Clase 2 : La indemnización por antigüedad en el

despido incausado
Su base de cálculo

1.- Introducción

Buenos días, empecemos la segunda clase del curso. Esta versará

sobre la indemnización por antigüedad regulada en el art. 245 de la L.C.T.
Como anticipara en la primera clase la indemnización por antigüedad
regulada en dicha norma es un mecanismo de valuación legal del daño
derivado del incumplimiento del plazo previsto en el artículo 91 de la L.C.T.
Esto es, la interrupción anticipada del contrato que la ley prevé durará hasta
que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le
asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de
servicios o se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la
ley que justifiquen la extinción del mismo.
Este mecanismo que calcula la indemnización por despido incausado
es por otro lado la base de cálculo a partir de la cual se establecen
indemnizaciones reducidas por causas previstas en la norma ( arts. 247, 248 y
250 de la L.C.T.) o indemnizaciones que resarcen la imposibilidad de continuar
con la prestación de servicios ( art. 212/213 LCT).
Como dijera el sistema de la ley es el de valuación legal del daño ya
que la indemnización prevista en este artículo cubre todos los daños derivados
del despido arbitrario, incluidos los padecimientos producidos por la invocación
de una injusta causa (CNAT, Sala IV, 28/6/96, “Luna, Roberto c/ Baj SA s/
despido”) y que sólo resulta procedente una reparación por daño moral si el
despido estuvo acompañado de una conducta adicional que resulte civilmente
indemnizable, como ocurre cuando el empleador no se limitó a denunciar una
irregularidad o inobservancia contractual, sino que imputó directamente al
trabajador la comisión de un delito que, en definitiva, no se probó1.
Este criterio es igualmente sustentado por la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires al sostener que la ruptura unilateral sin causa del
contrato de trabajo origina la obligación de pagar las indemnizaciones previstas
en la ley, las que comprenden todos los perjuicios causados al trabajador por el
despido. En este supuesto la ley presume -sin admitir prueba en contrario- la
existencia -y su entidad- del daño material y moral padecido por el dependiente
con motivo de la extinción del vínculo, para establecer en consecuencia -en
forma tarifada- el quantum de la correspondiente reparación2.
Ya anticipé también en la primera clase que a pesar de ser una fórmula
se han interpretado los términos de la misma de diversa manera en diversas
competencias territoriales. Esa es la esencia del concepto de la norma
fraccionada ya desarrollado: una misma norma y más de una solución en
distintas competencia territorial.
En vista de lo expuesto analizaré las soluciones jurisprudenciales de la
Ciudad y Provincia de Buenos Aires – que en general marcan las tendencias
con algunas particularidades menores en las demás jurisdicciones - como
esquemas de cálculo sin perjuicio de las referencias que se realizarán a otras
competencias territoriales de nuestro país en particular Mendoza vinculado con
el límite por año de antigüedad.
Veamos que dice el artículo en cuestión:
Art. 245.– (Texto según ley 25877, art. 5 ) En los casos de despido dispuesto
por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá
abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por
cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base

1
CNAT, Sala 2, 26/3/01, “Gerez, Marcelo c/ Siad S.R.L. s/ despido”; CNAT Sala 4, S 31/8/2011 “Di
Nardo, Walter C/ Club Atlético River Plate s/ Despido; CNAT Sala 10 S 05/10/2006 Romero González
Pagliere, Beatriz I. v. Swiss Medical S.A.
2
SCBA, L 76868 S 13-8-2003 , Bonetti, Pablo Alcides c/ Murray Lea SACI s/ Despido; L 84809 S 7-3-
2007 , Sosa, Antonia Rosa c/ Massalin Particulares S.A. s/ Despido ; L 94536 S 9-12-2010 Gainza,
Gerardo Miguel c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ Indemnización por despido, etc.
la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último
año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe

mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones
previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al
momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la
antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le
corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las
escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope

establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al
establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso
de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones

variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se
aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere
más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un (1)

mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el párr. 1.

Desarrollemos entonces su significado

II.- La indemnización por antigüedad

La indemnización por antigüedad tiene 2 parámetros que deben ser
considerados: por un lado la antigüedad y por otro la base numérica de
cálculo.
 Graficaré inicialmente la fórmula para luego desarrollar cada uno de los
parámetros contenidas en ellas para luego desarrollar los ejemplos
comparativos

Provincia de Buenos Aires

Ciudad de Buenos Aires

a) La antigüedad:

Debe computarse de acuerdo con la que tenga el trabajador al

momento del despido conforme a lo dispuesto por el art. 18 de la L.C.T. (
importante ver adjunto -Concepto de antigüedad para el cálculo de
salarios e indemnizaciones – para comprender como se calcula la
antigüedad.

Conforme dicha norma se toma la antigüedad neta a la fecha de

despido3.

La antigüedad se calcula en años debiendo redondearse las fracciones

siguiendo el criterio del mismo artículo, el que establece que si la fracción es
superior a 3 meses se considera un año más, caso contrario, se toma el año
sin la fracción.

3
SCBA, L 42029 S 6-6-1989 , Lúquez, Alberto E. c/ Techint Cía. Técnica Internacional S.A. s/ Despido
DJBA 137, 9 06-06-89 - TSS 1989, 872 - AyS 1989-II, 334; SCBA, L 52899 S 17-5-1994 , Barberis,
Magdalena Catalina c/ Club Atlético Colegiales s/ Diferencia de salarios y otros
TSS 1994, 1089 - AyS 1994 II, 307
 En tal sentido ha dicho la jurisprudencia de la SCBA que en el supuesto
de un contrato de trabajo permanente y con prestación discontinua, el tiempo
de servicios a los efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad del
trabajador (art. 18, L.C.T.) debe medirse en principio por la duración del
período en que aquél se encuentra a disposición del empleador sin incurrir en
incumplimientos contractuales que le sean imputables y con independencia del
eventual derecho al cobro de remuneración durante el mismo4.

Ejemplo: Trabajador de temporada. Si trabaja 90 días por temporada

luego de 4 períodos tiene 120 días de antigüedad. Si hubiera faltado sin
justificar 3 días y hubiera tenido 4 días de suspensiones disciplinarias
consentidas su antigüedad es de 113 días ( 120 – 7 ).

Para tener derecho a la indemnización por antigüedad el trabajador

tiene que tener una antigüedad mínima de 3 meses. Esa es la interpretación
que se ha dado tanto en la Ciudad de Buenos Aires5 - con algunas disidencias6
- como en la Provincia de Buenos Aires7 al párrafo en el que se establece que
la fracción de tres meses es necesaria como mínimo de antigüedad para tener
derecho a percibir la indemnización por antigüedad. Me parece necesario
destacar que este tiempo mínimo se requiere aún cuando el trabajador no se
encuentre debidamente registrado8
Ejemplos:
2 meses y 20 días= no devenga indemnización por antigüedad

4
SCBA, L 52899 S 17-5-1994 , Barberis, Magdalena Catalina c/ Club Atlético Colegiales s/ Diferencia
de salarios y otros TSS 1994, 1089 - AyS 1994 II, 307
5
CNAT en pleno S 30/03/79 “Sawady, Manfredo c/ SADAIC s/ despido” - plenario 218 -; CNAT sala
2ª S 03/03/2010 Rossi, Carlos A. v. Segloc S.A ; CNAT sala 4ª S 22/02/1995 BUSCHIAZZO, HÉCTOR
v. ARGENOVA S.A. s/ DESPIDO
6
CNAT sala 2ª S 03/03/2010 Rossi, Carlos A. v. Segloc S.A
7
SCBA, L 38058 S 16-6-1987 , Laurela, Ricardo Santiago c/ Las Avenidas S.C.A. s/ Despido, etc. AyS
1987-II, 400;SCBA, L 34156 S 13-5-1988, Ascona, María Ester c/ La Casa de las Juntas S.A. s/ Despido,
etc. AyS 1988 II, 171 - TSS/88; SCBA, L 40165 S 29-12-1989 , Albarracín, Luis Clemente c/ Villar,
Carlos y otro s/ Despido DJBA 138 29-12-89, 95 - AyS 1989-IV, 844 ; SCBA, L 44478 S 28-12-1990 ,
Cafferata, Alejo Alejandro y otro c/ M.I.A. s/ (Marítima Integrada de Armadores S.R.L.) AyS 1990-IV,
638; SCBA, L 55482 S 7-3-1995,Lallei, María Felisa c/ Hotel Carlos V y otros s/ Diferencia sobre
preaviso, etc. DJBA 148, 210 - DT 1995 B, 1262 - AyS 1995 I, 252 - LLBA 1995, 484; SCBA, L 87995
S 10-12-2008 , Ovelar, Víctor Hugo c/ ROL Empresario S.A. y otros s/ Accidente de trabajo art. 1113,
Código Civil
8
CNAT sala 10ª S 16/07/2007: Schlindwein Daniel v. Las Heras 101 S.A. y otros s/despido
2 años 2 meses 10 días = 2 años de antigüedad
2 años 3 meses 10 días = 3 años de antigüedad
Si el trabajador tiene una fracción igual a 3 meses, se toma el año sin la
fracción ya que la ley requiere que se supere dicha fracción.
2 años 3 meses = 2 años de antigüedad
Sin embargo, hay jurisprudencia que sostiene que cuando se toma
como base de cálculo el art. 245 pero la causal de extinción no es un despido
directo o indirecto no corresponde aplicar el criterio del tiempo mínimo.
Así, se ha dicho que ante el fallecimiento del empleado durante el
período de prueba, no cabe aplicar la doctrina del Plenario "Sawady v. Sadaic"
del 30.3.79 mediante el cual se dispuso que "el trabajador con antigüedad no
mayor de tres meses despedido sin causa, no tiene derecho a la indemnización
prevista en el art. 266 .
Por su parte el art. 92 bis prevé la ausencia de responsabilidad
resarcitoria frente a la ruptura del contrato de trabajo cuando dispone que
"cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin
expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción...".
Sin embargo un supuesto muy distinto es la extinción del contrato de trabajo,
aún durante el período de prueba, por fallecimiento del empleado. Dicha
indemnización es autónoma, al punto tal que ha sido incluida en el capítulo VI
(con un único artículo, el 248 ) en el Título XII, LCT denominado "De la
extinción del contrato de trabajo"9.
Sin embargo, esta solución no es uniforme entre las salas de la
Cámara del Trabajo de CABA ya que también se ha sostenido con anterioridad
que como el art. 248 LCT remite a lo dispuesto por el art. 247 del mismo
cuerpo legal, y éste efectúa una remisión a lo establecido por el art. 245 de la
misma norma, debe aplicarse al caso lo expresado en el plenario "Sawady v.
SADAIC" (30.3.79) en el sentido de que el trabajador con una antigüedad

9
[Link] sala 7ª S 26/09/2007 Lemos, Fortunata v. Unión Argentina de Limpiadores SRL s/despido
menor a tres meses no tiene derecho a la indemnización por antigüedad y, por
extensión, tampoco a la expresada en el art. 248 ya citado10.
b) El salario:
La normativa establece que remuneración que se tomará será la mejor
que haya devengada normal y habitual durante el último año anterior al
despido. Varios son los aspectos a considerar.
1) Salario bruto:
Aunque parezca una obviedad es que se toma el salario bruto no el
salario neto debiéndose considerar a los fines del cálculo de la indemnización
del art. 245 de la L.C.T la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe
incluir el total de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su
modalidad a cuyo fin deben computarse además del básico las
remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados
libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y
habitual11.
2) Salario devengado.
La normativa con anterioridad a la ley 25.877 decía que era el percibido
pero la jurisprudencia había reemplazado este concepto por el de devengado
que fue receptado en la última reforma. La diferencia entre ambos términos es
que en caso de pago insuficiente por parte del empleador – por ejemplo omitió
para prestaciones complementarias u horas extras – lo percibido por el
trabajador es menor a lo devengado y la indemnización debe calcularse sobre

10
CNAT sala 3ª S 30/11/1993 ALMARA, NORMA v. MUNICIPALIDAD DE BUENOS AIRES s/
ACCIDENTE
11
SCBA, L 38483 S 27-10-1987 , Ojeda, Aparicio Delfino y otros c/ Swift Armour Argentina S.A. s/
Diferencia indemnización por despido, etc AyS 1987-IV, 503; SCBA, L 54646 S 14-3-1995, Ginobili,
Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A. s/ Antiguedad, etc. DJBA 148, 217 - AyS 1995 I, 321 - LLBA
1995, 581; SCBA, L 63434 S 9-3-1999, Milanese, Emilio y ots. c/ Mellor Goodwin S.A. s/ Despido AyS
1999 I, 502;SCBA, L 69864 S 5-7-2000, Fiori, Carlos A. c/ Curtiduría La Central S.A. s/ Despido;
SCBA, L 70014 S 30-8-2000 , Tieso, Rubén O. c/ Almafuerte Empresa de Transportes SAT. s/
Indemnización por despido; SCBA, L 78983 S 1-4-2004 , Rinaldi, Rodolfo Hugo c/ Siderca S.A.I.C. s/
Indemnización ley 9688; art. 1113, C.C., etc. ; C. Nac. Trab., sala 2ª S 05/07/2010 Carabajal, Roberto R.
v. Comando de Transportes Navales Armada Argentina; CNAT 1ª S 30/8/2011 "REBOREDO SERGIO
DANIEL C/ BUMERAN .COM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO"; CNAT sala 5ª S 14/06/2011 López,
Héctor A. v. Nicolás H. Robbio S.A y otros; CNAT, sala 8ª S 06/10/2010 Pini, María G. v. American
Airlines Incorporated; CNAT, sala 1ª S 22/06/2010 Lovaglio, Beatriz N. v. Obra Social para el Personal
del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos; C. Trab. Tucumán, sala 3ª S 29/07/2010
Soria, Daniel A. v. Logística La Serenísima S.A
lo que le correspondía percibir y no sobre lo percibido. Ejemplo: El trabajador
cobra $ 22.900.- pero no se le pagan horas extras realizadas por un valor de $
5.200.-. Las indemnización se calcula sobre lo devengado $ 28.100.- ( 22.900 +
5.200 ) y no sobre lo percibido ( $ 22.900.-).
La nueva solución normativa tiene su origen en reiterada jurisprudencia
que advirtió sobre la diferencia entre remuneración “devengada” y “percibida” y
se inclinara por esta última.
En tal sentido , en el precedente “Bagolini”12 la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sostuvo que “ pese a la redacción del art. 245 L.C.T. - en
la que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal y
habitual "percibida"- tanto el espíritu de la ley como el propósito del legislador
fueron establecer que el módulo para el cálculo de la indemnización por
despido sea la remuneración "que se debió percibir" pues de lo contrario, no
sólo se permitiría el indebido beneficio del empleador deudor sino que también
se dejaría librada la determinación del importe del resarcimiento al exclusivo
arbitrio del moroso”.
Ya con anterioridad la SCBA había dicho que según el art. 245 de la Ley
de Contrato de Trabajo a los efectos del cálculo indemnizatorio se deberá tener
en cuenta como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual
"percibida" por el trabajador o, en su caso, aquel salario a cuyo pago se
condena por resolución judicial como que le correspondería haber "percibido" al
trabajador. 13

3) Remuneración normal y habitual.

Este concepto ha generado no pocas dificultades jurisprudenciales a fin de
determinar los rubros que se consideran habituales y los que no tienen ese
carácter.
3.1) Sueldo anual complementario

12
CSJN S 12/11/1991 Bagolini, Susana c/ Intituto Tecnológico de Hormigón SA”
13
SCBA, L 57946 S 13-5-1997, González, Diego Maximiliano c/ Roldán, Mercedes s/ Cobro – Despido
DJBA 153, 107; AyS 1997 II, 756 ;SCBA, L 64498 S 28-9-1999, Medina, Wenceslao c/ Cormasa SA y
ot. s/ Cobro
 En la Ciudad de Buenos Aires se resolvió este problema en el plenario
“ Tulosai”14, en el que siguiendo el criterio de la Procuración, se sostuvo que
“cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo ya existían sistemas que
establecían el derecho a la percepción de importes retributivos que se pagaban
por semestre o por año, y que, pese a ello, el Poder Legislativo optó por la
remuneración mensual como "factor" de la operación matemática que concluye
en el importe del resarcimiento. Más aún, la ley 25877, que se podría
considerar reciente, en su art. 5 modificó el art. 245 LCT y mantuvo el mismo
parámetro temporal, como lo he señalado en otra oportunidad, aunque era por
todos conocida la polémica en torno a la inclusión proporcional de los rubros
que se percibían "sin periodicidad mensual".
Desde esta perspectiva, se consideró que no existía espacio alguno
para incorporar un rubro como el vulgarmente denominado "aguinaldo"- el que
la propia LCT bautiza como "sueldo anual complementario"-. Sostuvo así que
no debía confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la
cual la obligación se torna exigible, o sea, el plazo como modalidad, en los
términos del tít. VI del libro segundo del Código Civil. El SAC, se afirmó, se
devenga con el trabajo cotidiano, pero se torna exigible en las fechas precisas
a las que alude el art. 122 LCT, y por eso es "anual". La alusión a lo "mensual"
en el art. 245 LCT sólo hace a la parcialización temporal del pago de la
remuneración. Con el criterio que todo lo sustenta en el verbo "devengar"
perdería sentido la referencia temporal en la normativa, porque también podría
decirse, con el mismo estatuto de verdad, que el sueldo mensual se devenga
día a día y que el sueldo diario se devenga hora tras hora. La mayoría de la
Cámara15 se expidió en lo sustancial en el mismo sentido que el procurador
Álvarez más allá de las opiniones personales de cada magistrado que exceden
este trabajo y sobre el que ya tuviera la oportunidad de comentar16.

14
CNAT -en Pleno- S 5/6/2009 "Tulosai, Alberto P. c/Banco Central de la República Argentina s/Ley Nº
25.561 (Fallo Plenario N° 321)
15
Guibourg, Pirolo, Porta, Maza, García Margalejo, Fontana, González, Guisado, Morando, Vilela, Zas,
Vázquez y Catardo
16
Romualdi, Emilio,”La indemnización por antigüedad en el despido incausado. Su base de cálculo en la
jurisprudencia de la Ciudad y en la Provincia de Buenos Aires.(Comentario al plenario Toulosai)
Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social , AP año 2010, nº 5, pág. 385
 En igual sentido se ha expedido la Sup. Corte Just. Mendoza 17,
expresando que “no puede prosperar la pretensión del actor en el sentido de
que para el cálculo de la base remuneratoria a tener en cuenta para la
determinación de la indemnización del art. 245 LCT se contemple la incidencia
del SAC. Ello así, por cuanto si bien con el transcurso de cada jornada e
incluso de cada minuto en que se mantiene vigente el vínculo laboral en un
determinado semestre se va ‘generando’ SAC, su ‘devengamiento’ procede en
las fechas que la ley lo prevé: al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el
hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya
un determinado semestre hace que el ‘devengamiento’ del SAC proporcional al
tiempo trabajado en ese período semestral se produzca en el momento mismo
de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen
devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el
legalmente previsto. En consecuencia, dicho Sueldo Anual Complementario no
es una remuneración de pago ‘mensual’, como lo exige el art. 245 LCT, como
condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por
despido. Esto, no se modifica con la nueva redacción del art. 245 de la LCT,
según la reforma introducida por la ley 25877, que sustituyó el término
‘percibida’ por ‘devengada’, pero aplicando el límite de que la misma revistiera
el carácter de ‘mensual y habitual’ .Y precisamente el sueldo anual
complementario carece de esas notas, en tanto aun cuando se lo devengue
mensualmente, lo cierto es que no constituye una ‘remuneración mensual,
normal y habitual’ en el sentido del artículo referido. Lo dispuesto en el art. 123
LCT no es óbice para lo sostenido, en tanto solamente pretende resguardar el
derecho al pago proporcional en el caso del despido, sin que ello modifique el
carácter de la prestación. Por lo tanto en la base de cálculo de la indemnización
por antigüedad no cabe computar la parte proporcional del S.A.C.”.

17
Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 2ª, causa 92.123, “Giménez Tomasa Neli en j° 19.083 ‘Giménez T. N.
vs. Redepa S.A. p/Ord.’ s/Inc. - Cas." sent. del 25-2-09.
 La sala laboral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba
expresamente ha adherido al criterio expresado por el procurador Álvarez en
Tulosai en posteriores pronunciamientos al dictado de aquel precedente18
Por el contrario, distinto ha sido el criterio en la provincia de Buenos
Aires la SCBA19 que ha sostenido de antaño que “si la mejor remuneración
mensual normal y habitual del trabajador no alcanza el tope máximo de tres
salarios mínimos, vitales y móviles vigentes a la fecha del despido, para la
determinación de la indemnización por antigüedad a liquidarse en favor de
aquel, debe tomarse aquella adicionándole el sueldo anual complementario y el
importe que resulte de multiplicarlo por los años de servicio”20 .
Con más claridad sostuvo el Máximo Tribunal provincial que “para
determinar la remuneración del trabajador a los fines del cálculo de la
indemnización establecida por el art. 245 de la LCT deben computarse,
además del básico, las retribuciones variables que dependen de la extensión
de la jornada de trabajo o las que se originan como incentivos otorgados
libremente por el empleador, como las que se devengan del trabajo en turnos
rotativos, siempre que se perciban en forma normal y habitual, a lo que deberá
adicionarse la parte proporcional del sueldo anual complementario”21
Está claro que no es que el SAC se incorpora a la indemnización sino
al valor salario que luego se confronta con el tope por año de la indemnización
por antigüedad. En tal sentido, la SCBA había dicho que “la remuneración a
que se alude en el art. 245 de la LCT para la fijación del tope máximo de la
base para el cálculo de la indemnización por antigüedad es el salario mínimo,
vital y móvil vigente a la fecha del despido sin que corresponda en

18
Trib. Sup. Just. Córdoba – Sala laboral -, 11/3/2011, OSTIATTI JERONIMO C/ C.C.C. LA CAPITAL
DEL PLATA LTDA. - ORDINARIO - DESPIDO - RECURSO DE CASACION" (78766/37)
19
Las provincias de Entre Ríos, Neuquén, Santa Fe, La Pampa, Córdoba, Río Negro, Mendoza, La Rioja,
Santiago del Estero, San Luis tienen similares lineamientos a la jurisprudencia de la provincia de Buenos
Aires.
20
SCBA, L 33912, 23/10/1984, "Bustingorry de Bevaqua Nélida B. c/ Sanatorio Azul S.A. s/
indemnización por despido", DT 1987-B-1864, JA 1985-III-105, AyS 1984-II-161
21
SCBA L 40698, 16/5/1989, "Coronel Alfonso Seferino y otros c/ Swift-Armour S.A. s/ diferencias",
AyS 1989-II-114; L 59730, 6/5/1997, "Vidal Guillermo M. c/ Banco Platense S.A. s/ despido", DJBA
153, 83, AyS 1997-II-638; L 70286, 20/12/2000, "Méndez Raúl Ricardo c/ Micro Mar S.A.T. s/
indemnización por antigüedad
consecuencia agregarle ningún adicional ni, por ende, el sueldo anual
complementario”22 .
Estos criterios continúan vigentes en la actualidad.23
El fundamento es sencillo y coincide con el criterio de la minoría en la
ciudad de Buenos Aires y es que el Sueldo Anual Complementario se devenga
mensualmente pero se difiere su pago de manera semestral. En tal sentido, se
ha manifestado más recientemente la SCBA al afirmar que “por tratarse de un
salario diferido, el sueldo anual complementario forma parte integrante de la
remuneración del empleado a los efectos indemnizatorios del art. 245 de la Ley
de Contrato de Trabajo debiendo por ello adicionarse al salario base a
considerar la parte proporcional del sueldo anual complementario”24.
De este modo, para la jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires y
los tribunales de Provincia que siguen su criterio la fórmula salario es la
siguiente:
MR = S
Por el contrario, para la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires
y los tribunales de Provincia que siguen su criterio

M. R. + M. R. = S
12
En números con los ejemplos antes mencionados:
Capital Federal = $ 18.270.- (S)
Provincia de Bs. As. = 18.270 ( 1.522,50) + 18.270 = $ 19.792,50 (S)
12
3.2) Remuneraciones variables

22
SCBA, L 76604, 1/10/2003, "Diego Adolfo A. y otros c/ [Link]. H. Minoli S.A.C.I. s/ diferencia
indemnizaciones" . Íd., L 38483, 27/10/1987
23
SCBA L 84535, 12/12/2007, "Porcelli Miguel Ángel c/ Molinos Río de La Plata S.A. s/ despido", etc.
24
SCBA, L 76604, 1/10/2003, "Diego Adolfo A. y otros c/ [Link]. H. Minoli S.A.C.I. s/ diferencia
indemnizaciones" . Íd., L 38483, 27/10/1987, "Ojeda Aparicio Delfino y otros c/ Swift Armour
Argentina S.A. s/ diferencia indemnización por despido, etc.", AyS 1987-IV-503; L 54646, 14/3/1995,
"Ginóbili Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A.s/ antigüedad, etc.", DJBA 148, 217, AyS 1995-I-321,
LLBA 1995-581; L 63434, 9/3/1999, "Milanese Emilio y otros c/ Mellor Goodwin S.A. s/ despido", AyS
1999-I-502; L 69864, 5/7/2000, "Fiori Carlos A. c/ Curtiduría La Central S.A. s/ despido" ; L 70014,
30/8/2000, "Tieso Rubén O. c/ Almafuerte Empresa de Transportes SAT s/ indemnización por despido";
1/4/2004, "Rinaldi Rodolfo Hugo c/ Siderca S.A.I.C. s/ indemnización Ley 9688, art. 1113 CCiv, etc." ; L
84535, 12/12/2007, "Porcelli Miguel Ángel c/ Molinos Río de La Plata S.A. s/ despido", etc.
 Un cuarto aspecto es el salario en caso de integrarse total o
parcialmente la remuneración con remuneraciones variables.
En este sentido, tanto en las horas extras como en otras
remuneraciones variables - comisiones o trabajo a destajo - no existe
diferencia entre el criterio sustentado en la Cámara de Apelaciones de la
Capital Federal y la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
en la forma de calcular estas remuneraciones.
En la actualidad la Cámaras de la Ciudad de Buenos Aires a partir del
plenario Brandi25 - como la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires26
al igual que el Superior Tribunal de Córdoba 27 toman la mejor remuneración
bruta mensual devengada dentro del último año de prestación de servicios. Es
más ha dicho la SCBA que si el trabajador percibe habitualmente
remuneraciones variables -comisiones- no cabe excluir como base del cálculo
un mes de ganancias extraordinarias determinada por una venta de elevado
monto; por el contrario, debe considerarse la mejor remuneración28.
En Tucumán la Corte provincial ha dicho que en el caso de las
remuneraciones variables, la base para el cálculo de la indemnización por
antigüedad regulada por el art. 245 LCT. es la mejor remuneración normal y
habitual, siempre y cuando no resulte anormalmente alta, que por sus
características permitan calificarla como extraordinaria29.
Con lo expuesto parece claro que en la mayor parte del país la
jurisprudencia tiene un criterio similar al histórico sostenido por la SCBA en
cuanto a tomar la mejor remuneración en caso de que su manera de
determinación sea variable con pequeños matices como el introducido por la
corte tucumana.

25
CNAT -en Pleno- S 5/10/2000 "Brandi, Roberto A. c/ Loteria Naciona S.E. ( plenario 298). Con
anterioridad a dicho plenario en la Ciudad autónoma de Buenos Aires se aplicaba el criterio de promediar
las remuneraciones variables.
26
SCBA, L 54646 S 14-3-1995, Ginobili, Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A. s/ Antiguedad, etc.
DJBA 148, 217 - AyS 1995 I, 321 - LLBA 1995, 581; SCBA, L 93690 S 22-12-2008, Aversano, Sergio
Raúl y otros c/ Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca s/ Indemnización por despido; SCBA, L
92095 S 1-9-2010, Moyano, José Omar y otros c/ Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca s/
Indemnización por despido
27
Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab. S 31/08/2010 Villasuso Aguirre, Rodolfo A. v. Fallabella S.A
28
SCBA, L 86696 S 12-12-2007, Córdoba, Jorge Rubén c/ Bencer S.A. y otro s/ Indemnización por
despido
29
Corte Sup. Just. Tucumán, sala Laboral y Cont. Adm. S 08/09/2008, Pintos, Rubén H. v. Peimu S.A
Ejemplo:
En el último año el trabajador entre básico y adicionales y horas extras las
siguientes sumas.
Enero $ 17.200
Febrero $ 17.250
Marzo $ 17.240
Abril $ 17.220
Mayo $ 17.260
Junio $ 17.260
Julio $ 17.250
Agosto $ 17.270 * <mejor mes>
Septiembre $ 17.250
Octubre $ 17.240
Noviembre $ 17.220
Diciembre $ 17.230
Mejor remuneración. $ 17.270
3.3) Remuneraciones o incentivos remunerativos no mensuales
Uno de los temas que ciertamente dividen a la jurisprudencia es la
inclusión en el valor salario de la parte proporcional al mes de bonos o
incentivos periodismos de una frecuencia mayor al mes.
Dos son las corrientes que se siguen al respecto que se pueden
sintetizar en los pronunciamientos de la Cámara nacional del Trabajo de la
ciudad de Buenos Aires30 y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
Veamos entonces ambos criterios
a) Ciudad de Buenos Aires
Sobre el segundo interrogante, esto es la inclusión en la base de
cálculo de las sumas percibidas de manera no mensual pero de forma
periódica, se expresó que en el precedente “Tulosai” que otro tanto cabe
decidir acerca de las bonificaciones otorgadas por la empresa de manera
esporádica o con periodicidad menor que la mensual.

30
En igual sentido C. Apels. Trelew, sala B S 16/11/2009 C. S. R. v. R. S. C. s/Cobro de Haberes e
Indemnización de Ley
 Sin embargo, en este punto es preciso enfatizar la condición prevista
en el tema del presente plenario: “descartada la configuración de un
supuesto fraude a la ley laboral”. En efecto, “la perspectiva de reducir costos
de despido mediante la entrega de bonificaciones abultadas que vengan a
complementar un sueldo mensual magro es una tentación siempre presente en
el ámbito empresario, que viene a sumarse, mediante un complejo entramado
de criterios habitualmente denominados en inglés, al deseo de controlar más
estrechamente el comportamiento de los trabajadores reduciendo la seguridad
del monto global de remuneración que cada uno de ellos pueda esperar. Hasta
cierto punto, configurado por el peso relativo de las bonificaciones y la mayor o
menor objetividad de los criterios empleados para asignarlas, esas prácticas
pueden ser lícitas. A partir de ese punto, pueden configurar una actitud
fraudulenta destinada a burlar diversos derechos del trabajador. En este
sentido se enfatizó que la condición de hecho empleada en el tema de este
plenario para proponer la exclusión de las bonificaciones abonadas sin
periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a
resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando
un criterio de valoración fundado en el principio protector.”31
En igual sentido Miguel A. Maza, distinguiendo claramente los dos
supuestos previstos en ambos interrogantes, sostuvo que “mientras en el pago
salarial complementario referido en el primer punto de esta convocatoria media
un módulo temporal fijado por el legislador que no permite dudar de su
naturaleza y de la sinceridad de la exigibilidad semestral, las bonificaciones,
premios, incentivos productivos y gratificaciones retributivas nacidas de la
voluntad unilateral del empleador no garantizan esas circunstancias y no puede
ser olvidado que el Derecho del Trabajo se nutre de la realidad en la que,
lamentablemente, en muchos casos el sujeto contractualmente más poderoso
aprovecha su capacidad de imponer su voluntad para regular las condiciones
contractuales a su conveniencia. Por ende, no puede descartarse en abstracto
que algún empleador decidiera parcelar artificialmente la remuneración

31
CNAT -en Pleno- S 5/6/2009 "Tulosai, Alberto P. c/Banco Central de la República Argentina s/Ley Nº
25.561 (Fallo Plenario N° 321) – del voto de Guibourg -
mensual pagando sólo una parte con tal periodicidad y postergando la
liquidación y pago de otro segmento para ser liquidado y abonado con
periodicidades distintas, a fin de que no repercutan en eventuales
indemnizaciones por despido. De ahí que me parece decisiva la aclaración
formulada en la convocatoria y opino que la respuesta negativa que
corresponde darle al segundo interrogante debe entenderse claramente
acotada por las innegables facultades que cada magistrado tendrá caso por
caso para desenmascarar comportamientos fraudulentos (conf. arts. 14 y
concs. LCT) si no median razones serias, fundadas y objetivamente
respaldadas que justifiquen que un determinado componente de la
remuneración del dependiente deba ser liquidado y abonado con una
periodicidad distinta de la mensual, verbigracia por su vinculación con el
balance de la empresa o con otra circunstancia concreta, racional y
objetivamente comprobable en el pleito, máxime que, en definitiva, las
periodicidades de devengamiento, exigibilidad y pago de las remuneraciones
no están libradas a la voluntad de las partes sino que están gobernadas por
reglas legales (conf. art. 126/28 y concs. LCT) que integran el orden público
laboral relativo, según la clasificación que nos legara el maestro Justo López.-
Ahora bien, entiendo que si la empresa invoca y demuestra que la tipología de
la retribución adicional o complementaria, examinada con los parámetros ya
señalados, justifica determinarla, liquidarla y pagarla en períodos distintos al
mensual, tal ingreso adicional o complementario no debería ser computado
para el cálculo de la mejor remuneración mensual normal y habitual del art. 245
LCT por carecer de la ya descripta característica del devengamiento,
liquidación y exigibilidad mensual.
De allí, que en este caso la solución es clara, en el sentido que
precisamente hay que descartar el eventual fraude y luego sólo a partir de la
ausencia de su configuración puede encontrar respuesta negativa el
interrogante planteado.
La minoría sostuvo criterios similares a los de la SCBA en algunos
casos de manera explícita -Fernández Madrid- y en otros no tanto pero
coincidentes con la doctrina legal del máximo tribunal provincial, al sostener
que “avalar una posición en sentido contrario (es decir el criterio de la mayoría)
podría llevar a admitir que el empleador se sienta facultado a diferir en el
tiempo el pago de una proporción salarial (o bien acumularlo por períodos de
periodicidad mayor a la mensual) con el único fin de establecer una base
salarial “mensual” de menor entidad y, de tal modo, obtener una reducción de
la base del cálculo de las indemnizaciones tarifadas al tomento de ocurrir un
despido que genere derechos indemnizatorios a favor del trabajador”32.
Extracto este párrafo porque me parece resume el criterio implícito en los
demás votos. Es decir, admitir lo contrario es avalar reducciones saláriales
encubiertas a los fines indemnizatorios.
En este sentido, la observación de Rodríguez Brunengo al afirmar que
“la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al
descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su
formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar
una solución práctica33 a la cuestión e inclusive contiene una contradicción
jurídica insalvable. Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos
en que se abona con al remuneración un suplemento adicional o bonus (en
muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o
mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la
realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un
supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el
concepto vulgar) costos laborales”.
Es decir, el error está en el interrogante porque primero hay que
despejar la idea del fraude y estos magistrados entienden -incluido Fera
presidente de la Cámara al momento del plenario y autor del interrogante- que
hay implícita una conducta fraudulenta. Si es así, pueden eludir las
conclusiones del plenario con sólo entender que existe esta cuestión de hecho.
No lo podrán hacer cuando el bono o salario anual está contemplado en una
convención colectiva porque desaparece el supuesto fáctico del presunto
fraude. Tal ha sido ya el criterio adoptado por la sala VII de la Cámara Nacional

32
Del voto de Balestrini.
33
El resaltado es mio
del Trabajo en algunos recientes pronunciamientos que en tanto el plenario
"Tulosai" impone descartar el supuesto de fraude como premisa cuya carga
está siempre a cargo del empleador34.
Ahora bien, un último aspecto que hay que tener en cuenta es que en
el plenario “ Tulosai” el Dr. Álvarez al expedirse sostuvo que cuando el pago
de un bono “emerge de la ficción del contrato individual o, de la voluntad
unilateral del empleador, se impone una cuidadosa evaluación de sus
condiciones de legitimidad, tanto en lo referido a las exigencias para el pago
del crédito, como a su cuantía, para evitar una maniobra como la descripta que
implicaría, en los hechos, crear una elevada “bonificación” trimestral o
semestral o incluso anual, dirigida a “convivir” con una retribución mensual baja
y facilitar el despido, no sólo por razones de mezquindad, sino como forma
barroca de “desactivar” una tutela esencial, que concierne a la posición del
trabajador dentro de la estructura empresaria (…) Por estos motivos y sin dejar
de advertir cierta sobreabundancia, considero prudente el condicionante al que
se supedita la pregunta, porque si bien mi respuesta es, en principio, negativa,
nada obstaría a que, en determinados casos concretos, se decidiera, en un
trámite jurisdiccional, neutralizar una conducta fraudulenta como la reseñada e
integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional de lo
abonado, en especial cuando la suma no es el emergente de un régimen que la
supedita a requisitos objetivos, como ser, la productividad, las ganancias o el
desempeño del trabajador, al que se hace mención en el temario”.
En idéntico sentido, se expidió el Dr. Guibourg destacando que “la
exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de
examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las
circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de
valoración fundado en el principio protector”.
Es decir, que si el bono anual, aún cuando no fuera fraudulento, debe
computarse para la indemnización por despido cuando su otorgamiento no

34
CNAT sala 7ª S 29/12/2009 Gagliardi, Andrea F. v. Axa Assistance Argentina S.A.; CNAT Sala 7ª
S 30/04/2010 Arias, Martín D. v. Aroma Café S.A. y otro
responde a bases claras y objetivas y queda reservado en definitiva a una
discrecionalidad del empleador para su pago.
Acreditada las reglas claras y objetivas – carga probatoria de la
demandada – como por ejemplo que el bonus se encontraba sujeto a
resultados, de acuerdo con una tabla de porcentajes, que se pagaba al
alcanzar los objetivos como un porcentaje de flujo de caja y se complementaba
con pautas personales que cada empleado arreglaba con su superior el bono
no se computa
En cuanto a bonos con reglas sin claridad, se expidió la Sala VIII de la
CNAT sosteniendo además que “el caso se dan esas circunstancias tendientes
a perjudicar al trabajador, en tanto se trata de una persona de gran antigüedad,
con un cargo jerárquico y una elevada remuneración, para quien el prorrateo
mensual de la bonificación anual arroja la suma de $ 14.072.-, equivalente a
más del 40% de la remuneración mensual, lo que implica desactivar, en el
caso, la protección contra el despido arbitrario, que importa el pago de la
indemnización por despido en base a la mejor remuneración mensual
devengada” .
En igual sentido se ha dicho que “debe computarse en la base de
cálculo de la indemnización por despido la gratificación abonada en forma
trimestral, pues el empleador no ha demostrado que lo pagado fuera una
gratificación relacionada de alguna manera con particularidades de la relación
laboral o que los pagos correspondieran a alguna razón justificada en la
naturaleza de la tarea”
En consecuencia, en la ciudad de Buenos Aires cuando el bono resulta
fraudulento – carga procesal del actor salvo salas III y VII donde si no son
establecidos en el marco de un Convenio Colectivo - o no responde a bases
objetivas de otorgamiento – carga procesal del demandado - corresponde
incluirlo en la base de cálculo como es doctrina en la Provincia de Buenos
Aires.
b) Provincia de Buenos Aires
En la provincia cuando se refirió a una fuente convencional colectiva la
SCBA sostuvo que “ la bonificación anual por eficiencia contemplada en el art.
25 del convenio colectivo 36/75 debe computarse para el cálculo de la
indemnización del art. 245 de la ley de Contrato de Trabajo, no obstante las
limitaciones establecidas por la aludida norma del convenio colectivo que no
pueden ser válidas en tanto resultan desfavorables al trabajador si tales
restricciones son contrarias a derechos consagrados en cláusulas legales de
jerarquía superior (art. 8, LCT y art. 7 ley 14.250 t.o)35.
Ello ya que “ las restricciones establecidas por la norma del convenio
colectivo no pueden retacear derechos que dimanan de dispositivos legales de
jerarquía superior como es, en el caso, el art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo en su correcta interpretación. De manera tal que no es posible
adjudicarle validez a las aludidas restricciones convencionales si resultan
desfavorables a los trabajadores (arts. 8, LCT y 7, ley 14.250 -t.o.-), como
ocurre en el caso de autos, al excluirse -por esa única razón- la incidencia de
un específico rubro salarial en la base computable a los fines del cálculo de la
indemnización por antigüedad (art. 245 de la LCT)36
Sin embargo, al resolver un caso similar donde la fuente del bono o
gratificación anual salarial era una decisión de la empleadora la Corte provincial
afirmó que es doctrina legal “que la gratificación es una forma de remuneración
de los servicios prestados que como tal es onerosa y representa un concepto
amplio y genérico de pago al dependiente, importando poco si en su origen ha
sido facultativo u obligatorio del empleador puesto que en ambos supuestos la
finalidad y naturaleza del importe abonado al trabajador por este concepto es
idéntica (conf. causa L. 58.990, sent. del 27-XII-96 ). Como así también se ha
dicho que para determinar la remuneración del trabajador a los fines del cálculo
de la indemnización establecida por el art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo deben computarse además del básico las retribuciones variables que
dependen de la extensión de la jornada de trabajo o las que se originan como
incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en

35
SCBA, L 71211 S 10-11-1998, Bugani, Ernesto M. c/ESEBA S.A. s/ Dif. indemn. DJBA 156, 26; AyS
1998 VI, 28 , L 72767 S 14-9-1999, Quispe, Alberto R. c/ ESEBA SA. s/ Diferencia de indemnización , L
68724 S 22-3-2000 , Rezzónico, Carlos c/ ESEBA S.A. s/ Daños y perjuicios
36
SCBA, L 80466 S 29-5-2002, Zapico, Héctor Eduardo y otros c/ ESEBA S.A. s/ Indemnizaciones
forma normal y habitual a lo que deberá adicionarse la parte proporcional del
sueldo anual complementario (conf. causa L. 40.698, sent. del 16-V-89)”37
En definitiva, claramente el criterio de la SCBA es que estas
bonificaciones se tendrán en cuenta para establecer la mejor remuneración
mensual normal y habitual y que a la suma que resulte de agregarle la parte
proporcional al mes se le adicionará.
Más aún, en el precedente Prystupa sostuvo que “, en caso de
remuneraciones variables corresponde se calcule la indemnización sobre la
base del mejor mes, "siempre y cuando no resulte anormalmente alto o bajo, a
causa de algún hecho que por sus características permitan calificarlo como
extraordinario" (A. Vázquez Vialard, Tratado de derecho del trabajo, t. V, cap.
XIX ?a cargo de E. Herrera?, Ed. Astrea, Bs. As. 1984, p. 278). Cabe advertir
que "la tacha de anormalidad no residirá en el monto sino en el concepto o en
las circunstancias concretas que determinaron su adquisición" (A. O. Goldín,
"Remuneraciones variables, indemnizaciones derivadas del despido y otras
prestaciones laborales", en Legislación del Trabajo ?director J. C. Fernández
Madrid?, t. XXXI B; julio a diciembre 1983, p. 963) (…) En tal sentido, de la
prueba obrante en autos surge en forma indubitable la excepcionalidad de la
comisión percibida por los actores único mes en que la misma fue liquidada, lo
que evidencia el carácter no habitual que reviste ésta. Asimismo cabe señalar
que con la implementación de los sistemas que se establecen a fin de poder
dar solución justa a los casos como el presente, esto es el promedio, el
prorrateo o cualquier método análogo, por ello "no se está incurriendo en el
abandono de la idea de la mejor remuneración mensual ni por consiguiente del
texto del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo; por el contrario, al
procederse de ese modo se logra develar un dato que de otro modo
permanecería oculto" (A. O. Goldín, ob. cit., p.965). Siendo que los actores en
el transcurso de los ocho meses en que mantuvieron la relación laboral
percibieron comisiones sólo durante un mes, cobrando además sueldos fijos,
estos últimos de igual monto entre sí, corresponde en mi opinión prorratear los

37
SCBA, L 59730 S 6-5-1997, Vidal, Guillermo M. c/ Banco Platense S.A. s/ Despido DJBA 153, 83;
AyS 1997 II, 638
importes de la comisión de julio de 1994 por el total de meses trabajados y
adicionársele también el sueldo anual complementario correspondiente sobre la
proporción mensual de la comisión que resulte y del mencionado sueldo fijo”38.
Es decir que cuando la remuneración no se percibe de manera normal
y habitual pero ha integrado la remuneración del trabajador en el último año
debe prorratearse para el cálculo del valor salario.
Como establecer cuando una remuneración es normal y habitual es de
difícil determinación cuando no es clara ( si la percibo todos los meses u 11
meses de 12 no hay problema pero si la percibo 7 meses u 8 meses de 12
meses es normal y habitual?) parecería que a partir de la apreciación del juez
si no tiene el carácter de absoluta habitualidad debe ser promediada y
agregada a la base de cálculo. En este aspecto el cálculo del SAC dentro del
semestre tomado por el empleador no deja de ser una referencia en cuanto a
derecho reconocidos al trabajador.
En tal sentido la SCBA la Corte falló en la causa L. 84605, "Catsioupis,
Juan M. v. Consolidar Seguros de Retiro S.A. s/diferencia de indemnización"
marcó claramente las diferencias entre el precedente "Prystupa", precisando
que en aquélla la decisión de prorratear por el total de los meses trabajados el
importe de la comisión cobrada en un único mes se había apoyado en la
excepcionalidad de su percepción, demostrativa de su carácter no habitual. En
la causa "Catsioupis", en cambio, estaba acreditado que el actor percibía
comisiones -"premio productividad"- que, aunque variables, eran habituales.
Dadas las notas de habitualidad y normalidad de ese rubro salarial consideró
que debía seguirse el criterio señalado en el art. 245 LCT. (t.o. 1976, ALJA
1976-A-128), sin que resultara un obstáculo para ello que las remuneraciones
percibidas revistieran la característica de variables, ya que "....por el contrario
cuando el mencionado artículo se refiere a la `mejor remuneración', contempla
precisamente dicha variabilidad”.
c) El Límite por año.

38
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires S 4-jul-2001Prystupa Alejandro y otro c/
Jacarandá Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. s/ laboral
 Los párrafos segundo, tercero y cuarto se refieren al límite que se
abonará por año de servicio.
El límite (L) será 3 veces el promedio (P) de todas las remuneraciones
previstas en el convenio.

3xP=L

Dichos promedios los publica el MT y SS junto con las escalas

salariales en la página [Link]/topes ( se busca en la página
principal información útil)

Si el trabajador estuviera fuera del convenio, generalmente el personal

jerárquico, se aplicará el límite que corresponda a los trabajadores del
establecimiento donde labora. Si en el mismo rige más de un convenio se
aplicará el que tenga el límite más alto, es decir, el que lo favorezca más.
Si el trabajador fuera remunerado por comisión u otra remuneración
variable, se toma el que corresponde al convenio en el que está encuadrado.
No obstante, si en el establecimiento o empresa donde trabaja se aplica un
límite superior, se aplicará éste por ser más alto.
Ese límite es el que ha generado el pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia Nacional, que establece que cuando el mismo afecte en
más de un 67% el salario del trabajador resulta inconstitucional39.
En tal sentido me parece necesario precisar que como sostiene la
jurisprudencia en el precedente "Vizzoti". no descalificó el sistema tarifario ni la
consideración de topes indemnizatorios40.
Por el contrario, siguiendo la pauta hermenéutica sentada entre otros in
re "Hieno Paluri", "Villareal", "Ranzuglia" , "Mastroianni" y otros, se señaló que
no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de
indemnizaciones por el despido sin justa causa, esto es, un sistema que

39
CSJN Vizzoti, c/ AMSA s/ despido S 14/9/2004 Lexis Nº 1/401811 26/11/2004
40
Maza, Miguel Ángel “ El tope salarial del artículo 245 y la doctrina del caso Vizzoti” en Fallos
recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Revista de Derecho laboral – número
extraordinario-, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág44
resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre
otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquellas", por lo que
la descalificación de la norma no parte de la consideración de que un sistema
de topes afecte la garantía contra el despido arbitrario a la que alude el art. 14
bis de la C.N, sino de la verificación de una vulneración del derecho que se
pretende garantizar cuando la irrazonabilidad emerge de la cuantía del
parámetro fijado como tope sin que exista una adecuada relación entre éste y
uno de los módulos que, en forma expresa, la tarifa establecida decidió tener
en cuenta a efectos de resarcir la ruptura injustificada del contrato de trabajo.
La C.S.J.N. al decidir como lo ha hecho no se ha irrogado facultades
legislativas, sino que, simplemente, ha establecido por vía interpretativa un
parámetro para adecuar la tarifa a las garantías constitucionales en juego; y
ello por cuanto no ha declarado la inconstitucionalidad del sistema tarifario en
sí, sino que especificó la relación que deben guardar los distintos parámetros
fijados por el legislador para la determinación del resarcimiento forfatario para
no afectar el derecho que el art. 14 bis de la C.N. le garantiza al trabajador en
su calidad de sujeto de preferente tutela, lo cual constituye el ejercicio de
facultades propias en su calidad de intérprete último de las normas
constitucionales41.
Este criterio es seguido en la mayor parte del país por los tribunales
superiores de provincia42 y la Cámara Nacional del Trabajo en la Ciudad de
Buenos Aires43 .
Para la Corte de Mendoza44 que ante la declaración de
inconstitucionalidad del tope, la Cámara había dado el 100% de la
41
C. Nac. Trab., sala 2ª 15/05/2008 Zilli Osvaldo Mario [Link] Indumentaria S.A. y otro s/despido
42
SCBA, L 79366 S 28-6-2006 , Bravo Elizondo, Luis Guillermo c/ Mercobank S.A. s/ Indemnización
por despido ; SCBA, L 85997 S 7-2-2007, Pricolo, Carlos Carmelo c/ Cartonex Bernal S.A. y otro s/
Despido ; SCBA, L 88427 S 13-2-2008, Lois, Emilio Alcides c/ Caminos del Río Uruguay S.A. de
Construcciones y Concesiones Viales s/ Indemnización por antigüedad, etc. ; SCBA, L 91044 S 16-4-
2008 , Rodríguez Caballero, José c/ Parmalat Argentina S.A. s/ Despido; SCBA, L 97058 S 15-12-2010 ,
Britez, Ramón Francisco c/ Cyanamid de Argentina S.A. s/ Despido; SCJSF S 21/6/2011,
GIORDANINO, Carlos A. contra COMPAÑIA RIMIDAN S.A. -C.P.L.- sobre RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. nro. 9, año 2010) A y S t 240 p 369-374; TSCba. – Sala
laboral – S 9/6/2011 "CAMARA MARCELO C/ LIBERTAD SA - ORDINARIO - OTROS -
RECURSOS DIRECTO Y CASACION" (17484/37)
43
C. Nac. Trab., sala 3ª 13/05/2011 Rossi, Daniel G. v. Nuvconsa S.A y otro; C. Nac. Trab., sala 8ª
27/08/2010 Cortina, Carlos G. v. Esso Petrolera Argentina S.R.L ; C. Nac. Trab., sala 7ª 29/06/2010
Morales, Rogelio E. v. Danone Argentina S.A
indemnización, resulta justo, equitatativo y coherente con la política de
indemnización tarifada, establecer en el caso concreto un tope. Así como en
Vizzoti el parámetro fue la presión fiscal en beneficio del administrado, es
necesario ser extremadamente cuidadoso en materia laboral donde el
perjudicado es el trabajador y el beneficiado el empleador que se vería
animado a despedir empleados calificados y por ende con remuneración
acorde, pagando una indemnización reducida. Por ello en el caso concreto
estimo justo fijar una pauta de lesividad diferente, y para ello resulta
conveniente tomar como referencia el 82% del mejor salario normal y habitual –
porcentaje utilizado para la fijación del haber jubilatorio ordinario- y no el del
67% fijado por Vizzoti.
Un último criterio ha sido establecido en el reciente fallo DURIGON45,
de la sala III de la Ciudad de Buenos Aires. En este pronunciamiento se
sostuvo que la razonabilidad del tope en el caso concreto solo puede ser
medida en relación con las circunstancias personales del trabajador, según las
cuales la indemnización que le hubiera correspondido percibir de conformidad
con su haber mensual – en el caso por 12 años de trabajo la indemnización
conforme salario alcanzaba a la suma de $ 71.501,20, sin embargo, por
aplicación del tope recibiría tan solo $ 50.022 -.
Se sostuvo que se encontraba de tal forma que en los extremos de la
tensión: perjuicio para la trabajadora, perjuicio para la empresa, la única que
aporta elementos objetivos es la primera, resultando claramente que la
diferencia de $ 21.479,20, que terminaba quedando en manos de la empresa,
mal podía tener por objetivo evitar alguna confiscatoriedad que ponga en riesgo
la seguridad empresaria. Mientras que, por el otro lado, despoja a la
trabajadora de un derecho adquirido, lo cual no se justifica por criterio
compensatorio alguno de daño irrogado o irrogable a la contraparte. E afirmó
que en la especie se veía configurada la hipótesis de que la aplicación de la
norma consagraría una suerte de “derecho a despedir con mínimas e

44
SCJM, causa N° 97.277/97.275, : “SESA INTERNACIONAL S.A. EN J° 16.522 “TORRISI JOSE C.
C/SESA INTERNACIONAL S.A. y C.T.I. P/DESP.” S/INC. – CAS.”.
45
CNAT Sala III, S 28/6/2012 “DURIGON, MARIEL C/ HOSPITAL ALEMAN ASOC. CIVIL S/
DESPIDO
irrelevantes consecuencias jurídicas” (Cfr. CNAT, Sala VI, in re “Cánepa, Luis
c/ Taipei S.A. s/ despido”, SD50578 del 12/2/99, del voto de la minoría, Dr. De
La Fuente), justificativa del decreto de inconstitucionalidad, toda vez que se
encontraban violados los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional.
De tal suerte, se sostuvo que no es la política de topes en sí misma la
que está en discusión, como por otra parte no podría serlo por exceder la
función del Juzgador, sino encontrar una medida de justicia para la misma, que
tenga que ver con la télesis de los topes que, se insistió, es la de no dejar
exangüe al empleador.
c) Monto mínimo de la indemnización:
El último párrafo se refiere a la indemnización mínima (IM) a ser
percibida por el trabajador. Ésta será igual al valor salario (S), calculado
conforme se viera previamente

IM = S

Esto tiende a favorecer a las remuneraciones elevadas que se podrían ver

afectadas por año de servicio. Por otro lado beneficia al trabajador con poca
antigüedad ya que habiendo trabajado menos de un (1) año – siempre que
supere los 3 meses de antigüedad - percibe la misma indemnización. Es así
que un trabajador con 4 meses de antigüedad u 11 meses cobra la
indemnización mínima.
III.- Comparación práctica entre las diversas competencias
Desarrollado el aspecto teórico de la fórmula me parece necesario
hacer algunas comparaciones de orden práctico en como se expresan
numéricamente los diversos criterios antes expuestos:
- Primer supuesto:
Salario aún con bonificación No supera el límite
En este caso las indemnizaciones por antigüedad en la provincia de
Buenos Aires son más altas en la medida que el salario del trabajador no llegue
al límite previsto en la misma norma conforme cada convenio colectivo
aplicable a la relación laboral. Recordemos que en PBA siempre se agrega el
SAC
Aún así se pueden dar varias opciones.
Primera opción: aún con el agregado del proporcional de la
bonificación y del SAC el salario no llega al límite. En este caso la
indemnización será más alta que la ciudad de Buenos Aires o Mendoza.
Ejemplo mejor remuernación de $ 16.200.-, bonificación anual 12.600,
límite de 21.600 antigüedad 3 años.
- Ciudad de Buenos Aires 16.200 x 3 = $ 48.700.-. En CABA si el
bono es fraudulento ( 12.600 %12 + 16.600 – total salario 17.650 -)
x 3 = $ 52.950.-
- Prov. de Buenos Aires: [12.600 % 12 + (16.200 % 12 + 16.200 ) –
total salario 18.600] x 3 = $ 55.800.-
- Mendoza 16.200 x 3 = $ 48.700.-
Segunda opción: Ahora bien, si con el agregado de la bonificación y
del SAC el valor salario supera el límite será superior en provincia la
indemnización.
Ejemplo salario de $ 19.900.-, bonificación anual 12.600, límite de
21.000 antigüedad 3 años.
- Ciudad de Buenos Aires 19.900 x 3 = $ 59.700.-. En CABA si el
bono es fraudulento ( 12.600 %12 + 19.900 – total salario 20.950 -)
x 3 = $ 62.850.-

Prov. de Buenos Aires: [12.600 % 12 + ( 19.900 %12 + 19.900) = $

22.608,33.-. Supera límite por tanto aplica el mismo entonces indemnización
final a percibir 21.000 x 3 = $ 63.000
Mendoza 19.900 x 3 = $ 59.700.-
- Segundo supuesto:
Salario supera el límite
Está claro al igual que con el SAC que si el salario base del cálculo supera el
límite por año de servicio las indemnizaciones son iguales en las tres
jurisdicciones siempre que no se aplique Vizzotti o Torrisi.
 Ejemplo mejor remuenración $ 23.400.-, bono 6.000, límite 21.600.-.
Antigüedad 3 años. Siempre se aplica el límite ya que en
- CABA 23.400.-. No se aplica Vizzoti porque (23.400 x 67% =
15.678.- ). Por tanto Indemnización es 21.600 x 3= $ 64.800.-
- Provincia Buenos Aires [6.000%12 + (23.400 % 12 + 23.400)] = $
25.350.-. No se aplica Vizzoti porque (25.350 x 67% = 16.984,50).
Por tanto Indemnización es 21.600 x 3= $ 64.800.-
- Mendoza $ 23.400. No se aplica Torrisi porque (23.400 x 82% =
19.188). Por tanto Indemnización es 21.600 x 3= $ 64.800.-
- Tercer supuesto: Al igual que con el SAC se presentan opciones a
partir de la aplicación del precedente Vizzoti o Torrisi.
Primera opción: Si la mejor remuneración mensual es siempre
afectada en más de un 33% ( Vizzoti) o un 18% ( Torrisi) por el límite el
resultado no es igual en ambas jurisdicciones.
Ejemplo mejor remuneración $ 40.000.- más 12.600 de bonificación
anual, límite 21.000.- antigüedad 3 años.
- En ciudad de Buenos Aires 40.000 x 67% = 26.800. Por tanto la
indemnización 26.800 x 3= $ 80.400.-. En CABA si el bono es
fraudulento 12.600 %12 + 40.000 – total salario 41.050 - x 67% =
27.503,50 ) x 3 = $ 82.510,50.-
- En provincia de Buenos Aires: [12.600 % 12 + (40.000%12 +
40.000) – total salario 44.383,33 x 67% = 29.736,83 x 3= $
89.210,49.-.
- En provincia de Mendoza el cálculo será 40.000 x 82% = 26.800.
Por tanto la indemnización 32.800 x 3= $ 98.400.
Segunda opción: Ahora si el valor mejor remuneración no se ve
afectado por el 33% podría estarlo si se toma el límite de Tossisi. Por otro lado,
siguiendo Vizzoti en la Prov. de Buenos Aires pero con la inclusión de la
bonificación y del SAC se produce tal situación la solución en ambas
jurisdicciones es distinta y la indemnización en provincia será mayor.
Ejemplo: mejor remuneración $ 30.000, bonificación 12.600, límite
21.000 antigüedad 3 años.
 - Ciudad de Buenos Aires 30.000 x 67% = 20.100. El límite no afecta
más del 33% del salario por lo que no es aplicable Vizzoti. 21.000 x
3 = $ 63.000.-. En CABA si el bono es fraudulento 12.600 %12 +
30.000 – total salario 31.050 - x 67% = 20.803,50.-. El límite no
afecta más del 33% del salario por lo que no es aplicable Vizzoti.
21.000 x 3 = $ 63.000.-.
- Prov. de Buenos Aires (12.600 % 12 + 30.000% 12 + 30.000) –
total salario 33.550 x 67% = $ 22.478,50 ( nuevo límite ya que supera 21.000)
x 3= $ 67.435,50.-
- Provincia de Mendoza 30.000 x 82% = 24.600( nuevo límite ya
que supera 21.000) x 3 : $ 73.800.-
Como podrá apreciarse las diferencias son más sustanciales en el
caso de Mendoza cuando los salarios son altos y sólo resulta la indemnización
es más alta en la provincia de Buenos Aires si la incidencia de los bonos
anuales es muy sustancial o cuando los mismos no son alcanzados por el tope
indemnizatorio, siendo que la ciudad de Buenos Aires tiene el esquema de
cálculo más bajo de las tres jurisdicciones tomadas con efecto comparativo.
IV.- Reingreso del trabajador
En uno de los anexos analizamos el concepto de antigüedad y vimos
que se suman los períodos netos de prestación de servicios a favor de un
mismo empleador. Ello genera un interrogante en cuanto al cálculo de la
indemnización por antigüedad cuando el trabajador es nuevamente despedido
y ha percibido una indemnización por el período anterior.

Este supuesto está previsto en el art. 255 de la LCT que establece:

Art. 255.– Reingreso del trabajador. Deducción de las indemnizaciones

percibidas. La antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo
dispuesto en los arts. 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado
reingreso a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las
indemnizaciones de los arts. 245, 246 , 247, 250 , 251 , 253 y 254 lo
percibido por igual concepto por despidos anteriores.

Conforme ello:
 En primer lugar hay que establecer que solamente se le deducirá lo
percibido por la indemnización antigüedad y no por preaviso o integración de
mes que son indemnizaciones sustitutivas de salarios omitidos de pago.

En segundo lugar, está claro que los únicos supuestos de deducción

son los previstos en las normas taxativamente mencionadas en el art. 255 de la
L.C.T.. Esto es: despido incausado dispuesto por el empleador ( art. 245
L.C.T.), despido indirecto dispuesto por el trabajador fundado en justa causa (
art. 246 L.C.T), despido dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada (
art. 247 L.C.T.), vencimiento de contrato a plazo fijos superior a un año ( art.
250 L.C.T.), despedido del trabajador por incapacidad física o mental para
cumplir con sus obligaciones sobreviniente a la iniciación de la prestación de
los servicios ( art. 254 L.C.T.). Con relación al supuesto previsto en el art. 253
de la L.C.T. – trabajador jubilado que reingresa – a partir del plenario “ Couto
de Cappa46” en la ciudad de Buenos Aires y “Liptak Ghiloni47” en la provincia
de Buenos Aires el supuesto carece de relevancia ya que se computa la
antigüedad sólo a partir de la obtención del haber jubilatorio. No obstan el
operador jurídico deberá constatar el estado de la jurisprudencia en su
competencia territorial.

En tercer lugar, a partir de la validación constitucional de la ley 23.928

y del art. 4) de la ley 25.561 que prohíben la actualización monetaria de los
créditos (indexación) – CSJN Chiara Díaz, Carlos Alberto c. Estado provincial s.
Acción de ejecución", sent. del 7 de marzo de 2006 - no se aplica la norma en
cuanto establece que el monto de las indemnizaciones a deducir será
actualizado teniendo en cuenta la variación que resulte del índice salarial oficial
del peón industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta
el del nuevo monto indemnizatorio; en ningún caso la indemnización resultante

46
CNAT Plenario N° 321, COUTO DE CAPA, IRENE MARTA c/ ARYVA S.A. s/ LEY 14.546"
47
SCBA LP L 87039 S 05/05/2010 Liptak Ghiloni, Enrique c/Roberto L. Bottino S.A.C.I.F.
s/Indemnización por antigüedad; SCBA LP L 112734 S 20/03/2013 Cachero, José Román c/Televisión
Federal S.A. (Telefé S.A.) s/Indemnización por despido
podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de
servicios hubiera sido sólo el último y con prescindencia de los períodos
anteriores al reingreso

En cuarto lugar, la deducción no puede afectar lo que percibirá el

trabajador por el último periodo laborado. Esto es importante ya que si en el
último periodo tuviera una categoría mayor se vería beneficiado por ella en el
primer periodo también al computárselo para la indemnización.

Grafiquémoslo:

2° do. P. 2
3
2°
1
1° er. P. tiempo

1 er. P. 2 do. P.

1+ 2 + 3 = I.T. (Indemnización total)

1 = 1 (Indemnización primer período)

2 + 3 = indemnización neta 2° Periodo

3 = mínimo a percibir 2° período.

Como puede apreciarse en el grafico anterior, el trabajador se ve

beneficiado con la categoría del segundo periodo con el tiempo del primero (2).
Sin embargo, nunca hubiera percibido menos de lo que le correspondía por el
segundo periodo (3) (el grafico esta hecho a valores constantes).

Los ejemplos se hacen con resultados finales conforme lo visto en el

anterior apartado.

Ejemplo 1)

Primer período: antigüedad del trabajador 1 año 2 meses y 10 días ( 1 salario )

Salario $ 22.000.-

indemnización final $ 22.000.-

Segundo período: antigüedad del trabajador 1 año 2 meses.

Antigüedad total 1 año 2 meses y 10 días + 1 año 2meses = 2 años 4 meses y

10 días ( 3 salarios )

Salario $ 25.000.-

Indemnización total $ 75.000 - $ 22.000 = indemnización neta a percibir $

53.000.-

( indemnización mínima último período $ 2.0500.- conforme antigüedad del

mismo 1 salario )

Se abona $ 53.000 que es mayor.

Ejemplo 2)

Primer período: antigüedad del trabajador 1 año 0 meses y 10 días ( 1 salario )

Salario $ 26.000.-

Indemnización final $ 26.000.-

Segundo período: antigüedad del trabajador 1 año 2 meses.

Antigüedad total 1 año 0 meses y 10 días + 1 año 2meses = 2 años 2 meses y

10 días ( 2 salarios )

Salario $ 25.000.-

Indemnización total $ 50.000 - $ 26.000 = indemnización neta a percibir $

24.000.-

( indemnización mínima último período $ 25.000.- conforme antigüedad del

mismo 1 salario )

Se abona $ 25.000 que es mayor.

Con estos ejemplos finalizamos la clase 2 y en breve enviaré los primeros

ejercicios para evaluar si se comprendieron los conocimientos que fueron
objeto de explicación en estas dos primeras clases.