada y que se desempeñaba bajo depen-
dencia y subordinación en el cargo de Asistente de Seguridad Patrimonial, por lo que no es
válida la no renovación de su contrato, puesto que mantenía una relación laboral a plazo
indeterminado con la demandada.
El apoderado de la demandada propone las excepciones de incompetencia por razón de la
materia y de falta de legitimidad para obrar pasiva, y contesta la demanda señalando que
el demandante no ha sido su trabajador, sino de la empresa Semegama S A.C., con quien el
accionante mantuvo una relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la que
venció su contrato.
El Quinto Juzgado Civil de Chiclayo con fecha 27 de agosto de 2012 declara infundadas las
excepciones propuestas y con fecha 7 de setiembre de 2012 declara improcedente la de-
manda por considerar que no es posible acreditar la desnaturalización de los contratos del
demandante con el material probatorio ofrecido.
La Sala revisora confirma la apelada estimando que no existió despido arbitrario, sino
cumplimiento del plazo del contrato de trabajo.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del demandante, porque ha-
bría sido objeto de un despido arbitrario. Se alega la desnaturalización de los contratos
de tercerización que justificaron que trabaje como Asistente de Seguridad Patrimonial
en Electronorte, y que en esa medida no podía ser despedido de forma incausada, co-
rrespondiendo su reposición en el cargo.
Se indica que el recurrente trabajó para Electronorte desde el 5 de mayo de 2008 y
hasta el 31 de diciembre de 2011, en mérito a los contratos de tercerización que esta
celebró con ASITEC S.A.C. por el periodo del 5 de mayo de 2008 al 31 de julio de 2009,
con SERJA S.A.C. por el periodo del 1 de setiembre al 31 de diciembre de 2009, con CIX
Orión Contratistas Generales S.A.C. por el periodo del 1 de enero de 2010 al 31 de enero
de 2011, con SERNEGAMA S.A.C. por el periodo del 1 de febrero al 31 de diciembre de 2011,
y que durante el mes de agosto de 2009 laboró para Electronorte sin contrato.
Se alega que los contratos de tercerización se encuentran desnaturalizados, por cuan-
to en los hechos el recurrente ha venido desempeñándose como trabajador de Elec-
tronorte, pues sus labores de Asistente de Seguridad Patrimonial las prestó en forma
directa y porque esta le impartía las órdenes de trabajo y las fiscalizaba.
2. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, es pertinente indicar que en las
resoluciones emitidas en los Exps. N°s 0162-2013-PA/TC, 0690-2012-PA/TC y 03958
2012-PA/TC, casos similares al presente, se declaró improcedente la demanda.

192
 CONTRATACIÓN LABORAL

No obstante ello, resulta importante enfatizar que en autos obran medios probatorios
pertinentes y suficientes que permiten arribar a una conclusión totalmente distinta
que la expresada en las resoluciones mencionadas, por lo que siendo la pretensión
conforme al precedente de la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC corresponde emitir un
pronunciamiento de fondo.
Análisis de la controversia
3. Los medios probatorios obrantes de fojas 2 a 18 y 392 a 429, acreditan los hechos si-
guientes:
a. Electronorte y ASITEC S.A.C. celebraron un contrato de tercerización que originó
que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempeñe las labores
de Asistente de Seguridad Patrimonial por el periodo del 5 de mayo de 2008 al 31
de julio de 2009.
b. Durante el mes de agosto de 2009, Electronorte contrató al recurrente para que
desempeñe “trabajos de apoyo en el área de seguridad patrimonial”.
c. Electronorte y SERJA S.A.C. celebraron un contrato de tercerización que originó que
el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempeñe las labores de
Asistente de Seguridad Patrimonial por el periodo del 1 de setiembre al 31 de di-
ciembre de 2009.
d. Electronorte y CIX Orión Contratistas Generales S.A.C. celebraron un contrato de
tercerización que originó que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que
desempeñe las labores de Asistente de Seguridad Patrimonial por el periodo del 1
de enero de 2010 al 31 de enero de 2011.
e. Electronorte y SERNEGAMA S.A.C. celebraron un contrato de tercerización que ori-
ginó que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempeñe las la-
bores de Asistente de Seguridad Patrimonial, por el periodo del 1 de febrero al 31 de
diciembre de 2011.
4. Encontrándose probado que han existido diversos contratos de tercerización en virtud
de los cuales el recurrente ha sido desplazado a Electronorte, resulta pertinente recor-
dar que el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR prescribe que la terceriza-
ción de servicios es un contrato que tiene “por objeto que un tercero haga cargo de una
parte integral del proceso productivo de una empresa”. En este caso, la empresa con-
tratista o subcontratista que presta los servicios asume “las tareas contratadas por su
cuenta y riesgo”, cuenta “con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales” y
sus “trabajadores están bajo su exclusiva subordinación”.
Del contenido normativo del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, se des-
prende que la tercerización se presenta siempre que concurran copulativamente los
siguientes elementos.
a. Una parte integral del proceso productivo de una empresa se encarga a una em-
presa contratista o subcontratista para que lo desarrolle o ejecute.

193
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

b. La empresa contratista o subcontratista asume las tareas contratadas por su

cuenta y riesgo; es decir, asume los riesgos y costos de la parte integral del proceso
productivo de la empresa principal que se le encarga.
c. La empresa contratista o subcontratista tiene que contar con sus propios recursos
financieros, técnicos o materiales para ejecutar la parte integral del proceso pro-
ductivo de la empresa principal que se le encarga.
d. Los trabajadores se encuentran subordinados a la empresa contratista o subcon-
tratista y no a la empresa principal.
e. Estos elementos característicos de la tercerización se encuentran también reco-
nocidos en la Ley N ° 29245 y en el Decreto Supremo N° 006-2008-TR. De ahí que
la tercerización se desnaturaliza cuando los trabajadores de la empresa terceri-
zadora están bajo la subordinación de la empresa principal o cuando la empresa
tercerizadora no asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo, entre otros
supuestos.
5. En el presente caso la desnaturalización de los contratos de tercerización se encuentra
probada con los medios probatorios siguientes:
a. Los correos electrónicos de fojas 34 a 56, remitidos por los funcionarios de Electro-
norte al recurrente prueban que esta le daba órdenes de trabajo como si fuese su
empleadora. En dichos correos, Electronorte le informa al recurrente sus turnos de
trabajo, le indica el lugar donde tenía que desempeñar su labor de Asistente de Se-
guridad Patrimonial (apoyo al Jurado Especial de Elecciones de Chiclayo), así como
las labores que debía desempeñar (hacer Indagaciones de denuncias de pérdidas
de objetos, solicitar constataciones policiales, entre otras).
Es más, del correo del correo electrónico de fecha 28 de junio de 2011, obrante a
fojas 49, se aprecia que el Asistente Legal de Electronorte le requirió al recurrente
que remita documentación sobre “el valor y la preexistencia del cable sustraído en
la Investigación contra el Sr. Alberto Mejía Miyakawa y otro por el delito de Hurto
gravado (...) Bajo responsabilidad”.
En buena cuenta, los correos electrónicos citados prueban que Electronorte le
asignaba al recurrente su horario de trabajo, sus labores a desempeñar y supervi-
saba el desarrollo de las mismas; es decir Electronorte ejercía sobre el recurrente
su poder de dirección a pesar de que no era su empleadora.
b. El correo electrónico de fecha 4 de agosto de 2011 obrante a fojas 52, remitido por
el Asistente Legal de Electronorte al recurrente, demuestra que se le ordenó que
coordine la movilidad para que brinde su manifestación ante la Segunda Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Motupe y que debía “concurrir antes de las 14:30
horas”.
En efecto, en la Disposición N° 1, de fecha 16 de mayo de 2011, emitida por la Fiscalía
Provincial Mixta Corporativa de Cayaltí en la Carpeta Fiscal N° 386-2011, obrante
de 93 a 94, se consigna que el recurrente “en su calidad de asistente de seguridad

194
 CONTRATACIÓN LABORAL

patrimonial de la Empresa Electronorte, denuncia que el día 14 de mayo del 2011”.

Este mismo dato se consigna en la Disposición N° 2, de fecha 4 de julio de 2011,
obrante de fojas 98 a 100.
Los documentos mencionados demuestran que el recurrente recibía y cumplía las
órdenes que le daba Electronorte, a pesar de que no era su empleadora, y prueban
que Electronorte disponía del horario de trabajo del recurrente; es decir, acreditan
que el recurrente se encontraba subordinado a Electronorte.
c. El plan de emergencia y los planes de contingencia obrantes de fojas 109 a 159,
prueban que Electronorte le entregó al recurrente un teléfono celular y asumió
su costo para que desempeñe sus labores de Asistente de Seguridad Patrimonial,
a pesar de que SERNEGAMA S.A.C. era su empleadora y debía asumir por su sola
cuenta el costo del servicio de seguridad; es decir, ella debía asignarle al recurrente
un teléfono celular y no Electronorte.
6. En este orden de ideas se concluye que los medios probatorios citados demuestran
que entre Electronorte y el recurrente existió una relación laboral a plazo indetermi-
nado que fraudulentamente fue encubierta mediante contratos de tercerización. Por
dicha razón la extinción de su relación laboral es un despido arbitrario, por cuanto
Electronorte no ha justificado la extinción en la comisión de una falta grave relaciona-
da con su conducta o capacidad laboral, razón por la cual procede estimar la demanda
y ordenar su reposición.
Habiéndose acreditado que Electronorte ha vulnerado el derecho al trabajo del recurrente,
corresponde de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar
que asuma las costas y costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de
ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho
al trabajo, en consecuencia, NULO el despido arbitrario del recurrente.
2. Ordenar a Electronorte S.A. que cumpla con reincorporar a don Juan Alberto Velásquez
Serquén como trabajador a plazo indeterminado, en su mismo puesto de trabajo o en
otro de igual o similar nivel, en el plazo máximo de dos días, bajo apercibimiento de que
el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59
del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

195
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

PUEDEN EMBARGARSE LAS CUENTAS BANCARIAS DE LA EMPRESA USUARIA

PARA GARANTIZAR EL PAGO DE ACREENCIAS LABORALES DE LOS TRABAJADORES
INTERMEDIADOS

EXP. N° 04264-2010-PA/TC-LIMA
EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS S.A. (ENAPU S.A.)
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 31 días del mes de octubre de 2013, el Pleno del Tribunal Constitucional,
inicialmente integrado por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramí-
rez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente senten-
cia, con el voto singular en el que confluyen los magistrados Urviola Hani, Beaumont
Callirgos y Álvarez Miranda; el voto de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz; el
voto concurrente del magistrado Vergara Gotelli y el voto del magistrado Calle Hayen,
llamado a avocarse al conocimiento de la causa, que concurre con la posición de los
magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Vergara Gotelli, que se agregan a los autos.
Integrada por los magistrados, Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa Nacional de Puertos - ENAPU
S.A., contra la resolución de fecha 3 de junio del 2010, a fojas 82 del cuaderno de apelación
expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
República, que, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de diciembre de 2005, la Empresa Nacional de Puertos – ENAPU S.A. (ENAPU
S.A) interpone demanda de amparo contra el juez de a cargo del Segundo Juzgado Laboral
de Trujillo, los jueces integrantes de la Sala Laboral de La Libertad, el señor Andrés Luna
García y la empresa Servicios Profesionales del Mar S.A.C., solicitando que se deje sin efec-
to: i) la resolución de fecha 27 de mayo de 2005, expedida por el Juzgado, que ordenó el
embargo en forma de retención sobre los fondos la cuenta corriente de ENAPU S.A. en el
Banco Interbank hasta por la suma de S/. 30,000.00, y ii) la resolución de fecha 2 de diciem-
bre de 2005, expedida por la Sala, que confirmó el embargo en forma de retención. Sostiene
que, en el contexto de la tramitación del proceso laboral sobre pago de beneficios sociales
seguido por Andrés Gonzalo Luna García contra la empresa Servicios Profesionales del
Mar S.A.C., se decretó el embargo en forma de retención sobre una cuenta corriente suya
hasta por la suma de S/. 30,000.00, situación que vulnera sus derechos a la tutela procesal
efectiva y al debido proceso, toda vez que se dispuso el embargo sobre el patrimonio de
ENAPU S.A. sin haber sido parte procesal ni haber intervenido en el proceso laboral, afec-
tándose así, en etapa de ejecución de sentencia, bienes de una persona que no formó parte
del proceso. ‘Refiere que si bien según normas de intermediación laboral, ella es respon-
sable solidaria de las acreencias laborales de los trabajadores destacados, ello no enerva

196
 CONTRATACIÓN LABORAL

la obligación de que estos demanden también a las empresas usuarias, a efectos de que
tengan la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con resolución de fecha
17 de agosto de 2009, declara infundada la demanda al considerar que la recurrente, den-
tro del cuaderno de medida cautelar, sí ejerció su derecho de defensa al haber apelado la
decisión de primera instancia.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, con resolución de fecha 3 de junio de 2010, declara improcedente la demanda al
considerar que en los contratos de intermediación laboral, las empresas están obligadas
a otorgar carta fianza que garantice el pago de las acreencias laborales de los trabajado-
res, y que si dicha obligación es incumplida, entonces la empresa usuaria es responsable
solidaria.
FUNDAMENTOS
Por los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
 Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

197
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

SE DESNATURALIZAN LOS CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL CUANDO

LOS TRABAJADORES REALIZAN LA ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA EMPRESA
USUARIA

EXP. N° 06371-2008-PA/TC-AREQUIPA
ALEIDA HOBBY MARÍN MEZA
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de diciembre de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitu-
cional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y Calle Hayen,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayoría de los magistrados Beaumont
Callirgos y Calle Hayen; el voto del magistrado Álvarez Miranda, a cuya posición se suma
el voto del magistrado Vergara Gotelli, llamado a dirimir; y el voto finalmente dirimente del
magistrado Eto Cruz; votos, todos que se agregan a los autos.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Aleida Hobby Marín Meza contra
la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
de fojas 404, su fecha 10 de setiembre de 2008, que declaró fundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de julio de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo, contra el Se-
guro Social de Salud - EsSalud y Corporación Efectiva de Servicios COEFSE S.R.L., con el
objeto de que se le reponga en el cargo de Nutricionista Clínica Asistencial del Hospital III
Yanahuara, de la Red Asistencial Arequipa.
Manifiesta que ha laborado para EsSalud desde el 4 de octubre de 2002 hasta el 17 de
julio de 2007, y que para prestar estos servicios se ha simulado una intermediación la-
boral a través de diversas empresas, siendo la última de ella COEFSE S.R.L. Sostiene que
se ha producido una desnaturalización de los contratos de intermediación laboral ya que
la demandante realizaba labores de carácter principal y permanente, indispensables para
los servicios que brinda EsSalud, por lo que al haber sido despedida arbitrariamente se ha
vulnerado su derecho al trabajo.
El Seguro Social de Salud contesta la demanda manifestando que la relación laboral se
desarrolló a través de un contrato de intermediación laboral, de forma que no mantuvo
relación laboral con la demandante; puesto que las remuneraciones eran pagadas por
COEFSE y otras empresas de intermediación; además alega que no ha existido subordina-
ción alguna de la demandante a EsSalud.
Corporación Efectiva de Servicios COEFSE S.R.L. contesta la demanda manifestando que
la demandante fue contratada como nutricionista para prestar servicios complementa-
rios de nutrición a la empresa usuaria, EsSalud. Agrega que los servicios prestados te-
nían la calidad de complementarios y no de principales ni permanentes, ya que EsSalud
brinda prestaciones asistenciales a sus afiliados, donde la actividad de nutrición resulta

198
 CONTRATACIÓN LABORAL

complementaria. Declara, además, que el cargo que la demandante expresa haber ocupa-
do no existe, conforme se aprecia del Cuadro de Asignación de Personal.
El Noveno Juzgado Civil de Arequipa declara fundada la demanda por considerar que se ha
desnaturalizado el contrato de intermediación laboral, por cuanto la demandante realiza-
ba labores que implicaban la ejecución permanente de la actividad de la empresa usuaria
como es EsSalud. Asimismo, considera que los contratos para servicio específico cons-
tituyen contratos a plazo indeterminado, pues en ninguno de ellos se ha mencionado el
servicio específico a prestar y que estuviera sujeto a un plazo determinado.
La Sala revisora confirma en parte la apelada, en el extremo que ordena que la deman-
dante sea repuesta en el cargo de nutricionista o en otro similar; y revocándola, ordena la
reposición por parte de su empleadora COEFSE S.R.L., con los siguientes argumentos: que,
respecto a la desnaturalización de la intermediación laboral, la demandante no ha acre-
ditado la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria mediante
acta inspectiva de la Autoridad Administrativa de Trabajo, conforme lo establece el artícu-
lo 3 de la Ley N° 27626; que habiéndose celebrado contrato por servicio específico con
COEFSE S.R.L., en aplicación del artículo 63 del D.S. N° 003-97-TR, este podrá ser renovado
para concluir el servicio; y que, en este caso, no se ha probado la conclusión del contrato
de intermediación con EsSalud, por lo que la decisión de la demandada resulta arbitraria.
Concluye que la demandante mantenía un vínculo laboral con COEFSE S.R.L. que ha sido
extinguido sin causa alguna.
FUNDAMENTOS
 Procedencia del recurso de agravio constitucional
1. El recurso de agravio constitucional ha sido interpuesto contra la sentencia de vis-
ta N° 688-2008, de fecha 10 de septiembre del 2008, que corre de fojas 404 a 408.
Sostiene la actora que la Sala Superior se ha pronunciado incongruentemente, pues si
bien declara fundada la demanda, la revoca en el sentido de que la reposición se debe
efectuar en la Empresa de servicios COEFSE, Sociedad de Responsabilidad Limitada, y
no en EsSalud, desestimando el pedido de la demandante respecto de su reposición
en el cargo que venía desempeñando en EsSalud. En este caso debe entenderse que la
sentencia de segunda instancia es desestimatoria de la demanda de amparo, puesto
que no se ha pronunciado favorablemente respecto de la pretensión de la demandan-
te; en consecuencia, de conformidad con el artículo 202, inciso 2 , de la Constitución
Política del Perú y el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, procede el recurso
de agravio constitucional.
Delimitación del petitorio
2. Considera la demandante que ha sido indebidamente despedida, por cuanto se ha pro-
ducido la desnaturalización de los contratos de intermediación laboral y porque, en la
realidad, mantenía una relación laboral con EsSalud.
3. Las entidades demandadas sostienen que la accionante no fue despedida, sino que
venció el contrato celebrado con la codemandada COEFSE S.R.L., ya que fue contra-
tada mediante intermediación laboral para prestar servicios complementarios de

199
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

alimentación y nutrición, y que, además, se le ha depositado su Compensación por

Tiempo de Servicios, la cual ha retirado.
4. En tal sentido, la controversia se circunscribe a determinar si las labores que ha venido
realizando la demandante fueron de naturaleza permanente o si, por el contrario, nos
encontramos frente a una trabajadora destacada por una empresa de servicios debido
a un contrato de intermediación laboral.
De la intermediación laboral
5. La Ley N° 27626 tiene como propósito regular la intermediación laboral no solo res-
pecto a la actividad de las empresas y entidades que podrán intervenir en ella sino
también, en forma clara e integral, los derechos de los trabajadores involucrados, así
como sus limitaciones.
6. La intermediación laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva la presta-
ción de servicios por parte de una tercera persona destacada para que preste servi-
cios temporales, complementarios o de alta especialización en otra empresa llamada
usuaria; para tal efecto, la entidad intermediadora y la empresa usuaria suscriben un
contrato de naturaleza civil denominado locación de servicios, no importando dicho
destaque vínculo laboral con la empresa usuaria.
7. Como puede observarse, en la intermediación laboral se establece una relación jurídi-
ca en la que participan tres sujetos de derecho: una empresa usuaria, una empresa in-
termediaria y un trabajador destacado, determinándose una limitación de contratación
a que se refiere el párrafo segundo del artículo 3 de la Ley N° 27626, que a la letra dice:
Artículo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediación laboral
La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo
o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de
temporalidad, complementariedad o especialización.
El artículo 5 dispone las infracciones de los supuestos de intermediación laboral:
Artículo 5.- De la infracción de los supuestos de intermediación laboral
La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la pre-
sente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autori-
dad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de pri-
macía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios
los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.
8. En consecuencia, toda trasgresión a los supuestos de intermediación laboral de-
termina la existencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados y la
empresa usuaria. Por ende, y de conformidad con el artículo 3 de la Ley N° 27626, se
juzgará la existencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador des-
tacado, en aquellos casos en que se haya pactado la intermediación de servicios que
no se caracterice por ser temporal, complementaria o de alta especialización, y, por el
contrario, corresponda a un servicio que implique una actividad principal y permanente
de la empresa usuaria.

200
 CONTRATACIÓN LABORAL

Análisis del caso concreto

9. A fojas 78 corre el contrato de intermediación laboral suscrito por el Seguro Social de
Salud – EsSalud como empresa usuaria, y PACISER S.R.L. y COEFSE S.R.L., como empre-
sas intermediarias, representadas por doña Paulina Martha Sotelo Bueno, con el objeto
de que en su calidad de empresas de intermediación, proporcionen personal para el
Servicio Complementario de Alimentación y Nutrición.
10. De los contratos laborales para servicio específico obrantes de fojas 163 a 173 y de las
boletas de pago de fojas 127 a 162 de autos, se desprende que la demandante fue con-
tratada por SERESUR E.I.R.L., PACISER S.R.L. y SERVINEXT S.A.C., empresas de interme-
diación laboral, para prestar servicios como digitadora destacada en la entidad usuaria
EsSalud, por diferentes periodos (desde octubre de 2002 hasta agosto de 2005). Ade-
más, de acuerdo con el contrato laboral de plazo indeterminado, de fojas 169 de autos,
la demandante fue contratada como trabajadora permanente de PACISER S.R.L., para
laborar como nutricionista destacada en la entidad usuaria, desde el 17 de septiem-
bre de 2005 hasta el 19 de febrero de 2007; asimismo aparece que mediante contrato
por servicio específico (fojas 55 a 58), la demandante fue contratada por COEFSE S.R.L.
como nutricionista y destacada para tal fin en la empresa usuaria, desde el 20 de febre-
ro hasta el 17 de julio de 2007, fecha en que se dio por concluido su contrato.
11. No obstante lo anterior, de los Informes Operacionales de enero de 2004 a octubre
de 2005, obrantes de fojas 481 a 493 de autos, firmados por el jefe del área, se colige
que la actora ha prestado servicios para el Hospital de Yanahuara - Essalud como nu-
tricionista. Asimismo, de fojas 454 a 465, obran los Informes de Producción de Horas,
de enero de 2004 a octubre de 2005, firmados por el nutricionista-jefe de EsSalud, do-
cumentos en los cuales se diferencia la producción de las nutricionistas por Empresa
Servis, y, dentro de este último grupo, se consigna a la demandante.
12. A fojas 189 y 190, obran las hojas de Programación de Turno de las nutricionistas, co-
rrespondientes a los meses de enero a junio de 2007, aprobadas y visadas por el Nu-
tricionista Jefe de EsSalud, en las cuales se comprende a la demandante, fijándose el
turno en el que debe prestar servicios. En el Manual de Organización y Funciones de
EsSalud, que obra a fojas 3, están comprendidos los cargos de Nutricionista-Clínica de
Hospitalización, Nutricionista-Consultorio Nutricional, Nutricionista-Programas Espe-
ciales, Nutricionista-Unidades de Producción, infiriéndose de los mismos que el cargo
de nutricionista es un cargo permanente de la Institución demandada.
13. Por otro lado, a fojas 112, la propia entidad demandada ha presentado un documento
titulado CAP 2007, visado por la Oficina de Planificación de EsSalud, en el que figura el
nombre de las personas que ocupan el cargo de nutricionista. De ello se infiere que el
cargo de nutricionista, por encontrarse en el CAP, no puede emplearse para la realiza-
ción de labores complementarias.
14. De un análisis comparativo del informe de fojas 112, que consigna los nombres de las
nutricionistas de la institución, incluidas en el CAP, y los Informes de Producción por
Horas, de fojas 454 de autos, se evidencia que la demandada EsSalud tenía personal
estable en el cargo de nutricionista, y que, además, venía contratando nutricionistas
mediante una entidad intermediadora.

201
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

15. De acuerdo con el Reporte de Producción de Tratamiento Dietético, obrante a fojas 18,
la demandante realizaba labores de entrevista dietética, evaluación nutricional,
cálculo nutricional, visita dietética, balance hídrico, visita médica, monitoreo nutricio-
nal, entre otras; actividades propias de la institución, conforme al Manual de Organiza-
ción y Funciones para los cargos de Nutricionista-Clínica de Hospitalización o Nutricio-
nista de Programas Especiales.
16. Por otro lado, en la parte pertinente del Manual de Operaciones del Servicio de Nutrición
del Hospital III, Yanahuara, obrante de fojas 444 a 452, se detalla de forma diferenciada
las labores que deben realizar la “Nutricionista de la Institución” (EsSalud) y la “Nutricio-
nista por Service”, labores que, como se puede apreciar, no se distinguen una de la otra.
17. A mayor abundamiento, del Acta de inspección N° 1169-2007-SDILSST, levantada por
la Subdirección de Inspección Laboral, corriente a fojas 34 del cuaderno del Tribunal
Constitucional, se ha llegado a establecer que tanto COEFSE S.R.L. como EsSalud han
venido transgrediendo las normas de intermediación laboral, conforme textualmente
lo señala el informe de actuación inspectiva.
Los trabajadores destacados de la empresa COEFSE S.R.L. realizan actividades de
preparación y elaboración de la alimentación y dietas especializadas para la recu-
peración de los pacientes, evidenciándose que dicho servicio forma parte esen-
cial de la recuperación y rehabilitación de la salud del paciente, actividad principal
dentro de las prestaciones de salud de la empresa usuaria (…). En ese sentido se
concluye que las actividades que realizan las empresas MANPER S.A.C. COEFSE
S.R.L. Y REINSA S.R.L. (…) mediante personal destacado en la usuaria Seguro Social
de Salud, son actividades consustanciales [a] su giro principal sin cuya ejecución
afectaría e interrumpiría el normal funcionamiento y desarrollo del Seguro Social
de Salud. En consecuencia dicho personal destacado debería laborar de manera
directa para la empresa usuaria.
18. Por consiguiente, atendiendo a que los servicios que ha venido prestando la demandante
no obedecían a una necesidad complementaria de la entidad usuaria; y existiendo su-
ficientes elementos para concluir que EsSalud, a través de la Empresa de Servicios
COEFSE S.R.L., ha contratado a la demandante para prestar servicios de nutricionista; la-
bores que constituyen actividad principal y permanente de la empresa requirente, y están
comprendidas en el Manual de Organización y Funciones y en el Manual de Operaciones
del Servicio de Nutrición del Hospital III, Yanahuara; de conformidad con el artículo 5 de la
Ley N° 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una relación laboral con la
entidad usuaria EsSalud, de modo que no podía ser despedida sino por causa justa moti-
vada en su conducta o capacidad laboral, razones por las que, en este caso, se ha acredi-
tado la vulneración del derecho fundamental al trabajo, por lo que corresponde estimar
la demanda y ordenar la reposición de la demandante en el cargo que venía ocupando.
19. En la medida en que en este caso se ha probado que la demandada EsSalud ha vulne-
rado el derecho al trabajo, corresponde que asuma los costos del proceso, de confor-
midad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú.

202
 CONTRATACIÓN LABORAL

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de autos.
2. Ordena que la demandada EsSalud cumpla con reponer a doña Aleida Hobby Marín
Meza en el cargo que venía ocupando o en otro de similar categoría, con el abono de
los costos procesales en conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código
Procesal Constitucional.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

EL PROCESO DE AMPARO NO ES LA VÍA IDÓNEA PARA DETERMINAR

LA DESNATURALIZACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL SI EL DEMANDAN-
TE NO ACREDITA FEHACIENTEMENTE LOS HECHOS PUES ESTE PROCESO CARECE
DE ETAPA PROBATORIA

EXP. N° 01007-2011-PA/TC-LAMBAYEQUE
DAVID ELÍAS GUERRERO GONZALES
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 10 de mayo de 2011
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don David Elías Guerrero Gonzales
contra la sentencia expedida por la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Cor-
te Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 489, su fecha 15 de noviembre de 2010, que
declaró infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 27 de agosto de 2009 el recurrente interpone demanda de amparo con-
tra la empresa ELECTRONORTE S.A. – ENSA solicitando que se deje sin efecto el despido
arbitrario del que ha sido víctima, y que por consiguiente se lo reponga en su puesto
de trabajo de Técnico Electricista Comercial. Manifiesta haber laborado para la entidad
emplazada desde el 1 de setiembre de 1999 hasta el 3 de agosto de 2009, realizando la-
bores de naturaleza permanente y bajo entera subordinación al personal de la empre-
sa demandada, configurándose una relación laboral directa con ENSA, como empresa
usuaria, y no con las diversas empresas de servicios temporales (SERVIS), mediante las

203
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

cuales era contratado, trasgrediendo la normatividad laboral vigente. Por su parte la

empresa demandada sostiene que el demandante no tuvo vínculo laboral con ella, sino
con diversas empresas de tercerización.
2. Que el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, con fecha 18 de junio de 2010,
declara improcedente la demanda por considerar que para dirimir la controversia plan-
teada se requiere de la actuación de pruebas, no resultando el proceso de amparo idóneo
para tal fin. La Sala revisora revoca la apelada y declara infundada la demanda argumen-
tando que no se ha acreditado en autos que la labor de técnico electricista realizada por
el recurrente haya sido efectuada bajo subordinación de la empresa emplazada, más aún
si las empresas contratistas asumen su responsabilidad en la relación laboral.
3. Que este Colegiado en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial
El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación y pa-
cificación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de
amparo, ha precisado, con carácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las
demandas de amparo en materia laboral del régimen privado y público.
4. Que este Tribunal, en el precedente mencionado, ha sostenido que “(…) solo en los ca-
sos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cau-
tela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales
que han de ser analizadas, caso por caso por los jueces, será posible acudir a la vía
extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea para restablecer el ejercicio de su
derecho vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”. En este sentido se
desprende que la demanda de amparo solo será viable en los casos en que el recurren-
te acredite fehacientemente los hechos alegados mediante medios probatorios que no
requieran de actuación, por tratarse el proceso de amparo de un proceso sumario que
carece de estación probatoria.
5. Que en el caso de autos es necesaria una actividad probatoria a fin de que se pueda
establecer la existencia de una relación laboral entre ELECTRONORTE S.A. – ENSA y el
demandante, motivo por el cual el amparo no resulta una vía idónea para dilucidar la
cuestión controvertida sino la vía del proceso ordinario, por lo que resulta de aplicación
el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú.
RESUELVE
 Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
 Publíquese y notifíquese.
 SS.
ETO CRUZ
VERGARA GOTELLI
URVIOLA HANI

204
 CONTRATACIÓN LABORAL

SERVICIO DE TRANSPORTE DE TRABAJADORES MINEROS CONSTITUYE

INTERMEDIACIÓN LABORAL DE ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA

SENTENCIA
CAS. LAB. N° 1695-2012-MOQUEGUA
Lima, veintisiete de agosto de dos mil doce
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
VISTA: la causa número mil seiscientos noventa y cinco - dos mil doce; en Audiencia Pública
llevada a cabo en la fecha con los Jueces Supremos Acevedo Mena Presidente, Chumpitaz
Rivera, Vinatea Medina, Morales Gonzalez y Chaves Zapater; con el informe oral del Señor
Lency Quiroz Lazada, Abogado de la parte demandada, se emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por don Luis Alberto Ascona Medina, de fe-
cha veintinueve de marzo de dos mil doce, a fojas doscientos cincuenta y nueve, contra la
sentencia de vista, su fecha quince de marzo de dos mil doce, a fojas doscientos cuarenta y
ocho que confirmando la sentencia apelada, de fecha cinco de diciembre del dos mil once,
obrante a fojas ciento setenta y cuatro declara infundada la demanda de incumplimiento
de normas laborales.
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Esta Sala Suprema por resolución de fecha veintidós de junio de dos mil doce, obrante a
fojas setenta y tres del cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso por: in-
fracción normativa del numeral 2 del artículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo
Nº 29497; alega que la sentencia de vista no se ajusta a lo actuado, ni a la legislación que
regula la prestación de servicios bajo la modalidad de Intermediación Laboral, lo cual de-
termina su nulidad. Los argumentos de la impugnada son contradictorios con la realidad,
ya que las labores realizadas por el actor para la empresa usuaria, por más de cinco años
consecutivos, sean de su actividad principal o complementaria, no dejan de ser permanen-
tes, por lo tanto, los contratos celebrados con la Empresa de Transportes Mayra Alejandra
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada son nulos y se consideran de duración
indeterminada, por las causales previstas en los literales a) y d) del artículo 77 del Decre-
to Supremo Nº 003 7-TR. Que los argumentos señalados en el considerando quinto de la
resolución impugnada inciden en la afectación de la tutela jurisdiccional efectiva en sede
judicial. Igualmente, al haberse considerado que las labores realizadas a favor de la em-
presa usuaria Southern Perú Copper Corporation Sucursal del Perú no corresponde a la
actividad principal de la misma, se evidencia una falta de estudio de lo actuado y se incurre
en una infracción de los artículos 387 y 396 del Decreto Supremo Nº 055-2010-EM, que
regula el transporte de trabajadores en los centros mineros, siendo una actividad perma-
nente y obligatoria de la empresa usuaria Southern Perú Copper Corporation S. ucursal del
Perú. En efecto, en los contratos de intermediación laboral suscritos entre las empresas

205
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

demandadas, se invoca las normas del Decreto Supremo N° 046-2001-EM que regula la
actividad minera y se obliga a la Empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Co-
mercial de Responsabilidad Limitada cumplirlas y hacerlas cumplir a su personal de ma-
nera integral y sostenida. Asimismo al haberse señalado que el traslado de personal no es
esencial para que se ejecute la actividad principal de la empresa usuaria Southern Perú
Copper Corporation Sucursal del Perú, se vuelve a transgredir las disposiciones mineras,
porque los trabajadores mineros además de ser transportados desde los paraderos esta-
blecidos, en los vehículos de propiedad de la misma empresa usuaria, a cuyo cargo están
los choferes de “Mayra Alejandra”, son movilizados constantemente dentro de la zona de
producción para el desempeño de sus actividades y la ausencia del chofer afectaría y/o
interrumpiría el desarrollo normal de la actividad minera. Por ello solicita se declare nula y
se reponga la causa al estado de emitirse nueva resolución de vista.
3. CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que, a través de la demanda de fojas veintiséis, subsanada a fojas cuarenta y
tres, don Luis Alberto Ascona Medina formula como pretensión principal la desnaturalización
de la intermediación laboral habida entre su persona y la empresa de Transportes Mayra
Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, por el incumplimiento de los ar-
tículos 11 y 12 de la Ley N° 27626, el Decreto Supremo N° 020-2007-TR, la Directiva N° 03-
2009-MTPE y por lo tanto, la existencia de una relación laboral directa a plazo indeterminado
entre el demandante y la empresa usuaria Southern Perú Copper Corporation Sucursal del
Perú –en adelante Southern–, desde el ocho de setiembre de dos mil cinco a la actualidad; y
como pretensión accesoria solicita el reconocimiento y pago por parte de la empresa usuaria
Southern de los reintegros de remuneraciones y condiciones de trabajo, Compensación por
Tiempo de Servicios, vacaciones, gratificaciones, bonificaciones, utilidades, bolsas por cierre
de pliego de reclamos y todo derecho que corresponda al demandante como si hubiera sido
trabajador obrero de Southern, en el cargo chofer u otro cargo equivalente, proveniente de
Convenio Colectivo de Trabajo vigentes desde el mes de setiembre de dos mil cinco a la fecha
que se liquidará en ejecución de sentencia y que se tomará como referencia y base de cálculo
de estos derechos, el cargo de “chofer’’ u otro de igual nivel y categoría debiéndose conside-
rar los pagos efectuados por la Empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comer-
cial de Responsabilidad Limitada, como pagos a cuenta, y finalmente, se ordene la inclusión
del demandante en los libros de planillas y boletas de pago de Southern como trabajador
obrero, cargo “chofer” u otro igual nivel remunerativo y categoría a plazo indeterminado,
consignándose como fecha de ingreso para Southern el ocho de setiembre de dos mil cinco,
con reconocimiento de todos los derechos laborales, remunerativos y condiciones de trabajo
proveniente de Ley, Convenio Colectivo de Trabajo, Decisión Unilateral de la Empresa o Cos-
tumbre que se les haya reconocido y reconozca a los trabajadores de Southern.
SEGUNDO.- Como fundamentos de hecho de su demanda, señala que la empresa de Trans-
portes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, presta servicios
complementarios de transporte de personal autorizado y transporte de hidrocarburos a la
empresa usuaria Southern, relación contractual desarrollada mediante un contrato de lo-
cación de servicios; que con la empresa de intermediación laboral celebró un contrato de
trabajo sujeto a modalidad de servicio específico, como chofer profesional, para recoger al
personal permanente de Southern de los paraderos y en los horarios fijados por esta, así
como a sus centros de trabajo en operaciones fundición y refinería, también al personal

206
 CONTRATACIÓN LABORAL

administrativo, auxiliar y profesional; que el proceso productivo que realiza Southern re-
quiere de la participación de personal operativo y administrativo y en lo que se refiere al
transporte de su personal permanente; hasta el treinta de mayo de mil novecientos noventa
y nueve era efectuado por la misma empresa usuaria, con unidades y personal propio, pero
para reducir costos, a partir del treínta y uno de mayo de mil novecientos noventa y nueve,
se eféctúa a través de la empresa de intermediación laboral, Transportes Mayra Alejandra
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, quien provee de choferes destacándolos
en su condición de intermediaria, por lo que esta actividad de transporte de personal e hi-
drocarburos de la empresa usuaria es una actividad ligada a la actividad principal y no puede
ser clasificada como una actividad complementaria capaz de ser practicada a través de la in-
termediación laboral; además la Directiva N° 003-2009-MTPE y el Decreto Supremo N° 008-
2009-TR han señalado las actividades que pueden ejecutarse a través de la intermediación
laboral, dentro de las cuales no está incluida la de transporte de personal.
TERCERO.- Que, al contestar la demanda a fojas setenta y dos, Southern solicita sea decla-
rada infundada; alegando que es cierto que mantiene con la empresa Transportes Mayra
Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, un contrato de locación de ser-
vicios, en la modalidad de Intermediación Laboral, al amparo de la Ley 27626 así como del
Decreto Supremo N° 003-2002-TR; sin embargo, no es cierto que se haya desnaturalizado
el mismo. Las actividades que realizan los trabajadores de Transportes Mayra Alejandra
Sociedad Comercial de Reponsabilidad Limitada, es el traslado de pasajeros autorizados
por Southern hacia sus centros de trabajo y viceversa, eventualmente y bajo la supervisión
de un supervisor de esta se realiza la conducción de volquetes, servicio de guía para tras-
lado de equipos pesados, apoyo en estrobados y remolque de vehículos. Sin embargo, no
es cierto que dichas actividades sean propias de su actividad principal que es la minería, las
labores que realiza el demandante –chofer de transporte del personal– no son propias de
la actividad minera, sino se trata de una actividad complementaria de la empresa usuaria.
Señala el actor que si por alguna razón dejan de transportar a los empleados la actividad
principal se interrumpiría, lo que es absurdo, pues su actividad principal no es el traslado
de personal ni de hidrocarburos, sino la actividad minera; además el no traslado de perso-
nal no perturbaría la actividad principal, pues cuentan con un plan de contingencia consis-
tente en recurrir a los servicios de una tercera empresa “San Cristóbal Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada” que actualmente renta buses, quienes serían los encargados
de transportar a su personal a sus diferentes áreas de trabajo. No se debe confundir el
transporte minero con transporte de personal, ya que es denominado transporte minero
todo sistema utilizado para el transporte masivo y continuo de productos minerales.
CUARTO.- Por su parte, la demandada empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, al contestar la demanda a fojas ciento treinta y
tres, también solicita sea declarada infundada, alegando que sus trabajadores no trabajan
directamente en el proceso productivo de transformación del cobre, el demandante como
chofer solo se dedica a manejar las unidades vehiculares que tienen asignadas, siendo esta
una actividad complementaria mas no principal prueba de ello es que cuando se dieron
los paros departamentales que interrumpieron las carreteras, sus unidades no pudieron
llevar al personal a los centros productivos como la Fundición de Ilo, pero la producción de
Southern no se detuvo porque tienen personal que permanece laborando en la fundición
de Ilo la cual siguió operando normalmente. Es su representada quien tiene relación directa
con el demandante, de carácter aboral, bajo el régimen de la actividad privada.

207
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

QUINTO.- Que las sentencias de mérito al declarar infundada la demanda, argumenta-

ron que está acreditado el vínculo laboral entre el demandante y empresa de Transportes
Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, a quien se le contra-
ta como chofer profesional. Por su parte, la empresa ha demostrado que está autorizada
para prestar servicios complementarios como conducción de vehículos con choferes, se-
gún se aprecia del contrato de servicios de intermediación laboral celebrado con Southern
el. veintisiete de mayo de dos mil dos –corre a fojas noventa y dos– y sus modificaciones
respecto al monto de la contraprestación, cuyo objeto, según la segunda cláusula, es la
contratación bajo la modalidad de contrato de Locación de Servicios Complementarios de
Intermediación Laboral para Transporte de Personal y de Hidrocarburos, prevista en la Ley
N° 27626 y su Reglamento. Que la actividad principal de la empresa usuaria es la extrac-
ción, traslado, transformación, refinación y fundición del mineral cobre, actividad produc-
tiva que le genera ganancias. Estando a lo normado por el artículo 11 de la Ley N° 27626
que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores, el Decreto Supremo N° 008-2007-TR, modificado por el artículo 1 del Decreto
Supremo N° 003- 2002-TR, y el artículo 3 de la Ley N° 27626, no se puede afirmar que la
actividad de traslado de personal e hidrocarburos sea consustancial a la actividad principal
de la empresa usuaria, dado que se trata de una actividad complementaria.
SEXTO.- Que, expuestos así los hechos, del recurso casatorio se tiene que el asunto con-
trovertido es la desnaturalización del contrato de intermediación laboral sostenido entre
las partes, habiendo establecido las instancias de mérito que las funciones desarrolladas
por el actor es una actividad complementaria a la actividad principal que desarrolla Sou-
tern, por tanto debemos verificar si la sentencia impugnada ha desarrollado adecuada-
mente los fundamentos fácticos y jurídicos que justifiquen su decisión.
SÉPTIMO.- Que, la intermediación laboral se encuentra regulada por la Ley de las empre-
sas especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, N° 27626 y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2002-TR y modificado por Decreto
Supremo N° 008-2007-TR, normas que han delimitado las actividades de las entidades de
intermediación laboral que, hasta antes de su dación, estaban reguladas de manera “am-
plia” por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; efectivamente, hasta antes del
dos mil dos, año de dación de la Ley sobre intermediación laboral, se permitía. la utilización
de esta figura en todo tipo de actividades (temporales o permanentes, principales, comple-
mentarias y especializadas), asimismo se establecía como límite cuantitativo el cincuenta
por ciento (50%) del personal de la usuaria, permitiéndose incluso la contratación de per-
sonal destacado a la empresa usuaria para reemplazar a trabajadores en huelga; situación
que fue modificada por la Ley en comento y su Reglamento, que delimitan las actividades
que pueden ser intermediadas (actividades complementarias, altamente especializadas o
temporales); y, posteriormente con la modificación de dichas normas mediante Decreto
Supremo N° 008-2007-TR se ha ampliado el ámbito de las actividades principales y limi-
tando más el concepto de lo que debe entenderse como actividades complementarias.
OCTAVO.-  En cuanto a la normatividad regulatoria de la intermediación laboral, la Ley
27626 señala: “ Artículo 11.- De las empresas de servicios. 11.1   Las empresas de servi-
cios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas
usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el
destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de

208
 CONTRATACIÓN LABORAL

la empresa usuaria correspondientes a los contratos de natural a ocasional y de suplen-

cia previstos en el Título // del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. 11.2
Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que desta-
can su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades
accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas. 11.3 Las empresas de servicios es-
pecializados son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización
en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria ca-
rece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por
la empresa de servicios especializados”. Por su parte, el Decreto Supremo N° 008-2007-TR,
modifica el artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, en los siguientes términos:
‘’Artículo 1.- De las definiciones. Actividad principal: Constituye actividad principal de la
empresa usuaria aquélla que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal
las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: explo-
ración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comerciali-
zación y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el fun-
cionamiento y desarrollo de la empresa. Actividad complementaria: Constituye actividad
complementaria de la empresa usuaria aquélla que es de carácter auxiliar, no vinculada
a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad
empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería
externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad
y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria ( ... )”. Asimismo el artículo 3 de
la Ley N° 27626, establece: “Artículo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediación
laboral. La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de tra-
bajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de
temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una
empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución. permanente de la
actividad principal de dicha empresa”.
NOVENO.- Estando a las normas glosadas, esta Sala Suprema en anterior oportunidad se
ha pronunciado en la Casación N° 275 2012 La Libertad, de fecha ocho de junio de dos mil
doce, en los seguidos por don Pablo Aquiles Vega Huamán, sobre pago de beneficios so-
ciales, en el sentido que, como característica que esta modalidad contractual solo puede
ser prestada por empresas de servicios o cooperativas, con el fin de destacar su personal,
en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, entendiéndose por este, el
lugar donde se encuentran las instalaciones de la empresa usuaria en la que el trabajador
presta sus servicios, mientras que centro de operaciones, es el lugar fuera del centro de
trabajo de la empresa usuaria. Asimismo, los dispositivos antes referidos, han delimita-
do los supuestos de intermediación laboral a tres casos específicos regulando para ello
tres tipos de empresas de servicios: 1) Empresas de Servicios Temporales, 2) Empresa de
Servicios Complementarios y, 3) Empresas de Servicios Especializados. En consecuencia,
la empresa usuaria carece de total injerencia y facultad de dirección sobre las tareas que
ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados, las labores que
constituyen la actividad principal de la empresa usuaria son además a la labor realizada
por personal destacado de la empresa de intermediación laboral o empresas especiales;
por consiguiente, los trabajadores desplazados desde la empresa de servicios o interme-
diadora no pueden ser considerados trabajadores de la empresa usuaria. Y para afianzar

209
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

este punto es menester señalar que igualmente este Supremo Tribunal en la Casación
N° 1693-2012-Moquegua, de fecha trece de agosto de dos mil doce, en los seguidos por don
Eddy Paul Suica Valdivia, sobre incumplimiento de normas laborales, claramente establece
que, las empresas de servicios complementarios no constituyen un supuesto de cesión de
mano de obra, sino de subcontratación, la diferencia entre una y otra, además de la ya ano-
tada, apunta a que la empresa de servicios complementarios es, en rigor, una contratista
que establece una relación jurídica civil con la empresa usuaria, en virtud a un contrato de
naturaleza civil o mercantil.
DÉCIMO.- En cuanto a la intermediación laboral señala el autor Ferro Delgado: “... la cre-
ciente complejidad y especialización de las actividades productivas impulsan a que la em-
presa se concentre en lo que corresponde a su actividad principal, encomendando a terce-
ros sus actividades periféricas o fases específicas de sus procesos productivos pasibles
de subdivisión. Ello en términos generales resultará económicamente más eficiente, al
permitir asignar labores complementarias o especializadas a empresas que cuenten con
los recursos técnicos, materiales y humanos más adecuados para ese tipo de actividad.
Este esquema apunta, así, a la utilización intensiva de dichos recursos y a la distribu-
ción del costo de la inversión mediante la prestación sucesiva de servicios semejantes a
distintas empresas usuarias... Análogas consideraciones operan cuando resulta necesa-
rio proveer a la empresa usuaria de personal destinado a cubrir necesidades temporales
o coyunturaleses. Este último aspecto resulta consustancial al desenvolvimiento de la
empresa contemporánea en razón de las frecuentes fluctuaciones de la demanda que el
mercado impone, lo que hace indispensable contar con personal adicional por períodos
determinados... ”.
UNDÉCIMO.- De lo expuesto, se concluye que en la intermediación laboral hay destaque o
provisión de mano de obra, que el tipo de actividad que puede ser contratada es para ser-
vicios temporales, complementarios o especializados, que los trabajadores destacados a
una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente
de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente, que la empresa usua-
ria tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado, y no interesa el
resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de
obra a la empresa usuaria.
DUODÉCIMO.-  Por otro lado, tal como esta Sala Suprema ha señalado en la Casación
N° 1693-2012-Moquegua, antes reseñada, a nivel doctrinario se discute cuáles son los cri-
terios de interpretación sobre los alcances de, qué debe entenderse por actividad princi-
pal o propia respecto a la concepción de la complementaria. Al respecto, se menciona que
actividad principal es aquella actividad que “se relaciona con el ciclo productivo, tanto las
propiamente principales como aquellas que sirven o colaboran para su cumplimiento; ac-
tividades esenciales e imprescindibles; actividades inherentes al ciclo productivo de bienes
y servicios; actividades indispensables para desempeñar adecuadamente las funciones;
etc.”. En este sentido, “no se debe atender al objeto social o las actividades usuales de la
entidad de intermediación laboral sino a la función que la unidad productiva cumple en el
mercado”.

210
 CONTRATACIÓN LABORAL

DÉCIMO TERCERO.- Respecto a la infracción normativa del numeral 2 del artículo 2 de la

Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, referido a la competencia por materia de los juz-
gados especializados de trabajo, específicamente los que conocen de los procesos abre-
viado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única;
conforme se han expuesto los hechos, esta norma procesal resulta impertinente para la
solución de la controversia, por cuanto la materia del presente proceso versa sobre incum-
plimiento de normas laborales, donde se analiza si hubo o no desnaturalización del con-
trato de intermediación laboral, por lo que este extremo del recurso deviene en infundado.
DÉCIMO CUARTO.- Que el artículo VI del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la
Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM, de fecha cuatro de
junio de mil novecientos noventa y dos, señala: “Son actividades de la industria minera, las
siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comer-
cialización y transporte minero”, precisándose en el artículo 7 del Capítulo 111 sobre “Otras
actividades mineras”, que “Las actividades de exploración, explotación, beneficio, labor ge-
neral y transporte minero son ejecutadas por personas naturales y jurídicas nacionales
o extranjeras, a través del sistema de concesiones”. Justamente, respecto al “transporte
minero”, se señala en el artículo 22 “Transporte minero es todo sistema utilizado para el
transporte masivo continuo de productos minerales, por métodós no convencionales. Los
sistemas a utilizarse podrán ser: - Fajas transportadoras; -Tuberías; o, - Cable carriles (...)”,
y en el artículo 23, se precisa que “La concesión de transporte minero confiere a su titular el
derecho de instalar y operar un sistema de transporte masivo continuo de productos mine-
rales entre uno o varios centros mineros y un puerto o planta de beneficio, o una refinería
o en uno o más tramos de estos trayectos”.

DÉCIMO QUINTO.- De las normas legales glosadas se advierte que el concepto “transporte
minero” es parte de la actividad principal desarrollada por las empresas mineras titula-
res de concesión, quienes asumen no solo el transporte de minerales a utilizarse en la
actividad minera, sino también una serie de beneficios y obligaciones directamente desa-
rrollados en la acción misma del transporte, como el establecimiento de plantas o puerto,
así como sistemas de transportes (no solo terrestre) que contribuyen a la obtención del
resultado final, como es el transporte de la materia prima obtenida o los instrumentos
a utilizarse. Siendo así, la actividad desarrollada por el demandante no se subsume en el
supuesto fáctico antes señalado, pues conforme este lo ha señalado y ha sido corrobo-
rado por las empresas emplazadas, la labor que desarrolla es de chofer encargado del
transporte de personal de la empresa usuaria así como del combustible para la maqui-
naria a emplearse, labor desarrollada por el demandante que coincide con las actividades
calificadas como “complementarias”, más es ajena a la actividad principal de la empresa
usuaria. De suscitarse hechos ajenos que impidan realizar su labor al actor, tampoco inte-
rrumpe las actividades principales desarrolladas por la empresa minera demandada, pues
como señaló esta, posee un “plan de contingencia” que consiste en recurrir a los servicios
de una tercera empresa “San Cristóbal Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada”
que actualmente renta buses, quienes serían los encargados de transportar a su perso-
nal; en tal sentido, la utilización de la figura de intermediación laboral es válida, no siendo
determinante el hecho de que la actividad de transporte de personal no esté enunciada
como actividad “complementaria” en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR,

211
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

modificado por Decreto Supremo N° 008-2007-TR, publicado el veintisiete de abril de dos

mil siete, pero vigente recién a partir del diecinueve de julio de dos mil siete; debido a que,
esta calificación y enunciación de las actividades complementarias atiende a las particula-
res propias de la función que se desarrolla en la actividad principal de la empresa usuaria.
DÉCIMO SEXTO.- Respecto a la infracción de los artículos 387 y 396 del Decreto Supremo
N° 055-2010-EM, Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional y otras medidas com-
plementarias en minería, que regula las condiciones que deberá tener en consideración
el titular minero para el transporte del personal y personas en general, y como es que el
transporte de trabajadores en superficie se sujetará a las disposiciones del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, además que el titular minero elaborará un Reglamento In-
terno de Transporte, en el que se consideraran las condiciones allí señaladas; su denuncia
no es válida, debido a que estos artículos regulan los requisitos mínimos de seguridad a
cumplir en los supuestos de transporte del personal y personas en general, y transporte
de trabajadores, y, el asunto controvertido en el caso concreto no versa sobre el incumpli-
miento o no de estos requisitos, sino la procedencia de la intermediación en estos supues-
tos, habiéndose concluido que las actividades realizadas por el demandante son “conexas
o complementarias”, y no como erróneamente alega que son “principales”. En consecuen-
cia, el presente recurso deviene en infundado.
4. DECISIÓN
Que por las razones expuestas declararon INFUNDADO el recurso de casación interpues-
to por don Luis Alberto Ascona Medina, de fecha veintinueve de marzo de dos mil doce,
obrante a fojas doscientos cincuenta y nueve; en consecuencia NO CASARON la sentencia
de vista, de fecha quince de marzo de dos mil doce, obrante a fojas doscientos cuarenta
y ocho; en los seguidos por don Luis Alberto Ascona Medina contra la Empresa Southern
Perú Copper Corporation Sucursal del Perú y otro, sobre Incumplimiento de normas labora-
les; MANDARON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme al
artículo 41 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497; y, los devolvieron.
Vocal Ponente: Vinatea Medina.
S.S.
ACEVEDO MENA
CHUMPITAZ RIVERA
VINATEA MEDINA
MORALES GONZ
CHAVES ZAPATER

212
 CONTRATACIÓN LABORAL

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA
CAS. LAB. N° 4936-2014-CALLAO
SUMILLA: Para que la condición resolutoria, opere como causa de extinción se requiere que
la causa se formule de manera expresa, y, que sea válida, es decir, que no sea contraria a
la ley, al orden público, ni a las buenas costumbres, y que se respete el principio de indis-
ponibilidad de derechos contenidos en la Constitución. Siendo que la misma, puede ser
estipulada en un contrato laboral de duración indeterminada; pues no existe prohibición
legal que restrinja la aplicación de una cláusula resolutoria únicamente a los contratos
modales; no obstante, su inclusión solo poder ser admitida en forma excepcional.

Lima, veinticinco de mayo de dos mil quince

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
VISTA: en Discordia; la causa número cuatro mil novecientos treinta y seis - dos mil cator-
ce; con los señores Jueces Supremos Sivina Hurtado, Vinatea Medina, Rodríguez Chávez,
Rueda Fernández y Malca Guaylupo; con los votos suscritos de los Magistrados, dejados
oportunamente en la relatoría de esta Suprema Sala; de conformidad con el artículo 149
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial obrantes a fojas noventa y
ocho y ciento veinte del cuaderno de casación; adhiriéndose el señor Juez Supremo Mo-
rales Parraguez al voto de los señores Jueces Supremos Sivina Hurtado, Vinatea Medina y
Rodríguez Chávez.
I. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, de fe-
cha once de febrero de dos mil catorce, obrante a fojas mil sesenta y cuatro contra la senten-
cia de vista de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, obrante a fojas mil cuarenta,
que confirma la sentencia apelada de fecha seis de noviembre de dos mil trece, obrante a fo-
jas novecientos treinta y uno, en el extremo que declara fundada la demanda respecto a que
se solicita la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y
que declara que las relaciones jurídicas habidas entre los demandantes Juan Carlos Aguilar
Arias, Alfonso Jesús Córdova Casanova, Pilar Costa Neyra, Christian Piero Giannotti Mar, Juan
Carlos Lihon Toledo y Hermes Giancarlo Pacheco Miranda y la demandada desde sus respec-
tivas fechas de ingreso hasta el dos de julio de dos mil trece constituyen contratos de trabajo
a tiempo indeterminado; asimismo revoca la sentencia apelada en cuanto declara fundada
la demanda en el extremo que solicita que se declare que los ceses de los demandantes se
produjo por despidos incausados, y que en consecuencia ordena que la demanda consentida
o ejecutoriada que sea la presente resolución cumpla con reponerlos a los demandantes
en sus puestos de trabajo, con costas y costos; y reformándola declara infundada dicho
extremo en el cual se ordena la reposición de los demandantes por despido incausado en el
mismo puesto de trabajo que venían desempeñando hasta antes de su cese, como Oficiales
de Seguridad del Aeropuerto o en otros de similar jerarquía.

213
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

II. CAUSALES DE CASACIÓN

Mediante resolución de fecha diecisiete de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas
ochenta y tres del cuadernillo de casación formado en esta Sala Suprema, se ha declarado
procedente el recurso de casación por las siguientes causales: a) La infracción normativa
consistente en la inaplicación de los artículos 77 inciso d) y 82 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR, sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad innominados del veintio-
cho de junio y veintiocho de diciembre de dos mil doce, alegando que en el presente caso,
la causa objetiva determinante para la celebración de los contratos modales innomina-
dos, sería el servicio temporal que prestan los demandantes, sin embargo estos servicios
o funciones que brindan cada uno de los demandantes en calidad de Oficiales de Seguridad
Aeroportuaria, son actividades propias y de naturaleza permanente de la demandada, que
es de su pleno conocimiento desde enero del dos mil seis (data del acotado reglamento);
además la propia demandada mediante el penúltimo y último párrafo de la página cinco de
la contestación a la demanda reconoce expresamente que a partir del catorce de febrero
de dos mil uno asumió la responsabilidad de garantizar la prestación del servicio de segu-
ridad en la zona pública y restringida del aeropuerto, lo cual significa que la demandada a
sabiendas que suscribió contratos de trabajo innominados, cuyo objeto es la prestación
de servicio de naturaleza legal a un supuesto toda vez que la norma aplicable al caso es
otra, esto es, la demandada buscó beneficiarse de los efectos de una Ley, cuya aplicación
no correspondía; por consiguiente, los contratos modales innominados que contienen las
condiciones resolutivas se han desnaturalizado de acuerdo a lo dispuesto por el inciso d)
del artículo 77 del Decreto Supremo N° O03-97-TR y carecen de validez, b) Infracción nor-
mativa consistente en la interpretación errónea del inciso c) del artículo 16 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, pues en relación a dicho dispositivo, el Colegiado Superior ha sos-
tenido que no se impide ni se prohibe que la causal de extinción del contrato de trabajo por
el cumplimiento de la condición resolutoria también pueda operar en determinados casos
en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado; precisa que el Juez Superior incurre
en error al señalar que en el caso sub materia ha operado el cumplimiento de la condición
resolutoria en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, con el argumento que el
dispositivo legal anotado no impide ni prohíbe que la causal de extinción del contrato de
trabajo por el cumplimiento de la condición resolutoria también pueda operar en determi-
nados casos en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, esto es, asumiendo la
tesis consistente en que los contratos modales celebrados con los demandantes se con-
virtieron en indeterminados, pero negada por la demandada mediante su escrito de con-
testación de la demanda, y c) Infracción normativa del literal d) del inciso 24 del artículo
2 y del numeral 3 del artículo 26 de la Constitución Política del Estado, señalando que
el artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, señala de manera taxativa o en forma
clara y precisa cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo y en ninguno
de sus extremos se refiere a que es causa de extinción del contrato de trabajo el cum-
plimiento de la condición resolutoria en los contratos de trabajo a tiempo indetermina-
do, lo cual es corroborado por la autoridad administrativa de trabajo mediante el Informe
N° 085-2013-MTPE/2/14.1 del veinticinco de octubre de dos mil trece, al señalar tex-
tualmente: “Al respecto, el Decreto Supremo N° 003-97-TR, no regula la aplicación de la
condición resolutoria en el contrato de trabajo a tiempo indeterminado (...)”; por lo que
el colegiado al interpretar indebidamente inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR, agregando un supuesto de extinción que no está reconocido en forma

214
 CONTRATACIÓN LABORAL

expresa en la Ley, vulnera el principio de legalidad previsto en el literal d) del numeral

24 del artículo 2 de la Carta Magna y el Principio de Interpretación Favorable al trabajador
en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
III. CONSIDERANDO
PRIMERO: Conforme se aprecia del escrito de demanda que obra a fojas doscientos vein-
ticuatro, constituye pretensión en el presente proceso: Declarar la desnaturalización de
los contratos de trabajo sujetos a modalidad previstos en los artículos 63 y 82 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR o la declaración de existencia de contratos de trabajo a plazo in-
determinado, conforme a los incisos a) y d) del artículo 77 de la citada norma; y ordenar la
reposición de los demandantes en el mismo puesto de trabajo que venían desempeñando
hasta antes de sus ceses, esto es, en los cargos de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria o
en otros de similar jerarquía; debido a que fueron despedidos sin expresión de causa.
SEGUNDO: El Juez de primera instancia mediante la sentencia apelada de fecha seis de
noviembre de dos mil trece, obrante a fojas novecientos treinta y uno, declaró fundada
la demanda, ello tras considerar que los servicios prestados por los demandantes eran
los propios de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, es así, que estos determinaban
la realización de funciones que constituían parte de sus actividades ordinarias por lo que
distaban de poder ser consideradas actividades transitorias o esporádicas, por ende, no
había existido causa objetiva que su vez pueda justificar la celebración de los contratos
para servicio específico, siendo así, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que cele-
braron las partes al inicio de la prestación de los servicios de cada uno de los demandantes
se habrían desnaturalizado de conformidad con dispuesto en el literal d) del artículo 77 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, y en consecuencia, serían contratos de trabajo a plazo
indeterminado; y que si bien a partir del año dos mil diez se suscribieron las prórrogas
de los contratos de trabajo anotándose en sus cláusulas que Lima Airport Partners So-
ciedad Comercial de Responsabilidad Limitada tenía un requerimiento temporal en razón
a que se encontraba en trámite el proceso de amparo que promovió por la afectación de
su derecho a la libertad de contratación con la restricción prevista en el numeral 7.2 del
artículo 7 del Decreto Supremo Nº 007-2006- MTC; sin embargo, se debe tener presente
que el artículo 78 del citado plexo normativo prohíbe a los empleadores contratar a los
trabajadores sujetos a plazo indeterminado bajo alguno de los supuestos de contratación
temporal inclusive durante el año posterior a su cese, siendo así, en el caso examinado, al
haberse desnaturalizado los contratos de trabajo de los demandantes y al haber adquirido
la condición de trabajadores permanente, existía la prohibición de celebrar entre las partes
otros contratos de trabajo sujetos a modalidad. En este sentido, aunque el literal “c” del
artículo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que es causa
de extinción del contrato de trabajo, la condición resolutoria, no obstante, se debe tener
presente que tal posibilidad se encuentra restringida para los casos de contratos de tra-
bajo sujetos a modalidad, y en el caso de los contratos de trabajo de los demandantes se
ha determinado en los puntos precedentes que al momento en que se pacto la condición
resolutoria los contratos ya eran a plazo indeterminado por esta razón la disposición legal
invocada resulta inaplicable.
TERCERO: Por su parte la Sala de mérito mediante sentencia de vista de fecha treinta y uno
de enero de dos mil catorce, obraste a fojas mil cuarenta, confirma la sentencia apelada

215
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

en el extremo que declara fundada la demanda sobre la declaración de la existencia de

un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y que declara que las relaciones jurídicas
habidas entre los demandantes, y la demandada desde sus respectivas fechas de ingreso
hasta el dos de julio de dos mil trece constituyen contratos de trabajo a tiempo indetermi-
nado, y la revoca en cuanto declara fundada la demanda en el extremo que solicita que se
declare que los ceses de los demandantes se produjo por despidos incausados, y ordena
que la demandada consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución cumpla con
reponerlos a los demandantes en sus puestos de trabajo, y reformándola, declara infun-
dada la demanda en dicho extremo, esto último tras considerar que siendo el contrato
de trabajo un acto jurídico nacido de la voluntad conjunta del trabajador y el empleador,
resulta lógico que también pueda ser extinguido por acuerdo de quienes le dieron origen,
a través del mutuo disenso, por el cual se puede disolver tanto contratos a plazo inde-
terminado como contratados sujetos a modalidad. Por tanto, teniendo en consideración
que la relación laboral habida entre las partes, surgió a través de un contrato de trabajo
celebrado por la demandada de manera directa con los demandantes, en cumplimiento de
un mandato legal, contrato de trabajo en el que se estipuló una condición resolutoria, que
preveía la posibilidad de culminar la vigencia de la relación laboral, estando al resultado
de lo resuelto en definitiva en el proceso de amparo, resultado que no se encontraba bajo
dominio de ninguna de las partes, sino de una decisión jurisdiccional del Tribunal Constitu-
cional. En ese sentido, considera que no ha existido un despido incausado, sino la extinción
laboral por el cumplimiento de la condición resolutoria, pues el cese de los trabajadores no
se ha debido a una decisión unilateral de la demandada, la condición resolutoria pactada
entre las partes pone de manifiesto que aquellas conocían de la situación especial que
mediaba en la contratación laboral directa, la buena fe habida entre las partes, representa
un elemento que no puede ser soslayado, pero que no legitima a poder desconocer luego
lo ya pactado, siendo del caso resaltar que los accionantes antes de suscribir contratos di-
rectos con la demandada laboraban de modo directo con la empresa de Seguridad Forza y
Seguroc, habiendo cobrado sus beneficios sociales, no obstante la cual la demandada Lima
Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada efectuó la oferta de que
pudieran seguir laborando a través de Seguroc.
CUARTO: Sobre la causal referida a la infracción normativa consistente en la inaplica-
ción de los artículos 77 inciso d) y 82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, tenemos que
la primera norma establece:
“Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideraran como de duración inde-
terminada: d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a
las normas establecidas en la presente ley”.
Por su parte el artículo 82 de la citada norma señala:
“Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente
en el presente Titulo podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza tem-
poral y una duración adecuada al servicio que debe prestarse”.
Conforme se aprecia estas normas se encuentran referidas a la desnaturalización de los
contratos de trabajo sujetos a modalidad, la cual, en el caso referido por el inciso d) del ar-
tículo 77 de la citada norma, se dará ante la existencia de simulación o fraude a las normas

216
 CONTRATACIÓN LABORAL

establecidas; el efecto, por aplicación del principio de primacía de la realidad y, asimismo,

del principio de continuidad, consiste en preservar la relación laboral considerándola como
de duración indeterminada.
Asimismo, el artículo 82 considera algunos de los requisitos que debe cumplir un contrato
sujeto a modalidad, cuando se trate de un contrato distinto a los del régimen de exporta-
ción de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N° 22342 y los de trabajos
temporales que se ejecuten en las zonas francas así como cualquier otro régimen especial;
requisitos referidos a la naturaleza y duración, que en el supuesto de no cumplirse deter-
minan la desnaturalización del contrato.
QUINTO: Si bien, en el presente caso la demanda se encuentra dirigida entre otros, a la
declaración de la desnaturalización de los contratos modales de los demandantes; no
obstante, teniendo en consideración que la parte demandada al momento de apelar, ha
señalado expresamente que las partes de un contrato de trabajo a plazo indeterminado
pueden pactar una condición resolutoria, siempre y cuando esta cumpla con determina-
dos requisitos; de lo cual se desprende un reconocimiento manifiesto de que los contratos
referidos –de servicio específico– se habrían desnaturalizado, considerándolos a plazo in-
determinado; lo que a su vez se confirma cuando este extremo de la demanda que ha sido
amparado en primera instancia y confirmado por la Sala de mérito, no ha sido cuestionado
en sede casatoria por la parte demandada, quedando por lo tanto, consentido dicho ex-
tremo; y por ello, las referidas causales no resultan pertinentes para el tema materia de
controversia en esta instancia, deviniendo en infundadas.
SEXTO: Por otra parte, cabe señalar que en la legislación nacional encontramos la regula-
ción de la extinción del vínculo laboral entre el trabajador y en consecuencia, el empleador.
Las causas de extinción del vínculo laboral, se clasifican utilizando para ello a la voluntad
de las partes del contrato o al hecho ajeno a estas, que resultara determinante para pro-
vocar la ruptura del vínculo laboral.
De acuerdo al criterio indicado, las causas de extinción de la relación de trabajo pueden
agruparse, según su origen, en aquellas que obedecen a:
− La voluntad unilateral del trabajador.
− La voluntad unilateral del empleador.
− La voluntad concurrente de ambas partes.
− La desaparición de las partes.
− La jubilación y la incapacidad del trabajador.
SÉTIMO: Dentro de la causa, cuyo origen se debe a la voluntad de las partes, se encuentra
comprendido el supuesto establecido en el inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR, que establece:
“Son causas de extinción del contrato de trabajo: c) La terminación de la obra o servicio,
el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos
legalmente celebrados bajo modalidad”.

217
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

En ese sentido, se aprecia que constituye una causa de extinción del contrato, la termina-
ción de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del
plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad, siendo que para resolver la
controversia en el presente caso, nos centraremos al cumplimiento de la condición reso-
lutoria.
OCTAVO: La condición resolutoria formulada como causa de extinción del contrato de tra-
bajo, supone que las partes, al contratar, definieron y aceptaron un acontecimiento, la pro-
ducción del cual haría cesar definitivamente las obligaciones y los efectos derivados del
contrato. En ese sentido, las partes de la relación laboral hacen depender válidamente, la
eficacia del contrato de trabajo de una condición resolutoria, que se dará con la concurren-
cia o acaecimiento de la causa prevista en el documento. Lo que caracteriza la condición
frente a otras causas de extinción previstas en la misma norma, es que el suceso en qué
consiste puede producirse o no. Por consiguiente, se desconoce también la fecha en que
eventualmente pueda producirse, pues se trata de un acontecimiento futuro e incierto.
Sobre ello, Palomeque López y Alvarez De La Rosa(90), consideran que:
“Para detectar la presencia de una condición resolutoria ha de verificarse, en primer lu-
gar, la existencia de dos notas siempre características de toda condición: la voluntarie-
dad y la incertidumbre y, luego, buscar la característica específica de la condición reso-
lutoria: el acontecimiento, increrto y voluntariamente prefijado que cuando acaezca
suponga la extinción del contrato que hasta ese momento ha desplegado todos sus
efectos”. Resaltado agregado.
NOVENO: Para que la condición resolutoria, es decir, la causa puesta por las partes, ope-
re como causa de extinción se requiere: i) Que la causa o causas se formulen de manera
expresa, esto es, que esté claramente consignada, pues la condición resolutoria en un
contrato de trabajo no debe presumirse nunca; ii) Que se trate un acontecimiento incierto y
voluntario; y, iii) Que la causa consignada sea válida.
Para determinar lo que es una causa válida, resulta necesario remitirnos al Código Civil, que
en el artículo V(91) de su Título Preliminar, exige que no sean contrarias a las leyes(92), al
orden público, ni a las buenas costumbres, a lo que habría que añadir el necesario respeto
al principio de indisponibilidad(93) de derechos contenidos en la Constitución y la Ley.

(90) PALOMEQUE LÓPEZ, ManuelCarlos y DE LA ROSA, ManuelÁlvarez. Derecho del Trabajo.

Undécima edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2003, p. 1013.
(91) Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico:
Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres.
(92) En ese sentido, el artículo 171 del Código Civil, establece: “La condición suspensiva ilícita y la
física y jurídicamente imposible invalidan el acto.
La condición resolutoria ilícita y la física y jurídicamente imposible invalidan el acto”.
(93) VINATEA RECOBA, señala que “la irrenunciabilidad de derechos no es una cuestión absoluta
y aplicable a todos los casos. En verdad ella solo es aplicable a aquellos derechos mínimos
señalados por la ley o en general la normativa laboral, siempre y cuando no estén contendidos;
es decir, siempre y cuando no se discuta la existencia de los mismos, porque cuando ello es así,

218
 CONTRATACIÓN LABORAL

(Artículo 26 inciso 2 de la Constitución Política del Estado); pues, no producirán la extin-

ción del contrato de trabajo –aún cuando las hubieren pactado las partes– las condiciones
que impliquen cualquier tipo de infracción legal.
Asimismo, es preciso señalar que la eficacia extintiva de la condición resolutoria requiere
de la denuncia por alguna de las partes para que se extinga el contrato.
DÉCIMO: En ese orden de ideas, podemos concluir que para que se produzca la extinción
del contrato deben concurrir dos condiciones: que la condición exprese la causa o causas,
y que efectivamente se produzca, asimismo que la causa o causas no sean contrarias a
las leyes, a la moral, ni al orden público y que tampoco constituyan abuso de derecho(94)
manifiesto por parte del empleador. Contrario sensu, una cláusula condicional potestativa
que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la deci-
sión de dar por terminada la relación laboral, no puede considerarse entre las válidamente
consignadas en el contrato de trabajo, ni siquiera con la contrapartida de una apreciable
compensación económica.
DÉCIMO PRIMERO: Luego de establecidos los requisitos que debe cumplir la condición re-
solutoria para que resulte valida como extinción del contrato, resulta necesario verificar si
la misma –refiriéndonos a la condición resolutoria– puede ser estipulada en un contrato
laboral de duración indeterminada; para ello conviene señalar que no existe prohibición
legal que restrinja la aplicación de una cláusula resolutoria únicamente a los contratos
modales, pues el artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, no establece que las cau-
sales que contiene se encuentren dirigidas únicamente a los contratos sujetos a modali-
dad, y asimismo, por cuanto, en esta causal, lo que prevalece es la voluntad de las partes.
No obstante, la posibilidad de incluir una condición resolutoria en los contratos laborales a
tiempo indefinido debe ser admitida solo en forma excepcional, teniendo en consideración
las razones objetivas de la misma, pues de lo contrario se estaría afectando el contenido
del derecho fundamental del trabajo.
DÉCIMO SEGUNDO: En el presente caso, las instancias de mérito han establecido que los
demandantes suscribieron contratos de trabajo para servicio específico con Lima Airport
Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, para prestar servicios como
Oficiales de Seguridad Aeroportuaria a partir del año dos mil siete, contratos que vinieron
prorrogándose; siendo que en dichas prórrogas a partir del dos mil diez, se introdujo una
clausula resolutoria en la cual se estableció: “(…) Lima Airport Partners Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada ratifica que desde el inicio del proceso de amparo antes men-
cionado y en tanto este no culmine, se encuentra plenamente justificada la temporalidad
de la contratación de los Oficiales Aeroportuarios que brindan el servicio de seguridad en

la materia resulta, en nuestra opinión, transigible”. VINATEA RECOBA, Luis. “La conciliación en la
Ley Procesal del Trabajo”. En: Exposiciones y ponencias al Congreso Internacional de Derecho
Procesal del Trabajo. SPDTSS, Cultural Cuzco, Lima, 1997, p. 234.
(94) Marcial Rubio Correa, señala que “el abuso del derecho consistiría en un acto en principio licito,
pero que por una laguna especifica del Derecho es tratado como no licito al atentar controla
armonía de la vida social”. Título Preliminar, Pontificia Universidad Católica del Perú. 7ª edición,
1996, p. 42.

219
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

las zonas restringidas del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 82 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, (...) Por lo expuesto en las
clausulas anteriores, EL EMPLEADOR contrata a plazo determinado al amparo del artículo
82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los
servicios de EL TRABAJADOR  (...)”, condición que se repitió en las siguientes prorrogas,
donde se precisó el juzgado en el cual se interpuso la demanda de amparo y la vigencia
de las mismas; siendo que en la última addenda celebrada, se consignó expresamente:
“En atención a las disposiciones contenidas en el numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto
Supremo N° 007-2006-MTC, el primero de marzo de dos mil siete, las partes celebraron
un contrato de trabajo sujeto a modalidad y a condición resolutoria, basado en la situación
mencionada en el párrafo anterior, a través del cual EL EMPLEADOR contrató los servicios
temporales de EL TRABAJADOR a efecto de cubrir una de las posiciones de Oficiales de Se-
guridad Aeroportuaria de la Gerencia de Seguridad Aeroportuaria de EL EMPLEADOR, que
tuvo que implementar tras la vigencia del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC. En ese sen-
tido, al mantenerse en trámite el proceso de amparo, subsiste la necesidad de mantener
todas las posiciones laborales que EL EMPLEADOR tuvo que implementar en aplicación
de la norma en referencia, hasta que sea notificada la Resolución que sea expedida por el
Tribunal Constitucional que declare fundada la demanda y deje sin efecto la inaplicación
del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC, poniendo fin defini-
tivamente al proceso judicial”.
DÉCIMO TERCERO: Al respecto resulta necesario señalar que el proceso de amparo al cual
se hace referencia, nace a raíz de la vigencia del Decreto Supremo Nº 007-2006-MTC, Re-
glamento de la Ley de Seguridad de la Aviación Civil, a través del cual (artículo 7.2) (95) se
prohíbe la subcontratación del personal considerado como Oficial de Seguridad Aeropor-
tuario. Siendo que Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
requería contar con Oficiales de Seguridad Aeroportuarios que le permitan brindar el ser-
vicio específico de seguridad en las zonas restringidas del Aeropuerto Internacional “Jorge
Chávez” (necesidad que venía cubriendo mediante la subcontratación de personal a través
de empresas de intermediación laboral) interpone demanda de amparo ante el Trigésimo
Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
el cual persigue la inaplicación de la disposición contenida en el numeral 72 del artículo 7
del citado Decreto Supremo N° 007-2006-MTC. Este proceso culminó con la expedición de
la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3128-2011-PA/TC de fecha dieciséis de abril de
dos mil trece que declaro fundada la demanda de amparo, concluyendo en el fundamen-
to veintisiete que “la restricción contenida en el artículo 7.2 del Decreto Supremo N° 007-
2006-MTC y en el artículo 5.3 de la Ley N° 28404, resultan inconstitucionales y, por lo tanto,
lesivas del derecho a la libertad contractual de la Sociedad demandante, por lo que co-
rresponde que, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 138 de la Constitución
Política del Estado (...)”; en consecuencia, en aplicación del control difuso de la constitucio-
nalidad de las leyes, declara inaplicable para Lima Airport Partners Sociedad Comercial de

(95) 7.2. El operador del aeródromo no puede subcontratar al personal de seguridad a que se refiere
el literal d) [Oficial de Seguridad Aeroportuaria] del numeral anterior que realiza funciones dentro
de la Zona de Seguridad Restringida.

220
 CONTRATACIÓN LABORAL

Responsabilidad Limitada el artículo 7 numeral 7.2 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC

y el artículo 5.3 de la Ley N° 28404.
DÉCIMO CUARTO: Es por ello, que en mérito de lo resuelto por el Tribunal Constitucional,
que Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, cursa Cartas
Notariales a los recurrentes (obrantes a fojas ciento treinta y siete a ciento cuarenta y sie-
te), con fecha primero de julio de dos mil trece, donde hacen de su conocimiento la expedi-
ción de la sentencia de amparo y la conclusión de los contratos, señalando: “(...) al amparo
de lo dispuesto por los artículos 16 literal c) y 82 de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, así como lo pactado por las partes en las clausulas primera y segunda de la
Addenda al Contrato de Trabajo que nos vincula, ponemos en su conocimiento que nuestra
relación laboral ha concluido por cumplimiento de la condición resolutoria pactada” (sic).
DÉCIMO QUINTO: En ese sentido, resulta necesario analizar si la condición resolutoria,
cumple con los requisitos para considerarse como una causal válida para la extinción del
contrato.
Al respecto, tenemos que la condición resolutoria cumple con el aspecto formal, al haber
sido integrada de manera expresa en las prorrogas de los contratos a partir del dos mil
diez, siendo consignada en cada addenda hasta la última suscrita por las partes, en la cual
no se consideró un plazo fijo como las anteriores, sino que estableció su vigencia hasta la
expedición de la Resolución por parte del Tribunal Constitucional que declare fundada la
demanda de amparo. Debiendo precisarse que tanto la addenda en la cual se introdujo la
condición resolutoria, como las demás, han sido suscritas por ambas partes de manera
voluntaria, pues ninguna ha señalado que haya existido c colón de ningún tipo para la
suscripción de las mismas.
DÉCIMO SEXTO: En cuanto a los demás aspectos referidos a la validez de la condición re-
solutoria, tenemos que:
- Para el cumplimiento de la condición resolutoria, resulta determinante la emisión por
parte del Tribunal Constitucional de la sentencia que declare fundada la demanda de
amparo, en ese sentido, se aprecia que la condición no se encuentra sujeta a un hecho
que dependa de la exclusiva voluntad de una de las partes, sino de un tercero ajeno
a la relación laboral, siendo además que no existía un plazo en que este emitiría tal
pronunciamiento; constituyendo al mismo tiempo un hecho incierto, pues no se podía
tener conocimiento de cuál sería el resultado del proceso.
- Asimismo, no se aprecia que la misma sea contraria a la Ley, pues el contenido de la
condición no constituye afectación alguna a los derechos de las partes, tampoco signi-
fica un acto que beneficie a la parte demandada, toda vez, que si bien al darse el cum-
plimiento de la condición resolutoria se produciría la extinción de los contratos y se
procedería a la contratación de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria vía interme-
diación, la legalidad de dicha figura de contratación para esa clase de servicios, ha sido
ratificada por el Tribunal Constitucional. Máxime si las partes demandantes, anterior a
la contratación directa con Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabili-
dad Limitada, venía prestando servicios en dicha modalidad.

221
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

- En ese sentido, tampoco se evidencia abuso de derecho por parte de Lima Airport Part-
ners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, pues la condición resolutoria
siempre ha estado sujeta al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en mérito de
la facultad que tiene sujeto a ejercer el derecho a la tutela jurisdiccional. Asimismo, re-
sulta determinante señalar que la contratación directa con los demandantes, obedeció
al cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 7 numeral 7.2 del Decreto
Supremo N° 007-2006-MTC; apreciándose de ello que la voluntad de Lima Airport Part-
ners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada nunca fue transgredir lo esta-
blecido en la norma, evidenciándose buena fe en su actuar.
- Por último, tampoco se aprecia vulneración al principio de irrenunciabilidad de los de-
rechos laborales, principio que “hace referencia a la regla de no revocabilidad e irre-
nunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución Política del
Estado y la Ley (...). En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo
V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula
y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2)
del artículo 26 de la Constitución Política del Estado, la irrenunciabilidad solo alcanza
a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a
aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por
otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una
norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa
en el caso de la segunda. (...) la norma taxativa es aquella que ordena y dispone
sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ám-
bito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios,
facultades o atribuciones que le concede la norma. (...) el principio de irrenuncia-
bilidad de derechos es justamente el que prohibe que los actos de disposición del
trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y san-
ciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad
de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas
que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de
la relación laboral”(96). Siendo que en el presente caso, la condición resolutoria no es-
tablece renuncia de algún derecho reconocido en la Constitución o las Leyes, por parte
de los contratantes, pues la condición resolutoria únicamente se encontraba sujeta al
pronunciamiento por parte de una institución externa, y si bien con ello, se pondría fin
a los contratos y prórrogas celebrados, los demandantes al momento de suscribirlos
tenían conocimiento del motivo por el cual se les contrataba de manera directa —al
haberse establecido expresamente las razones—; asimismo, si bien en sede judicial se
ha determinado que los contratos laborales se han desnaturalizado y por tanto, deben
considerarse como de duración indeterminada; resulta necesario señalar que, las par-
tes establecieron de manera voluntaria la condición resolutoria, la que resulta factible
de ser agregada en un contrato de duración indeterminada, conforme se señaló líneas
arriba.

(96) Conforme al criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 0008-2005-
AI/TC; fundamento 24.

222
 CONTRATACIÓN LABORAL

En ese sentido, se aprecia que la condición resolutoria contenida en los contratos cele-
brados, resulta válida, por no ser contrario a las leyes, al orden público, ni a las buenas
costumbres, asimismo, tampoco se está afectando el principio de irrenunciabilidad (97) de
derechos contenidos en la Constitución Política del Estado y la Ley, menos aún constituye
un abuso del derecho por Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada; en consecuencia, resulta una causal válida de extinción del contrato celebrado
entre las partes.
DÉCIMO SÉTIMO: En el análisis de los hechos no puede soslayarse considerar que la si-
tuación producida y que es objeto de análisis es atípica, por cuanto los demandantes ad-
miten que antes de ser contratados de manera directa por Lima Airport Partners Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, tenían vinculación laboral con Seguridad Forza y
Seguroc; en consecuencia, su contratación posterior con la demandada se produjo por la
entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC, cuya constitucionalidad fue
desde un inicio cuestionada en sede judicial por la demandada; sin embargo no pudo dejar
de cumplirse. En tal situación la demanda
demandada
da celebra contratos modales para servicio espe-
cífico y posteriormente sabiéndolos ya desnaturalizados, celebra otras adendas de prórro-
ga de contratos incluyendo una condición resolutoria, por la cual se aprecia que no existió
voluntad en defraudar la Ley, sino de cumplirla en circunstancias en que no era exigible al
empleador una conducta distinta.
En ese sentido, se aprecia que las razones que justificaron la condición resolutoria obede-
cieron a un hecho objetivo, cual es, cumplir con el mandato legal contenido en el artículo 7
numeral 7.2 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC y que prohibió la subcontratación del
personal Oficial de Seguridad Aeroportuario; razones por las cuales, la causal de infracción
normativa consistente en la interpretación errónea del inciso c) del artículo 16 del De-
creto Supremo N° 003-97-
003-97-TR
TR deviene en infundada.
DÉCIMO OCTAVO: Aunado a ello, del actuar de Lima Airport Partners Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada,
Limitada, se aprecia que la intención de esta parte, se encontraba dirigida
a contar con los servicios de los demandantes, tanto de manera directa, con la entrada en
vigencia del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC, como a través de la figura laboral de sub-
contratación, conforme lo reconocen los propios demandantes
demandantes cuando señalan que: “Lima
Airport Partners Sociedad Gerencial de Responsabilida
Responsabilidadd Limitada les ofrece la oportunidad
de continuar laborando en el Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez” ejerciendo las mis-
mas funciones, pero a través de la empresa SEGUROC”; es decir, retornar a la condición
conforme a la cual se desempeñaban antes de pasar a ser contratados por Lima Airport
Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada”.

(97) Este principio “se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral en la medida que
presume Ia nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una
norma imperativa”. La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 550. Del
mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que
los actos de disposición del trabajador como
como titular de un derecho, recaigan sobre normas ta-
xativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. NEVES MUJICA, Javier.
Introducción al derecho laboral. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 103.

223
CRITERIOS JURISPRUDENCIALE
JURISPRUDENCIALES
S

DÉCIMO NOVENO: Con respecto a la causal de infracción normativa del artículo 26 nu-
meral 3 de la Constitución Política del Estado , se aprecia que esta norma establece: “En
la relación laboral se respetan los siguientes principios: 3. Interpretación favorable al tra-
bajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”.
Sobre ello, cabe señalar que los principios laborales constitucionales, son aquellas re-
glas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, que sirven
de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la
interpretación, aplicación o integración normativas; ello por cuanto, la relación laboral se
caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la
parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”.
Al respecto, el artículo 26 de la Constitución Política del Estado expresa una pluralidad de
principios de dicha naturaleza; a saber, siendo uno de ellos, el principio denominado Indu-
bio pro operario.
VIGÉSIMO: En ese sentido, nuestra Constitución Política del Estado exige la interpretación
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale
decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma
deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminad
indeterminado.o. Por tanto, el principio
indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado
de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación,
mas no de integración normativa, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad del
operador de integrar la norma, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador.
VIGÉSIMO PRIMERO:  En el presente caso, al considerar que la causal establecida en el
inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97, resulta aplicable a los contratos
laborales indeterminados, no significaría una afectación al referido principio, pues se ha
verificado que la condición resolutoria si cumple con los requisitos para constituir una cau-
sal valida de extinción del contrato, no apreciándose afectación a ninguna de las partes,
por tanto, la causal referida a la infracción de este recurso deviene en infundado.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Con respecto a la causal referida a la infracción normativa del li-
teral d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado , la cual señala
que: “Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa
expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
A través de este principio se exige que las conductas prohibidas estén claramente delimi-
tadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de
cláusulas generales e indeterminadas
indeterminadas en la tipificación de las
l as prohibiciones. Ahora bien, en
el ámbito disciplinario laboral, el principio de legalidad somete a la administración pública,
a que todos sus actos y comportamientos de la Administración deben estar previstos y re-
gulados por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitución Política del Estado y a
todas las normas del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, a la administración solo le

224
 CONTRATACIÓN LABORAL

está permitido lo que este constitucionalmente y legalmente autorizado, en forma expresa

y, todo lo que así no esté regulado o autorizado, está vedado realizarlo.
VIGÉSIMO TERCERO: La parte recurrente, fundamenta la referida causal señalando que
se ha agregado un supuesto de extinción que no está reconocido en forma expresa en la
Ley. Al respecto, como se ha dejado establecido en la presente ejecutoria, el supuesto de
cumplimiento de condición resolutoria si resulta factible de ser aplicado a un contrato in-
determinado, por tratarse el presente caso de una situación sui generis y por cuanto no
existe prohibición legal establecida, por tanto la condición resolutoria si cumple con las
condiciones para resultar una condición valida; en consecuencia la presente causal devie-
ne también en infundada.
IV. DECISIÓN
Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por
don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, de fecha once de febrero de dos mil catorce, obrante
a fojas mil sesenta y cuatro; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha
treinta y uno de enero de dos mil catorce, obrante a fojas mil cuarenta; en los seguidos por
don Juan Carlos Aguilar Arias y otros contra Lima Airport Partners Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada sobre desnaturalización de contrato y otro; MANDARON publi-
car la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme al artículo 41 de la Ley
N° 29497; y los devolvieron.
devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rodríguez Chávez.
S.S.
SIVINA HURTADO
VINATEA MEDINA
MORALES PARRAGUEZ
RODRÍGUEZ CHÁVEZ

EL VOTO DIRIMENTE DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO MORALES PARRAGUEZ ES COMO

SIGUE: ......................
...............................................
.................................................
................................................
.................................................
.................................................
...............................................
.......................
Por sus fundamentos adicionales, ME ADHIERO al voto emitido por los Señores Jueces Su-
Rodríguez Chávez, por la que se declara INFUN-
premos Sivina Hurtado, Vinatea Medina y Rodríguez
DADO el recurso de casación presentado por los recurrentes con fecha once de febrero
de dos mil catorce; considerando fundamentalmente que, la contratación directa entre
la empresa demandada y los demandantes se produjo como consecuencia de la entrada
en vigencia del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC, la misma que fuera cuestionada en
sede constitucional por la emplazada
emplazada,, siendo que mediante Sentencia emitida el dieciséis
de abril de dos mil trece, en el Expediente N° 03128-2011-PA/TC el Tribunal Constitucional
declaró fundada la demanda de amparo seguida por la emplazada, señalando en el consi-
derando Vigésimo Sétimo de su resolución que: “(...) la restricción contenida en el artículo
7.2 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC y en el artículo 5.3 de la Ley N° 28404, resultan
inconstitucionales y,
y, por lo tanto, lesivas del derecho a la libertad contractual de la Socie-
dad demandante, por lo que corresponde que, en ejercicio de la atribución contenida en

225
CRITERIOS JURISPRUDENCIALE
JURISPRUDENCIALES
S

el artículo 138 de la Constitución Política del Estado, se declare inaplicables las referidas
disposiciones a favor de la Sociedad demandante
demandante (...)”; de lo que se colige válidamente que,
se encontraba justificada la inclusión de la condición resolutoria en los
l os contratos suscritos
entre las partes, la misma que finalmente determinó la extinción del vínculo laboral, tal
como se reconoce en el literal c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.
S.S.
MORALES PARRAGUEZ

EL VOTO DE LOS JUECES SUPREMOS RUEDA FERNÁNDEZ Y MALCA GUAYLUPO, ES COMO

SIGUE: ........................
................................................
.................................................
.................................................
................................................
.................................................
..............................................
.....................
VISTOS; la causa número cuatro mil novecientos treinta y seis – dos mil catorce.
I.1. RECURSO DE CASACIÓN
Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación de fojas mil sesenta y
cuatro, interpuesto el once de febrero de dos mil catorce, por los demandantes don Juan
Carlos Aguilar Arias y otros, contra la sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de fecha
treinta y uno de enero de dos mil catorce, en el extremo que revocó la sentencia apelada
de fojas novecientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, en cuanto
declaró fundada la demanda en el extremo que se solicita se declare que los ceses de
los demandantes se produjeron por despidos incausados, y en consecuencia ordenó que
la demandada, cumpla con reponerlos en sus puestos de trabajo, con costas y costos, y
reformándola, declararon infundada la demanda en dicho extremo. Sin costas ni costos;
en los seguidos por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros contra la empresa Lima Airport
Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, sobre Desnaturalización de
Contrato de Trabajo y otro.
I.2. CAUSALES DEL RECURSO
Mediante resolución emitida el diecisiete de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas
ochenta y tres del cuadernillo de casación formado por esta Sala Suprema, este Tribunal
Supremo, declaró procedente el recurso extraordinario, por la causal de infracción norma-
tiva de la siguiente manera:

• Inaplicación del artículo 77 literal d) y artículo 82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR

• Interpretación errónea del literal c) artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR
• Infracción normativa del literal d) del numeral 24 del artículo 2 y del numeral 3 del
artículo 26 de la Constitución Política del Estado.
I.3. ANTECEDENTES DEL CASO
I.3.1. De la revisión de los actuados, a fojas doscientos veinticuatro, obra la demanda de in-
cumplimiento de disposiciones y normas laborales interpuesta por don Juan Carlos Aguilar

226
 CONTRATACIÓN LABORAL

Arias, Alfonso Jesús Córdova Casanova, Pilar Costa Neyra, Christian Piero Giannotti Mar,
Juan Carlos Lihon Toledo y Hermes Giancarlo Pacheco Miranda contra la empresa Lima Air-
port Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, en la que postularon como
pretensiones principales y autónomas: i) se declare la desnaturalización de los contratos
de trabajo sujetos a modalidad o la declaración de existencia de contratos de trabajo a
plazo indeterminado; y, ii) Ordenar la reposición de los demandantes en el mismo puesto
que venían desempeñando, hasta antes de su cese, esto es, en los cargos de Oficiales de
Seguridad Aeroportua ria o en otros de similar jerarquía, debido a que han sido despedidos
Aeroportuaria
sin expresión de causa.
I.3.2. Sostienen como causa petendi(98), que los servicios prestados a favor de la deman-
dada, en el cargo de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, fueron de manera continua e
ininterrumpida durante más de cinco años, debiendo considerarse los contratos como
de duración indeterminada al exceder el límite máximo permitido, esto es cinco años, en
tal sentido al estar sujetos a contratos de trabajo a plazo indeterminado, solo podían ser
despedidos solo por causa justa relacionada con la conducta o capacidad laboral; sin em-
bargo, han sido despedidos por la condición resolutoria introducida por la demandada de
manera ilegal, en las adendas de los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados
el veintiocho de diciembre del dos mil doce, lo cual carece de efectos jurídicos. Añaden,
que el cumplimiento de la condición resolutoria a que se refiere la demanda
demandada
da en la carta
de despido LAP-GCOC-GDH-C-2013-306, carece de validez por no estar relacionado con la
temporalidad del servicio, sino al resultado final de un proceso de amparo por inaplicación
del inciso d) del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 007-2006-MTC - Regla-
mento de la Ley de Seguridad de la Aviación Civil, por lo que argumenta que, el despido
ha sido incausado y corresponde su reposición. La demanda fue admitida en la vía ordinaria
laboral mediante resolución número uno de fecha veintiséis de agosto de dos mil trece, de
fojas doscientos cuarenta y cinco.
I.3.3. La precitada demanda, obtuvo pronunciamiento jurisdiccional estimatorio, por par-
te del Tercer Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia del Callao,
a través de la sentencia expedida el seis de noviembre de dos mil trece, de fojas no-
vecientos treinta y uno; que declaró fundada la demanda y dispuso que las relaciones
jurídicas habidas entre los demandantes, y la demandada, desde sus respectivas fechas
de ingreso hasta el do de julio de dos mil trece, constituyen contratos de trabajo a plazo
indeterminado; asimismo, declaró fundada la demanda incoada, en el extremo que solici-
ta se declare que los ceses de los demandantes se produjeron por despidos incausados;
ordenando que la demandada cumpla con reponerlos a su puesto de trabajo, con costas
y costos.

(98) “El pétitum, consiste en aquello que la parte actora busca al recurrir al proceso judicial, aquello
que busca satisfacer a través del través órgano jurisdiccional, razón por la cual constituye el
eje en torno al cual girara el proceso judicial. Por su parte, la causa petendi, está referida a
aquellas razones fácticas y jurídicas que sustentan la pretensión incoada”. F.J . N° 5.3 Cas. Lab.
N° 9889-2013-Cusc
9889-2013-Cusco. o.

227
CRITERIOS JURISPRUDENCIALE
JURISPRUDENCIALES
S

1.3.4. El A-quo expone, como ratio decidendi de la sentencia precitada que:

i) Constituye hecho no discutido por las partes que,
que, los servicios
servicios prestados
prestados por
por los de-
mandantes eran los propios de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, es así, que
estas determinaban la realización de funciones que constituían parte de sus activi-
dades ordinarias, por tanto no pueden ser consideradas actividades
actividades transitorias o es-
porádicas que a su vez puedan justificar la celebración de los contratos para servicio
específico; siendo así, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que celebraron las
partes al inicio de la prestación de los servicios de cada uno de los demandantes, se
encuentran desnaturalizados, de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del ar-
tículo 77 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y en consecuencia, son
contratos de trabajo a plazo indeterminado.
ii) El literal “c” del artículo 16 de
de la Ley de Productivida
Productividadd y Competitividad
Competitividad Laboral,
Laboral, esta-
blece que son causas de extinción del contrato de trabajo entre otras, la terminación
de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del
plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; por lo que se debe tener
presente que tal posibilidad se encuentra restringida para los casos de contratos de
trabajo sujetos a modalidad; por ende, al momento en que se pacto la l a condición reso-
lutoria los contratos de los demanda
demandantes,
ntes, los contratos ya eran a plazo indeterminado,
por esta razón la disposición legal invocada resulta inaplicable al no tratarse de un
contrato sujeto a modalidad sino indeterminado.
iii) La demandada
demandada al haber invocado el cumplimiento
cumplimiento de la condición resolutoria
resolutoria (sujeta a
la expedición de la resolución por parte del Tribunal
Tribunal Constitucional, que declaró funda-
da la demanda de amparo y determinó la inaplicación del numeral 7.2 del artículo 7 del
Decreto Supremo N° 007-2006-MTC) para cesar a los accionantes; incurrió en despido
incausado, ya que no cumplió con realizar el procedimiento previsto para el despido.
I.3.5. Por su parte, el Colegiado Superior de la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior
de Justicia del Callao, confirmó la sentencia apelada que declara fundada la demanda en
el extremo que declara que las relaciones jurídicas habidas entre los demandantes Juan
Carlos Aguilar Arias, Alfonso Jesús Córdova Casanova, Pilar Costa Neyra, Christian Piero
Giannotti Mar, Juan Carlos Lihon Toledo y Hermes Giancarlo Pacheco Miranda, con la de-
mandada, desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el dos de julio de dos mil trece,
constituyen contratos de trabajo a tiempo indeterminado; revocando la apelada, en cuan-
to declaró fundada la demanda y ordenó la reposición de los demandantes por despido
incausado y reformándola, declararon infundada la demanda en dicho extremo. Sin cos-
tas ni costos.
I.3.6. La Sala de mérito expone como razones de su decisión que:
i) La relación laboral se ha producido
producido por un imperativo
imperativo legal de cumplimiento
cumplimiento obliga-
torio para la demandada, ya que con la dación del artículo 7.2 del Decreto Supremo
N° 007-2006-MTC y el artículo 5.3 de la Ley N° 28404 –Ley de Seguridad de la Aviación
Civil– se prohibió a los
l os operadores de aeródromos,
aeródromos, la subcontratación de los servicios
de seguridad, ordenándole cumplir dicha función con personal propio y de acuerdo a lo
establecido en el Programa Nacional de Seguridad de la Aviación Civil.

228
 CONTRATACIÓN LABORAL

ii) En los contratos

contratos suscritos
suscritos por los demandantes,
demandantes, se estableció como
como condición resolu-
toria, el resultado del proceso de amparo interpuesto por la apelante, en que demandó
la inaplicación de la norma que le obligó a la contratación, suscribiendo las prórrogas
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad con dicha condición.
iii) La parte demandada
demandada ha aceptado que que los contratos se convirtieron en
en indeterminados,
indeterminados,
por lo que el extremo de la sentencia que así los
l os declara, debe ser confirmado. Empero,
Empero,
ello no trae como consecuencia inmediata que no sea posible acordar una condición
resolutoria. Tanto más, si la relación laboral nació de modo sui géneris, pues la con-
tratación directa celebrada entre las partes, se suscitó con ocasión del cumplimiento
de un mandato legal. Asimismo, la Ley ha sido declarada inconstitucional e inaplicable
para la demandada a través del Proceso de Amparo; por lo que la relación laboral se
ha extinguido por el cumplimiento de la condición resolutoria y no, por una decisión
unilateral de la Empresa demandada.
II. CONSIDERANDO
PRIMERO: DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO
Conforme a las infracciones normativas de naturaleza sustantiva, declaradas procedentes
en el auto calificatorio del recurso; la presente resolución casatoria debe circunscribirse a
delimitar en primer orden, si en la sentencia de vista cuestionada, se ha infringido el
artículo 77 literal d) y artículo 82 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en segundo or-
den se procederá a la revisión de la infracción invocada respecto al literal c) artículo 16 del
Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-97-
003-97-TR;
TR; y, en último orden se analizará la Infracción norma-
tiva del literal d) del numeral 24 del artículo 2 y del numeral 3 del artículo 26 de la Cons-
titución Política del Estado ; proceder jurisdiccional de esta Sala Suprema, que encuentra
sustento en el artículo 39 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497 (99).
SEGUNDO: SOBRE LA INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 77 LITERAL D Y ARTÍCULO
82 DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LA-
BORAL APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 003-97-
003-97-TR
TR
2.1. Respecto a la presente infracción normativa, la parte recurrente sostiene que la sen-
tencia de vista, solamente se pronuncia sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad

(99) Ley Nº 29497 - Nueva Ley Procesal del Tr Trabajo

abajo
Artículo 39.- Consecuencias del recurso de casación declarado fundado
Si el recurso de casación es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolució
resoluciónn recurrida y
resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El pronunciamiento se limita
al ámbito del derecho conculcado y no abarca, si los hubiere, los aspectos de cuantía económica,
e conómica,
los cuales deben ser liquidados poi el juzgado de origen.
En caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún elemento de la tutela jurisdic
jurisdic--
cional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone
disp one la nulidad de la misma
mi sma y, en ese caso, ordena
que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolución
casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infracción se cometió.

229
CRITERIOS JURISPRUDENCIALE
JURISPRUDENCIALES
S

para servicios especifico, afirmando que la modalidad de la contratación siempre fue la

misma, aseveración que constituye gravísimo error ya que las partes suscribieron dos ti-
pos de contratos de trabajo sujetos a modalidad, siendo el primero para servicio específico
y el segundo innominado; estando consignada la condición resolutoria en los contratos
modales innominados del veintiocho de junio y veintiocho de diciembre de dos mil doce
al amparo del artículo 16 y artículo 82 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; añade, que los
servicios que prestaron en calidad de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria son actividades
propias y de naturaleza permanente de la demandada.
2.2. Respecto a los
l os dispositivos normativos invocados; contenidos en el Texto
Texto Único Orde-
nado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR, el artículo 77 literal d) prescribe:
“Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración inde-
terminada: (...)
d) Cuando el trabajador demuestr
demuestree la existencia de simulación o fraude a las normas
establecidas en la presente ley”.
Seguidamente el artículo 82 del precitado cuerpo normativo regula: “Cualquier otra
Seguidamente
clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente
Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una
duración adecuada al servicio que debe prestarse”.
2.3. Atendiendo a la distinción entre disposición y norma(100), por la cual la primera contiene
la formulación legal sin interpretar, y la segunda consiste en el enunciado interpretado;
se aprecia que los dispositivos normativos precitados , encuentran concordancia con el
principio de continuidad(101) contenido en primer párrafo del artículo 4 del citado Decreto
Supremo(102), en mérito a la presunción de contratación de plazo indeterminado en toda
prestación personal de servicios remunerados y subordinados, constituyendo los con-
tratos sujetos a modalidad, la excepción a dicho principio; el cual se encuentra regulado
como consecuencia jurídica en el literal d) del artículo 77 del Texto Único Ordenado preci-
tado; al prescribir la duración indeterminada de la contratación modal en caso de simula-
ción o fraude a las normas establecidas en el Texto Único Ordenado descrito; de lo que se

(100) “Podemos llamar disposición a todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho y reservar
el nombre de norma para designar el contenido de sentido de la disposición, su significado, que
es una variable dependiente de la interpretación. En este sentido. La disposición constituye
constituye el
objeto de la actividad ,interpretativa, y la norma . su resultado.” Guastini, Riccardo. Estudios
sobre la Teoría de la Interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM,
México, 1999, p. 11.
(101) “1) preferencia por los contratos de duración indefinida; 2) amplitud de las transformaciones
transformaciones del
contrato; 3) facilidades en que se haya incurrido; 4) resistencia a admitir la rescisión unilateral
del contrato por voluntad patronal; 5) interpretación de las interrupciones de los contratos como
simples suspensiones; 6) prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador”. En:
Plá Américo. Los principios del Derecho del Trabajo.
Trabajo. Editorial de Palma, Buenos Aires, 1998, p. 223.
(102) TUO del Decreto Legislativo N° 728 aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR
Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados
remunera dos y subordinados, se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (....)

230
 CONTRATACIÓN LABORAL

desprende en una interpretación sistemática la siguiente norma: “En el supuesto de que el

trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en
el D.S. N° 003-97-TR por parte del empleador, el contrato de trabajo modal sujeto a plazo
determinado se considerará de duración indeterminada”.
A su vez, del artículo 82 del acotado Texto Único Ordenado se desprende la norma: “Cual-
quier contrato de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el título
denominado “de los otros contratos sujetos a modalidad” , podrá contratarse, siempre y
cuando el objeto de dicho contrato sea de naturaleza temporal y por una duración adecua-
da al servicio que debe prestarse” , imponiendo el dispositivo, la precisión de la causalidad
objetiva en concordancia con las exigencias de validez formal de los contratos modales,
contemplados en el artículo 72 del mencionado Texto Único Ordenado (103), referidos a la
escrituralidad por la cual necesariamente los contratos modales debe guardar la forma
escrita, la causalidad por la cual el servicio que justifica la contratación debe ser preciso en
su descripción y plazo; y la presentación de dichos contratos a la Autoridad Administrativa
de Trabajo para su registro.
2.4. Expuestas las premisas jurídicas sobre la infracción alegada, se advierte que las ins-
tancias de mérito, han determinado como premisas fácticas; la contratación sujeta a plazo
fijo de los demandantes, mediante contrato específico e innominado, en el puesto de Ofi-
ciales de Seguridad de Aeropuerto, hasta la extinción de su vínculo laboral acaecida el dos
de julio de dos mil trece, mediante carta de despido N° LAP-GCOC-GDH-C2013-3306, por
condición resolutoria; siendo necesario precisar que dicha base fáctica que consiste en la
prestación ininterrumpida de servicios, en actividades de carácter ordinario y perma-
nente de la empresa demandada no ha sido contradicha por la parte demandada, consti-
tuyendo el tiempo de servicio de los accionantes:

Demandante Ingreso y cese Tiempo de servicios

01.03.2007 -
Juan Carlos Aguilar Arias 06 años, 04 meses y 02 días
02.07.2013
01.06.2007 -
Alfonso Jesús Córdova Casanova 06 años, 01 mes y 02 días
02.07.2013
01.09.2007 -
Pilar Costa Neyra 05 años, 10 meses 02 días
02.07.2013
01.03.2008 -
Christian Piero Giannotti Mar 05 años, 04 meses y 02 días
03.07.2013
01.03.2007 -
Juan Carlos Lihon Toledo 06 años, 04 meses y 02 días
02.07.2013
10.05.2007 -
Hermes Giancarlo Pacheco Miranda 06 años, 01 mes y 24 días
02.07.2013

(103) TUO del Decreto Legislativo N° 728 aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR
Artículo 72.- Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán
constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y
las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la
relación laboral.

231
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

2.5. En dicho contexto, se aprecia que a dichas premisas de hecho, determinadas en una
valoración conjunta de pruebas, que constituye la base fáctica, el A-quo, subsume la con-
tratación modal detallada en el considerando precedente, en el supuesto de hecho del dis-
positivo normativo contenido en literal d) del artículo 77) del Texto Único Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, arribando de su inferencia, a la desnatura-
lización de los contratos modales suscritos entre la empresa demandada y los trabaja-
dores demandantes, y por ende, la contratación indeterminada de los accionantes, desde
su fecha de ingreso; razonamiento que se plasma en el considerando dieciséis de la sen-
tencia de primera instancia al referir: “se ha establecido como hecho no discutido por las
partes que los servicios prestados por los demandantes eran los propios de los Oficiales
de Seguridad Aeroportuaria (como se indicó OSAS), es así, que estas determinaban la rea-
lización de funciones que constituían parte de sus actividades ordinarias por lo que dista-
ban de poder ser consideradas actividades transitorias o esporádicas que a su vez puedan
justificar la celebración de los contratos para servicio específico, siendo así, los contratos
de trabajo sujetos a modalidad que celebraron las partes al inicio de la prestación de los
servicios de cada uno de los demandantes se habrían desnaturalizado de conformidad con
lo dispuesto en el literal d) del artículo 77 de la Ley de Productividad y Competitividad La-
boral, y en consecuencia, serían contratos de trabajo a plazo indeterminado”.

2.6. El razonamiento del fundamento precedente, cobra relevancia en el análisis y reso-

lución de la presente infracción normativa, ya que en virtud de la premisa descrita, se ob-
serva que se declaró  fundada la demanda respecto a la primera pretensión de la parte
demandante (la que fue confirmada por la Sala de mérito), consistente en la declara-
ción de desnaturalización de la contratación y el reconocimiento del vínculo laboral
indeterminado de los demandantes, de lo cual se infiere que las instancias de mérito han
determinado que el vínculo laboral entre las partes del proceso fue de plazo indefinido,
por desnaturalización basada en la causal de simulación y fraude; advirtiendo esta Sala
suprema que dicho acápite no fue contradicho por las partes procesales, ni fue materia de
impugnación por la demandada en su recurso de apelación de fojas mil dieciocho; asimis-
mo, se aprecia que la sentencia de vista, confirmó el extremo, que declaró la contratación
indeterminada, en el considerando vigésimo sexto al concluir que: “La parte demandada ha
aceptado que los contratos se convirtieron en indeterminados, por lo que el extremo de la
sentencia que así los declara, debe ser confirmado (...)”.
2.7. Estando a lo expuesto se concluye que: i) La base fáctica determinada por las instancia
de mérito, reside en la contratación modal fraudulenta de los demandantes en labores
de carácter permanente, en primer orden vía contrato de servicio específico y en segundo
orden vía contrato innominado para lo cual se ha tenido como una premisa implícita el
artículo 82 del acotado Texto Único Ordenado al evaluar, la temporalidad de los servicios
en los contratos de los demandantes; que en este caso, prestaron servicios en actividades
permanentes y ordinarias de la empleadora y no eventuales o esporádicas; ii) A su vez,
la contratación entre las partes ha sido declarada desnaturalizada y por ende indeter-
minada en aplicación del inciso d) del artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 003-97-TR; por tanto; de dichas premisas se infiere que el Juzgado y la Sala
superior, si han aplicado las normas denunciadas como inaplicadas por la parte recurrente
en el sustento de su infracción normativa descrita en el considerando 2.1 de la presente
sentencia, razón por la cual el recurso de casación deviene en infundado en este extremo,
al no advertirse la infracción normativa denunciada.

232
 CONTRATACIÓN LABORAL

TERCERO: SOBRE LA INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 16 LITERAL C DEL TEXTO

ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL APRO-
BADO POR DECRETO SUPREMO N° 003-97-TR
3.1. En torno a la presente infracción normativa, los demandantes, alegan que existe in-
fracción normativa en el considerando vigésimo de la sentencia de vista, al sostener el
Colegiado de mérito, que el artículo y literal enunciado, no prohíben la causal de extinción
del contrato de trabajo por cumplimiento de condición resolutoria, añadiendo que la Sala
superior ha señalado que también, esta cláusula pueda operar en determinados casos en
los contratos de trabajo a tiempo indeterminado; sosteniendo finalmente en el conside-
rando trigésimo séptimo de la sentencia impugnada, que se ha producido la extinción la-
boral por cumplimiento de la condición resolutoria; agrega que el literal c del artículo 16
del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, comprende
solo a los contratos de trabajo sujetos a modalidad, careciendo de validez las condicio-
nes resolutorias, por cuanto se pactaron en los contratos modales innominados mediante
fraude a la ley.
3.2. Respecto a esta infracción, debe tenerse presente, que la disposición normativa del
artículo 16 inciso c) del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, contiene el siguiente enunciado:
“Son causas de extinción del contrato de trabajo: (...) c) La terminación de la obra o
servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los
contratos legalmente celebrados bajo modalidad”.
3.3. En tal sentido, atiendiendo al contenido de los demás literales que integran el artículo
16 como causales de extinción del contrato de trabajo, é desprende, que este dispositivo
normativo en el precitado Texto Único/Ordenado, regula de forma general, las causas de
extinción del contrato de trabajo, tanto para los contratos indeterminados como los de
plazo fijo, prescribiendo los supuestos de: fallecimiento del trabajador o del empleador si
este fuera persona natural; la renuncia o retiro voluntario; el mutuo disenso; la invalidez
absoluta permanente; la jubilación; el despido justificado; la terminación de la causa ob-
jetiva; y conjuntamente con las precitadas casuales, la terminación de la obra o servicio,
el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos
celebrados bajo modalidad.
3.4. De lo expuesto, sobre la inclusión de condición resolutoria en los contratos de trabajo
indeterminados(104) (considerada como el evento futuro e incierto pactado por las partes,
que determina a su cumplimiento, la cesación de los efectos que despliega el contrato de
trabajo), se puede inferir que el supuesto normativo, conforme al tenor literal del dispositi-
vo del literal c) artículo 16 del Texto Único Ordenado analizado, prima facie puede ser pac-
tado, como una causa válida de extinción en los contratos sujetos a modalidad, en virtud a

(104) Código Civil

Invalidación del acto por condiciones impropias
Artículo 171.- La condición suspensiva ilícita y la física o jurídicamente imposible invalidan el acto.
La condición resolutoria ilícita y la física o jurídicamente imposible se consideran no puestas.

233
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

la temporalidad y causalidad objetiva que delimita el alcance de su vigencia a la causa que

lo justifica como transitorio y pasajero; sin embargo el dispositivo no contiene un enuncia-
do prohibitivo, sino que, se enmarca en las causales de extinción del contrato de trabajo
sin distinción entre contratos de plazo fijo o indeterminado; por tanto si resulta factible la
estipulación de una condición resolutoria en un contrato indeterminado, en concordancia
con el principio constitucional que preserva la libertad de contratación, contenido en el pri-
mer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política del Estado (105), por el cual las partes
en un contrato tienen la potestad de introducir pactos o cláusulas que se enmarquen en
las disposiciones jurídicas vigentes; estando premunidos de validez y eficacia; en tanto lo
estipulado por los contratantes, no contravenga la Constitución ni las leyes vigentes (106);
por tanto, se puede concluir que la condición resolutoria puede ser pactada en un contrato
sujeto a modalidad y un contrato de duración indeterminada.
3.5. En dicho contexto, expuesta la premisa jurídica precedente, corresponde verificar si la
norma extraída del artículo 16 literal c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
Nº 728 aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, resulta aplicable, a la base fáctica
determinada por la instancia de mérito consistente en la prestación de servicios de los
demandantes en actividades de carácter permanente a favor de la demandada; premisa
fáctica que en aplicación del artículo 77) literal d) del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ha devenido en la de-
claración judicial de existencia de un contrato de trabajo indeterminado, por desnaturali-
zación de la contratación modal, en razón a la causal de fraude a la ley de productividad y
competitividad laboral.
3.6. Complementariamente cabe resaltar que la base fáctica determinada por la instancia
de mérito respecto a la condición resolutiva, según lo expuesto por la Sala superior, con-
dicionaba la vigencia del contrato modal de los demandantes, a la expedición de la sen-
tencia del Tribunal Constitucional respecto a la acción de amparo Nº 03128-2011-PA/TC,
planteada por la empresa demandada, en contra el Poder Ejecutivo; la que finalmente fue
declarada fundada y determinó la inaplicación del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto
Supremo Nº 007-2006-MTC, norma que dispone que: “7.2 El operador del aeródromo no
puede subcontratar al personal del seguridad al que se refiere el numeral d) del numeral

(105) Constitución Política del Estado Peruano

Libertad de contratar
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos
de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pue-
den ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente.
(106) Constitución Política del Estado Peruano
Derechos fundamentales de la persona
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...)
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

234
 CONTRATACIÓN LABORAL

anterior(107) (OSA) que realiza funciones dentro de la Zona de Seguridad Restringida”; esta-
bleciendo el Colegiado superior que los contratos de trabajo suscritos entre las partes se
originaron en un imperativo legal cuyo cumplimiento no podía eludirse por la imposición
de la Ley Nº 28404- y en específico el Reglamento (Decreto Supremo N° 007-2006-MTC);
siendo importante anotar que dicho argumento resulta errado, ya que los dispositivos
normativos no “obligaron” a la demandada a la utilización de una contratación modal
temporal de los demandantes para la ejecución de labores permanentes que derivó en
fraude, y que tuvo por consecuencia la desnaturalización de dichos contratos conforme
a lo expuesto por las instancias de mérito; asimismo, la contratación de los demandantes,
no ha sido discutida ante el Tribunal Constitucional, más aún si no formaron parte de dicho
proceso; sino más bien, se ha delineado, la limitación que la disposición legal cuestionada,
constituía para la ejecución del contrato de concesión del Aeropuerto Internacional Jorge
Chávez a favor de Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
3.7. En dicha línea argumentativa, conforme a la interpretación del fundamento terce-
ro de la presente sentencia casatoria, la condición resolutoria del literal c) del artículo 16
del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR, puede ser pactada entre el empleador y trabajador, tanto en los contratos
modales, como los contratos de plazo indeterminado; advirtiendo este Colegiado supre-
mo que la conclusión derivada de la base fáctica, consistente en la desnaturalización del
contrato modal de los demandantes, que devino en la consideración de un contrato
indeterminado, por fraude a las disposiciones de la ley de productividad y competi-
tividad laboral; no se enmarca dentro de ninguna de los supuestos de la norma, ya que
conforme al análisis de las instancias de mérito, no se trata de un vínculo laboral que se
sustente en contratos modales cuya causalidad objetiva este justificada, ni se basa en un
contrato a plazo indeterminado suscrito por las partes, con la característica de perma-
nencia; sino más bien, se trata de contratos modales desnaturalizados que derivan en
la duración indeterminada como sanción al incumplimiento de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral conforme al artículo 77) literal d) del Decreto Supremo N°
003-97-TR aplicado por el Juzgado y la Sala, en consecuencia devinieron en contratos de
trabajo a plazo indeterminado por mandato legal sin que exista pacto o cláusula resolu-
toria; resultando errada la subsunción realizada por el Colegiado superior de un supuesto
de hecho que no guarda coincidencia con el supuesto fáctico contemplado en el literal c)
del artículo 16 interpretado; lo contrario implicaría afirmar que se puede hacer valer una
condición resolutoria de un contrato modal que incurre en fraude, se encuentra desna-
turalizado y cuya consecuencia jurídica reside en el vínculo laboral indeterminado de los
demandantes, por lo que siendo atribución de la Corte Suprema efectuar el control en la
resolución de los casos conforme al ordenamiento jurídico en concordancia a su función

(107) El literal d) del artículo 7.1, establece lo siguiente:

7.1 Corresponde al personal asignado a la Seguridad de la Aviación Civil del sector aeronáutico
las siguientes denominaciones y funciones:
d. Oficial de Seguridad Aeroportuaria:  Es el personal del Operador del Aeródromo público o
privado, que cumple funciones de inspección de las instalaciones, pasajeros, equipaje de mano
y otras que se establezcan ,zen el Programa de Seguridad del Operador del Aeródromo, para
cuyo efecto recibe capacitación y entrenamiento especializado sobre seguridad de la aviación
proporcionado por el Operador del Aeródromo.

235
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

prevista constitucionalmente en el artículo 141 de la carta magna (108), es que por los fun-
damentos expuestos se declara que la sentencia de vista ha incurrido en infracción nor-
mativa de dicha norma, por una aplicación indebida, resultando fundado el recurso de
casación en este extremo, correspondiendo la actuación de esta Suprema Sala en sede
de instancia, respecto de la pretensión de reposición que fuese declarada fundada por el
Juzgado, y revocada por el Colegiado Superior.
3.8. En tal sentido, conforme al vínculo laboral indeterminado de los demandantes, se infie-
re que estos se encontraban protegidos, bajo los alcances del dispositivo de configuración
legal que consagra el derecho al trabajo en su dimensión de protección contra el despido
arbitrario, contenido en el artículo 27 de la Constitución Política del Estado (109), el que en-
cuentra su materialización en el artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legisla-
tivo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, que regula el procedimiento de
despido en caso los trabajadores incurran en causa contemplada en la ley, que en su parte
pertinente prescribe el procedimiento formal de despido al regular que: “El empleador no
podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin
antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que
pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de
falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales
para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia”.
3.9. Por ende, y conforme a la desnaturalización de los contratos de trabajo modales, se-
ñalado por las instancia de mérito, los demandantes solo podían ser despedidos por causa
justa de despido relacionada con su conducta o su desempeño laboral, lo que no ha suce-
dido en el caso de autos, sino que, se ha extinguido el vínculo laboral por decisión unilate-
ral de la empresa demandada, basándose en el supuesto cumplimiento de una condición
resolutoria, que no puede ostentar validez en un contrato modal que ha sido desnaturali-
zado, conforme lo expuesto en el fundamento 3.6 de la presente resolución casatoria; por
lo que corresponde actuar en sede de instancia y confirmar la sentencia apelada de fojas
novecientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, que estimó la pre-
tensión sobre reposición de los demandantes en el puesto de trabajo, al haber incurrido la
empresa demandada en un despido incausado (110), al no enmarcase el cese en causa justa
derivada de la conducta o capacidad laboral de los trabajadores.

(108) Constitución Política del Estado Peruano

Casación
Artículo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando
la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimis-
mo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el
artículo 173.
(109) Constitución Política del Estado Peruano
Protección del trabajador frente al despido arbitrario
Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
(110) También la simulación o fraude a la ley, expresamente prevista en el inciso d) del artículo
77 de la LPCL, determina la existencia de un despido encausado. Este supuesto se configura
cuando, con independencia de la duración de la relación laboral, se comprueba que las labr es
desempeñadas por el trabajo, son de naturaleza permanente”. BLANCAS, Carlos . El despido en
el derecho laboral peruano. Jurista Editores, ara Ed., Lima, 2013, p. 515.

236
 CONTRATACIÓN LABORAL

CUARTO: SOBRE LA INFRACCIÓN NORMATIVA DEL LITERAL D) DEL NUMERAL 24 DEL AR-
TÍCULO 2 Y NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 26 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
4.1. Finalmente, respecto a esta infracción normativa, que el artículo 16 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR
señala de manera taxativa cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo, in-
terpretando el Colegiado superior indebidamente el inciso c) del artículo 16 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, agregando un supuesto de extinción (cumplimiento de la condi-
ción resolutoria en contratos de trabajo a tiempo indeterminado) que no está reconocido
de forma expresa en la ley, y vulnera el principio de legalidad previsto en el literal d) del
artículo 2 de la Carta Magna y el principio de interpretación favorable al trabajador en caso
de duda insalvable sobre el sentido de una norma, previsto en el numeral 3 del artículo 26
de la Carta Magna.
4.2. Del argumento de casación descrito, se observa que la parte recurrente en el extremo
que sirve de sustento a la infracción alegada, hace alusión a la interpretación de la Sala de
mérito, respecto al inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, vinculándo-
la de modo enunciativo con el articulado constitucional reseñado. En tal sentido, habiendo
delimitado esta Sala suprema en el considerando tercero de la presente sentencia, acápite
3.1 al 3.6, la facultad de las partes contratantes (trabajador y empleador) de la inclusión de
condición resolutoria, tanto en los contratos de plazo fijo, como de duración indeterminada
bajo los alcances del principio constitucional que preserva la libertad de contratación, con-
tenido en el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política vigente; concluyendo
este Colegiado Supremo que al no contener el dispositivo del inciso c) del artículo 16 desa-
rrollado, un enunciado prohibitivo, se enmarca dentro de los supuestos de las causales de
extinción del contrato, tanto de los contratos sujetos a modalidad como de los contratos
de duración indeterminada; por tanto el recurso deviene en infundado en este extremo, al
ya haber sido analizados los argumentos de la parte recurrente en el considerando tercero,
relevando que su pacto se encuentre contenido en el contrato que se pretende resolver,
supuesto que no coincide con el caso concreto; siendo necesario remarcar que, la infrac-
ción normativa del inciso c) del artículo 16 sobre la condición resolutoria, devino en funda-
do, actuando en sede de instancia, ya que de la vinculación con la base fáctica, se advirtió
la existencia de un aplicación indebida a una premisa fáctica, que no se condice con el
supuesto de hecho del dispositivo normativo interpretado.
III. DECISIÓN
Por estas consideraciones, NUESTRO VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de
casación de fojas mil sesenta y cuatro, interpuesto el once de febrero de dos mil catorce,
por los demandantes don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, en consecuencia SE CASE la
sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de fecha treinta y uno de enero de dos mil cator-
ce, EN EL EXTREMO que revocó la sentencia apelada de primera instancia de fojas nove-
cientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, sobre la pretensión de
reposición y reformándola declaró infundada la demanda; y ACTUANDO EN SEDE DE INS-
TANCIA, SE CONFIRME la sentencia apelada de fojas novecientos treinta y uno, de fecha
seis de noviembre de dos mil trece, que declaró fundada la demanda en el extremo que
se solicita se declare que los ceses de los demandantes se produjo por despidos incausa-
dos, y en consecuencia ordenó que la demandada, cumpla con reponerlos en sus puestos

237
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

de trabajo, con costas y costos; en los seguidos por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros
contra la empresa Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limita-
da, sobre Desnaturalización de Contrato de Trabajo y otro; SE DISPONGA la publicación
del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme al artículo 41
de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo; y se devuelva. Juez Supremo: Rueda
Fernández.
S.S.
RUEDA FERNANDEZ
MALCA GUAYLUPO

238
 ÍNDICE GENERAL
Presentación ...................................................................................................................................... 5

CAPÍTULO I
EL CONTRATO DE TRABAJO
I. Aspectos generales ................................................................................................................ 7

1. Definición ............................................................................................................................ 7

2. El poder de dirección del empleador ........................................................................ 7

3. Elementos esenciales .................................................................................................... 8

3.1. Prestación personal de servicios ................................................................... 8

3.2. Remuneración........................................................................................................ 9

3.3. Subordinación ........................................................................................................ 9

4. El contrato de trabajo como un contrato normado ............................................ 10

II. El principio protector .............................................................................................................. 10

1. Noción .................................................................................................................................. 10

2. La regla de aplicación de la norma más favorable ............................................. 12

3. La regla de aplicación de la condición más beneficiosa ................................... 14

4. El principio de primacía de la realidad ..................................................................... 16

239
ÍNDICE GENERAL

4.1. Desnaturalización de los contratos civiles de locación de servicios 17

4.2. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de su-

bordinación en un contrato de locación de servicios? ........................... 18

4.3. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato

civil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía
de la realidad? ....................................................................................................... 22

4.4. Aplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto al tra-

bajo en sobretiempo (horas extras).............................................................. 24

4.5. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en

cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la
aplicación del principio de primacía de la realidad? ............................... 25

4.6. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la designación

de los trabajadores de dirección y de confianza ...................................... 26

4.7. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la determina-

ción de los ingresos remunerativos del trabajador................................. 28

4.8. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la contrata-

ción de trabajadores a plazo fijo (plazo determinado) .......................... 29

4.9. Aplicación del principio de primacía de la realidad en las inspeccio-

nes laborales ......................................................................................................... 32

4.10. Aplicación del principio de primacía de la realidad en los procedi-

mientos concursales seguidos ante el Indecopi....................................... 33
III. Principio de continuidad ........................................................................................................ 35

1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en la desnaturalización de

los contratos de trabajo a plazo fijo? ...................................................................... 36

240
 ÍNDICE GENERAL

2. Pago de liquidación de beneficios sociales al vencimiento del plazo del

contrato a plazo fijo........................................................................................................ 38

3. Periodo de prueba y principio de continuidad ...................................................... 39

4. Aplicación del principio de continuidad en caso de fusión de empresas ... 41

5. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisición o tras-

paso de personas jurídicas? ........................................................................................ 43

6. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusión o

traspaso de empresas................................................................................................... 44

7. El principio de continuidad y los grupos de empresas ...................................... 45

8. Principio de continuidad en caso de fallecimiento del titular de una persona

natural con negocio (empresa unipersonal) que actúa como empleador............. 46
9. En caso de traspaso o transferencia de empresa unipersonal (persona
natural con negocio), ¿se aplica el principio de continuidad como en los
casos de transferencia de dueños de una persona jurídica? ......................... 48

10. Principio de continuidad y traspaso o transferencia de trabajadores ........ 48

` Convenio de transferencia de trabajador ........................................................ 50

` Comunica convenio de transferencia de trabajador ................................... 51

CAPÍTULO II
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN
DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO
I. Desnaturalización, fraude y simulación: nociones generales ................................ 53
II. El contrato a plazo indeterminado.................................................................................... 55
III. Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad .................................... 56

241
ÍNDICE GENERAL

1. Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a modalidad ................... 61

2. Algunos apuntes sobre la desnaturalización de los contratos sujetos a

modalidad a partir de la jurisprudencia .................................................................. 67
IV. El contrato a tiempo parcial................................................................................................. 80

1. Los beneficios de un trabajador a tiempo parcial ............................................... 80

2. Supuestos de desnaturalización del contrato a tiempo parcial .................... 85

V. Algunas consideraciones adicionales sobre la contratación laboral .................. 92

CAPÍTULO III
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES
I. El teletrabajo ............................................................................................................................. 97

1. La posibilidad jurídica para prestar servicios desde un lugar distinto al

de la empresa: el trabajo a domicilio ....................................................................... 97

2. La incidencia de las nuevas tecnologías y la comunicación en el campo

laboral: el teletrabajo ..................................................................................................... 98

3. El teletrabajo en el ordenamiento laboral peruano ........................................... 101

3.1. Elementos y características del teletrabajo .............................................. 101

3.2. Contratación ........................................................................................................... 102

3.3. Jornada de trabajo ............................................................................................... 102

3.4. Reglas sobre el uso y el cuidado de los equipos....................................... 103

3.5. El carácter voluntario y reversible del teletrabajo................................... 103

3.6. Derechos y obligaciones laborales ................................................................ 103

II. Contrato de trabajo de trabajador extranjero............................................................... 104

242
 ÍNDICE GENERAL

1. Contratación ...................................................................................................................... 104

2. Etapa laboral ..................................................................................................................... 104

2.1. Del lugar de celebración del contrato de trabajo ..................................... 106

2.2. Del contrato de trabajo ...................................................................................... 106

2.3. De la aprobación del contrato de trabajo por la AAT .............................. 107

3. Etapa migratoria .............................................................................................................. 108

CAPÍTULO IV
CONTRATACIÓN LABORAL
INDIRECTA
I. Tercerización laboral .............................................................................................................. 115

1. Noción .................................................................................................................................. 115

2. Regulación de la tercerización en el ordenamiento laboral ............................ 116

3. Elementos característicos ........................................................................................... 117

4. Desplazamiento de personal ...................................................................................... 119

5. Ámbito de aplicación de la tercerización ................................................................ 119

6. Registro administrativo ................................................................................................ 120

7. Desnaturalización ........................................................................................................... 122

8. Derecho de información................................................................................................ 123

9. Garantía de los derechos laborales.......................................................................... 123
10. ¿Cuáles son los principales riesgos frente a una tercerización mal hecha? 124

243
ÍNDICE GENERAL

10.1. Responsabilidad solidaria ................................................................................ 124

10.2 Reconocimiento de vínculo laboral con la empresa principal ............. 126

11. Fianza ................................................................................................................................... 126

12. Registro de control y asistencia ................................................................................. 126
13. Tercerización laboral en el Sector Público ............................................................. 127
14. El problema de la identificación del empleador en los procesos de descen-
tralización productiva .................................................................................................... 127
II. Intermediación laboral .......................................................................................................... 127

1. La intermediación en el ordenamiento laboral nacional .................................. 129

2. Entidades ........................................................................................................................... 129
3. Registro administrativo ............................................................................................... 132

` Modelo de solicitud para inscripción en el registro .................................... 134

4. Pérdida de la vigencia de inscripción en el registro .......................................... 135

5. Supuesto de intermediación prohibido ................................................................... 136
6. Fianza ................................................................................................................................... 136

` Modelo de solicitud para la presentacion de la carta fianza a nombre

del ministerio ............................................................................................................. 139

` Modelo de solicitud de ejecución de la carta fianza a nombre del mi-

nisterio ......................................................................................................................... 140

` Modelo de comunicación de interposición de demanda laboral por

incumplimiento del pago de beneficios laborales ....................................... 141

7. Obligaciones de la empresa de intermediación laboral ................................... 142

` Modelo de solicitud de registro de contratos de locación de servicios

celebrados con las empresas usuarias .......................................................... 143

244
 ÍNDICE GENERAL

` Modelo de comunicación de la nómina de trabajadores destacados

por una cooperativa de trabajadores ............................................................... 144

` Modelo de solicitud de registro de información estadistica trimestral ... 145

8. Obligaciones de la empresa usuaria ........................................................................ 146

9. Responsabilidad solidaria ............................................................................................ 146

10. Desnaturalización .......................................................................................................... 147

CAPÍTULO V
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

` El principio de primacia de la realidad está implícito en el ordenamiento

juridico ................................................................................................................................. 149

` Aplicación del principio de continuidad en el ordenamiento jurídico laboral.. 152

` Contrato a plazo indeterminado puede extinguirse por cumplimiento de

condición resolutoria ..................................................................................................... 155

` Indemnización por daños y perjuicios durante el periodo de prueba ......... 159

` Empleo abusivo de la contratación a plazo fijo vulnera estabilidad laboral... 163

` Si el empleador no acredita la existencia del contrato a plazo fijo origina-

rio, los sucesivos contratos solo buscaban encubrir una relación laboral
indeterminada .................................................................................................................. 166

` El contrato de suplencia puede ser utilizado para cubrir temporalmente

un puesto de trabajo dentro de una cadena de suplencia ............................... 170

` No opera la desnaturalización del contrato a plazo fijo cuando el traba-

jador no labora durante toda la jornada diaria del día siguiente al venci-
miento del contrato ........................................................................................................ 172

` Un contrato intermitente tiene como plazo máximo cinco años.................. 177

245
ÍNDICE GENERAL

` Incumplimiento de formalidad desnaturaliza el contrato a tiempo parcial.... 180

` Corte Suprema ratifica la validez del reglamento de la ley de tercerización

de servicios ........................................................................................................................ 183

` Tercerización laboral es una estrategia válida de vinculación empresarial.... 187

` Órdenes por correo electrónico y entrega de celulares a trabajadores ter-

cerizados son prueba de relación laboral .............................................................. 191

` Puede embargarse las cuentas bancarias de la empresa usuaria para

garantizar el pago de acreencias laborales de los trabajadores interme-
diados .................................................................................................................................. 196

` Se desnaturalizan los contratos de intermediación laboral cuando los

trabajadores realizan la actividad principal de la empresa usuaria ............ 198

` El proceso de amparo no es la vía idónea para determinar la desnatura-

lización de la intermediación laboral si el demandante no acredita feha-
cientemente los hechos pues este proceso carece de etapa probatoria ..... 203
` Servicio de transporte de trabajadores mineros constituye intermediación
laboral de actividad complementaria ...................................................................... 205
` Sala de derecho constitucional y Social Permanente. Corte Suprema de
Justicia de la República ................................................................................................. 213

246