JULIO CARLOS LOZANO HERNANDEZ TRATADO DE DERECHO CONCURSAL EN EL PERU Roehl EAD eee eee Neer)ANTECEDENTES EN EL MANEJO DE LAS CRISIS PATRIMONIALES 4, ANTECEDENTES HISTORICOS Esta parte de la investigacién nos permitira notar cémo ha evoluciona~ do el manejo de la responsabilidad, en principio, de las obligaciones en su acepcién mas amplia, lo que @ su vez dara luces del manejo de las crisis pa- trimoniales empresariales y la responsabilidad correspondiente de los actores ‘empresariales dentro de la misma, 1.1. Antecedentes concursales en el derecho romano Desde que se presentaran las primeras manifestaciones de la llamada ‘in- solvencia” patrimonial, la sociedad pretendié darle un tratamiento adecuado a este tema. Desde el origen de las obligaciones en el derecho romano, que son, de alguna manera, el sustento de las posteriores “crisis patrimoniales’, se les dio un trato especifico. Debernos comprender que, en la evolucién histérica del Concepto de obligacién, encontramos que en un principio, durante la etapa toté- mica y tribal de la organizacién social, no existe el concepto de obligacién como tal, ya que solo existian deberes de tipo religioso, consistentes en el sacrificio de animales para aplacar la ira de los dioses. La economia era cerrada y natural, y Solo buscaba satistacer las necesidades elementales del colectivo humano, Amedida que se van desarrollando tas actividades economicas y apa- rece el excedente econdmico y la necesidad de castigar algunos actos de- lictivos, surgen en Roma las primeras obligaciones de persona a persona, manifestandose la necesidad de que el deudor dé una garantia a su acreedor. La primera etapa del derecho romano, que comprende desde el afio 753, a, C. con la fundacién de Roma hasta arios antes de la expedicion de la Ley de las Xil tablas, es.un periédo en el que se viven dos formas de gobiemo: la Monarquia (753-510 a. C.) y fa Republica’ (510-326 a. C.), fecha en que se considera se expidié la Lay de las XII tablas).. 4 Diewionario Enciciopdaico Santina, . 12. 1.° od. Pag. 2498. Emprosa edltora Et Comer- clo SA, 2 roimpr INSTTTUTO PACIFIC @HG. NIUO CARLOS LOZANO HERNANDEZ La normatividad de este periodo esta sustentada en la costumbre (more), que constituyé el derecho consuetudinario o derecho no esorito (us ‘nom scriptumn), En esta época existia una institucion llamada nexum? (que significa ligar, anudar o encadenar), un acto por el cual una persona que pedia dinero prestado quedaba ligada fisicamente si no cancelaba la deuda? Y esto, “debido a la estrecha relacién entre religién y patrimonio, hizo que al comienzo, como podemos notarlo, el deudar respondiera con su cuerpo de las deudas. Sus bienes estaban vinculados al culto. No podia desprenderse de ellos”, lo que nos permite entender la légica que tenia este manejo en sus origenes. Para poder hacer un simit entre la responsabilidad que competia a los deudores, como es hoy entendido, y su origen mas remoto, debemos refe- rimos necesatiamente a la forma que tenia el procedimiento ejecutivo en la época arcaica. Historicamente, ef tema de la ejecucién se vincula a la necesidad de constrefir-al deudor a cumplir una sentencia pronunciada. Con la instaura- cién de un proceso declarative desaparece la antigua venganza privada, que consistia en que la victima de un delito podia hacerse justicia con sus propias manos, cuya primera limitacién es la Ley de Talién que propugnaba que la victima no podia causar al agresor un dafio mayor al que le hubieran podido ccausar (‘vida por vida’, “ojo por ojo")*. Luego de esto y con el transcurrir det tiempo podemos mencionar que los romanos, de alguna forma que no pode- mos establecer claramente. interpretaron que la sancién econdmica es la ma- nera mas eficaz de sancionar un delito, por lo que se llega a crear el sistema de la composioién voluntaria?. Entonces, ef derecho de la vietima se limitaba a pedir un resarcimiento econémico, pero como él pago inmediato era usual- mente inviable por el importe de la pena, habia que concederie al deudor un plazo y ofrecerle al acreedor una garantfa", para esto es que se constituia en ‘exum, referido precedentemente, y el cual se perieccionaba con una serie de formalidades, mediante las cuales el deudor, en presencia de cinco testigos y el brepents, ante una balanza comprometia su propia persona en garar de ta deuda contraida. 5 GARAMES FERRO, José (1940), Curso do derectio romano. 2° od. Buonos Aires, Es. Enillo Perot. Pag, 33. 6 EZAINE CHAVEZ, Amado (18877, Derecho romano, abligaciones y conatas. ed. Limo, Eaiiora Distibuidora INAF Pag. 13. 7 ERRAZURIZ, Maximiiano (1985), Apunies de derecho romano de as obiyacones. 8 ed. Pag. 7. 8 CARAMES FERRO. 0b, ct. Pag. 4 9 “Luago y sistematizando esta sistema se fla una tabla donde a cada dolito corespondia una eartdad fa de dinero amo Indemnizacién con lo que se leg. sistema ds ‘Composicion Lega? (Carames Feo, José). 10 VONMAYR, Robert (1928), Historia del Derecho Romano. Edtoral Labor... Pg. 195. | ic | ‘CAPITULO F ANTECEDENTES EN EL MANEIO DE LAS CRISIS PATRIMONIALESTRATADO DE OERECHO CONCURSAL EN FL PERU ‘Tenemos entonces que si el deudor no cancelaba lo adeudado, el acree- dor disponia de la manus iniectio”. En este sentido, encontramos que el dere- cho arcaico permitié que fuese el propio interesado el que se hiciese justicia or su mano, pero debia hacerlo observando una serie de requisitos y rituati- dades previamente establecidos. Ello tenia lugar a través de la Ley de fas XIt Tablas (451-449 a. C.)*, y en la que podemos encontrar el primer referente alla accion ejecutiva con ia que se forzaba al deudor a pagar una sentencia, evidentemente pecuniaria, en origen conocida como missio in bona, “que es al proceso romano clasico de la ejecucién normal". Segin encontramos en la Tabla III, este proceso funcionaba de la siguiente forma: se citaba al deu- dor ante ef magistrado, pudiendo el deudor pagar o presentar un vindex"®, Si ‘no hacia ni io uno ni lo otv0, a los 30 dias, el deudor era llevado a la casa del acreedor, quien deb/a asegurarle e! minimo de alimentacién necesario para su subsistencta’, y no cargarle con cadenas que excadieran de 15 fibras de paso, como maximo’. El acreedor retenta al deudor en su casa durante 60 dias y solo Jo sacaba en dias de mercado para que alguien se compadeciera de él y pagara la obligacién. Solo en el caso de que nadie pagase la obligacién el acreedor estaba autorizado a darte muerte o a vender al deudor como escla~ vo. Aqui debo manifestar que en el punto 6 de la Tabla Ill de la Ley se habla de un enigmatico partes secanto'® que ha sido interpretado como la division «del cuerpo én trozos para dar satistaccion a todos los acreedores, manifes- tandose expresaments que en caso de que las partes del cuerpo no sean iguales 0 proporcionales a sus acreencias no estaremos frente a un fraude. ‘Seguin muchos autores, tal divisin del cuerpo nunca sucedi6, pero considero gue es probable que, en los albores de la epoca arcaica, esto efectivamente haya ocurrido, aunque en tiempos de las XII Tablas ya no estuviese vigente {an tétrica forma de ejecucién. La evidente severidad de la ejecucion personal fue dando paso a una for- ma més pattimonial de forzarse ol cumplimiento de las obligaciones: Algunos autores refieren que la esclavitud se estaba convirtiendo en una traba para el desarrollo econémico de Roma, ef mismo que, debido a fos requeriniientos TT Que dabe entenderse como une ejecucién forzosa sobre la persona fisica, a decir de Emilio BETTI (1969) Teoria general de fas obfgaciones. T. 1, Mactid, Editoral Revista da Deracho Privado. Pag, 342 12 Debiondo maniestar que de acuerdo con estudios realizados podemos alirmar que ‘muchas dspesiciones de la Ley de fas Xil fables estan inspiradas por las loyes griogas. 13 BETTI, Ob cit. Pag, 943 14 Seloccién y traduccion,"G. FATAS (1904). Materiales para un Curso de historia Antigua, ‘Torculo, Santiago de Compostata, Pag. 355. 15 _Entiondase fador que sespondtera por é, segiin Errizurle, Maximilano, 16 La Tabla ill, Punto 4 de fa Ley de las XII Tablas habla de una libra de grano como minima, 457 Punto 3 de la Tabla Ml co fa Ley de las XU Tablas. 78 Table Ill. Punto 6, “Tents nundins paris secanto, Si plus mynusve secvsrun! ne fraude esto" (AI tercor mereado, que $6 cortan Ios podazos. Sino rosultan iguales no gea fraude). INETTUTO PACIFICO aMG. JULIO CARLOS LOZANO HERNANDEZ de la guerra, trajeron un creciente desarrollo del crédito, que en esos tiempos era solo posible obtener por el nexum. A decir de Carames Ferro: “pero como vencidos los términos, los deudores cuyos cultivos habian sido abandonados por largo tiempo, se encontraron en un estado de miseria tal que les imposi- bilitara para hacer frente a sus compromisos, venian a quedar, en virtud del procedimiento de la manus iniectio en una situacion de semiesclavitud respec- to de sus acreedores", lo que daba lugar a una serie de abusos cometidos por los patricios en contra de los deudores, en su mayoria, plebeyos. Esto originaba una serie de alzamientos y protestas en contra de estos abusos. Por ello, durante el Consulade de Petelio y Papirio se da la Lex Poetelia Papirla®, Con ella se mejora la situacién del deudor, se facilita al deudor a ofrecer a sus acreedores todos sus bienes, conservando su libertad personal, los mecanis- ‘mas previstos para el pago de las deudas se van humanizando, y se prohibe el encadenamiento por deudas, salvo obligaciones surgidas de delito, bajo el principio de que “las bienes y no el cuerpo del deudor debian responder de sus deudas™', sin embargo, el deudor quedaba obligado a resarcir al acreedor con su trabajo. tin con este importante avance en el manejo de las obligaciones, no podemos manifestar que se haya sustituido la ejecucién personal por la pa- trimonial, ya que el trabajo personal no puede entenderse como una forma patrimonial de ajecucién, pero, evidentemente, este {ue un avance sustancial hacia la ejecucién patrimonial. Entiendo que la forma personal de ejecucion no fue excluida integramente, aunque debemos entender que es muy proba- ble que la ejacucién personal se haya aplicado a deudores que carecieran de patrimonio con que poder honrar sus obligaciones, fo que haofa imposible la @jecucién de un patrimonio inexistente. Luego nos encontramos con que en la época clasica, mas exactamente al final de la Reptblica’, recién el procedimiento ejecutivo, como es hoy en- tendido, comenzé a tomar figura patrimonial bajo la forma de bonorum vendi- tio, en ta que encontramos la modalidad en que debia desarrollarse el em- bargo y la venta de los bona debitoris, referido a una ejecucién universal det patrimonio del deudor. Se iniciaba, a peticion del acteedor, un procedimiento de embargo al que se sumaban todos los demas acreedores interesados, que conduciria, finalmente, a la venta patrimonial. "Se designaba un magister que agjudicaba el patrimonio del deudor a un sucesor, bonorum emptor, este re- ‘emplazaba ficticiamente a la persona del deudor. El procedia a la venta de los 19 CARAMES FERRO, Op. cil. Pag. 35. 20 Afio-428 do Roma, estn 08, 926 a. C., en CARAMES FERRO. Op. oi. Pag. 36. 21 “Pecuniae creditae bona debitors, non corpus obnoxluin essa” 22 CARAMES FERRO, Ob, cil. PAg. 37. 28 Introducido por el pretor Rutifo Ruto, a decir de Carames Fer, Jose. | ie | ‘CAPITINO |; ANTECEDENTES EN EL MANEIO DE LAS CRISIS PATRIMONATESTRATADO DE DERECHO CONCURSAL EN EL PERC bienes y al pago de los acreedores™*. Este procedimiento en Roma suponia nota de infamia para el deudor, Para evitaria, se permit a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. Esta figura se conocié como la bonorum ces- io, que se perfeccionaba por un acto ritual practicado ante un magistrado. Por titimo, debemos mencionar que se permitié ei surgimiento de la bo- rorum distractio, que originalmente solo se aplicé a la clase senatorial, pero luego su uso se generaliz6, ya que permitia la venta al detalle de los bienes del deudor. Esta debia ser encomendada al curator bonorum, que era desig- nado con el voto de la mayoria de los acreedores y necesariamente deberia, estar autorizada por un magistracio®. Otra particularidad es que el curator bonorum tenia fa facultad de cuestionar los actos fraudulentos del deudor”. Una caracteristica fundamental es que los acreedores se retnen en una asamblea para elegir al curator bonorum, encargado de ejecutar la realizacion del patrimonio de! deudor por separado {y no como universalidad como antes con la bonorum venditio) Hasta aqui un resumen forzado de los rasgos principales del procedi- mmiento de ejecucién patrimonial en el derecho romano ciasico, configurado sobre la idea de responsabilidad del deudor, En la evolucién de esta figura que va desapareciendo lentamente, esa concepcién romana que originalmen- te vinculaba las obligaciones en general con un cumplimiento personal y no patrimonial de las mismas, debe haber sido uno de los sustentos de la crea- cidn de las personas juridicas que no son mas que una abstraccién generada por el derecho que en su funcion reguladora nos permite bésicariente limitar nuestra responsabilidad patrimonial empresarial al patrimonio mercantil, que pudiéramos asignar voluntariamente a ia “sociedac” que con este fin cons- thuyamos, o en estricto sentido, generemos, la cual a saber de la docttina, ‘52 constituye en una persona “moral” que cuenta con sus propios deberes y obligaciones. Claro esta que sujeta al manejo de los titulares de esta socie~ dad que delegan en personas fisicas su administracién, que incluye evidente- mente las obiigaciones y responsabilidades inherentes a esta funcion, lo que ha permitido el desarrollo sostenido de las economias del mundo mediante |a particién o division de estas responsabilidades. Visto asi de manera rapi da, imponer sanciones 2 algunos de los sujetos empresariales con funcién relevante de empresas involucradas en quiebras “no dolosas’ y, claro esta, siempre que estas quiebras se deban a factores absolutamente exégenos al manejo de las personas fisicas a su cargo. Nos parece un claro retroceso en fl avance que fa légica concursal trae desde sus origenes, ya que importa- 24 PUGA VIAL, Juan Esteban (1989), Derecho concursal. El juicio de quiebras. Santiago, Esttoral Juridica de Chie, Pag, 74 25 Creada por a Ley Julia en tempos de Jullo César a decir de Carames Ferro, José, 28 Seguin CARAMES FERRO, Ob. cit, Pag. 97 27 Nolese que en asta épocs ya eran pasibles de sancién los “actos fraudulentos" on contra dels acreedores, lo que evidentemente tiene un sustenio légico amparable |NSTTUTO PACIFICO J 9 |HG IULIO CARLOS LOZANO HERNANDEZ tia de alguna manera volver al cumplimiento de las obligaciones de manera personal al imponerse a determinados actores empresariales sanciones que trascienden la esfera societaria o de funcién, sanciones limitantes a su activi- dad profesional por el hecho de haber participado en el manejo de empresas ‘que incurran en quiebras no dolosas, 1.2. Antecedentes concursales en la fegislacién hispana que se apli- caron en el Peri entre los siglos XVI y XIX Para comprender en qué medida podemos sustentar un anélisis I6gico y sostenible de cual ha sido el manejo que se le dio a situaciones de crisis pa- timoniales y a las responsabilidades inherentes a las personas involucradas que nuestra legislacién ha brindado, nos parece necesario revisar brevemen- te tas bases historicas, que se encuentran en la tradicién juridica hispana, de base preponderantemente romana. Es importante ver los cambios de la legislacién.concursal peryana y él tratamiento que se le ha estado dando a esta responsabilidad hasta la vigente Ley N.° 27809 (Ley General del Sistema Concursal). Nuestro derecho concursal, como ya lo hemos adelantado, encuentra sus bases en la legislacion hispana, y coneretamente, en las Siete Partidas dictadas durante el transcurso de la segunda mitad del siglo Xill por el Rey Aifonso X el Sabio y las Ordenanzas de Bilbao, dictadas por el Rey Felipe V, en el aio 17378, Primero nos referiremos a las Siete partidas, donde podemos encontrar normas especificas de derecho concursal. As/, hallamos que en estas se define la insolvencia como un estado patrimonial, causa de los concursos: encontra- mos también el principio de la par conalctio craditorum, que @s et soporte, has- tala actualidad del llamado principio general del derecho concursal de igualdad © proporcionatidad entre los acreedores. Trata también, a decir de Juan Este- ban Puga Vial, “de la verificacién y de la graduacién y prelacién de los créditos; de la liquidacion de a hacienda del deudor y régiman de venta de los bienes; de la cesion de bienes; del arreglo extrajudicial mediante quitas 0 esperas 0 ambas; etc. Igualmente las Partidas refieren de las sanciones conta los fraudes concursales y otorgan accién ptiblica para detener al decoctos fugitivus, para él solo efecto, claro, de que atrapado sea puesto a merced de la justicia™”. Como. ‘es facil entrever, an estos casos se requiere, para una sancidn, que la respon- ‘sabilidad le sea imputable al deudor insolvente que actué dolosamente en per- juicio de sus acreedores, hecho que incuestionablemente debe ser sancionado ‘canforme ha sido notado en estos afiejos antecedents legislativos, 28 TONON, Antonio (1988). Derecho concursal, Insttuciones generales. Buenos Aires, Ediciones Depaima. Pag. 8 29 Fusta de 6 rige el principio de quien llega primero cobra antes, ‘prior en tempore patior in dure” 90 PUGAVIAL, Ob, ct. Pag. 81. El ‘CAPITULO I: ANTECEDENTES EN EL MANEIO DE LAS CRISIS PATRNIONALESTRATADO DE DERECHO CONCURSAL EN EL PERU Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron en Espafia y en gran parte de Latinoamérica y especificamente en nuestro pais una funcién muy similar a la que hoy en dia cumple un Codigo de Comercio. Asi lo establece el Diccionario de ta Legislacion Peruana publicado a mediados del siglo XVIII por don Francisco Garcia Calderén, en donde se las define como “Cédigo espa- {fol que contiene las leyes relativas al ejercicio del comercio, Ha regido entre nosotros hasta que se promulgé el Cédigo de Comercio peruano”. Ellas se inpiraron, por fo que se refiere a fa materia concursal, en las Siete Partidas, y también en la obra de Francisco Salgado de Somoza, quien por primera vez trata del derecho concursal como una disciplina auténoma. En su obra Labyrinthus creditorum concurrentium ad titem per debitorem inter ios causa tam (1646), Salgado de Somoza distingue entre derecho privado concursal y derecho penal concursal, admitiendo que la insolvencia no siempre es ilicita y que puede ser fortuita, con lo que se hace una clara divisién de la especic zacion concursal, hacia establecer y sancionar debidamente las acciones it tas (que contiene intrinsecamente incorporada la culpa) mediante el derecho penal concursal, conceptos que en su momento contribuyeron al desarrolio det Derecho Concursal, lo que ha quedado evidenciado en el hecho de que esta obra sea utilizada como sustento doctrinal de la novisima Ley Concursal espafiola que entré en vigencia el 1 de septiembre de 2004™. De esta obra ¥, Por supuesto, de las Partidas parecen tomarse algunas prescripciones de las Ordenanzas en las que se alude a tres clases de deudores: los que se han atrasado en el pago de sus obligaciones, pero tienen bienes suficientes para pagar enteramente a sus acreedores; los deudores que por acciden- tos inevitables se encuentran en imposibilidad de pago™, los cuales pueden obtener esperas y quitas de sus acreedores* y, por titimo, los Culpables y fraudulentos. En efecto, los deudores simplemente atrasados que jusiifican no haber podido pagar por accidente, podrian pagar después en ef caso de efectuar convenio con los acreedores, debiendo notarse que en este antece- dente legislative hispano también se hace un claro distingo a ta insolvencia sin) dolo de fa culpable o fraudulenta que también es sancionada conforme a fa responsabilidad que le atafie al deudor generador de dichos actos irregulares. 31 GARCIA GALDERON, Francisco (1862), Diccionario de la legialacién paruana. I. Lima, Imprente del Estado, Pag, 731 32 Quinto paral, Puno dela Exposciin ge Motos do a Ley 22/2008, de 9 de julio, Cae, ccursal (BOE da 10 ds julio do-200) (Entrada en vigor, en eu précticatotaldad, el cia 1 co, ‘septiembre de 2008). : 33 _Debiendodfstinguirseentoinsolvenci paimonta!yatra doiaiva coma iohace FERRERO DIEZ CANSECO, Aliredo (1993), "Dol deracho de Quicbra al Derecho Conoureal Maemo la Ley de Reestructuracion Entpresaral, en Derecho’, N- «7, Pag. 380. 3¢ Que en la logislacion comercial de nuasto pais de mediados del sigla XVI), signiftcabar;, esperas, que ora of derecho que concede Ia Ley al deudor de podir asus acroedores que te concedan algin ming adicional pare ol pago, y quits, quo es a soicitud del deudar Para que le retajen 0 perdonen a povrata parte de Sus orédts. NSMTUTO PACES aa28G. JUNO CARLOS LOZANO HERNANDEZ Durante el virreinato ¢ inicios de la republica de nuestro pais, eviden- temente, esta era la legislacién aplicable, inclusive en el Diccionario de fa Legislacién Peruana del afio 1860 y rafiriéndose al Cédigo de Comercio, se establece que “Los negocios mercantiles se arreglaban entre tanto por las isposiciones de las Ordenanzas de Bilbao, y demas leyes espafiolas sobre la materia’. Es mas, en el afio de 1851, el Congreso declaré que se adoptaba en la Repablica e! Cédigo de Comercio Espaitol que basicamente estaba consti- tuido por la recopilacién de las Ordenanzas de Bilbao™. En /as investigaciones realizadas encontramos que en el afio 1853 se dicta el primer Cédigo de Comercio en el Pert, ol cual, al amparo de la dis- posicion tomada por el congreso en el afio de 1851, estaba sustentado en el Codigo de Comercio espariol con las modificaciones que las circunstancias de nuestro pals pudiese requerir. Es asi que el 15 de junio de 1853 entra en vigencia el primer Cédigo de Comercio de la Republica. En comparacién con el Cédigo de Comercio espafiol tiene solo 1219 articulos, mientras que el Nuestro esta dividide en 1269 y se distinguen para los efectos legales, hasta cinco clases de quiebras: suspensi6n de pago*, insolvencia fortuila, insolven- cia culpable, insolvencia fraudulenta, alzamiento”. El articulo 1058 del Cédigo de Comercio vigente en esa época (1860), al Teferirse a la insolvencia fortuta, dice textualmenie Es quiebra de segunda clase, la dal comerciante a quien sobrevienen infortunios casuales ¢ inevitables en el orden regular y prudente de fa bue- na administracién mercantil, y que reduce su capital al punto de no poder ‘Satisfacer el todo o parte de sus deudas. Aqui se hace un distingo claro entre la “quiabra’ fortuita 0 casual y la culpable, e inclusive la fraudulenta. En este orden de ideas, en el texto legal balo comentario, Ia insolvencia culpable esté definida en el articulo siguiente que a la letra dice: Articulo 1057 ‘Se reputan quebrados de tercera clase, los que se hallen 60 alguno de los casos siguientes: 1. Cuando los gasios domésticos © personales del quebrado hubiesen sido excesivos, y desproporcionados con relacién a su haber liquid, atendidas las circunstancias de su rango y fail 35 GARCIA CALDERON, Ob. cit TI, Pag. 459. 36 Quo debe entendorse como un simil de fa cesacion da pages quo podemos encontar en ol Tratado de derecho concursal del Dr. Pinkes FLINT (2008) Lima, Editora Juridica Griley, vol. I, Pag, 80. 37 _AMticuto 1053, GARCIA CALDERON, T. Il, Pag. 908. 38 Rieoordemos que en los origenes gencralos de la logislacién concursal, al termina insolvencie era sinning de quisbra, como se acredita on el presente antecedents Legislative, a CCAPTUID I. ANTECEDENTES EN EL MANEJO DE US CRISIS PATRIMONIALESTRATADO DE DERECHO CONCURSAL. EN EL PERU 2. Si hubiere hecho pérdidas en cualquier espacio de juego, que exceda de lo que, por via de recréo, expone en entretenimientos de esta clase tn padre de familia arreglado. Si las pérdidas 1@ hubiesen sobrevenido de apuestas cuantiosas, de compras y ventas simuladas u otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa absolutamente del azar. 4, Sihubiere revendido a pérdida, 0 por menos precio del corriente, efec- tos comprados al fiado, en los seis meses procedentas ala dectarato- ‘fa de fa quiebra, que todavia estuviese debiendo, 5. Siconstare que en el petiado transcurrido desde el utimo inventario hasta la declaracién de la quiebra, hubo época en que el quebrado es- tuviese en débito por sus obligaciones directas, de una cantidad doble del haber liquide que le resultaba segtn el mismo inventario. Adicionalmente estableci6 en el articulo 1058 que también seran tratados en al juicio como insolventes culpables (salvo las excepciones que propon- gan y prueben para destruir este concepto y demostar la inculpabilidad de la ‘uiebra): 1. Los que no hubiesen llevado los fibres de contabilldad en la forma y ‘con todos los requistos que se prescriben en la seccion 2 det titulo 2, libro 1 de este codigo, aunque de sus detecios y omisiones no haya resultado perjuicio a tercero. 2. Los que no hubiesen hecho manifestacion de qulabra en el término y forma que se prescriben en et articulo 1069 titulo 2 de este libro. 3. Los que hebiéndose ausentado al tiempo de la dectaracién de la quie- bra o durante et progreso del uicio, dejaren de presentarse personak mente en ios casos en que la ley impone esta abligacién, a menos de tener impedimento fegitimo jpara no haces. - Finalmente, establecia claramente en qué casos un comerciante incu- ‘ria en quicbra fraudulenta, y es asi que en el articulo 1059 se establecia inequivocamente que incurrian en este tipo de quiebra quienes incidian en los siguientes casos: 1. Sin el balance, memorias, libros u otros documentos relatives @ su giro y negaciaciones, incluyese el quebrado gastos, pérdidas 0 deu- ‘das supuestas. . 2, Sino hubiese tlevado libros 0’si habiéndolos tlevado, fos ocultare o introdujero en ellos partidas que no se hubiesen sentado en ef lugar y tiempo oportuno. 52 Plazo de tres dias siguientes a la fecha en que hubiege cesado en el pago comlenta de sus obligaciones. INSTITO FACICO BB10. 1 2. 13, 14, IMG. JULIO CARLOS LOZANO HERNANDEZ Sido propésito rasgase, borrase o alterase en otra cualquiera manera «1 contenido de tos iibros. Si de su contabilidad comercial no resultare la salida o existencia del activo de su Ultimo inventario y del dinero, valores, muebles o efectos de cualquier especie que sean, que constare o justficare haber entra- do posteriormente en poder del quobrado. Sihubiese ooultado en el balance alguna cantidad de dinero, crédito, génoros u otra especie de bienes o derechos. ‘Si hubiese consumido y aplicado para sus negocios propios, fondos 0 efectos ajenos que le estuviesen encomendados en depésito, admi- nistracién 9 comision. Si sin autorizacin del propietatio hublese negociado letras de cuenta ajena, que obrasen en su poder pata su cobranza, remision u otro Gistinto del de la negociacién y no le hubiese hecho remosa de su producto, Si hallandose comisiénado para la venta de algunos géneros 0 para negociar créditos 0 valores de comercio, hubiese ocultado la enjena- ‘i6n al propietario por cualquier espacio de tiempo. Si supusiese onajenaciones simuladas de cualquiera clase que sean. Si hubiese ciorgado, consentido, finmado o reconocide deudas su- puestas, presumiéndose tales, salvo la prueba en contrario, todas las ‘que no tengan causa de deber o valor determinado. Si hubiese comprado bienes inmuebles, efectos o créditos en nombre de tercera persona. Si en peruicio de los acreedores hubiese anticipado pagos que no ‘eran exigibles, sino en época posterior a la declaracion de quiebra, Si después del ultimo balance hubiese negociado el quebrado letras {de su propio giro, @ cargo de persona en cuyo poder no tuviera fondos, ‘Si después de haber hecho la declaracidn de quiebra, hubiese per- Cibido y aplicado a usos personales, dinero, efectos o crécios de la maga 0 por cualquier medio hublese distraido de este alguna de sus pertenencias. Es facil notar que siempre las quiebras culpable y fraudulenta han sido sancionadas con severidad y basicamente por el ordenamiento penal (an- tes criminal), ¥ eslos antecedentes acreditan este hecho; sin embargo, es menester mencionar que la quiebra en su conjunto era sancionada y quien incurria en esta estaba inhabiltado para el comercio ocurriendo que el insol- vente fortuito quedaba habilitado si cur el compromiso asumido con sus acreedores de manera inmediata, a diferencia de los alzados“* 0 traudulentos 40 En icha 6poca se le Wamaba ast al que quiebra maliclosamente:y ocutando sus bianes ora dofauder a sus eeracdores, s niega 2 pagaries. a ‘CAPITULO I; ANTECEDENTES EN EL MANEJO DE LAS CRISS PATRIMONIALESTRAIAO® DE DERECHO CONCURSAL EN EU cuya rohabiltacién les estaba negada de por vida, a decir del articulo 1226 det Cédigo de Comercio bajo comentario®. ' Asimismo, encontramos que fa evaluacidn de los titutos sustentos de las acreencias se haria an junta general de acreedores y contrastandose con os, libros y articulos del quebrado. También se establece {a posibilidad de cele- ‘rar de un convenio entre ef quebrado y sus acreedores sin importar ol estado del procedimiento, io que reitera la influencia del derecho espafiol en nuestra legisiacién desde sus origenes. De asta manera, en sus otigenes, fa quiebra comienza a ser una insti- itucién exclusiva de deudores comerciantes, ragida por et Cédigo de Comer- co, Es mas, en nuestra legisiacién original, el termino quiebra era utilzado “basicamente para deudores comerciantes, mientras que los deudores civilas ‘eran considerados insolventes. A decir de Fraricisco Garcia Calderon, “cuan- do un individuo det fuero comin llega al estado de insolvencia, se procede ‘con areglo en fos articulos Cesién de Bienes y Concurso de Acreedores"?, | entiéndase del Cédigo de Enjuiciamientos en Materia Civil, ya que la quiebra ‘era una institucidn reglamentada por el Cédigo de Comercio y excluyente para Jos comerciantes. 1.3, Antecedentes legislativos concursales: Cédigo de Comercio de 1902 Posteriormente, tas Ordenanzas de Bilbao son el sustento del Codigo: de Comercio espafiol de 1885, que es el sustento de nuestro adn vigente ICédigo de Comercio de 1902, y en el que se tratan fas orisis patrimoniales del comerciante en al Libro IV, denominado De la suspensién de pagos y de las “quiebras. Do las prescripoiones, que tiene vigencia hasta el afio 1982. Una de ‘as principales caracteristicas es que este Cédigo, en su articulo 683, faculta ‘al acreedor a constituirse en estado de suspension de pagos que es Un esta~ do anterior a ta quiebra de! comerciante, una situacién no contemplada por et ‘Céuigo anterior y que requiere, para su consfitucién, que e deudor posea bienes suficientes para cubrir todas sus deudas y que Sea declarada por el duez de Primera Instancia de! domicilic del deudor. Ademas se establece en el jarticulo 887 que procadera ia deciaracién de quiebra cuando la pida el mismo \quebrado (deudoro a soficitud fundada de algune de sus acreedores. Asimis- mo, reduce de cinco a tres las clases de quiebra que pueden distingulrse: la primera, insolvericia fortuita; la segunda, la insotvencia culpabte, y, por ultimo, ‘a insolvencia traudulenta, ocurtiendo que, al igual que en sus antevedentes, \se logra diferenciar las quiebras fortuitas de tas culpables y de las fraudulen- ‘tas, independientemente, Vat GARCIA CALDERON, Ob. ct... Pag. 916, 42 GARCIA CALDERON, Ob. cit 7.1, Pag. 908. 44 DE LA LAMA, Miguot Antonio (1002), Cédiga de Comercio, Lima, Libreria tmprenta Gil. Pag. 641 JRGHTESTO PRCIRCO ans 2: |MG. JULIO CARLOS LOZANO HERNANDEZ 1.4. Antecedentes legislativos concursales: Ley de quiebras Después entra en vigencia la Ley de Quiebras (Ley N.° 7566) que rige desde el aiio 1982 hasta 1993, l memo quo, a deci al Dr Pikes Pint on su Tratado de Derecho Concursaf*, se caracteriza porque, en principio, el Proceso esta a cargo de una autoridad judicial, y tiene como objetivo principal realizar en un solo proceso todos los biepes del deudor (comerciante 0 no), a fin de procurar el pago de sus obligacicnes. En este orden de ideas, debo manifestar que aqui hay una primera modificacién sustancial en comparacién con las normas antes revisadas y es el hecho puntual y concreto de que el proceso de quiebras no esté limitado solamente a los bienes de un deudor comerciante, sino que se apertura el procedimiento de quiebra en esta etapa normativa a personas no comerciantes, al comin de los ciudadanos de nues- tro pais. Asimismo, se privilegia al acreedor individual que por si solo puede Iniciar un proceso dé quiebra. En esta etapa legislativa es importante mencionar que la quiebra aparece como la primera y Gnica opcién para resolver una situacién de insolvencia, tesis que ha sido fargamente superada por las tendencias modemnas en el ma- Tnejo de las crisis patrimioniales. Ya en el afio 1988, Antonio Tonén nos hablaba de asumir como presupuesto para apertura del concurso el estado de crisis 0 estado de dificultades*. El objetivo principal luego de un estado de cesacién ‘de pagos*, que es un presupuesto de insolvencia, era la quiebra, es decir, la quiebra se daba cuando el deudor no cumplia con ciertas obligaciones en un momento determinado, aunque sus actives superasen el pasivo, de alll que esta ley podia diferenciar claramente una quiebra financiera de una quiebra ‘econémica. Es facil entender que ta primera se daba cuando los pasivos eran mayores al activo, y la quiebra econémica es lo que podemos entender ahora ‘como una insolvencia transitoria y esta referida a la imposibilidad temporal y superable de un deudor de poder hacer frente a sus abligaciones, En este texto legal encontramos, al igual que en el Codigo de Comercio de 1902, que la quiebra del deudor comerciante puede ser fortulta, culpable 0 fraudulenta‘, y se establece que los delitos en la quiebra y en las deudas* se penaran con arreglo al Cédigo Penal (articulo 180). En el articulo 247 se establece que cuando se acradite Ia existencia de una quiebra fortuita ~que operara desde que quede consentida ta resolucién 44 FLINTBLANCK, Ob ovo. Pag. 3 45 AsiToestebloce da marera inebjetabie en su article primero 48 TONON, Buenos Ares, Elsiones Depalma. Pag, 19 47 Desde fa perspactiva de Antonio Tonén,entiéndase: “come fa Imaetenca, a momenté- ‘oa, dol patio del deudor pera hacer frente, con mets nermales, alas obigaiones onigibles". Ibid, Pag. 18. 48 Ariculo 186 de a Lay N° 7566 43. Entiondo ue stsrenciando ol concepto de deucas paral no comerciantes y manteni o el concerto de quicbra para el deudorcomecante El ‘CAPITULO: ANTECEDENTES EN EL MANEIO DE LAS C2ISIS PATRIMONTNLESRAADO DE DERECHO CONCURSAL DV EL PERO que absuelve al fatlide o archiva fa investigacién criminal, en atencién a que Se establocia que en todos los casos el juez civil, una vez declarade la quie- bra, por oficio comunicaria este hecho al juez instructor para que inicie fas Investigaciones del caso-, este caso deberia concluir con una absolucion, aportunidad en la que podria solictarse la rehabilitacién del quebrado fortuito, ‘westableciendose sancién alguna al comerciante que incurriera en este tipo ‘2 quiebra®. 1.5, Antecedentes legislativos concursales: Ley de reestructuracion empresarial Continuando con la evolucién de nuestra legislacién concursal, encontra- nos @| Decreto Ley N.” 26116, Ley de Reestructuracion Empresarial dictado 31.30 de diciembre del afio 1992, vigente hasta 1996, Esta ley modifica y actualiza profundamente e| concepto del derecho concursal en el Pent po- yee una orientacion de paises europeos y del mundo occidental, y busca, >rincipalmenta, la prevencién de tas crisis y él saneamiento de empresas que straviesan problemas econémicos y financleros. Entendemos que, siguiendo ‘© expuesto por el Dr. Pinkas Flint, “considera la empresa como insinumento srincipal de! desarrollo econémico, pues fa crisis de tas empresas no solo noide en la politica econémica de (os pafses, sino también, en sus politicas sociales al crear desempleo @ inestabilidad social", con lo que podemos asu- rir que tutala de mejor manera fos intereses colectivos del empresario, de los rabajadores, del Estado y de ta comunidad en general, asumides en conjunto somo los actores del desarrollo econémico del pals. Asimismo, consideramos que una de tas principales caracteristicas de ssta ley es que dasiudicializa el procedimiento concursal y encomiénda a una nstancia administrativa ef manajo de los, ahora, procedimientos congursates. Es importante la dasjudicializaci6n de los procedimientos condursales auesto que no tenemos un Poder Judicial que funcione acorde con las nece sidades de una economia activa y Agil como la que el mundo alobalizatio nos sxige en la actualidad. Sobre el tema que estamos estudiando, debemos manifestar que el arti- sulo 23 de la Ley de Reestructuracion Patrimonial establece que “Las conduc as punibles referidas a la quiebra de las empresas, se sujetaran a lo dispues- cen el capituto | del titulo Vi det Libro Segundo dei Cédigo Penai”, por lo que ampoco se sancionaba a nadie en el caso de quiebras no dolosas, ya que as conductes vituperables estaban syjatas a las sanciones establecidas en wwestro c6digo punitive, especificamente en la parte concemiente a fos delitos -ontra la confianza y la buena fe en los negocios. 0 Verarticutea 17S y 179 de la Loy de Qulebras estudlada. 1 FLINT BLANK, 06. cit, vol f. Pag, 19. ASTIUTS FAGICO aMG IUUO CARLOS LOZANO HERNANDEZ 1.6. Antecedentes concursales: Ley de Reestructuracién Patrimonial Analicemos ahora la Ley de Reestructuracién Patrimonial. Esta ley tiene dos etapas. La original, que surge con la dacién del Decreto Ley N.° 845 del 20 de septiembre de 1996; y otra, que es la misma, pero modificada por el Texto Unico Ordenado de esta ley, que entré en vigencia el 1 de noviembre de 1999, norma que subsana deficiencias de la Ley de Reestructuracién Empre- sarial 6 incluye la aplicacién del procedimiento concursal a personas naturales y algunos patrimonios auténomos™. En general, mantiene ef mismo sentido de la ley anterior basada en la posibilidad de buscar la recuperacién econémica y financiera de las empresas en dificultades, siendo esta una teoria que permite, de manera sostenida, el desarrollo econdmico de nuestro pais en la medida en que podamos permit ue sigan en el mercado empresas que puedan generar riqueza; y en el caso de que su situacién patrimonial 0 el mercado hagan inviable la actividad eco- némica que desarrolia, permitir su salida ordenada. Siguiendo {a linea directriz de la ley anterior, el procedimiento sigue a cargo de una entidad administrativa. Se privilegia, evidentemente, la decision del grupo de los acteedores; la decision sobre el destino del patrimonio del deudor no la adopta un acreedor, sino la Junta de Acreedores en general. La quiebra se instaura o se constituye como una citima opcién en el manejo de las crisis patrimoniales en nuestro pais; lo que promueve, basicamente, es la reestructuracién de empresas viables. En esta norma también encontramos que las quiebras no dolosas no se sancionan. Asi observamos, en ol articulo 77, dentro de las atribuciones y facultades del liquidador, que este esté obligado a formular las denuncias penales correspondientes, cuando encuentra evidencia de actos dolosos 0 fraudulentos que podrian dar lugar a una quiebra fraudulenta, segtin lo estipu- lado por nuestro Cédigo Penal, Lo que es més, iniciaimente dentro de este cuerpo legal encontramos, primero. et articulo 90%, que establecia claramente que en el caso de que se 552 Tncluye a los patrimonios auténomos contormados por las eucestones indvisas y socieda- des conyugales, 53 Articulo 77.- ATRIBUCIONES, FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL LIQUIDADOR.- Son airibuciones y facutades del Liguidado, ae siguiantas: 8) Formular fas denuncias pertinentes ante ta Fiscalia Provincial en to Penal, en caso {que constatera en cvalquier memento de! procedimiento la existancia de etormoatos que hicioran presumit la comisién de actos dolosos 0 fraudulentos on la administraclin de fa empresa, 0 que podiian dar lugar a fa quiebra fraudulenta do la misma, sogin (a regulacion contenida en of Capitulo 1 del Titulo Vi del Cécigo Ponal, hecho ave deberd ‘80 puesto en conecimients de fa Junta, 54 Aniculo 90.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LA QUIEBRA.- Cuando existionen ele- mentos de jvicio suficientes que hicieren presumir que la quiabra de una empresa es fraudulonta, consontia fa dacieracién de qulebra, el Juez oiicara al Fiscal Provincial en lo Penal de Tuo a fin de que, de ofcio, nice las investigaciones necasaries para deter- ga ‘CAPHTULD K ANTECEDENTES EN EL MANEIO DE LAS CRISIS PATRIMONIRRESTRAIANO DE DERECHO CONCURSAL EN El PERL esté desarrollando el procedimiento judicial de quiebra (en ta via civil) y en elmismo se acreditasen hechos pasibles de una denuncia penal por quiebra frauduienta de personas juridicas, el juez deberia dar aviso de este hecho al fscal de tumo para que inicie la investigacién criminal correspondiente; yj, segundo, el articulo 128 que establecfa para las personas naturales que “Cuando dei proceso de quiebra se pueda determinar la existencia de dolo 0 fraude por parte det insolvemte, el Juez podré dectararlo incapaz por mala ges- lién o iniercicto, apiicandole tas inhablltacionss que la gravedad de la quiebra amerite’®, debiendo resaltarse que en este caso siempre estaba condiciona- da dicha inhabilitacién al dolo 0 fraude necesarios para imponer una sancién, Finalmente, se establecia en el articuio 129 que esta inhabilitacion podria imponerse, por parte def juez, a los administradores de personas juridicas en al caso de que existieran indicios razonables de que la quiebra de su repre- sentada fue dolosa®, Posteriommente, estos tres articulos fueron derogados por ta Ley N° 27146 (Ley de Fortatecimiento del Sistema de Reestructuracién Patrimonial) del afio 1999, con fo que inclusive cichos actos pudieron quedar impunes al no existir, ‘en ese entonces, obligatoriedad de comunicar estos hechos a la autoridad competente ni facultades de parte del juez para imponer una inhabiltacrén por ‘os mismos, 1.7. Ley General del Sistema Concursal En general, estas tendencias se mantienen hasta la dacién de la Ley Ge- nieral del Sistama Conoursa! (Ley N.° 27808) que entré en vigencia en octubre de 2002, ia cual tiene como funcién principal prevenir las situaciones de crisis, ya que nos dota de un procedimiento concursal preventive que permitiria de alguna manera evitar la canibalizacién del patrimonio de deudores insolventes y permitir a conservacidn de empresas” viables o permit ta salida ordenada de empresas que no lo son. Asimismo, reconoce los legitimos intereses de las resporsablidades que hubleran. Las conduclas punibios oterigas a fa quiebra de las empresas, se sujetaran a lo dispuesto en al Cédigo Penal. (Adiculo derogade por la Décimo Sexta Disposicion Final de ia Ley N.° 27146, publicade el 24-08-98), 55 Articulo 128.- INHABILITACION DE LA PERSONA NATURAL QUEBRADA.- Cuando de proceso de quiebra se pueda determinar la existoncia do dolo fraude por parte del insolvente, el Juez podra declararlo incepaz por mala gostién o interdict, apkcardole tas inhabittaciones que la gravedad de la quiebra emonte.(Articulo derogado por la Décimo Soxta Disposicion Final de la Ley N." 27146, publcada e! 24-06-99). 58 Articulo 129.- APLICACION DISCRECIONAL DE LA INHABILITACION.- La inhablitaciin 1 que se refere el aticulo anterior, pdr Ser apicada discrecionalmento por el Juez on Jos ‘casos de quiebra de empresas, a los adminsicadores de Ia misma, cuando existieren indcios razonables de que la quiebre S0 hubleta produciéo dolosamenta, (Ari(culg derogado por fa ‘Décimo Sex Disposicién Fina do la Ley N.° 27146, publica al 24-06-06). 57 Alutlizar 6 témino empresa lo haga para que se entionda mejor el concepto que anvuel- ‘ye at Derecho Concursal en nussto pais, pero debemos racordar que na selo gon sujetos de procedimientos concursales las empresas, sina también las pereonas naturales, las ASITUTO PaCIACS gaMG. JJUO CARLOS LOZANO HERNANDEZ los acreedores, los que muchas veoes tienen mas dinero invertido dentro del negocio que los propios empresarios o propletarios de! negocio en situaciones de insolvencia de crisis. Ademas, genera un ambiente favorable para la ne- gociaci6n, en la medida en que obliga a los acreedores @ reunirse en Junta y de esta manera tomar decisiones sujetas a la llamada ficcién de unanimidad®*. Finalmente, creo que es rescatable, dentro de la perspectiva de nuestro Dere- ‘cho Concursal actual, el hecho de que alycentrar todo el procedimiento en una autoridad administrativa, esta de alguna manera da certeza acerca de que la informacién que se presenta ante la misma es cierta y verificable*, lo que minimiza los costos de transaccion que importa obtener informacién oportuna y fidedigna de los deudores en crisis en la bsqueda de la toma de decisio- ines econdmicas eficientes por parte de los acreedores, asi como permite una mayor celeridad en los procedimientos®, ya que, a decir de Alfredo Bullard, “en el Peri tenemos un grave problema de externalidades y de costos de tran- sacci6n (..) porque la administracidn de justicia es ineficiente e imprevisible™. Por ello, asignar al Poder Judicial, como ocurre en algunos paises, la labor de manejar los procedimientos concursales hubiera generado elevar los cos- tos de transaccién para poder obtener informacién y manejar adecuadamente dichos procedimientos, ya que para que tengamos un efecto exoansivo de la actividad empresarial en nuestro pais, tenemos que brindarle al mercado caracteres rectores de previsibilidad, seguridad y certeza. Asimismo, quiero mencionar que estos conceptos vinculados estrecha- mente al Anélisis Eoonémico del Derecho -que "se convirtié en un campo de estudio del derecho durante la década de 1970 luego de la publicacién de los libros E/ costo de los accidentes, de Guido Calabresi, y Andlisis econémico ‘suoasionas indvias, la eoctedades conyugeles y las sucursales en l Peri de organiza clones 0 sociodados extanjeras. 58 Los acverdos adoplados porla mayoca obligen a iodo, 59 Ley Gonoral dol Sistema Concursal. Ariculo 10- Cardcter de declaracn j informacion presentada 410.1. Toda fformacién prosentada tee carbotr de declaraciénjurada, El representantes legal, el propio acreedr y el éeusor.segin e aso, seran rosponsablos dela vera: ‘cidad ¢e la Informacion yla utenticidad oe los documentos pracentadoe, 102 Elcarécter de ceclarciin urada respecto de la voracidad de a decumentocién © informacidn presentada no rleva alas partos do decarrobat ta activi probatoia ‘quo es soa exigida por ia autoricad Garcursal. 410.2 Lacmisén en absolerios requerinientas do a autoridad Coneursal, por generat {a denuncia por el delto de resistencia y desobedienca ale autordad, sn peruicio Coie sanciones contemplades en el Thule VI del Ley. 60 La que, sin embargo, lin dista mucho de ser la corwonionto debido ata enorme carga procedimental que soportan ls Ofcinas de Procedimientes Concursales en el pats deb bbasicamente al fusro de alraccién concursel que ha sobrecargado sus labores an dete ‘mento de a dabida celeridad de! procodimicntos. 61 BULLARD, A\ftedo (2003) Derecho y economia. 1." ef. Lima, Patestra Edtores. Pg. 43. | <0 | ‘CAPITULO E ANTECEDENTES EN EL MANEIO DE LAS CRISIS PATRIMONIALES da de la‘RAMADO 0 DERECHO CONCHASALEN ELPERU ‘dof derecho de Richard A. Posner” esta referido a buscar mediante la uti zacién de este sistema “un derecho, que, sin olvidar otros aspectos o valores alos cuales se deba, sea un derecho eficiente, es decir, un derecho que evite eluso inadecuado de los recursos, creando incentivos de conductas correctos: para lograr ese fin'S. Comulgamos con estas ideas en tanto y cuando debe- ‘mos entender que estamos en un munde globalizado y que debemos coexistir con sistemas econémicos mas svolucionados qué é} nuestro, y, por ende, 28 claro que nosotros, como abogados, debemos tratar de propugnar que nuestra intervencién en {a actividad econémica y legal en general busque un manejo eficiente, es decir, adecuado de todos los recursos en los cuales, de alguna u otra manera, tiene necesariamente que intervenir ol derecho. Hechas esas necesarias precisiones, debo manifestar que luego de re- visados todos los antecedentes legislativos que han tratado /a aplicaci6n de “sanciones", encuentro que en la actuat Ley (que en su articulo 100 contiene tuna sancidn a los presidentes de directorio y titulares de empresas en quiebras fo dolosas) estas son imprecisas, cuando menos inconvenientes, y, sobre todo, inadecuadas al desarrollo normativo que ha tenido nuestra legislacién en el sentido de mangjar de manera seria las ctisis patrimoniales en general. Imponer medidas inadecuadas como sarciones a sujetos empresariales no definidos adecuadamente; marcar diferencias en un érgano colegiado, como 8 al directorio de una empresa; no marcar una pauta de definicién en los su- Jelos pasibles de sancion, y por hechos no atribuibles a su responsabilidad, ya ue entiendo que el riesgo en cualquier aventura empresarial que uno quicra desarroliar siempre ha estado y estara implicito. Por ello, hacer responsables de una quiebra no dolosa a un incierto “culpable” por hechos 0 sucesos eco- némicos que no pued= manejar importaria que quien acceda a algin cargo directivo tenga que asegurar utilidades en un negocio, ya que si el mismo fracasa fortuitamente®, es decir, sin culpa y mucho menos responsabilidad, tendria que asumir una sancién personal cuando la responsabilidad en el caso do las obligaciones es patrimonial. Esto representa un ratroceso en el manejo legal de las obligaciones. Recalquemos que, en ia actual legislacién, los titulares de ta marcha de ‘cualquier negocio son sancionabies par el simple hacha de estar a targo de fa persona juridica sin que sea necesario acreditar responsabilidad alguta, Esto importa, en el derecho penal, que es el derecho sancionador por excelehcia, omitir ef principio in dubio pro reo®. Consideramos que devemos optar por liminar esta sancién, ya que podriamos estar perjudicando a sulatos empre- 62 PRIEST, George L. (2004), “EI surpimiento dol andllsis econémico del deracho: una me- ‘mora de tos primeros afios* En Ravista de Econcmia y Derecho, Otone 2004, Lima, Pags. 51-72. 63. BULLARD, Ob. ct. Pég, 99. 164 Como a doctrina reconoce dasde hace muchisima Yompo. 85 “La dude favorece ai reo", ReTMUTO Paco fs: |$6_ULO CAROS LOZANO HERNANDEZ sariales cuya ocupacién habitual, e inclusive profesional, es tratar de generar riqueza sin que este simple hecho sea pasible de sancién, En este sentido, y como quiera que lo que toca es desarrollar cémo se maneja fa responsabilidad dentro del contexto concursaf* actual en nuestro pais, es importante en esta etapa estudiar detelladamente el numeral 100.3 del articulo 100 de la Ley General del Sistema Concursal, asi como su respec- tiva exposicién de motives, que a la letra dicen: 100.3 Al Presidente del Directorio de la empresa concursada asi como al {itular de esta se le aplican los mismos efectos serialados en el numeral Primero™ del presente articulo, EXPOSICION DE MOTIVOS Ante la incertidumbre actual sobre cuales son los efectos de la quiebra de la persona natural, bajo qué condiciones legales queda este quebrado y cudles son sus capacidades civiles, es que se regula este asunto fijandose ellos de manera taxativa. Tales efectos se orientan a restricofones de indole societaria principal- mente (como puede ser la constitucién de saciedades 0 la asuncién de cargos directivos 0 gerenciales), dejéndose a salvo los derechos civiles det quebrado. Es importante anotar que estos efectos se han extendido también al Pre- sidente dal Directorio de la empresa conoursada como al titular de la misma, por considerar que, dada su funcion relevante dentro de la crisis de la empre- a, no debe quedar exento de responsabilidad. De alguna forma, se quiere encontrar que la autoridad maxima de la sociedad actiie con el mayor sigilo y diligencta que sea posible. El presente articulo presenta una serie de defectos: primero, extiende los etectos de la quiebra a determinados sujstos empresariales y no a todos como debiera ocurrir en el peor de los casos, sin cuidarse de precisar debidamente a quiénes debe alectar esta “sancién’; segundo, me parece absolutamente injustificado que se imponga una sancién a empresarios que exponen su pa- ‘rimonio con él objeto de realizar actividad empresarlal en su beneficio, pero 8 Quo también se ha Marmado Dorecho de Crisis Emprosatiel por parta del Dr. Gonzalo DE LAS CASAS “Cambiango esituctusas: cultura emprasarial yreestucturacién paltimonial” ‘Mesa Redenda con DOUGLAS BAIRD, ALFREDO BULLARD Y GONZALO DE LAS CA- ‘SAS, articulo aublicado en lus et veritas 22, P. 287, 67 100.1 Elquebrad, mientras duro ese astado, osta impodito do: 8} Constitur sociedades © personas juridioas, en genersl, 0 de formar parte de las ya cconstituidas; 'b) Ejercar cargos de director, gerento, apodorad o ropresentante de sociedades o per- -sonas juridicas, en goneral; ©) Sar tutor 0 curador,o reprosentante legal de personas naturales: 4d} Ser administrador 6 tquidador de deugores en los procedimlentos requlados en la Ley. | <2 | 1 WANTECEDENTES EN EL MANEIO DE LAS CRISIS PATRMONIATES[RATADO DE DERECHO CONCURSAL EN EC PERS que a la larga beneficia a todos, asi como a personas que asumen el manejo de un érgano Societario como es el directorio en el caso de las sociedades anénimas, que en principio solo tiene la obligacién de reunir a los miembros de drgano colegiado y en el cual, él, por si solo no puede tomar decisiones que trasciendan la esfera formal del érgano. Pero aun cuando este hecho sea pasible de una sancién sin que medie en este caso, siquiera, un Analisis mi nimo indispensable para probar si existe alguna responsabilidad siquiera cut- pable en la quiebra de la persona juridica, debemos tener en cuenta también que imponer una sancién como esta puede importar la muerte profesional de una persona capacitada y preparada para los puestos referidos en esta norma, ya que esta claro que inscribir Ja quiebra de una persona juridica en al registro personal de una persona fisica y, ademas, extender los efectos de esta quiabra a estas personas o profesionales empresariales importaria que no puedan: a) Constituir sociedades o personas juridicas, en general, o formar par- te de las ya constituidas. ») Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades 0 personas juridicas, en general. ©) Ser tutor 0 curador, o representante legal de personas naturales. d) Ser administrador 0 tiquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley. Esto importaria ellminarlos del mercado profesional para o! que se han preparado y donde desarrollan sus actividades de manera habitual sin mediar siquiera un analisis minimo que justifique tan desproporcionada sancién. La norma bajo anéiisis es imprecisa y tiene una redaccién deficiente en la medida que no sefiala causa alguna para atribuirles esta responsabilidad ni al presidente del directorio o al titular de la empresa, tampoco determina st esta otientada a sancionar a las personas que desemperian esas funciones en el momento en que se declara, por parte de! Juez civil, la quiebra 0 a quienes es- aban en funciones cuando se declaré la situacién de concurso de la persona Jpridica quebrada Nunca precisa qué se debe entender por “titular” de ia empresa, que dentro del contexto de la norma bajo comentario puede tener una serie de in- terpretaciones, ya que desde una perspectiva podria ser este cualquier accio- rista 0 socio, principal accionista 0 socio, o, viendo estrictamente este término desde una perspectiva legisiativa objetiva, al titular de una empresa individual de responsabilidad limitada, tratada en el Decreto Ley N.° 21621. Asi como tampoco, y luego de revisarla expasicién de motives, determi- na siesta sancién es aplicable a los representantes legales o administradores de las Sociedades que no contaran con directorio, como puede ocuriir en una sociedad de responsabllidad limitada, sociedad anénima, por citar las mas comunes, pero también en una sociedad civil, sociedad colectiva o en coman- dita, existentes en la Ley General de Sociedades de nuestro pals, INSTTUTO PACTFICO } 33 |NG. JUD CARLOS LOZANO HERNANDEZ Siguiendo con esta idea, es importante anotar que le asigna un rol abso- lutamente fuera del contexto normativo de la Ley General de Sociedades que, como sabemos, determina que el directorio es un érgano colegiado y que su presidente cumple una funcién de convocatoria y basicamente formal para presidirlo, circunstancialmente la Junta de Accionistas, y eventualmente tener voto dirimente, pero que no puede establecerse por este simple hecho res- ponsabilidad individual en el desemperio del érgano colegiado que integra, 1o ‘que de por si nos parece una injusticia extrerna, encontrando que esto réviste mayor gravedad en la medida en que nos encontramos ante una norma que impone sanciones a determinados sujetos empresariales. ‘Asi se expresa también el Dr. Rafael Ricci al comentar este articulo: “el mayor defecto de la norma se encuentra en la disposicion del articulo 10:3 que extiende los ‘efectos de la quiebra’ al presidente del directorio y al titu- lar de la empresa. La norma no solo es imprecisa sino fundamentalmente injusta”®, opinién que compartimos totalmente, Asimismo, refirigndose a 10 injusto de la norma, comenta que “aplica san- ciones individuales sin qua, necesariamente exista responsabilidad personal en los sancionados, pues no olvidemos que las causas de la crisis empresarial pueden ser miltiples y en muchos casos se debe a factores exdgenos”™. Que en muchos de los casos no son imputabtes desde ninguna perspectiva a los sujetos de sancién del articulo 100.3 de la Ley N.° 27809. Similar posicién han expuesto los doctores Ricardo Beaumont Callitgos y José Palma Navea en su obra Comentarios a la nueva Ley General del Siste- ‘ma Concursa/cuando sostienen: Es clara, aunque no dol todo l6gica, a intancién del legislador de atribue al Presidente de Directorio, de una sociedad, entiéndase, anorima ordi- naria o abierta, declarada en quiebra, o es quo no les alcanza ninguna. A este respecto, mayor responsabilidad ~nos referimos exclusivamente a la responsabilidad civit en la quiebra, podria tener el Gerente General, En todo caso siendo el Directorio un drgano colegiado, lo kigico hubiera sido uo los impecimentos alcancen a todos los riembros del directorio. Sin embargo, la deficiencia de esta norma no queda alli, pues también esta- blece que los mismes impedimentos le aleanzan al Tituiar de la empresa concursada. En estricto debemos entender por Titular de la empresa a los accionistas 0 socios de una sociedad, a no ser que la intencion del legis- {ador hubiera sido referirso al Titular de la Empresa Individual de Respon- sabllidad Limitada. No lo creemos asi, En fin, en cualquiera de fos cases, existe una redaccién deticfonte de la norma bajo comentario, que debe ser aclarada”™. (La cursiva es nuestra). 68 FLINT BLANK, Ob. cit, Pags. 539-536, 69 Idem, 70 BEAUMONT CALLIAGOS, Rkardo/ PALMANAVEA, José (2002) Camentaris a fa nueva Ley Genera! de! Sistema Goncursal, Gaceta Juridica, Pags. 209-310, | 3 | ‘CAPITULO Ir ANTECEDENTES EN EL MANEIO DE LAS CRISIS PATRIAGNIALESTATADO DE DERECHO CONCURSAL EN EL PERU Por lo expuesto y conforme, consideramos que si bien es cierto que cuando se presenta una situacién concursal és posible que intervenga el derecho piblico por la caracteristica de interés colectivo que se genera a partir de fa declaracién de estado concursal de un deudor cualquiera y que or este simple hecho se justifique trascendor la esfera privada, lo que im- porta aceptar, como se hace, que se regule esta situacién “excepcionat", dabemos entender que si bien existen intereses colectivos en juego que justiican la intervencién normativa en estas relaciones, es necesario tener el ciiterio adecuado para manejar estas situaciones excepcionales con manos de neurocirujano que nos permita garantizar la integridad de fos derechos fundamentales de los actores empresariales, maxime si esté de por medio 1a imposicién de sanciones, to cual debe realizarse con la mAxima diligencia posibte, trabajo que entiendo no se ha realizado en la sancién existente en {a actualidad; en vez de hacer un trabajo de cirujano en nuestra legislacién, hemos actuacio como simples camiceros, lo quo es inaceptable desde cual: quier perspectiva, Finalmente, consideramos que esta sancién no es posible de ser apli- cada, ademas de por las razones expuestas, por reiterados fallos emitidos por el Tribunal Constitucionat que establecen que para que sea aplicable una norma sancionadora debemos de actuar bajo los criterios de ponderacion, ra- cionabilidad y proporcionalidad. Es decir, si es razonable fa medida legisiada {responder a la pregunta de si existe una razén que justifique esta medida que sea ustificable de regular una situacién dada) y, luego, si esta es proporcional, 8 decir, si se trata de una medida que busque regular el asunto de satisfac- torio. Sin embargo, como es claro notar, la norma bajo comentario establece tuna sancién de manera objetiva (la norma fo plantea con claridad ro an Hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional se ha reterido nas sancionadoras en el sentido de su inconstitucionalidad, ya que considera que es “inconstitucionar ta norma implicita en la medida en que no prevé ta responsabilidad subjetiva, esto es, la intencién del agente como la susceptible de reprocharse penalmente”, lo que debe asumirse en el presente caso en atencion a que toda norma que limita derechos debe ser entendida en términos restiictivos y no analdgicos (como en el derecho penal). Por eso, esta san- ion, extendiendo los alcances dal articulo VII det Titulo Prefiminar del Cadigo, Penal, 8 evidentemente inconstitucional, por lo que debiera ser derogado el numeral 3 y, como consacuencia de este hecho, también ef numeral 4 del arti- culo 100 de ta Ley General del Sistema Concursal, debiendo insistir en que su aplicacion es legalmente inadmisible por las razones antes expuestas, lo que ‘oportunamente merecera un anélisis Constitucional mas detallado. 71 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional rocafda on ol Expediente N.* 0010-2002.AITC do fecha 3 de enero de 2003, punto 65 de sus fundamentos, por citar un gole ejamplo de ‘muchos més en los que podermos verficar este citer de manera uniforme. NemTUTO PACIRCD | <5 |