CONCEPTOS DEL DERECHO BANCARIO

EL DERECHO MERCANTIL
El derecho mercantil nace con un doble carácter consuetudinario y profesional. Era
el derecho creado por los propios comerciantes para regular las cuestiones surgidas
en razón del trato o comercio que profesionalmente realizaban. Este doble carácter
perdura hasta que se inicia la codificación mercantil que, bajó el influjo de la
Revolución Francesa proclama la libertad de ejercicio de comercio terminando así
con el monopolio de gremios y corporaciones.

 CONCEPTO
El derecho mercantil es el derecho ordenador de la organización y de la actividad de
los empresarios en el mercado.

DERECHO BANCARIO

 Sistema financiero
Conjunto de instituciones que canalizan el ahorro que generan las unidades de
gastos con superávit hacia el déficit y que es el marco institucional del mercado
financiero.
 Intermediación financiera
El ahorro se define como el ingreso no consumido y la inversión como la compra de
equipo productivo (infraestructura física, maquinaria e inventarios). Una economía
monetaria estimula el ahorro y la inversión y facilita la transferencia de recursos de
ahorristas a inversionistas.

 Canalización del ahorro hacia las inversiones

Los intermediarios financieros cumplen la función de canalizar el ahorro hacia las
inversiones, de aquellas familias o empresas que tienen ingresos superiores a sus
gastos (ahorristas) a aquellas cuyos gastos son superiores a sus ingresos
(prestatarios).

 Mercado financiero
Los mercados financieros es el mecanismo previsto por la ley para la asignación del
ahorro a las necesidades financieras, es decir son los lugares donde los distintos
agentes financieros intercambian activos. Dentro del mercado financiero se pueden
distinguir tres modalidades: mercado de crédito, mercado de valores y el mercado
de seguros.

 El mercado de créditos
El mercado de crédito se caracteriza por la interposición de la banca entre los
depositantes de fondos y las empresas necesitadas de financiación asumiendo el
intermediario (banco) el riesgo por un posible impago de crédito.
  Mercado de valores
Los mercados de valores son el mecanismo directo de financiación o asignación del
ahorro a la inversión, en el que es el inversor el que asume directamente el riesgo.
La financiación se la realiza mediante títulos valores. En función del tiempo se tiene
el mercado de dinero o monetario si los títulos transados son menores a un año y
el mercado de capitales para transacciones mayores a un año.

 El derecho del mercado financiero

Es el conjunto de normas que regulan los mecanismos que permiten garantizar el
traspaso eficiente del ahorro a la inversión. El derecho del mercado financiero
comprende al derecho bancario y el derecho del mercado de capitales.

 Derecho bancario
Es el conjunto de normas jurídicas referentes a la actividad de las entidades de
crédito bancarias, normas que se refieren tanto a la institución bancaria como sujeto
de aquella actividad como la actividad misma que la entidad bancaria desarrolla.
También se le puede definir al derecho bancario como el derecho a regulador de la
actividad bancaria entendida está como la captación del ahorro del público para su
vez conceder crédito entidad de crédito.

 Entidad de crédito
Es una empresa que tiene como actividad típica y habitual la de recibir fondos del
público en forma de depósito, préstamos, cesión temporal activos financieros u otras
análogas que lleve aparejada la obligación de restitución aplicándolos por cuenta
propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza. Una de las
formas jurídicas de la entidad de crédito es el del “banco”.

 Particularidades del derecho bancario

Dentro del derecho bancario podemos distinguir dos partes:
1.- Una primera que es la ordenadora de la empresa bancaria, su creación y el
ejercicio de normas por tanto fundamentales de derecho público (derecho
ordenador).
2.- Una segunda referente a las operaciones bancarias definidas como los negocios
jurídicos realizados por los bancos en el desenvolvimiento de su actividad
profesional y para la consecución de sus fines económicos, por tanto presenta a su
vez un carácter de derecho privado (derecho de la contratación).

 Principios derecho bancario

1.- Principio general de eficiencia.
2.- Protección al público ahorrador.
3.- Especialización financiera y pluralismo institucional.
4.- Protección de la estabilidad de las entidades financieras.
5.- Transparencia del mercado financiero.
  Autonomía del derecho bancario
A pesar de los principios en qué se basa el derecho bancario ni siquiera de la
intervención del estado justifica su especialidad o autonomía, pues sus principios no
son propios y debe considerar al derecho bancario como parte del derecho
mercantil.

LA PARABANCARIEDAD
En un sentido amplio se define la parabancariaedad como todo acto mercantil que
proviniendo de una entidad financiera encuadra en un mercado concreto (crediticio)
del sistema financiero, compite fuera del mismo dentro de los otros dos mercados
(valores y seguros).
La parabancariedad también se refiere a actos comerciales que realiza la entidad
financiera en colusión con la oferta de sus servicios.
Se trata de una serie de contratos que no han estado dentro de la clásica actividad
bancaria y que han sido reconducidos dentro de su actividad ordinaria, tienen su
origen en la búsqueda por parte de las entidades crediticias de nuevos sectores de
negocios como por la demanda de su clientela de nuevo servicios.

FUENTES DEL DERECHO BANCARIO

Las fuentes del derecho bancario serán las mismas que las del derecho mercantil al
ser el segundo parte del primero son: la ley, los usos y la jurisprudencia serán
sus fuentes principales.

 La ley
Al ser el derecho bancario un derecho sectorial integrado por normas de derecho
público y derecho privado, el código de comercio, la ley de bancos y entidades
financieras y las leyes normativas del sector financiero, serán las fuentes del
Derecho bancario. Entre las últimas tenemos a las normativas que emiten el Banco
Central de Bolivia y la superintendencia de bancos

 Los usos y la jurisprudencia

A pesar de como en otros sectores los usos tienen escasa relevancia en algunos
países el tribunal supremo de los ha recogido y aplicado en sus sentencias sobre
todo en lo referente a la resolución de quejas que se presentan contra las entidades
de crédito.
Los requisitos para que se reconozca la costumbre civil son:
• Una práctica duradera.
• La convicción de su obligatoriedad.
• La aprobación expresa o tácita por el estado.
• Y que no sean contrarios a la ley, el orden la moral pública.
 CONTRATOS BANCARIOS

EL DINERO

• El dinero como activo

El dinero se puede considerar como un algo de valor. Forma parte de su riqueza
(patrimonios).
• Liquidez
Este atributo que se refiere a que el dinero se puede convertir fácilmente en otras
formas de activos y conserva siempre su valor nominal. El dinero es el activo más
líquido.

FUNCIONES DEL DINERO

1.- Dinero como medio de pago: Quiénes participan en el mercado lo aceptarán

como medio de pago. Permite la especialización es decir permite a los individuos
comprar la mayoría productos en vez de producir ellos mismo.
2.- Dinero como depósito de valor: Un billete de una cierta cantidad valdrá lo
mismo al otro día a diferencia de un producto o mercadería que podría perder su
valor (ej. Descomposición de la mercadería).
3.- Dinero como unidad de cuenta: Una unidad de cuenta es la forma de asignar
un valor específico a los bienes y servicios económicos. La unidad monetaria se
utiliza para medir el valor de los bienes y servicios. El dinero no constituye el patrón
monetario que permite determinar el valor de los bienes y servicios.
4.- Dinero como patrón de pagos diferidos: Involucra el uso simultáneo como el
patrón de cuenta y como unidad de cuenta (ej. En una deuda se pagarán al final la
misma cantidad de dinero prestado además de los intereses).

TIPOS DE DINERO

1.- Dinero-mercancía
• Full body money: Se utilizaban antiguamente varios medios de pago como
la lana, botes, ovejas y maíz; éstos tenían valores monetarios y no
monetarios (que no equivalgan sólo como medio de pago sino todo también
como mercadería). Las monedas de oro y plata entra en esta categoría.
• Representative full-body money: Dinero que se puede convertir o equivale
a otro bien. El pionero utilizar billetes fue el emperador mongol Kublai Kan en
el siglo XI para el esto billetes eran el certificado de propiedad de monedas
de oro que poseía.

2.- Dinero fiduciario o crédito

El dinero fiduciario es el que emplea actualmente en la economía y no posee valor
como mercancía.
Fiduciario viene de fiducia qué significa fe o confianza por lo que el sistema patrón
monetario fiduciario se basa en la confianza que se tienen en el dinero y éste no es
convertido en cantidad fija de oro plata u otro metal precioso.

 Propiedades del dinero

1.- Portabilidad
2.- Durabilidad
3.- Divisibilidad
4.- Uniformidad: el dinero debe ser estandarizado
5.- Reconocimiento: debe ser de fácil reconocimiento para saber que lo que se tiene
en nuestro poder y dinero y no una falsificación

 Dinero de piedra
En la isla de Uap el medio de pago era el fei se trataba de rueda de piedras,
grandes, sólidas, de diámetro de 0.31 a 3.66 m, con un hueco en el centro de la
piedra cuyo tamaño varía con el tamaño de la piedra de la de la manera en que una
piedra podrían enganchar en otras para su traslado. Cuanto más piedra más valor
tenía.
Los alemanes compraron la isla a los españoles, como en la isla no habían caminos
el gobierno trato que los nativos los construyeran pero estos se oponía como no se
les podía multar, enviaron a una persona para que marcara las piedras con cruces
de tintas negras al ver esto los nativos ayudaron a construir los caminos cuando los
caminos fueron terminados enviaron a otra persona para que borre las cruces
entonces una gran regocijo en la isla Uap.

CONCEPTOS SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

 Contrato bancario
Se puede definir como el acuerdo de voluntades tendentes a crear, modificar,
regular o extinguir una relación jurídica caracterizada por dos elementos:
Uno subjetivo la participación de una entidad de crédito y otro objetivo la
existencia de crédito bien del cliente hacia la entendida (captación de fondos) o bien
en sentido contrario (concesión de crédito).

 Objeto del contrato bancario

Los contratos bancarios tienen como objeto un conjunto de prestaciones de
financiación inversión o medición de pagos mediante:
1.- Operaciones pasivas, La actividad consiste en recibir fondos del público en
formas de depósitos, prestamos, cesión temporal de activos financieros u otras
formas análogas.
2.- operaciones activas, La actividad consiste en aplicar los fondos obtenidos a la
concesión, por cuentas propias, de créditos y operaciones de naturaleza análogas.
3.- Operaciones neutras, Actividades consistentes en prestar servicios de giro,
trasferencia, custodia, mediación de pagos y demás.

CARACTERES DE LOS CONTRATOS BANCARIOS

1.- La naturaleza mercantil: La participación de una entidad de crédito o bancaria

permite caracterizar los contratos bancarios como actos de comercio.

2.- Consensual: En la medida en que se perfeccionan por el mero consentimiento

una vez perfeccionados, obligan al cumplimiento de lo pactado sino también a todas
sus consecuencias.
3.- Bilateral: A excepción del préstamo los contratos bancarios son bilaterales en
ambas partes se comprometen a realizar lo pactado.
4.- Tracto sucesivo: casi su totalidad los contratos bancarios en el tracto sucesivo y
se implementan como contratos de adhesión.
5.- Mutua confianza (intuito personae): Es frecuente que el cliente revele a la
entidad de crédito confidencias familiares empresariales, y que la entidad confíe en
su cliente para tomar el riesgo que supone la inversión.
6.- Asegurados: Las obligaciones que nacen a cargo del cliente bancario son con
frecuencia aseguradas mediante algún sistema de garantías.
7.- Especialización operativa: Ninguna persona natural o jurídica podrá realizar
contratos bancarios sin autorización de la superintendencia de bancos y entidades
financieras (ley de bancos y entidades financieras art. 1).

 Las operaciones bancarias

Se trata una relación real de la vida social entablada entre cualquier persona y una
entidad crediticia, relación nacida para satisfacer los intereses socioeconómicos
simbiótico: para la entidad crediticia la obtención del beneficio mediante la
prestación de un servicio y para su cliente necesidad particular (de financiación e
inversión de custodia etc.) satisfecha por tal servicio.
La de operación bancaria reposa sobre la terna necesidad-satisfacción-
remuneración un cuarto polo es el grado de utilidad para el cliente en la medida que
este coincida con la remuneración pagada.

 Operación bancaria el contrato bancario

El contrato bancario es la investidura jurídica de la operación bancaria. La operación
bancaria es la relación fáctica y el contrato bancario la relación jurídica privada
constituida.
El contrato bancario es un acuerdo de voluntades de recayentes en una operación
bancaria y generador de obligaciones.
  Operaciones activas, pasivas y neutras
Las entidades bancarias son empresas cuya actividad consiste en la intermediación
de crédito: captan fondos del público es decir obtienen crédito de sus clientes
mediante las denominadas operaciones pasivas para después conceder créditos a
través de las llamadas operaciones activas. Las operaciones conexas a las
crediticias, operaciones de gestión o servicios que también realizan las entidades
crediticias se denominan operaciones neutras en la medida que no son de crédito.

 Defensa de los consumidores

Como la forma general de los contratos bancarios es la de los contratos de adhesión
algunas legislaciones las reglamentan dentro de las leyes de defensa a los
consumidores.

ESTRUCTURA CONTRACTUAL

1.- Elementos personales

a.- La entidad financiera: Persona jurídica radicada en el país autorizada por la

superintendencia de bancos y entidades financieras cuyo objeto Social es la
intermediación y la prestación de servicios auxiliares financieros.
b.- El cliente bancario: Es el usuario de los servicios bancarios se trata de la parte
débil del contrato por lo que en algunos ordenamientos está protegido en las leyes
de protección a los usuarios y consumidores

2.- Elementos reales

a.- La cosa: El contrato bancario se presenta una obligación contractual de tipo

obligación dineraria.
 Las funciones básicas dinero son:
1.- Medida de la riqueza patrimonial de los operadores económicos jurídicos y
2.- Instrumentos de cambio

 Los caracteres el dinero de los contratos bancarios son:

1.- La fungibilidad y
2.- La utilización al principio normalista por el que el cliente no soporta la
depreciación y la paga la misma cantidad prestada más los intereses
pactados.

b.- El precio: En los contratos bancarios el precio de remunera el servicio prestado:

1.- Si el servicio es la financiación entonces el precio del interés cobrado en el
reglamento de tasa de interés de la ASFI define las siguientes tasas:
 Tasa de interés efectiva activa(TEA): Es el costo total del crédito para el
prestatario expresado en porcentaje anualizado que incluye todos los cargos
 financieros que la entidad supervisada cobre el prestatario. La TEA debe
informarse al cliente las tarjetas de crédito.

 Cargo Financiero: Es el costo total del crédito en términos monetarios

incluyendo el interés nominal y cualquier otro cobro relacionado con el
préstamo que haga la entidad financiera a un prestatario sea en
beneficio de la propia entidad o de terceros durante el periodo de
vigencia del mismo. No forman parte de este costo financiero los
gastos notariales los intereses penales y otros gastos adicionales
incurridos por el prestatario por concepto de registro de hipotecas y
otras garantías que generan fuera de la entidad.

 Tasa de interés efectiva activa al cliente (TEAC): Es la tasa de interés

anual que Iguala el valor presente de los flujos de los desembolsos con el
valor presente de los flujos de servicio del crédito. El cálculo del valor
presente debe considerar la existencia de periodos de tiempo inferiores a un
año cuando así se requiera.
En tal caso la TEAC debe ser el resultado de multiplicar la tasa periódica por
el número de periodos del año .La TEAC debe informar al cliente que
obtenga un préstamo una línea de crédito.

2.- En los contratos bancarios de pasivo quien remunera es la entidad financiera

el precio será la tasa interés que paga el banco:
 Tasa interés efectiva pasiva (TEP): Es la numeración total que percibe un
depositante expresada en porcentaje anualizado incluyendo la capitalización
y otras remuneraciones.

3.- En los contratos bancarios neutros la remuneración es la comisión que paga el

cliente que se beneficia del servicio prestado por entidad financiera.

CARACTERES DE LA TASA DE INTERÉS

1.- Se calcula con base a 360 días de acuerdo a las disposiciones del BCB.
2.- La tasa de interés y comisiones serán libremente pactadas por la entidad
financiera y los usuarios no podrán ser modificadas unilateralmente por la entidad
financiera.
3.- Debe indicar que al cliente la tasas efectivas TEA, TEAC y TEP que incluyen
todos los cobros de cargos o comisiones adicionales por cualquier concepto o
cualquier otra acción que resulten ganancia o rédito para la entidad de
intermediación financiera y que no son considerados en las tasas nominales.
Tasas de interés nominal o de pizarra, activa o pasiva: Es la tasa de interés
oferta al público para operaciones de crédito o depósito o de depósito según
corresponda que no considera capitalizaciones recargos adicionales.

4.- Las tasas de interés pueden ser:

 Tasa de interés fija: Es la tasa de interés contractualmente pactada entre la
entidad supervisada y el cliente la que no puede ser reajustada
unilateralmente en ningún momento durante el plazo que se ha pactado como
fija en el contrato.
 Tasa de interés variable: Es la tasa de interés contractualmente pactada
entre la entidad supervisada y el cliente la que debe ser ajustada
periódicamente de acuerdo al plan de pagos pactado en función a la
variación de la tasa de interés de referencia (TRe) o de una taza
internacional pública por el Banco Central de Bolivia.

 Tasa de interés de referencia (TRe): Es la tasa de interés efectiva

pasiva (TEP) promedio ponderada de los depósitos a plazo fijo
calculada considerando todos los plazos de las operaciones de todos
depósitos del sistema bancario correspondiente a la semana anterior a
la fecha de contratación de la operación o de ajuste de la tasa variable
según corresponde. Esta tasa se obtiene considerando las tasas de
interés de los depósitos a plazo fijo (DPF) del sistema bancario en
todos los plazos en la que las operaciones sean pactadas durante los
28 días anteriores a la fecha de cierre de la semana de cálculo. La
TRe para cada moneda es Publicada semanalmente por el BCB y se
considera vigente la última tasa pública.
 Uso de las tasas de referencia: Para el ajuste de la tasa de interés
de una operación pactada a tasa variable las entidades financieras
deben utilizar la tasa de referencia TRe o tasa de internacional.

5.- Prohibiciones

1.- Las entidades financieras no deben cobrar comisiones o gastos por servicios que
no hubiesen sido aceptados expresamente y por escrito por el cliente.
2.- Cobros por comisiones o recargos que no impliquen un servicio adicional cliente.

 Servicio adicional al cliente: Es el servicio contratado por la entidad

supervisada con terceros por cuenta y para el beneficio directo del cliente,
complementarios al servicio de crédito. No forman parte del servicio adicional
al cliente, los gastos por formularios de desembolsos, amortización, planos
de pago y otros equivalentes.
3.- Lo estipulado en el contrato respecto a las tasas de referencia la modalidad de
su aplicación la periodicidad del ajuste o el spread, según corresponda no puede ser
modificado durante la vigencia del contrato.

4.- La provisión del anatocismo: el anatocismo (cobro de intereses sobre intereses)

está prohibido salvo la existencia de las circunstancias previstas por el artículo 800
del Código de Comercio

LA PUBLICACIÓN DE TASA NOMINALES

Las entidades financieras deben exponer obligatoriamente el público las tasas

intereses anuales nominales vigentes activas y pasivas mediante la pizarras
ubicadas en lugares visibles en cada una de las oficinas. Estos avisos deben
contener como mínimo la siguiente información:
 Tasas pasivas: Tasa anual nominal, modalidad (plazo fijo, caja de ahorro,
etc.) plazo, moneda, importe mínimo del depósito, restricciones a los
depósitos.
 Tasas activas: Tasa anual nominal, modalidad de operación de préstamo
(comercial, hipotecario de vivienda, consumo y microcrédito) plazo, moneda,
comisiones u otros cargos.
 Tasa de interés de referencia TRe: Las entidades financieras de un
exponer obligatoriamente al público en sus pizarras don informan sus
tasas nominales y en sus respectivos sitios web este último cuando
corresponda la tasa de interés de referencia vigente por moneda
 Publicación semanal de las tasas de interés: El BCB publica
semanalmente la tasa de intereses promedio ponderados nominales y
efectivos en cada entidad de intermediación financiera y del sistema
intermediación financiera bancarios y no bancaria.

ELEMENTOS FORMALES
Se refieren a los elementos que debe contener cada tipo de contrato bancario
normado en el Código de Comercio.