IGUALADORES Y TRADUCTORES

LA ÉTICA DEL ABOGADO EN UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL.1

Martin Böhmer2

Hace algunas décadas, una enorme porción de la humanidad decidió que deberíamos

convivir de acuerdo a un ideal que afirma que la mejor decisión pública es la que se toma por

unanimidad entre todas las personas que se vean potencialmente afectadas por ella y sólo después

de que hayan discutido habiendo tenido a mano toda la información relevante y evaluado los

mejores argumentos que su capacidad deliberativa les permitió desarrollar.

¿Qué teoría moral3 puede surgir de reconocer este hecho? Si alguna, ¿qué teoría política

puede surgir de esta teoría moral? Si alguna, ¿qué teoría acerca del rol del derecho puede surgir de

esta teoría política? Si alguna, ¿qué teoría del acerca del rol de los jueces puede surgir de esta

teoría acerca del rol del derecho? Si alguna, ¿qué teoría acerca del rol de los abogados puede surgir

de esta teoría acerca del rol de los jueces? Y si alguna, ¿qué teoría acerca de la enseñanza del

derecho, del rol de los profesores y de las facultades de derecho puede surgir de estas teorías acerca

del rol de los jueces y de los abogados?

Este trabajo da una respuesta a la penúltima pregunta, evita la última y aprovecha las

respuestas que a las restantes cuatro diera Carlos Nino. Así, intentaré mostrar la potencia de su

pensamiento y la medida de mi agradecimiento. Ninguna de las dos cosas está en duda, sólo mi

capacidad para hacerlas evidentes.

1
No podría haber concluido este trabajo sin la ayuda de Sara Niedzwiecki y de Celeste Braga. Varias de las
observaciones que afinan los bastos razonamientos que intento defender aquí surgieron de conversaciones con Paola
Bergallo y Gustavo Maurino, a quienes quiero agradecer especialmente. Las certeras observaciones de Mariano
Fernández Valle a quien también agradezco, fueron debidamente incorporadas.
2
Director del Área de Derecho, Universidad de San Andrés. Director del Área de Justicia, CIPPEC.
3
Tanto a nivel metaético como de ética normativa.
1.- La deliberación ideal.

Si uno creyera que los seres humanos somos un experimento de los dioses, parece claro que

hasta ahora no tendríamos razones concluyentes para evaluarlo positiva o negativamente. Hemos

estado cerca de la autodestrucción y también hemos desarrollado prácticas de las que podemos estar

orgullosos. De todos modos tendríamos, como Job, razones para la queja. En efecto, el experimento

del que somos objeto, como la apuesta entre dios y el diablo en la parábola bíblica, es casi tan cruel.

El experimento4 consiste en ponernos sobre un planeta que carece de los recursos suficientes para

que podamos desarrollar nuestras vidas de la forma que deseemos por lo que no tenemos otra

alternativa sino coordinar nuestras acciones o destruir a quienes intenten interponerse entre nosotros

y los bienes que necesitamos para satisfacer nuestros deseos. Sin embargo, nuestras capacidades

para hacer una cosa u otra son, como los demás recursos naturales, también limitadas. Nuestras

fuerzas y nuestra inteligencia son, además de limitadas, relativamente iguales así como nuestra

capacidad para la empatía y la coordinación colectiva.

Lo que nos hace un experimento aun no fracasado es el hecho de haber logrado, de tanto en

tanto, crear reglas que permiten coordinar nuestros esfuerzos y colaborar en lugar de aumentar los

conflictos y tratar de suprimirnos los unos a los otros. Durante la Edad Media, por ejemplo, en

algunos sectores del planeta, durante lo que llamamos la premodernidad se impuso un juego que

definía las razones finales que terminaban cualquier conversación sobre cuestiones de distribución

de recursos. Estas razones no eran otras que las emanadas de la voluntad de la autoridad.

4
Nino cita a Warnock, The Object of Morality cuando se refiere a estas circunstancias como “…’la dificultad básica de
la vida humana’ (the human predicament)…” Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989,
Capítulo III, 2.
 Cuando el principio de autoridad se pone en duda como principio regulador del juego de las

decisiones públicas, se crea un juego nuevo, que llamamos el “discurso moral moderno”.5 Los

argumentos que utilizamos dentro de este juego que creamos a partir del siglo XVIII y en el que

estamos inmersos, tienen algunas características particulares. Por ejemplo, la generalidad (en el

sentido de que no puedo, por ejemplo, decir que algo esté bien porque le conviene a determinada

persona), la universalizabilidad (en el sentido de que tengo que estar dispuesto a hacer universal mi

juicio, incluyéndome), un cierto acuerdo sobre evidencias (la idea acerca de cómo entendemos que

un hecho se da o no se da, es decir la necesidad de algún procedimiento de comprobación

intersubjetiva de tal hecho), la publicidad (no puedo decir que algo está bien conforme a un

principio que no puedo hacer explícito), etc.6

Ahora bien, en este discurso moral de la modernidad, en general presuponemos que sería

bueno que todos los que estamos discutiendo tuviéramos el mismo nivel de información, que todos

tuviéramos más o menos el mismo nivel de racionalidad, que todos tuviéramos un mismo nivel de

capacidad de persuasión, etc. Por eso el nivel en el que juega el discurso moral de la modernidad es

un nivel ideal. Idealmente, cómo se discute moralmente implica que el grupo de las personas

interesadas en la solución del caso dialogan con el mismo nivel de racionalidad, de información

relevante, y de capacidad de persuasión. Y si esos personajes terminan acordando por unanimidad,

parece ser que esa razón sobre la que todos acuerdan por unanimidad es mejor que la decisión que

tome una persona sola sin toda la información, sin argumentos racionales, etc.7 De modo que,

dentro de este esquema, el ideal de la deliberación moral racional es que estemos todos, que

tengamos la mayor cantidad de información posible, que tengamos la misma capacidad de imaginar

argumentos racionales, que podamos persuadir con la misma retórica, etc.

5
Carlos S. Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 74 - 75; y, Ética y
Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 103
6
Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 109 - 110 y 399; y, La constitución de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 75 y 171 y ss.
7
Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 390; y, La constitución de la democracia
deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 166.
 Ahora, si ese es el ideal, si es el principio regulador al que todos obedecemos cuando

entramos al diálogo público, hay cosas que no podemos decir salvo que estemos violando lo que

hacemos. Esto es lo que Nino llama “inconsistencia pragmática”8. En una discusión moral, quienes

discuten están presuponiendo algunas cosas, pues de no ser así no estarían discutiendo, o no estarían

discutiendo de esta forma particular. Y si dicen cosas que se contradicen con los presupuestos de la

práctica, su discurso se vuelve inconsistente, lo que le da a aquellos presupuestos su capacidad

crítica.

Una vez que uno acuerda con esta movida metaética, está atrapado dentro del juego. La

existencia innegable de esquemas morales alternativos y aun superpuestos en un momento

determinado de la historia no invalida el hecho de que sólo se puede argumentar con pautas que

sólo brinda un discurso determinado. Fuera de ese discurso es imposible hablar, fuera de todo

discurso sólo hay silencio, violencia o de tener suerte, mera tolerancia indiferente. En ese sentido la

concepción que expongo es calificada de relativismo conceptual. La corrección argumentativa es

relativa al juego discursivo que estemos jugando. Desde afuera, desde el punto de vista externo, la

argumentación es relativa, desde adentro, desde el punto de vista interno, la argumentación aspira a

convertirse en verdadera y de ser exitosa en la deliberación, al menos por un tiempo, lo es.

De esta forma, y una vez que uno acuerda, aun tácitamente, pertenecer a la comunidad que

desarrolla el discurso moral de la modernidad para disminuir conflictos y aumentar la coordinación,

debe acordar que de los presupuestos de la discusión ideal surgen, si uno no quiere ser tildado de

inconsistente pragmático, ciertos principios morales.9

Primero, el principio de autonomía personal: es valioso que cada persona pueda decidir

libremente cómo desarrollar su vida. La prueba de que este es un principio moral subyacente a la

práctica deliberativa es que si yo discuto, si delibero moralmente con otro, es porque creo que el

8
Carlos S. Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 74; y, Ética y Derechos
Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 174 (MIRALA es el anteúltimo párrafo).
9
Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 109 y ss.; y, La constitución de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 74.
otro tiene la capacidad de generar argumentos propios, comprender los míos y evaluarlos

críticamente. 10

Segundo, el principio de inviolabilidad: no se debe aumentar la autonomía de uno

disminuyendo la de otro. Así, si yo hablo con los demás entonces no los puedo utilizar; si hablo es

porque no son un instrumento de mi autonomía, sino que tengo que respetar sus deseos de hacer

cosas diferentes de las que yo quiero que hagan. El amo no delibera con su esclavo.11

Tercero, el principio de dignidad: se debe respetar la voluntad de los otros aun cuando eso

implique una disminución de su propia autonomía. Es así como puedo acordar un contrato bilateral,

sólo puedo aumentar mi autonomía disminuyendo la de otro si el otro consiente. Y esta conclusión

surge de los presupuestos de la deliberación pues si no voy a tomar en serio las cosas que el otro me

dice, ¿para qué estoy hablando con él?12

Sin embargo, la deliberación moral ideal es, precisamente, ideal; no existe en el mundo real.

Y ello por, al menos, dos motivos. Primero porque, como vimos, en la deliberación ideal se

encuentran todos los afectados por el resultado de la discusión, lo que en la mayoría de los casos,

cuando el tema es lo suficientemente importante y afecta a muchos, resulta imposible. Segundo, la

deliberación ideal no existe porque requiere unanimidad, esto es, requiere que tengamos el tiempo

necesario para que todos los interesados tratemos de persuadirnos unos a otros y terminemos todos

convencidos, aunque sea momentáneamente. Y eso tampoco se puede dar en la realidad, porque en

general no tenemos ni el tiempo ni la capacidad de llegar a esos acuerdos. Para no hablar de otros

motivos como la asimetría respecto del acceso a la información relevante, o la desigualdad retórica

de los participantes, motivo este último al que me referiré más adelante.

10
Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 229, para un análisis más acabado del
principio de autonomía ver cap. V; y, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 75 -
78.
11
Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, cap. VI y p. 340 y ss.; y, La constitución de
la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 78 - 80.
12
Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, cap. VII; y, La constitución de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 80 - 82.
 Nos encontramos ahora abandonando las implicancias de ética normativa de la posición

metaética que supone el ideal deliberativo para adentrarnos en su traducción en la realidad, estamos

ahora en el reino de la teoría política. ¿Son estos defectos de la deliberación real motivo suficiente

para descartarla? Recordemos que el ideal deliberativo es un ideal crítico, su objeto no es describir

la realidad sino detectar los fundamentos normativos de una práctica social que tienen la capacidad

de evaluar acciones. Es por eso que el ideal deliberativo constituye una utopía positiva13 con

capacidad de proponer y criticar cursos de acción.

La propuesta política de esta teoría moral consiste en proponer un sistema de gobierno que

se acerque lo más posible a este ideal moral. Y esa forma de gobierno es un invento moderno al que

conocemos con el nombre de democracia constitucional. Es decir que en el plano de la realidad, la

democracia es la mejor opción para hacer efectivo ese ideal; es el sucedáneo político imperfecto de

la deliberación moral moderna.14 Así, la democracia reproduce ciertas condiciones de imparcialidad

que hacen que este sistema político pueda acercarnos a tomar mejores decisiones que cualquier otro

proceso de toma de decisiones colectivas.

Tales condiciones, entre otras, están implicadas por el hecho de que todos tenemos igual

posibilidad de participación, porque contamos con la suficiente información, y porque hay ciertas

condiciones de argumentación que obligan a deliberar y así reducen el uso de la fuerza, evitan

errores fácticos, permiten ponderar mejor las consecuencias de una determinada decisión, etc. De

modo que dichas condiciones de imparcialidad (que llevan a que existan distintos grados de

democracia aunque exista un umbral mínimo por debajo del cual podría decirse que una decisión no

es democrática) nos dan razones para creer que la decisión adoptada tiene más probabilidades de ser

la correcta que cualquier otra que se hubiera tomado por cualquier otro procedimiento.15

13
Carlos S. Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 203 y ss.
14
Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 387 y ss.; y, La constitución de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 166 y ss.
15
Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 387 y ss; y, La constitución de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 181.
2.- Deliberación real: los problemas de la democracia.

La democracia intenta acercarse a la deliberación ideal tratando de crear los mejores

arreglos políticos para que la mayoría de las voces esté presente (en la medida en que no puedan

estar todas las de los afectados), para que se escuchen los mejores argumentos (de acuerdo a la

cultura y a la capacidad imaginativa disponible en ese momento en esa determinada sociedad) y

para que las decisiones se tomen con el mayor nivel de acuerdo posible (cuando la unanimidad no

resulte posible), teniendo en cuenta la mayor cantidad de información relevante (con la que se

pueda contar teniendo en cuenta los recursos disponibles).

Así, dado que la democracia es un mero sucedáneo de la deliberación moral ideal, aquello

que la hace imperfecta genera ciertos problemas. En primer lugar y a nivel de la creación de

políticas públicas a un nivel, digamos, legislativo surge el problema de la representación16 puesto

que no podemos estar todos. Y segundo, el problema de la regla de la mayoría: como no tenemos

tiempo para la unanimidad, llegado un momento tenemos que votar, y lo hacemos utilizando la

regla de la mayoría.

El problema es que dado que están los representantes y que deciden por mayoría, o a que los

representantes llegaron a serlo en forma no perfecta pueden quedar individuos o grupos fuera de la

discusión democrática que deben estar presentes en la deliberación porque sus intereses también

pueden ser afectados por su resultado. Estos problemas de la representación requieren la creación de

sistemas adecuados de partidos políticos, de mecanismos electorales, de diseño parlamentario, de

garantías para la libertad de expresiones diversas, de acceso la información, etc. El ideal

deliberativo tiene una gran capacidad para la propuesta y la crítica de estas instituciones

16
Carlos S. Nino, La Constitución de la Democracia Deliberativa, p. 184. nótese que para la concepción deliberativa de
la democracia la representación es un problema, a diferencia de otras concepciones para las cuales la representación
constituye una ventaja como para la pluralista.
fundamentales de la democracia, propuestas y críticas en las que no me extenderé.17 De todas

formas, por mejor diseñados que estuvieran, estos mecanismos no terminan de solucionar los

peligros de la regla de la mayoría.

Entre ellos, existe la posibilidad de que las decisiones que tome la democracia real —las

mayorías que lograron ganar en el juego democrático— violen los derechos de individuos o grupos,

en cuyo caso estarían violando los presupuestos por los cuales justificamos el sistema democrático

(los principios morales presupuestos en la deliberación ideal que justifican la existencia y respeto

debido a esos derechos).

3.- Constitución.

Dado que la democracia real librada a sus propios medios puede generar fallas, surge la

necesidad de crear una agencia que defienda los procedimientos democráticos (haciéndolos más

deliberativos) y los presupuestos sustantivos del sistema, y que no dependa de la voluntad

mayoritaria. Necesitamos a alguien que contramayoritariamente —tomando decisiones contra la

mayoría sin ser castigado políticamente por ello— defienda las reglas del juego de la democracia

deliberativa. El más importante de estos mecanismos es el Poder Judicial, cuyo rol es aún más

relevante cuando los jueces tienen poder político, como sucede en la Argentina, debido a que

ejercen el control de constitucionalidad, el control contramayoritario por excelencia.

Ahora bien, esta herramienta contramayoritaria debe ser justificada, pues, en principio, ella

resulta contraria a los fundamentos de la democracia deliberativa18. Seguramente, a todos nos

17
Carlos S. Nino, La Constitución de la Democracia Deliberativa, cap. 6.
18
La idea de una sola persona que cree que entiende mejor los principios de la constitución que los representantes del
pueblo parece estar muy lejos del ideal deliberativo de autogobierno en el cual todos los interesados participan de la
toma de decisiones colectivas. “Los jueces, particularmente aquellos de los tribunales de mayor jerarquía, como la Corte
Suprema o el Tribunal Constitucional, no gozan generalmente de un origen democrático directo, dado que no son
elegidos por el voto popular sino que son designados. Además, estos tribunales no están generalmente sujetos a una
renovación periódica de sus mandatos, ni son responsables en forma directa ante la opinión pública…”. De este modo,
“…surgen dudas acerca de por qué el poder judicial, siendo un órgano aristocrático, debería tener la última palabra en
parecería poco atractiva la idea de que los que gobiernen en una democracia sean los jueces, y

pensaríamos que el que debe gobernar es el pueblo. Sin embargo, también pretendemos que haya

alguien que ejerza alguna especie de control sobre las decisiones que toma el pueblo, sobre todo

para asegurarnos de que se respeten los presupuestos que nos hacen querer vivir en una comunidad

política regulada democráticamente. Así, entonces, aparece la tensión entre la idea de democracia,

por un lado y la de constitución por el otro.

Una visión deliberativa de la democracia justifica este rol de los jueces señalando que, así

como en la teoría económica la intervención del Estado se justifica cuando falla el mercado —por

ejemplo, para regular monopolios—, en la tradición deliberativa la agencia contramayoritaria está

justificada cuando falla la democracia.

Así aparece lo que Nino llama las excepciones al respeto irrestricto a la voluntad popular19.

Las excepciones son, en principio, dos. Primero, la defensa de los principios. Esto implica que si

bien deferimos nuestro juicio a las decisiones que tome la democracia real cuando ella funciona

razonablemente, si la democracia real viola ostensiblemente los principios —presupuestos por la

deliberación moral ideal—, entonces los jueces deben intervenir20.

Segundo, la defensa de los procesos, es decir, el control de normas que restrinjan o

deformen procesos que hacen que la democracia produzca legislación justificada deliberativamente.

Este sería el caso, por ejemplo, de la definición de los distritos electorales de tal forma que siempre

beneficien al mismo grupo. Si eso sucede, es razonable pensar que los jueces deben involucrarse

aunque la norma no viole principios sustantivos, pues se rompen las reglas del juego, que son las

que permiten decir que lo que surge de ese juego está justificado democráticamente. Dadas las dos

determinar el alcance de los derechos individuales, dirimir los conflictos que se generan entre los poderes del gobierno e
interpretar las reglas referidas al procedimiento democrático (…) Alexander Bickel llamó a este problema “la dificultad
contramayoritaria”…” (ver Carlos S. Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997,
p.258 y 259. Ver también Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 682 y ss).
19
Son excepciones debido a que si la democracia real tuviera un juego lo más cercano posible a la deliberación ideal, en
general uno intentaría que las agencias contramayoritarias no intervinieran.
20
En Argentina, llamaríamos violaciones obvias de principios a las “violaciones de la constitución”, pues los principios
en general están plasmados en constituciones que los hacen explícitos, tales como el principio de igualdad (art. 16) o de
autonomía (art. 19).
excepciones, podemos decir, con respecto al rol de los jueces, que éstos tienen a su cargo (a)

mantener un juego (procesos) (b) justificado (principios).

Existe, sin embargo, un tercer problema. Aún es posible que un juez en Neuquén crea que

una norma viola principios y otro en Formosa crea que no, que una sala de una Cámara de

apelaciones crea que sí y otra que no, que la Corte Suprema en su actual composición crea que sí y

en su futura composición que no, etc. Esta posibilidad complica aun más la situación de los

derechos ya que si no hay algún punto en el que sepamos qué dice la Constitución, o qué dice el

derecho, el rol de los jueces parece imposible. El sistema parece atractivo en la medida en que la

herramienta con la cual los jueces respetan las decisiones democráticas cuando ellas no violen

principios ni procesos y las modifican en el caso contrario tenga alguna consistencia.

Surge así una tercera excepción con la cual los jueces pueden justificar su intromisión en la

deliberación mayoritaria, dado que el juez también tiene la obligación de mantener la consistencia

del lenguaje con el que se expresa, de defenderlo.

En efecto, en esta visión el derecho se estructura como un lenguaje y como tal debe ser lo

suficientemente unívoco y conservarse así a lo largo del tiempo de forma tal que las personas cuyas

vidas este orden regula puedan hacer planes y esperar que la respuesta del derecho no cambie de tal

forma de afectar esos planes vitales de forma radical y abrupta. Pero, y también como el lenguaje, el

derecho de ser capaz de modificarse para atender las necesidades del progreso material y moral de

la sociedad. Esta tensión entre conservación y mejora es parte esencial de la práctica social

compleja que llamamos derecho.

Esta tensión es la que Nino pone en juego cuando responde a la cuestión del respeto que se

le debe a la Constitución histórica21. En el caso particular de la Argentina esta cuestión gira en torno

al respeto del texto redactado en 1853. Después de cuarenta y tres años de derramamiento de

21
Carlos S. Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, cap. 2. Ver también:
Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 14 – 36 y 44 - 77
sangre, de discusiones e intentos constitucionales fallidos los argentinos creamos un ancla

institucional: el acuerdo respecto de la autoridad del texto de la Constitución del ’53. Sin embargo,

la pregunta es cuál es la razón de que su sanción sea un hecho relevante. En efecto, si la razón de

ser del sistema proviene del respeto por la deliberación y sus límites, ¿por qué atarnos a la

deliberación del pasado, a un texto creado por una comunidad que hace ya muchos años dejó de

existir?

La respuesta a esta pregunta, según Nino, debe surgir de una decisión que se toma en dos

pasos. El primer paso consiste en preguntarse, respecto de lo que viene dado, si vale la pena (desde

un punto de vista sustantivo, valorativo) seguir obedeciéndolo22. El segundo paso obliga a que, si en

el paso anterior decidimos quedarnos con el texto que recibimos (entendido como la práctica

hermenéutica compleja en que consiste el trabajo social de interpretación), tenemos que respetarlo y

respetar la práctica que se genera a partir de él aun cuando creamos que no llega a satisfacer los

requerimientos de una Constitución ideal. Históricamente esta tarea resulta más sencilla cuando uno

se encuentra más cerca del momento fundacional. Los creadores del texto están vivos, la práctica

interpretativa no ha sufrido demasiados avatares, el lenguaje textual y el ordinario tienden a

coincidir. Pero a medida que uno se aleja la cuestión se vuelve más compleja pues, ¿qué quiere

decir entonces honrar la constitución?

Para explicar esto, Nino utiliza la metáfora de la catedral23. Como las catedrales medievales,

el derecho (o la práctica social hermenéutica en que consiste), es algo que no diseñamos ni

construimos solos, ni en el plazo de una generación. Un juez es como un arquitecto al que le

entregan una catedral que él no ha iniciado, ni proyectado, ni será capaz de terminar.

22
Este sería el caso del pueblo sudafricano, que en un momento acordó en que la constitución era inadecuada, o el de
los pueblos de Europa central y del Este luego de la caída de la Unión Soviética, y en algún sentido, el de la primera
Corte Suprema de nuestra democracia. Ver Martin Böhmer, La Corte de los ´80 y la Corte de los ´90. Un diálogo sobre
el rule of law en Argentina, Publicación del Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Democracia, SELA
2000, Estado de Derecho y Democracia. Un debate acerca del rule of law.
23
Carlos S. Nino, La Constitución de la Democracia Deliberativa, p. 51.
 Como el arquitecto frente a la catedral que recibe, el juez frente al derecho tiene dos

opciones. Respecto del arquitecto supongamos que le gustan los muros blancos, las líneas rectas,

despojadas, las formas funcionales, pero le entregan una catedral gótica inconclusa. Una primera

respuesta puede consistir en echarla abajo para comenzar nuevamente con el optimismo de pensar

que los arquitectos que le seguirán acuerden con su particular visión estética. O puede, en cambio,

intentar, en la parte de la catedral que le toca, acercarla más a una catedral moderna, esperando que

los que vengan detrás sigan su camino. Sin embargo, resulta imposible construir a media altura de

una catedral gótica ya comenzada un trozo de catedral moderna: el edificio corre el peligro de

desplomarse estructural y estéticamente. Entonces, si acordó no destruirla (porque lo que heredó no

era tan espantoso y creyó que valía la pena conservarlo –después de todo muchos sacrificaron parte

importante de sus vidas para llegar hasta allí, hubo proveedores que fueron armando sus empresas

para ayudar en el mantenimiento de una catedral gótica, etc.), si asumió una práctica colectiva que

él no comenzó, debe respetarla estructural y estéticamente, en tensión con lo que él mismo siente

que es lo correcto. Tiene que respetarla, pero le es dado, en la medida en que le han encargado la

grave responsabilidad de ser uno de los más influyentes constructores, interpretar el legado

tensionándolo con sus preferencias estéticas e intentar, en su breve paso por la dirección de la obra,

acercarla a su catedral ideal con la esperanza de que quienes lo continúen profundicen su visión

respetándola como él hizo con quienes lo precedieron.

Honrar la constitución significa entonces preservar la práctica social hermenéutica en la que

ella consiste a la vez que se la mejora de acuerdo a los valores que cada generación entiende que

están plasmados en el acuerdo institucional básico de la sociedad.

Así es como las democracias constitucionales crean mecanismos contramayoritarios

destinados a preservar a) los derechos en los que se funda el sistema, b) las reglas del juego

democrático y c) la consistencia del lenguaje que hace posible el juego a lo largo del tiempo. El

Poder Judicial es una institución (no la única necesariamente) diseñada para desempeñar el difícil
papel de defender estos principios y al mismo tiempo respetar los acuerdos alcanzados mediante los

procesos democráticos, entendiendo que su rol contramayoritario debe estar siempre en tensión con

la deferencia respetuosa que se le debe a la voluntad de quienes lograron acuerdos más amplios.

Hasta aquí Nino, pero como en tantas otras regiones del derecho el poder inercial de su

pensamiento ilumina algún trecho más que podríamos seguir para ver hasta donde nos conduce.

4.- La deliberación en los tribunales.

El ideal de la deliberación no tiene por qué limitarse a los órganos legislativos o a los

administrativos. Existen otras instancias, otros escenarios para hacer política. Los tribunales son

uno de ellos. En sus salas la gente discute el modo que los acuerdos democráticos se aplican a sus

problemas concretos y ciertos funcionarios, los jueces, asumen su papel como árbitros de esas

disputas. Y así, en ocasión de decidirlas, tienen la triple oportunidad de a) afinar para el caso

particular los argumentos brindados a favor de las reglas generales en el legislativo, b) en

situaciones excepcionales defender los presupuestos del juego deliberativo en el que consiste el

sistema democrático brindando una segunda oportunidad a los que perdieron en esa parte de juego

en la que manda la regla de la mayoría y c) continuar la construcción del lenguaje del derecho

preservando su sentido y mejorándolo de acuerdo a las cambiantes concepciones de los principios

que le otorgan su valor. La primera tarea no es otra sino la continuación de la tarea legislativa, la

aplicación de prescripciones generales a los casos concretos, la ejemplificación de una ley general.

La segunda, el ejercicio del control contramayoritario, se realiza por lo general con motivo de la

primera y en forma excepcional, y la última es una preocupación permanente asumida como una

tensión entre pasado y futuro, preservación y cambio, en la que los jueces deben sentirse

incómodamente a sus anchas.

 Así, la deliberación también sucede, si bien de forma diversa, en el ámbito en el que se

aplica la norma y no sólo en el de su creación. En el proceso judicial se reproduce algo de lo que

ocurre en la discusión mayoritaria, dado que también constituye un ámbito de deliberación pública,

en el cual se intenta que la conversación finalice sólo cuando el mejor argumento silencie la voz de

la otra parte. De este modo también puede determinarse por medio de un proceso deliberativo cómo

particularizar los mandatos generales, cuándo una norma de la democracia cae o no dentro de las

excepciones al respeto irrestricto de la voluntad popular y de qué modo la tensión entre tradición y

reforma se resuelve en el caso concreto.

Es fácil entender que esta tarea es imposible de realizar por una persona en soledad. Los

principios que fundan la democracia rechazan el planteo elitista de pensar que tamaña tarea puede

ser exitosa sin el beneficio de la presencia de los interesados en el resultado de la decisión. Así, el

rol de personas diferentes de los jueces en la deliberación judicial cobra sentido. Ya no sólo es la

jueza quien recaba información, pregunta, delibera consigo misma, sino que son las personas (por

definición quienes pueden poner en marcha el funcionamiento de la deliberación pública donde sea

que ella se produzca) quienes ponen en marcha el aparato judicial (dado que los jueces no actúan de

oficio), acercan los argumentos y la prueba, y vuelven a deliberar porque no se ponen de acuerdo

con lo que les demandan las leyes o porque afirman que aún cuando el mandato es claro la

democracia falló en la defensa de los derechos, o desvirtuó el buen funcionamiento de los procesos

democráticos o no tuvo en cuenta la sutil construcción que supone el cuidadoso proceso de respeto

y mejora de la constitución.

El proceso deliberativo en los tribunales es, sin embargo, diferente del de los órganos

mayoritarios. En efecto, en los tribunales la conversación está detalladamente reglada, y coordinada

por un árbitro imparcial respecto a los intereses de las partes que tiene, como vimos, un rol muy

definido que cumplir, un rol que ha sido traducido a normas detalladas y que podemos resumir en la

idea de que lo jueces deben “aplicar el derecho”.

 En un tribunal, la decisión ideal es alcanzada luego de un proceso deliberativo en el que

prevalece el mejor argumento, constreñido por las restricciones (jurídicas) que limitan la función

del juez. En esta lógica, en la que los jueces escuchan los buenos argumentos (jurídicos) y deciden

por los buenos argumentos (jurídicos), las partes en la controversia, para que el derecho en general

avance, deben esforzarse por brindar a los jueces los mejores argumentos disponibles en ese

momento en la sociedad respecto de la forma en la que deben interpretarse y aplicarse las normas

sujetas a las tensiones que pone en funcionamiento una democracia constitucional.

5.- Las fallas de la deliberación judicial.

Sin embargo, así como la democracia real falla por no coincidir con la democracia ideal en

la medida en que los representantes no coinciden con los afectados y que las mayorías no garantizan

las mismas decisiones que se hubieran tomado por unanimidad, los tribunales reales también están

sometidos a fallas que les impiden crear una deliberación ideal. Una de ellas es la complejidad del

lenguaje del derecho y que los mejores argumentos tienden a descansar en entendimientos que por

buenas y malas razones que luego discutiremos, sólo comparten los miembros de la comunidad

jurídica, excluyendo así de este importante diálogo al resto de la ciudadanía.

Esta falla es generada por una desigualdad entre los actores respecto de su capacidad de

generar los mejores argumentos para persuadir al juez, lo que crea el riesgo de que las decisiones

que se tomen en los tribunales no contribuyan a cumplir con el rol fundamental que tienen los

órganos contramayoritarios en una democracia constitucional dado que no triunfarían los mejores

argumentos sino los mejores argumentadores. Es por estas razones que la democracia constitucional

crea una figura que intermedia entre los intereses individuales y el interés público: el abogado.
6.- Los abogados como igualadores retóricos de sus conciudadanos.

En este dilema, en el cual la deliberación en los tribunales debería hacer prevalecer los

mejores argumentos (y por lo tanto estar abierta a la contribución de la mayor cantidad de

personas), pero en el que sin embargo los mejores argumentos sólo surgen de complejos acuerdos y

sutiles compromisos entre los ideales en tensión de la democracia constitucional, es que la

democracia llama a mediar entre el poder judicial y los ciudadanos a una clase profesional

particular.

Para poder entender mejor el rol que creemos les cabe a los abogados en una democracia

constitucional utilizaremos una analogía entre ellos y sus antecesores clásicos, los sofistas. Esta

analogía es útil en la medida en que ilustra la conexión compleja entre democracia y deliberación

judicial, y la paradójica necesidad de restringir el acceso de los muchos a la deliberación sobre sus

derechos para defender un sistema que está basado justamente en el valor de la deliberación

extendida.

Se nos reconoce a los abogados como los herederos de los sofistas griegos y es por ello que

sus actividades, de la forma en las que han sido descriptas en los diálogos platónicos, es decir la

defensa de cualquier causa por dinero, la capacidad de producir argumentos a favor de un cierto

interés un día y del interés contrario al otro, el desprecio por la búsqueda de la verdad, son baldones

socráticos que la profesión del derecho continúa cargando al cuello. Así, resulta importante volver

sobre estas cuestiones para redefinirlas en el marco de la democracia deliberativa contemporánea.

En el diálogo que conocemos como Gorgias o de la Retórica, Sócrates produce una

comparación fecunda. Afirma que tanto para el alma como para el cuerpo existen artes relativas a su

bienestar. Así, la política, y dentro de ella, la legislación y la justicia son al alma lo que la gimnasia

y la medicina son al cuerpo. La legislación mantiene al cuerpo político, a la polis, sano y en buen

estado así como la gimnasia mantiene en forma a nuestro organismo. La justicia interviene luego de
la ocurrencia de un daño tratando de restaurar en la polis el equilibrio en el que se encontraba, de la

misma forma en que lo hace la medicina con el cuerpo enfermo. Sin embargo, estas artes pueden ser

corrompidas cuando el ser humano opta por escuchar a las fáciles voces de la adulación. Así, entre

la gimnasia y el arte cosmético, “un niño, u hombres que actúan como niños”, afirma Sócrates,

elegirán el fácil expediente de los afeites a la dura disciplina del ejercicio físico, y entre el arte de la

medicina y el arte culinario elegirán el plato sabroso y no la amarga medicina. Finalmente, Sócrates

cierra su explicación afirmando que la sofística y la retórica son a la política (a la legislación y a la

justicia) lo que el arte cosmético y el culinario son a la gimnasia y a la medicina: meros simulacros

concebidos por la adulación.

El diálogo debe tender a la búsqueda de la verdad, la retórica, en cambio, pervierte el

diálogo convirtiéndolo en un mero medio de persuasión, es decir, de imposición de la voluntad del

más fuerte sobre el más débil. Los sofistas, al promover esta forma pervertida del diálogo

democrático aumentan la arbitrariedad de los poderosos e impiden que la polis, y cada uno de los

ciudadanos, sean mejores.

Sin embargo algo de contexto puede mostrar otra forma de ver las cosas. En la Atenas

democrática, los sofistas enseñaban retórica a sus conciudadanos porque la retórica se necesitaba

para persuadir a otros ciudadanos y ganar en el ágora. De la tarea de persuadir a otros dependía la

vida y la muerte de todos, como lo pudo probar el mismo Sócrates al no poder convencer, si bien

por pocos votos, a sus conciudadanos de que las acusaciones que pendían sobre él eran injustas.24

Tanto la legislación como las decisiones judiciales eran resueltas por la deliberación pública de los

atenienses y el destino de la primera democracia que conoce la humanidad dependía de las

decisiones que surgieran de la capacidad de persuasión de estos pocos cientos de personas. Tal es la

importancia crucial del trabajo de los sofistas, el que les daba el protagonismo público que los

diálogos socráticos no pueden ocultar. Pero el solo hecho de la reputación democrática de los

24
Platón, Apología.
sofistas no puede justificar el rol de la retórica en un sistema democrático, por lo que se requiere

volver sobre la mecánica del diálogo retórico para encontrar alguna forma de justificar su trabajo.

Si la deliberación pública es la fuente de las decisiones políticas y judiciales, entonces es

también el mecanismo que por alguna razón es el preferido para producir las mejores decisiones. De

rechazar el diálogo como última fuente de certeza, los atenienses deberían haber deferido sus más

trascendentes decisiones a alguna otra autoridad. De la inexistencia de este tribunal superior se

sigue que la deliberación les aseguraba las mejores decisiones posibles, por lo que las reglas que la

definen debían tender a sustentar esta definición epistemológica del pueblo ateniense.

Una mala decisión es fruto de una mala deliberación, y una mala deliberación es la que

permite que los malos argumentos queden sin ser contestados. El trabajo de los sofistas era,

justamente, enseñar a crear argumentos y a exponerlos de forma persuasiva, pero fundamentalmente

su trabajo era enseñar esta técnica (el arte de jugar con las reglas de la deliberación pública) a todos

los ciudadanos. De la capacitación universal de los jugadores en las sutilezas del arte de deliberar se

sigue que el juego crece en sofisticación, y que los más burdos errores de razonamiento, las falacias

retóricas, serán detectadas rápidamente para placer del contradictor y vergüenza del que intentó

introducirlas como argumentos lícitos. Del temor de esta posibilidad, que crece en la medida en que

las mejores enseñanzas de los sofistas se extienden a todos, surge la evidente decisión de evitar

echar mano de malos argumentos y el incentivo a desarrollar las mejores razones para que el

silencio del contradictor anuncie la victoria hasta que un nuevo orador imagine un argumento

mejor.

A esta altura podemos pensar que la apuesta retórica de los sofistas consistía en que si todos

los ciudadanos atenienses tuvieran la misma calidad retórica o al menos que la desigualdad retórica

no fuera decisiva, la discusión democrática se acercaría a la deliberación ideal porque de ese modo

se neutralizarían las falacias porque lo oradores se autocensuraría de cometerlas frente a un público

conocedor del arte retórico.

 Volviendo al hilo de nuestro argumento, como ya hemos afirmado, recientemente la

filosofía política ha vuelto a prestar atención al diálogo en su relación con la capacidad de producir,

descubrir, acercarse o dar mayores garantías que otros métodos de ponernos ante lo que podríamos

llamar la “verdad moral”. Este regreso al diálogo ha pasado varios tamices y entre ellos no son los

menos importantes la reivindicación de la democracia, la igualdad entre sus ciudadanos y el valor

de la persuasión. De hecho, las críticas a la democracia representativa y las propuestas para

acercarla a la deliberación “cara a cara” entre los afectados por la decisión en juego, son una

muestra de esta tendencia. Y la idea de descentralización que acompaña al federalismo, los

principios de proporcionalidad y de representatividad de los sistemas electorales, los juicios por

jurados, la justicia vecinal, los sistemas alternativos de resolución de conflictos, son algunos de los

ejemplos más claros. Campea en ellos la idea de que cuantas más voces se incluyan en el diálogo

(aumentando la información relevante y la cantidad de argumentos) con el objeto de intentar

persuadir de la corrección de sus propuestas a otros que no comparten los mismos intereses, más

imparciales serán las deliberaciones, y por lo tanto más razones tendrán para creer que se debe

actuar de la forma en que han acordado.

También hemos recordado, con Nino, que para este ideal deliberativo la representación y la

regla de la mayoría son un problema porque nos alejan del ideal de la presencia de todos los

afectados y de la decisión unánime. Lo que queremos puntualizar en esta parte es otro problema que

acecha a la deliberación y que nos acerca al trabajo de los sofistas. El problema al que nos referimos

es la desigualdad retórica de quienes participan en la deliberación. En efecto, si la resolución de un

conflicto depende de la efectividad retórica de las partes, la falta de igualdad produce el resultado

indeseado de evitar que triunfe el mejor argumento violando una regla evidente de la deliberación

ideal que consiste en excluir las falacias y las modulaciones del discurso como argumentos válidos

dentro de la discusión. En una deliberación ideal las habilidades retóricas de los participantes son

irrelevantes.
 Sin embargo, como resulta evidente, en las deliberaciones reales, de las que dependen los

intereses y los derechos de los ciudadanos de una democracia real, la desigual capacidad retórica de

los participantes produce el resultado no deseado de que triunfen argumentos falaces y que de esta

manera se imponga la voluntad desnuda de quienes carecen de los mejores argumentos. Los sofistas

comprenden esta falla del mercado deliberativo de la democracia ateniense y buscan remediarla

ofreciendo sus servicios a todo ciudadano que los requiera con el fin de aumentar sus destrezas

retóricas. El objetivo era igualar la deliberación en la polis, garantizando al menos que la persuasión

de los oradores no recurra al fácil expediente de las falacias, dado que entre buenos retóricos se

detectan fácilmente los malos argumentos y se corre el riesgo de ser ridiculizado públicamente. De

esta manera, con la anulación previa y mutua de las trampas retóricas, se espera que los argumentos

que queden en pie sean los mejores que la comunidad puede imaginar en ese momento.

Es ésta la herencia profesional de los abogados, uno de los roles que les cabe en las

democracias deliberativas: ser los igualadores retóricos de sus conciudadanos asegurándose que los

conflictos sociales sean resueltos recurriendo al mejor argumento que su comunidad ha sido capaz

de producir. Es por eso que los estados modernos tienden a darles el privilegio del monopolio de la

provisión del servicio de justicia y a cerrar a la ciudadanía en general el acceso a la deliberación

judicial con el propósito de garantizar su igualdad.

Dicho esto, una nota final: no en todas las instancias en las que estamos acostumbrados a

requerir la presencia de los abogados ella resulta necesaria. En efecto, en la medida en que el tema

en discusión no permita una escalada hacia cuestiones complejas en las cuales se juega lo que aquí

denominé interés público, y que las partes mantienen una relación de relativa igualdad retórica, la

justificación de la existencia de los abogados como traductores e igualadores desaparece. Es así que

resulta no sólo permisible sino necesario dejar de lado la presencia de los abogados en estas

circunstancias. Ejemplos de ellas son la justicia vecinal y los trámites no litigiosos en los cuales la

ausencia de letrados aumenta la capacidad de acceso a la justicia de los ciudadanos en general.

7. Los abogados como traductores del lenguaje de los intereses privados al lenguaje del interés

público.

En esta forma particular de diálogo político de la democracia constitucional, la deliberación

judicial, los ciudadanos se enfrentan con herramientas desiguales dado que no conocen en la misma

medida lo que manda el derecho positivo, ni tienen el mismo conocimiento de todos los hechos

relevantes, tienen prejuicios no contestados, no saben articular los argumentos de forma igualmente

persuasiva, etc. Es justamente porque tienen conocimientos y capacidades retóricas desiguales por

lo que necesitan representantes, los abogados, que les brinden las armas con la cuales librar la

batalla deliberativa en forma equilibrada.

Esta batalla deliberativa tiene reglas relativamente bien definidas que vale la pena volver a

repasar. La dinámica que comprende al juez, a dos abogados y a dos partes es una deliberación muy

interesante, y muy diferente a la deliberación política que se da en un Consejo Deliberante o en el

Congreso de la Nación. En ella dos ciudadanos acuden a las instituciones judiciales porque tienen

un problema de interpretación normativa. Cada uno cree que el derecho le da la razón, pero sin

embargo el derecho es una práctica muy compleja conformada por hechos y normas y que está lejos

de parecerse a un oráculo o a una computadora infalible y precisa. Quien decide en definitiva es una

persona, la jueza, a quien no se conoce de antemano pero de quien se sabe que tiene algunas

características institucionales interesantes que resultan en una regla negativa del juego: a los jueces

no les interesa el interés privado del cliente, es decir, no se los puede persuadir con argumentos

basados en la conveniencia, necesidad o deseo personal, por lo que este tipo de argumentos quedan

fuera de la deliberación judicial. Los jueces están para decir qué dice el derecho, y en ese sentido

son los representantes del interés público. Los argumentos que no pueden ser construidos con los

requisitos de la deliberación moderna, como por ejemplo generalidad y universalizabilidad, no

interesan a quienes deben decidir en el caso concreto la compleja trama de mandatos que sobre ellos

impone la democracia constitucional.

En efecto, los jueces desean saber cómo ejemplificar en el caso en cuestión la decisión

mayoritaria, o si deben desoír el mandato popular porque en el caso están en juego los principios en

los cuales se funda el sistema o las reglas sobre las que se construye la decisión democrática, o si

tienen que repetir lo mismo que dijeron antes en un caso similar o si hay argumentos para modificar

esas decisiones anteriores. El rol de los jueces coloca a los abogados ante la necesidad de

desarrollar argumentos que persuadan a los jueces de que el interés de su cliente está respaldado por

los mejores argumentos, siendo éstos los que los jueces adoptarían para realizar su tarea con

sabiduría, teniendo en cuenta que el procedimiento es público y que sus argumentos serán

contestado por la abogada de la contraparte.

De este modo, todo abogado tiene que decidir diversas y complejas cuestiones. Primero,

debe pensar en el interés de su cliente, lo que muchas veces resulta difícil de determinar. En efecto,

¿el interés del cliente debe ser identificado con el interés manifiesto o con el que su abogada cree

que debe ser su interés?, si el cliente no es un individuo sino una asociación de algún tipo, ¿es el

interés de su cliente el de los directivos, el de la asamblea de accionistas, el de los trabajadores, el

de los consumidores, el de la sociedad en general? Segundo, una vez que está claro el interés de su

cliente, debe ponerse en su lugar y pensar cuales son los argumentos a su favor. Tercero, debe

salirse del lugar de su parte, ponerse en el lugar del otro, e imaginar cuales son los argumentos que

utilizaría si fuera la abogada de la contraria y, como idealmente no conoce a la otra, tiene que

pensar qué es lo que la mejor abogada podría argumentar. El segundo y tercer paso deben repetirse

tantas veces como sea necesario, como en el ajedrez cuando los jugadores anticipan las movidas

futuras en su imaginación antes de dar el siguiente paso. Pero además de todo este trabajo, que

requiere un altísimo nivel de imaginación deliberativa, todo abogado debe estar siempre pensando

en el juez, a quien no le interesa saber cual es el interés de las partes en la medida en que no
constituye un argumento persuasivo para la realización de su trabajo institucional, el avance del

interés público. Dicho de otra forma, los abogados deben ser concientes de que al juez sólo le

interesa saber qué dice el derecho. Los encargados de las decisiones en el juego deliberativo judicial

sólo desean saber si determinada ley que se sancionó impacta en el caso, y si lo hace, si viola

principios o procesos, o si su interpretación es contradictoria con alguna interpretación relevante

que se haya sostenido en el pasado y de ser así, cual debe subsistir y porqué.

De esta forma, como la abogada sabe que el juez quiere decidir en el caso teniendo en

cuenta mandatos tan complejos, los argumentos que tiene que dar a favor de su parte

necesariamente deben estar relacionados con este interés del juez. Los argumentos a favor del

interés privado de su parte tienen que ser todos argumentos de interés público y por lo tanto, para

ser efectivos, los abogados deben poder traducir efectivamente intereses privados en el complejo

lenguaje del interés público.

Un párrafo sobre los abogados que se dedican al asesoramiento de sus clientes. Pareciera a

primera vista que los argumentos necesarios para alcanzar el éxito en las transacciones que escapan

a la discusión en los tribunales no requieren de la necesidad de ponerse en el lugar del juez. En

efecto, las capacidades de negociación exitosa podrían requerir relajar las exigencias de

imparcialidad, información o transparencia que se recomiendan en la discusión en los tribunales.

Sin embargo, en la mayor parte de estas transacciones es crucial tener en cuenta que en ellas las

partes tienen como presupuesto que el acuerdo al que llegarán será respaldado por formas rituales

que lo hagan válido en el sentido de que si una de las partes incumple, la otra puede recurrir al

monopolio de la fuerza pública para resarcirse del incumplimiento. El punto que sólo menciono

aquí es que justamente el guardián del uso legítimo de la fuerza pública es el poder judicial. De esta
manera aun en las transacciones extrajudiciales los abogados de las partes están preguntándose lo

que diría una jueza en el caso de que el acuerdo deba llevarse ante los estrados judiciales.25

Por lo tanto, los abogados sirven a dos amos: a sus clientes y a los jueces. Sirven a sus

clientes generando argumentos que persuadan al juez a decidir de acuerdo a sus intereses y sirven a

los jueces creando los mejores argumentos que pueden desarrollar a favor de sus clientes

permitiendo a los jueces desempeñar mejor su rol institucional, a saber: balancear el respeto por las

decisiones mayoritarias, la defensa de los derechos y de los procesos democráticos, y la

preservación y mejora del lenguaje del derecho. Este doble papel es tan importante que en muchos

países los abogados tienen el monopolio (si no legal, de facto) de la representación ante los

tribunales.

8.- Un monopolio justificado

Hasta aquí hemos justificado cierto rol de los jueces, y por lo tanto de los abogados, en una

democracia constitucional, y desarrollado las reglas del juego deliberativo del derecho en el cual

sólo se puede persuadir a los jueces con cierto tipo de argumentos. Dijimos que los argumentos

exitosos para lograr una decisión beneficiosa para el cliente son los que mejor balancean los tres

tipo de exigencias que pesan sobre los jueces: que sean deferentes a la voluntad popular, que

impidan la violación de derechos y la manipulación de los procesos democráticos ejerciendo su rol

contramayoritario y que mantengan y mejoren la práctica en la que consiste el derecho. Así si una

abogada puede traducir intereses de su cliente en argumentos que persuadan al juez de que la

decisión que está por tomar es la que mejor combina estos tres elementos, debería ganar el caso.

25
Ver Kronman, A. The Lost Lawyer, Belknap Press, 1995 y Gordon, R., “La Práctica del Derecho Empresarial como
un Servicio Público” en Böhmer, M. (comp.), La Enseñanza del Derecho y el Ejercicio de la Abogacía, Biblioteca Yale
de Estudios jurídicos. Ed. Gedisa, 1999.
 Esta traducción es una tarea muy complicada de realizar, y la gente debe continuar con sus

vidas y no puede estar dedicada a desarrollar estas capacidades. Esto justificaría, prima facie, el

monopolio de los abogados en una democracia constitucional, lo cual en principio parece paradójico

en la medida en que supondría expropiar a los ciudadanos el derecho a defender sus derechos en

forma directa, y no a través de la representación. En otras palabras, si bien nadie es mejor juez de

sus intereses que uno mismo, el problema en la deliberación judicial es que al juez no le importa el

interés individual de cada uno sino que sólo le importa el interés en la medida en que esté

sustentado en argumentos que puedan ser traducidos en argumentos de interés público, entendiendo

por interés público el balance de los tres elementos que mencionamos anteriormente.

Si es ésta la justificación del monopolio de la deliberación judicial en manos de los

abogados, ¿Cómo podemos descomponer esas obligaciones para entender, en particular, cuáles son

las obligaciones de los abogados en una democracia constitucional? En lo que sigue mostraremos

que este monopolio sólo se justifica cuando se ejerce respetando las obligaciones siguientes:

a. Los abogados deben defender el interés de su cliente.

Este mandato significa que en su trabajo los abogados no pueden defraudar las necesidades

y los deseos del cliente, lo que parece obvio aunque su aplicación no lo sea tanto. En efecto: ¿Cómo

identificar al cliente y por lo tanto a los intereses que debe servir? ¿Es el individuo, es su familia,

son sus hijos, es la organización a la que pertenece, es el directorio del que forma parte, son lo

accionistas a los que dice representar, es el público en general a quienes el cliente dice o debe

servir? Para cumplir con la obligación de defender los intereses de nuestro cliente, antes debemos

preguntarnos lo que entraña tal obligación.26 Una vez realizado un acuerdo acerca de quién es el

cliente y cuáles son sus intereses, el abogado tiene que decidir la estrategia a seguir para

defenderlos.

26
Es una pregunta lo suficientemente difícil, y aun si uno coincidiera con Brandeis cuando propone que los abogados
deberían trabajar por “la situación”, la pregunta no resulta más sencilla. (Esta es una discusión tradicional en la
literatura sobre responsabilidad profesional, y aunque requiere de mucha más expansión y clarificación en
Latinoamérica, no la trataré aquí).
 La traducción del interés privado al interés público es complicada y es importante que en

esta traducción no se pierda aquello que el cliente vino a buscar. Lo que se pierde, porque siempre

se pierde algo, debe ser algo que el cliente acepta perder o sabe que va a perder. Aquí se encuentran

una cantidad de obligaciones relacionadas con el derecho de información del cliente, su derecho al

prestar consentimiento, su derecho a mantener la confidencialidad sobre ciertos hechos aun cuando

esos hechos sean importantes para el caso, el consentimiento sobre los límites que el abogado se

impone en la estrategia de defensa de ese interés, etc. Esa pérdida de información o de intereses que

resulta de la traducción del interés privado al interés público necesaria para la tarea del abogado,

tiene que ser una traducción que el cliente conozca, entienda y acepte.

Desde ya que lo anterior deja atrás cualquier forma de fraude al cliente: fraude desde el

punto de vista de la falta de conocimiento, de la falta de consentimiento u otras formas. Desecho

cuestiones más obvias tratadas tradicionalmente en los códigos de ética profesional (o en los

penales) tales como la prohibición de quitarle el dinero, engañarlo con los honorarios, mentirle, o no

trabajar en su favor.

b. El monopolio debe ejercerse en forma igualitaria.

La segunda justificación del monopolio de los abogados es que el proceso deliberativo en el

que consiste el derecho debe estar abierto a todos, bajo las mismas condiciones de calidad y

accesibilidad, y por lo tanto el servicio de los abogados debe ser prestado en esas condiciones.

i. Igualdad respecto de la calidad del servicio.

El hecho de la desigualdad en la idoneidad retórica o en la capacidad de traducir intereses

privados en argumentos públicos produce consecuencias nefastas para la deliberación sobre la

aplicación del derecho. En efecto, cuando un buen abogado se enfrenta a un mal abogado podría

suceder que la desigualdad en la calidad restrinja los argumentos disponibles para el juez y permita

que se introduzcan en la deliberación falacias que pasan como argumentos válidos, hechos no
adecuadamente probados o resoluciones inadecuadas de las tensiones inherentes a la democracia

constitucional.27 Entonces, tener un mal o un buen abogado es fundamental no sólo para el cliente,

sino también para los intereses del derecho en la medida en que de no existir esta relativa igualdad

en la calidad de la representación legal, se corre el riesgo de introducir en la deliberación

argumentos inadecuados y de excluir argumentos que tengan la virtualidad de hacer avanzar la

calidad del estado de derecho. En este sentido, las diferencias cualitativas entre los abogados no

deben ser demasiado amplias y los clientes deberían poder saber cuándo un abogado es mejor que

otro.

Con respecto a esta última cuestión, existen instituciones que están obligadas a crear ciertos

bienes públicos que disminuyan el costo de acceder a esta información. Una de estas instituciones

es la facultad de derecho, de las que se espera que el título de abogado diga algo respecto de la

calidad de los abogados que gradúa y, en el caso de la Argentina, permite, en ese acto, acceder al

mercado28. Esta es una primera razón para controlar la calidad de la enseñanza de derecho que se

brinda y sobre todo es relevante a los fines de definir los conocimientos y destrezas mínimas que se

esperan de una persona que haya completado la facultad de derecho. Los clientes no deberían

realizar averiguaciones sobre qué título es mejor que otro, sino que los títulos deberían tener un

valor en sí mismos, y convertirse así en bienes públicos.

En este sentido, entonces, debería haber una exigencia de calidad relativamente igual de

todos los abogados que el sistema deja salir al mercado, permitiéndoles defender los intereses de las

personas. Por supuesto que esta obligación no sólo reside en las facultades de derecho sino también

en otras instituciones, y es particularmente una obligación fundamental del Estado en la medida en

que se la entienda como una garantía de igualdad en el servicio de justicia. Pero también es una

obligación de los colegios de abogados (dado que el Estado delega en ellos el control de la

profesión) mantener cierta igualdad en la calidad del servicio que prestan sus matriculados.

27
Wertheimer, Alan, The Equalization of Legal Resources, Philosophy and Public Affairs, Vol 17, No. 4. (Autumn,
1988), pp. 303-322.
28
Dado que el título académico permite el ejercicio inmediato de la profesión sin ningún otro requisito.
 ii. Igualdad en el acceso.

La justificación del goce de este monopolio incluye la obligación de que la capacidad de

defender los intereses particulares con relativamente igual idoneidad retórica y con los mejores

argumentos jurídicos se encuentre al alcance de todos. La distribución de los abogados entre

quienes los requieren no puede estar relacionada con el dinero que tengan sus clientes, ni con su

particular situación geográfica, ni con su capacidades para acceder a los edificios públicos, o para

entender el lenguaje oral o escrito del derecho, ni con su género, raza o situación social, para

nombrar sólo algunas de las barreras que dificultan el acceso a la justicia. Desde el punto de vista de

la accesibilidad, aún si existen diferencias tolerables en la calidad de los abogados, el mercado no

puede ser el criterio distribuidor del servicio de justicia. El sólo hecho de tener más dinero o de

vivir en determinado lugar no debería asegurar una defensa mejor (o una defensa, sin más), ya que

esta circunstancia estaría evidenciando el incumplimiento de las razones por las cuales se les

entregó el monopolio a los abogados. El monopolio no se entrega a los abogados para que se hagan

ricos unos pocos defendiendo a otros pocos.

No es este el lugar para ofrecer propuestas para la extensión igualitaria del acceso a la

justicia. Sin embargo es importante volver a insistir en que esta obligación es parte de la oferta

institucional necesaria de toda democracia constitucional, y por lo tanto se encuentra

primariamente en cabeza del Estado, sin importar las formas en las que éste la estructura. Esta

obligación puede honrarse utilizando los recursos que genera el mercado a través de la profesión

liberal, el mismo Estado a través de los tribunales, las fiscalías y la defensoría pública, las

facultades de derecho a través de las clínicas jurídicas y la sociedad civil en general. Así la

existencia de una adecuada política pública respecto del acceso igualitario a la deliberación sobre la

forma de aplicar el derecho es una obligación fundamental del Estado y forma parte de las

cuestiones que muestran en qué medida cumple con los requisitos para justificar su existencia.
c. El monopolio debe ejercerse de acuerdo con la obligación de consolidar del estado de

derecho.

Los abogados no deben tomar decisiones que destruyan la herramienta que la democracia les

entrega para que realicen su actividad. En este trabajo hemos definido al interés público en el

ámbito de la justicia como el balance de las tres obligaciones de los jueces (el respeto por las

decisiones mayoritarias, el control contramayoritario y la preservación y mejora del lenguaje del

derecho) y a la tarea de los abogados como dependiente de aquellas obligaciones en el sentido de

que ella debe orientarse a facilitarlas. Esta práctica colectiva de los profesionales del derecho es lo

que muchas veces se identifica con el estado de derecho en el ámbito judicial. En este sentido es

que afirmamos que el monopolio de los abogados se justifica también cuando es ejercido de forma

tal de no destruir el delicado balance de obligaciones en el que consiste el estado de Derecho.

Es decir, los abogados deben restringirse y evitar quebrar esa práctica institucional compleja

aun cuando al hacerlo tengan la oportunidad de ganar su caso. En los términos que venimos

desarrollando, una abogada está incumpliendo con esta obligación cuando no asume cabalmente su

rol de traductora de intereses privados en interés público, sino que, en el afán de defender el interés

privado de su cliente distorsiona la mejor interpretación acerca de lo que demanda el interés

público. En Latinoamérica, muchos aspectos de la profesión nunca estuvieron relacionados con lo

que la imposición de dicho estándar demanda. Aún subsisten una buena cantidad de cuestiones que

podrían caracterizarse como la obligación de ejercer la profesión de abogado de acuerdo con una

concepción robusta del rule of law. Tomada en serio, esta obligación impone una pesada carga

sobre quienes procuran realizar reformas para la consolidación del estado de derecho, debido a la

amplitud de hábitos y reglas que se contradicen con este estándar pero que se dan por sentadas

como el modo usual, y en algún sentido el correcto, de hacer las cosas.

Un caso obvio de esta idea es el caso de la corrupción: existe un sentimiento extendido de

que los jueces y los abogados comparten actividades de corrupción en Latinoamérica, siendo la más
prominente los sobornos tendientes a modificar el resultado de un caso, a asegurar que el papeleo se

realice más rápido, a que el funcionario preferido trate el proceso de quiebra, o a que el caso aterrice

en el escritorio del juez adecuado. Si los abogados permiten que su cliente gane el caso

corrompiendo al juez, el interés particular arrasa con las obligaciones del juez respecto del estado

de derecho.

Cercanos a la corrupción, los casos flagrantes de conflicto de interés que atraviesan la

práctica profesional en Argentina, y en general en Latinoamérica, son también ejemplos de intereses

privados impidiendo la deliberación pública de argumentos jurídicos. Estos casos, en los cuales se

utiliza cierta posición del abogado y del juez para que el interés del cliente particular prevalezca

sobre el interés público se dan, por ejemplo, cuando el abogado es profesor o jurado del juez en el

Consejo de la Magistratura, o es el titular o colega de la cátedra donde el juez dicta clase en la

facultad de derecho o es el decano de la facultad de derecho donde el juez es titular y depende del

primero para continuar manteniendo esta posición de prestigio.

Más allá de los evidentes conflictos de interés que estas posiciones privilegiadas pueden

producir, la falta de distinción entre un abogado y un profesor de derecho, y como consecuencia, la

falta de una academia jurídica independiente que esté a cargo de ejercer una crítica externa, tanto

del juez como del abogado también genera la posibilidad de usar a la academia para ganar casos en

los tribunales, lo que podría denominarse “lobby académico”. En este caso el conflicto de interés no

sólo es utilizado para defender intereses privados sin apelar a argumentos públicos, sino que además

destruye el necesario rol a la vez crítico y constructivo de una academia jurídica que proponga más

argumentos y mejores descripciones empíricas para acelerar el desarrollo del estado de derecho.

Todas estas situaciones muestran cómo los conflictos de interés ponen en peligro esta

obligación de la traducción del interés privado al interés público. Cuando no existe esa posibilidad,

lo que sucede es que el interés privado rompe la práctica social en la que consiste el derecho.
 Por otra parte, si los tribunales han de convertirse en un espacio de deliberación pública en

el que ganan los mejores argumentos, entonces deberían excluirse de este ámbito y de sus

alrededores un par más de actividades que lo desnaturalizan.

El extendido hábito de los “alegatos de oreja” (ex parte communications), es decir la

exposición de argumentos a favor de una de las partes ante una persona con capacidad de decisión

dentro del proceso, sin contar con la presencia de la abogada de la otra parte, es una evidente

violación del derecho de defensa, y del ideal según el cual los argumentos que se presentan en los

tribunales deben someterse a un proceso de deliberación pública.

Finalmente, pero no por ello menos importante, subsiste entre nosotros una cierta actitud

hacia la interpretación jurídica que concibe al derecho de un modo exclusivamente instrumental,

paralelamente a la actitud de desprecio por la construcción de argumentos de carácter público y que

afirma que cualquier interpretación de las normas que satisfaga los intereses del cliente debe ser

introducida en el proceso. Sin embargo, al igual que lo que sucede con el juez, se espera que el

abogado colabore en la construcción del lenguaje del derecho. En este sentido, el abogado tiene que

pagar, por un lado, sus obligaciones respecto del pasado, es decir que debe asegurarse de que las

expectativas de la gente acerca de lo que el derecho requiere no sean traicionadas por el permanente

cambio en la interpretación de la ley y, por otra, tiene que honrar sus obligaciones respecto del

futuro, asegurándose de que el derecho mejore respecto de la deferencia que le debe a la voluntad

del pueblo, del respeto de los derechos, y del mejoramiento de la práctica jurídica.

La práctica del derecho, para poder justificar la expropiación y el monopolio de la defensa

de los derechos de las personas en que se sustenta, debe mantener una incondicional fidelidad a la

inacabable lucha por acercarse al doble ideal de la democracia y del constitucionalismo.

La propuesta aquí ha consistido en argumentar, a partir del pensamiento de Carlos Nino, que

sólo en la medida en que la profesión del derecho cumpla con estas tres obligaciones (la de defender
el interés del cliente, la de permitir el acceso igualitario de todos a la deliberación jurisdiccional y la

de no defender el interés privado a costa del interés público) la tarea que la democracia

constitucional le ha asignado en forma monopólica se encuentra justificada.

 THE RESPONSIBILITY OF LAWYERS FOR THE
JUSTICE OF THEIR CAUSES
Duncan Kennedy*

I want to thank you, the graduating class, for inviting me to speak today.
And to congratulate you and your families on the achievement this day represents.
This is the first time I have been asked to give a graduation speech, and I feel
some trepidation at the beginning of my new career.
The subject I have chosen is an aspect of a larger topic: The Responsibility of
Lawyers for the Justice of their Causes, surely one of the most boring ever
invented to fill the time before you finally have your diploma in hand. But first,
how about a brief, sentimental, even silly moment of celebration before the
serious business. Look around you for a friendly fellow student or a family
member. Indulge yourselves: smile, or frown, or make a face, or ignore that
person completely. For some of you, an ordeal is over. For almost all of you, I
suspect, there have been moments of feeling wounded or lost, frightened or
humiliated, in jeopardy. Well folks, you've crossed over the line: you are the
alumni.
You are also crossing over the line into the life of the profession. That is
something you can look forward to. It’s not that you can be proud just to be a
lawyer. After all, there are good lawyers and bad ones. But you can be proud of
the powers you have acquired through the study of law, and proud of that tradition
within the law in which lawyers use their powers to help others for the common
good. This is an exacting tradition. Many lawyers aspire to it. Some achieve it. I
hope you will be of that number.
And now to my business. I want to do something very lawyerlike: to make
an argument in favor of a position, of an attitude you might adopt, and I think
ought to adopt, toward your practice of law in the years ahead.

_________________________________________________________________
* Professor, Harvard Law School. In slightly different form, this essay was presented as the
Commencement Address, Washington College of Law, American University, May 18. 1986.

1157
1158 TEXAS TECH LAW REVIEW [Vol. 18:1157

Begin with a vacuous piety: Try your best, oh graduating students of the
Washington College of Law, to avoid doing harm with your lawyer skills.
If I asked each of you to swear an oath to try to avoid doing harm with your
lawyer skills, I bet most of you would say, "Why object? All right, boss, you're
the graduation speaker, sounds harmless, even obvious, to me, I hereby pledge
myself to avoid doing harm with my lawyer skills."
But I think this vacuous piety has some controversial bite. It would get many
lawyers into trouble. To make the pledge controversial, let me put aside two of its
easy meanings. When you represent a client, you should do your best for her, or
him. That means: avoid malpractice, and who can quarrel with that. Then there's
another, slightly more touchy point. I think we would all agree that a lawyer
doesn't in most situations have to take on a client. If you think the client is trying
to do something terrible, and wants to use your lawyer skills to do harm, you don't
have to take the case, unless a court appoints you to take it.
Your right-to-turn-down-a-case goes beyond just not having to do something
to help a person with evil intentions. You might not take the case because you
didn't want to contribute or even be associated in any way with a client you
thought was bad. Your cases are yours to choose on any basis you want.
I know this is a little controversial because of the reaction from the
establishment bar and editorial writers when students around the country began a
boycott of hiring interviews with firms that represent the South African
government. A lot of lawyers thought it was outrageous for students to try to
influence law firms, or to interfere with the ability of the South African
government to get counsel, by threatening not to go to work for those firms.
I want to go a step further than those students. While it's true no one should
blame you for refusing to represent a client whose activity you disapprove of,
that's not enough. You should feel guilty, and we should disapprove of you, if you
go ahead and argue a cause you think will do more harm than good. You shouldn't
take the case if you think it would be better for society, or more moral, for the
client to lose. You shouldn't take the case if you think the client shouldn't be in
court in the first place, for example, because the client should morally have made
recompense even though he has a technically good legal defense. You shouldn't
take the case if your client is enforcing his legal rights, but is using his legal rights
in a bad cause.
This is the tough meaning of the vacuous piety that you should
1987] RESPONSIBILITY OF LAWYERS 1159

avoid doing harm with your lawyer skills. Most lawyers don't agree with it at all.
They believe that you are not tarred morally by your clients' underlying
intentions, or character, or by the outcome, as long as you don't participate in law
breaking yourself. Maybe they make an exception and condemn Mafia lawyers,
even when they aren't involved directly in criminal activity. But that's about it. I
think you are tarred with bad actions of clients that you facilitate in your work as
a lawyer.
To the extent this is right, it is wrong to represent an abortion clinic that's
trying to lease a new building to expand its operations, if you are pro-life. And it's
wrong to represent a landlord who has been intimidated into trying to evict an
abortion clinic if you are pro-choice. It's wrong to work against unionization if
you believe everyone should have a labor union; and wrong to work for union
rights to picket a shopping center if you think unions are generally evil. It's wrong
to lobby for the postponement of environmental controls if you think they should
be imposed right now; and wrong to do antitrust work against a corporate merger,
if you believe mergers are good for the economy.
My position is extreme, and it will certainly apply to you at some point in
your lives as lawyers. I suppose that's what graduation speeches are at least
sometimes for. I'm saying you should turn down the client even though she isn't
trying to get you to do anything illegal, and even though she isn't doing anything
illegal herself. She just wants you to argue that the abortion clinic has violated its
lease, which you don't believe is the case, or that the merger violates the antitrust
laws. I'm saying that if you think the outcome of winning-for-your-client would be
on balance a bad thing, socially unfortunate, you should decline to participate, in
spite of the fact that the client will pay, and that you wouldn't be doing anything
that came close to violating the canons of professional ethics. You'd be in the
clear as far as "unethical conduct" is concerned, as it's defined by your profession.
But I'm suggesting that you'd be morally in the wrong anyway.
There are lots and lots of objections to what I've just said. I'm going to try to
shoot down about twenty of them in rapid succession. First, what about the
Porsche? I don't mean mine (I don't have one); I mean the one you might
imagine in your future. The short answer is that there's plenty of money
to be made out there, for most lawyers most of the time, without becoming a hired
gun—that's what we're talking about, the lawyer as a gun for hire regardless of the
morals of the client. At least at present, there are tons of morally
1160 TEXAS TECH LAW REVIEW [Vol. 18:1157

innocuous, or positively beneficial, or neutral, lawyer work. Most lawyer work

falls into that category for most people. If sticking to that type of work involves
some loss of income, so be it. Maybe you'll win a Porsche in the lottery.
Second, if I don't do it, someone else will. But that doesn't make it right for
you to do it. You should avoid doing harm with your lawyer skills even if there is
someone else waiting to take your place.
Third, what can be wrong, indeed why isn't it a good thing, to help people
enforce their rights? Lawyers should be devoted to legality, but I am proposing
that they refuse clients on non-legal grounds—on the grounds that, though within
their rights, the clients in question are doing more harm than good.
The simple answer is that law is not coterminous with morality:
there is a vast range of behavior that harms people without legal remedy, and
when lawyers help people do that harm, they can't escape responsibility for it if it
is immoral. Legality is important. It's a good starting point for the discussion. But
that your client had a legal right to injure and get away with it doesn't mean that
you can have a clear conscience, even if your role was just routinely technical,
and it wasn't you who chose the course of action, if the course of action was
immoral.
Further, lawyers are often—maybe usually—more than just legal
technicians. They shape deals and they make law. They invent new forms of
social life, they fill gaps, resolve conflicts and ambiguities. They mold the law,
through the process of legal argument, in court, in briefs, in negotiations. It won't
do to say, look, I molded the law this way, and this way, and this way. I've made a
lot of law. But don't hold me responsible for the actual content of the law I made.
That was determined by who happened to be my client at the time. I chose my
clients according to their ability to pay. What concern is it of mine if the law they
paid me to make goes against my own moral beliefs? I'm just an advocate and I
leave the final decision to others.
The trouble with this is that your activity is not neutral, and the better your
legal skills, the less neutral you become. Lawyers think up new rules, ideas,
arrangements and arguments. Which ones win, which ones judges and juries and
legislatures adopt, is a function of who has the legal talent on their side,
as well as a function of the justice of the position. If you put your legal talent
on the side of outcomes you disapprove of, you make it at least a little more
1987] RESPONSIBILITY OF LAWYERS 1161

likely that bad outcomes, bad new inventions of your own, will prevail. You bear
responsibility when your unique way of molding the law, your work product, wins
out to the detriment of the community, even if it was not you, but a judge or
administrator who "pulled the trigger," so to speak, by actually deciding the case,
and even if someone else would have done it if you didn't.
But what would happen to the right to counsel if lawyers were always
second-guessing the justice of their clients' causes? And what about Our
Adversary System? Isn't it based on the lawyers going all out for their clients, and
letting truth emerge through conflict? It's up to the jury or the judge to decide on
the justice of the case; it's up to the lawyer to present the best possible case for her
side, whichever it may be.
These are serious objections, and I'm willing to make some concessions to
recognize some counterprinciples to the one I'm arguing for. After all, even on
this day of days there are no absolutes.
First, I am not saying that you should represent bad clients halfheartedly or
incompetently. I'm talking about the choice of clients. Once you sign on, it seems
to me you are somewhat stuck with being an adversary within the adversary
system, unless something unexpected happens that means you have to withdraw.
This can pose a lot of delicate problems, if you are really trying not to use your
lawyer skills in ways that harm people. But that's not my issue.
Second, people, including your potential clients, have a right to counsel, in
the sense that the state will provide one if they can't afford one, only in a few
situations—in some aspects of the criminal justice system, and in some, though by
no means all, family law situations. The only other sense in which they have a
right to counsel is that the state will not forbid them to have a lawyer if they can
find one they can afford. The right to counsel does not mean that clients whose
causes hurt the body politic have a right to your counsel just because they have
the money to pay for it.
I think it's morally fine to be a public defender or a legal services lawyer, in
spite of the fact that you will sometimes find yourself representing guilty or
immoral people. In those cases, there has been a social decision that people
should have lawyers even if they can't afford them. I'd go further, and say that if a
prospective client can't get a lawyer unless you represent them, and if they are
likely to be treated unfairly by the system if they don't have a lawyer, then you
ought to take the case to prevent the injustice of their being unrepresented.
1162 TEXAS TECH LAW REVIEW [Vol. 18:1157

But what I'm talking about is this: ought you, or ought you not to do the
paperwork for a real estate developer who is acting legally and completely within
his rights in buying up 100 low income apartments housing 400 poor people and
converting them to 40 condominiums housing 80 yuppies, when the poor people
will have to move into smaller apartments for higher rents and increase the starch
content of their children's diets? I say you ought not to do it, and the right to
counsel is irrelevant. Let some other lawyer do it, or let the developer do it
himself, in the unlikely event that no one else can be bought.
I think the real objection to my proposal is that it contradicts our sense that
it's okay to distribute legal services among people according to how much money
they can pay. Lawyers want to feel that because society has left the decision about
who gets a lawyer, and what lawyer (an incompetent or the best money can buy)
to the market, then it's all right for them to forget about it, while selling their own
services for what they will command, regardless of the morality of the legal
activity.
If you—if most lawyers—took the choice of clients seriously according to
the vacuous piety that you should avoid doing harm with your lawyer skills, it
seems likely that some clients would have to pay more for less legal service, and
other people would get more service for less money. Your moral intuitions would
influence the distribution of legal talent, through the market, along with the
buying power of clients. Would that be better or worse than the current situation?
I think it would be better. At present, the distribution of legal services is a
disgrace: rich people get vastly more than they need or deserve; middle income
people can't afford a lawyer in numerous situations in which they are ripped off
for relatively small amounts of money, or discriminated against on sexual or
racial grounds, or seriously injured. Poor people have virtually no access to legal
services, given the abysmal underfunding of the Legal Services Corporation. If
lawyers felt morally responsible for their individual contribution to this allocation
of legal services, it seems likely to me that they would improve it, though perhaps
only marginally. This would hurt, probably, some current excess consumers of
lawyer time.
If you applied your moral judgment to the choice of clients
not just occasionally but in every case, you might often choose in ways
that I disagreed with. Though I think the overall pattern of
choices would probably be better than that which emerges from a market
1987] RESPONSIBILITY OF LAWYERS 1163

where human suffering counts for nothing and dollars for everything, I am in
favor of taking client morality into account for its own sake. My proposal is left-
wing only in the very general sense of being for liberation and responsibility, even
if the consequences may sometimes be conservative.
That's my sermon folks. Now file it away in the great video library of
memory. Maybe one day when the senior partner plunks the papers down on your
desk, you'll hear that vacuous piety whispering in your ear: Try not to use your
lawyer skills in ways that do harm.
Thank you.
A quién sirve el derecho? La ética profesional del abogado en una
sociedad desigual1
Roberto Gargarella

Introducción

En ocasiones (pero sólo en muy contadas ocasiones), puede ser valioso que un abogado
defienda a alguien a sabiendas de que ha cometido una ofensa grave. Ello, con el objeto
de servir a algún principio moral o jurídico superior. La American Civil Liberties Union
Association (ACLU) - una de las mejores y más potentes organizaciones no
gubernamentales de los Estados Unidos, orientada a la defensa de los derechos civiles-
se distingue justamente por seleccionar sus casos con dicho criterio: ellos prestan
atención a la importancia del principio a defender, antes que a las calidades morales de
la persona u organización a ser defendida. Un ejemplo excelente al respecto aparece en
el caso Brandenburg v. Ohio,2 en donde el defendido resultó ser un integrante de la
organización racista Ku Klux Klan: lo que se quiso obtener con su defensa, en dicha
ocasión, fue una expansión en los límites de la libertad de expresión, y para ello se
escogió un caso que, previsiblemente, iba a tener una enorme repercusión mediática, lo
cual fortaleció el rotundo éxito obtenido luego en los tribunales. A pesar del atractivo de
este tipo de ejemplos, en lo que sigue me interesará defender una regla contraria a la que
estos ejemplos excepcionales sugieren. Exploraré, por tanto, las razones que tenemos
muchos abogados para rechazar la defensa de ciertos casos.

El problema en juego (y algunas aclaraciones sobre aquello de lo que en este texto no

se discute)

La cuestión de la que voy a ocuparme, en lo que sigue, se encuentra relacionada con la

ética profesional del abogado. Mi planteo parte del hecho de que la disciplina parece
dirigida a favorecer a aquellos que se encuentran en posiciones sociales aventajadas,
cuestión ésta que ha fomentado la imagen del derecho como una actividad que no
contribuye a la justicia, sino a la impunidad de los mejor situados.

El problema citado resulta especialmente grave cuando agregamos a esta inquietud

inicial algunos elementos contextuales, como los siguientes: la Argentina es un país
marcado por la desigualdad y las injusticias sociales; los grupos más desaventajados de
la sociedad lo son, entre otras razones, por su dificultad para contar con buenos
abogados y defender así sus derechos; los grupos más aventajados son considerados
tales, entre otras razones, por su capacidad para conseguir en su apoyo el mejor respaldo
profesional. Todo ello, a la vez que nuestra comunidad jurídica (en parte en razón de lo
comentado recién) se distingue por una larga historia de impunidad en relación con los
llamados “crímenes de cuello blanco,” que se acompaña de un creciente punitivismo
sobre los grupos de menores recursos (que son los que pueblan de modo homogéneo
nuestras híper-pobladas cárceles).
1
Agradezco a Marcelo Alegre, Lucas Arrimada, Alberto Binder, Martín Böhmer, Silvina Ramírez,
Eduardo Rivera López y a los participantes de mi seminario de Teoría Constitucional por los argumentos
que me ayudaron a reconocer y discutir.
2
Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
Dentro del marco citado, los abogados tenemos libertad para decidir a quién queremos
defender y a quién no. Y lo que la práctica nos viene demostrando es que los abogados
más capaces y/o más hábiles con los que contamos utilizan sus recursos técnicos y sus
energías intelectuales para defender a los mejor posicionados o más poderosos dentro de
la sociedad, alimentando de ese modo el circuito de la impunidad ya existente. Entiendo
que aquí hay un problema moral que afecta especialmente a aquellos que consideran
que el cuadro anteriormente descripto es verosímil –es decir, que vivimos en un país
injustamente desigual, y que el derecho castiga especialmente a los más desaventajados,
beneficiando en cambio a los más poderosos. El abogado preocupado por tales
injusticias tiene razones, entonces, para ser más sensible, en la elección de sus clientes,
a consideraciones de justicia que ayuden a evitar o morigerar males como los señalados.
Como alguna vez dijera Duncan Kennedy, un abogado como el descripto debe ejercer la
profesión de modo tal de no causar daños, y (agregaría a partir del texto que escribiera
Kennedy al respecto) procurando no profundizar las injusticias sociales existentes.3

Antes de seguir avanzando en mi argumentación, de todos modos, quisiera aventar

algunas posibles objeciones a lo que sugiero.

i) En primer lugar, no estoy proponiendo aquí, de ningún modo, una sanción penal, y ni
siquiera una sanción profesional (desde el Colegio de Abogados, por caso) para quienes
no son sensibles, en sus elecciones profesionales, a las consideraciones distributivas que
discursivamente valoran. Señalo, en principio, la existencia de un problema moral al
respecto.

ii) En segundo lugar, enfoco mi planteo sobre algunos pocos casos, relacionados con (lo
que, a falta de términos más precisos, denomino por el momento) la defensa de los
individuos más poderosos de nuestra comunidad. Para dotar de alguna precisión mayor
a mi caso de estudio, voy a referirme en particular a algunos casos dentro de los
mencionados, a los que llamaré “casos paradigmáticos.” Estaré pensando, entonces, en
algunos casos especiales, salientes, que se dan en países como el nuestro: casos
paradigmáticos de la corrupción en el gobierno; del enriquecimiento ilícito; de la
violación masiva de derechos producida desde el poder, por ejemplo.

iii) En tercer lugar, no sostengo que aquellos que se han beneficiado de un ejercicio
indebido del poder deban enfrentarse al derecho sin alguien que los defienda. Por el
contrario, presumo que abundan, y no que escasean, los abogados que quieren defender
a los más poderosos. Por lo demás, asumo que nuestro derecho ha previsto ya una
solución para la situación extrema (que aquí normalmente no se da), en la que el
acusado en cuestión no consigue quien lo defienda. Afortunadamente, contamos con un
sistema de defensa oficial, que le asegura un respaldo jurídico al desvalido.

iv) En cuarto lugar, insisto en que no estoy diciendo que “nadie” (que ningún abogado)
debe salir en defensa de los más poderosos, sino algo más restringido, esto es, que
aquellos que están en desacuerdo con las injusticias sociales arriba descriptas, y con que
el derecho esté sistemáticamente al servicio de los poderosos, tienen razones especiales
para escoger a sus clientes de un modo sensible a –y no contradictorio con- tales
preocupaciones. Muchos colegas, por caso, escriben, enseñan y predican un derecho
3
Kennedy, D. (1986) “The Responsibility of Lawyers for the Justice of their Cases,” Commencement
Address, American University.
más igualitario, pero ejercer la profesión de modos que contradicen abiertamente dicho
discurso, orientándose una y otra vez a servir a la impunidad de los más poderosos.
(Resulta notable, por caso, que muchos de quienes defienden a los más poderosos sean
abogados/académicos con retórica igualitaria, que denuncian con duros términos la
misma “selectividad” del derecho penal que luego, con sus acciones, contribuyen a
reforzar).

v) Finalmente, me interesa dejar en claro que no presupongo, siquiera, que los que han
abusado del poder deban “terminar entre rejas,” sino que ellos merecen un reproche
social y legal, y que el derecho debe trabajar en esa dirección, que es contraria a aquella
hacia la que hoy el derecho aparece orientado, cuando abandona la defensa prioritaria de
los más desvalidos.

Argumentos en dificultades

Según entiendo, una larga mayoría de colegas sostienen una posición opuesta a la que
aquí voy a mantener. Para ellos, el derecho debe ofrecer sus servicios a todos,
incluyendo obviamente a los sectores más poderosos de la sociedad, y resulta
simplemente un despropósito pensar lo contrario. A ellos les recordaría las salvedades
que examinara en el párrafo anterior (consideraciones i-v) y luego –si es que todavía,
como imagino, insistieran con su postura- les preguntaría por las razones con que
apoyan la posición que defienden. Frente a tales críticos, enumeraré, a continuación,
algunos de los principales argumentos con los que me he encontrado –y que contradicen
a la postura que sostengo- para mostrar luego las dificultades que me generan dichos
planteos, y que me llevan a considerarlos como implausibles.

“Todos tienen derecho a ser defendidos.” La primera y obvia respuesta a la postura que
aquí sugiero se basa en el latiguillo según el cual “todos tienen derecho a defensa.” Una
mayoría de colegas, simplemente, detienen aquí su argumentación, convencidos de que
no hay nada más que decir luego de enunciada dicha sentencia. Esta respuesta, sin
embargo, resulta absolutamente inatractiva dentro del contexto de esta discusión,
particularmente cuando reconocemos que en todos los casos todos los acusados van a
seguir contando con su derecho a la defensa intacto. Más aún, en el mundo real en el
que vivimos, sobran y van a seguir sobrando los abogados dispuestos a defender a
aquellos que tienen buen dinero para pagar sus servicios. Por lo tanto, nadie va a perder
su derecho a la defensa, por el hecho de que no sea uno –alguno de nosotros- quien la
asuma.

“Si no lo hiciera yo, lo haría otro.” Esta respuesta también resulta implausible, dentro
del contexto de este escrito. El hecho de que “algún abogado” vaya a terminar
defendiendo al acusado X, no dice nada acerca de que sea “uno” quien deba asumir esa
polémica defensa (ésa era la respuesta que podían dar, en todo caso, los
colaboracionistas en Alemania, y la que una enorme mayoría de nosotros rechazaría
dar).4 Dado lo inatractivo de la respuesta sugerida en este parágrafo, la pregunta que
orienta a este trabajo todavía se mantiene intacta: por qué es que uno (un crítico de la
existencia de un derecho al servicio de la impunidad) debería estar dispuesto a asumir
ese rol, o esa defensa, y –en todo caso- cuál podría ser su justificación para hacerlo,
dadas las propias convicciones personales?
4
Problematizando esta comparación, ver M. Bayles, “A Problem of Clean Hands,” Social Theory and
Practice, vol. 5, n. 2 (1979): 165-181.
“No hay que identificar al abogado con su defendido.” Para algunos, una de las grandes
victorias del derecho penal moderno es la de haber separado al defensor del defendido:
quien defiende a un (acusado de) narcotraficante no puede ser acusado de tal delito él
también; ni quien defiende al corrupto merece ser considerado –a partir de dicha
actitud- corrupto él también.5 Esta respuesta, también común en nuestro medio, tiene
algún interés pero yerra el blanco, ya que aquí no se señala al abogado de corruptos
como corrupto, sino que se llama la atención sobre su labor, justamente, por la tarea que
libremente asume. Esto es, aquí no se pretende identificar al abogado con su defendido
(como si ambos fueran la misma persona, o como si ambos hubieran cometido la misma
falta), sino que se lo individualiza por la opción que toma, y se lo evalúa a partir de
dicha elección.

“Mi tarea como abogado es meramente técnica.” Para quienes sostienen que la función
del abogado es meramente técnica, aquí insistiría con la idea de que, contrariamente a lo
que dicha frase sugiere, la tarea en cuestión no es en absoluto neutral. El derecho se
moldea de muchas maneras (a partir de las decisiones que toman los legisladores, las
sentencias que elaboran los jueces), pero también con el trabajo que escogen hacer los
abogados, el modo en que lo llevan a cabo, y los resultados que obtienen. Por ello
mismo, y como diría Duncan Kennedy, el abogado no debe convertirse, meramente, en
un arma que está al servicio de quien la toma para disparar. (El abogado no debe pasar a
ser, como algunos han señalado, “en el mejor de los casos, un ser sistemáticamente
amoral, y en los peores casos una persona inmoral en su relación con el resto de la
humanidad”).6 El abogado que asume compromisos igualitarios debe dirigir sus
esfuerzos a reparar, antes que a consolidar, reproducir o expandir, las injusticias sociales
que existen en la sociedad en la que vive.

“Presupongo que mi cliente es inocente.” Otra respuesta habitual cuando se trata sobre
estos temas –una respuesta que más parece ser una excusa- es aquella que dice que no
hay ningún problema con que un abogado defienda a un (supuesto) corrupto porque
hasta que esa acusación no sea comprobada en un juicio, la misma no puede ser tomada
como verdadera. Según entiendo, con una respuesta como la que aquí se examina sólo
se coloca al problema un escalón más arriba de donde estaba: como presuponemos que
todos los acusados son potencialmente inocentes, entonces tenemos que escoger a
quiénes, de entre todos estos individuos que (en principio) asumimos como inocentes,
vamos a defender. Por otra parte, sabemos de antemano que va a haber muchos
individuos que van a ser (gravemente) condenados, siendo inocentes; y muchos otros
que van a seguir impunes, siendo culpables. Más todavía, sabemos que la primera
categoría (inocentes condenados) incluye a una mayoría de sujetos desaventajados;
mientras que la segunda (culpables impunes) incluye a numerosos sujetos muy
poderosos. El abogado –y, sobre todo, el buen abogado- debe elegir entonces, de
antemano, qué anomalía quiere contribuir a reparar. El (buen) abogado debe preguntarse
si, en balance, prefiere que haya menos desaventajados condenados (o condenados
gravemente) por lo que no han hecho (o por faltas relativamente menores); o si en
cambio quiere seguir favoreciendo la impunidad de los poderosos, y la extendida idea
conforme a la cual “el crimen de cuello blanco no paga.”

5
Agradezco a Alberto Binder su insistencia sobre este punto.
6
Richard Wasserstrom, “Lawyers as Professionals: Some Moral Issues,” Human Rights Quarterly, vol. 5,
n. 1 (1975): 105-128.
“Es lo que determina el mercado.” Esta idea parte del truísmo conforme al cual el
sistema que “elegimos” para la distribución de abogados y casos no depende de una
asignación estatal, ni de un sistema de lotería, sino del mercado. Es “natural” entonces –
se concluye- que el mejor abogado elija defender a quien más le paga. Esta respuesta no
es apropiada para el tipo de planteo que queremos hacer aquí, dado que el mismo está
dirigido hacia el abogado que sabe de la existencia de injusticias como las descriptas, y
considera que las mismas son inaceptables. Para dicho abogado, la respuesta “de
mercado” no está disponible: él o ella deben hacer lo posible para no seguir
favoreciendo las injusticias existentes y, por lo que sabemos, en situaciones de
desigualdad, el mercado tiende a reproducir y expandir las desigualdades ya existentes,
antes que a eliminarlas. Si condenamos tales desigualdades y queremos contribuir a
resolverlas, entonces, no podemos descansar en los mecanismos de mercado, sino que
debemos reaccionar frente a ellos (finalmente, por lo demás, no es el “mercado” el que
determina que yo defienda a tal cliente, sino que es uno quien lo elige, a partir de las
condiciones que favorece el mercado).

“Yo también tengo que vivir.” Siempre, pero sobre todo en países en donde la economía
es más inestable, y/o los riesgos de “caer en el vacío” de la ruina económica son
mayores, una persona puede sostener de modo legítimo, y simplemente: “(más allá de
mis compromisos ideológicos) yo también necesito vivir” (o “alimentar a mi familia,”
etc., etc.). Frente a dicho reclamo, debemos aclarar que, por cierto, no estamos en
condiciones de pedirle a nadie que dedique su vida a realizar sacrificios que son más
propios de santos o mártires, en pos de ideales atractivos. Sin embargo, frente a la
objeción del caso, correspondería decir al menos lo siguiente. Por un lado, dicha
respuesta resulta poco atractiva cuando resulta expuesta por los abogados más notables
y/o más hábiles, en los que aquí pensamos. Ellos no suelen ser, justamente, los que
enfrentan dificultades para encontrar clientes dispuestos a pagarles adecuadamente por
sus servicios. Es decir, el “problema” que aquí se advierte, en todo caso, no es el del
abogado que por sus opciones morales cae en el desempleo, la inanición o la pobreza, o
aquél que –dadas sus convicciones- va a ser incapaz de asegurar una vida medianamente
digna a su familia. Lo que puede estar en juego es otra cosa, como el hecho de que el
abogado en cuestión, en razón de sus convicciones (que lo llevan a rechazar ciertos
casos) no llegue a ser tan rico como podría haberlo sido si no hubiera sostenido
consistentemente sus compromisos morales.

“Y esto dónde termina?”. Otra dificultad que enfrentan quienes sostienen posturas
como la que aquí se mantiene proviene del famoso argumento de la pendiente
resbaladiza. Se nos pregunta entonces: “adónde es que vamos a terminar, si es que así
empezamos?”. Quien presenta esta objeción puede seguir diciéndonos “es que mañana
se me dirá que no defendamos a los violadores; y pasado a los maridos golpeadores; y
luego a los drogadictos y a las madres solteras; y así sucesivamente” Este planteo parece
inatractivo por muchas razones, y por suerte ya hemos contestado a algunas de sus
variables más habituales. Repito, en todo caso, que aquí no estamos pidiendo sanciones
legales para ningún abogado; ni presuponemos situaciones en donde algunos acusados
no encuentren a nadie que los defienda. Por lo demás, agregaría que, como suele ocurrir,
el argumento de la pendiente resbaladiza se termina con un poco de buena resina. Aquí
estamos pensando en la situación de algunos sujetos especialmente poderosos, y dicha
categoría no admite muchos de los deslizamientos que el argumento de la pendiente
resbaladiza quiere sugerir como autorizados (en principio, en esta categoría no entran
una mayoría de drogadictos, ni de madres solteras o violadores, sujetos cuya defensa
puede plantear –o no- otros problemas, pero no los problemas que son objeto de este
trabajo).

“Defiendo las garantías penales del acusado”. Algunos abogados sostienen la posición
que aquí se critica afirmando que a ellos “sólo les preocupa defender las garantías del
acusado.” Estos abogados pueden apoyar su postura diciéndonos algo como la
siguiente: lo que ocurre en un proceso penal es mucho más delicado de lo que ocurre en
el proceso civil, ya que en el ámbito penal (que es el que aquí más nos interesa), los
acusados enfrentan una situación tremendamente desigual, al tener que enfrentar no el
reclamo de otro particular, sino a la poderosa maquinaria del Estado, con todo su poder
coercitivo. De allí que –concluyen- resulte especialmente importante dedicar tanta
energía intelectual a resguardar las garantías de quienes son acusados en un proceso
penal. A pesar de las apariencias -respondería- esta postura también representa una
posición débil, especialmente cuando uno advierte lo que dichos abogados cobran por
defender las garantías que dicen estar interesados en defender. Afirmaciones como las
citadas, entonces, parecen una mera racionalización de lo que en verdad ocurre, ya que
si el abogado en cuestión se interesara “sólo” o fundamentalmente por la defensa de las
garantías del acusado, entonces podría prestar sus servicios de modo gratuito o de modo
muy económico, algo que por supuesto no ocurre. El problema, de todas formas,
subsiste con independencia de la cuestión (más o menos anecdótica) acerca de lo que
cobran o no los abogados del caso. La objeción que presentamos subsiste porque el
abogado cuestionado podría cumplir con su objetivo garantista haciendo lo que no hace,
es decir, defendiendo prioritariamente a cualquiera de los cientos de miles de personas
perseguidas de modo injusto en el país, y cuyas garantías son violadas cotidianamente,
de los modos más extremos e invisibles.7 Lo que aquí se pide, por tanto, es que el
abogado en cuestión justifique por qué es que opta por no defender a éstos sino a
aquellos.

“Mi cliente perdió poder.” Un argumento importante que puede presentarse en el

contexto de esta discusión parte del alegato según el cual “mi cliente perdió poder.”8
Cito esta respuesta como importante dado que, justamente por los desbalances que –
lamentablemente- distinguen al derecho argentino, es posible que alguien sea
perseguido por la justicia (penal) justamente cuando pierde el poder que detentaba –
poder a partir del cual nuestro potencial cliente pudo enriquecerse (tal vez
indebidamente). La idea podría presentarse de modo pretendidamente más fuerte,
sosteniendo que “el hecho de que mi cliente sea perseguido hoy (y no en el pasado) es
una demostración de que ha perdido poder.” Esta respuesta nos plantea alguna
dificultad, que se origina justamente en la difícil definición en que decidimos apoyarnos
en este trabajo (sujetos “con poder,” o “sin poder”). La cualidad de “persona poderosa”
es gradiente, como la de la calvicie, y por lo tanto resulta especialmente difícil
determinar cuándo es que una persona tiene o deja de tener poder (como es imposible
decir cuántos pelos debe tener o perder uno, para pasar a ser calvo).9 Sin embargo, por
un lado, lo dicho no obsta a que podamos seguir hablando de personas poderosas (o
7
Puede ocurrir que el abogado en cuestión, que defiende habitualmente a aquellos que “simbolizan la
corrupción”, sea de aquellos que, eventualmente, y de vez en vez, asumen la defensa de algún indigente.
Esta actitud puede ser, o no, loable, pero no borra la pregunta del caso: “por qué es que usted dedica tanto
esfuerzo y tanta energía intelectual para defender a aquellos que representan valores contrarios a aquellos
que usted defiende?”
8
Algunos argumentos al respecto aparecieron en una discusión que sostuviera al respecto, y que puede
encontrarse en: [Link]
9
Nino, C. (1991), Introducción al análisis del derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
calvas). Existen acuerdos lingüísticos compartidos que nos permiten continuar
comunicándonos a pesar de tales dificultades. Por lo demás, y tratando de salir al cruce
de este inconveniente, en este texto he concentrado mi atención en los “casos
paradigmáticos” de gente poderosa. Por ejemplo, Augusto Pinochet simbolizó
paradigmáticamente a una persona poderosa, cuando estaba en el poder, y siguió
simbolizando a una persona poderosa cuando dejó el poder y fue perseguido
judicialmente. Lo mismo ocurre en el caso de tantos ex -mandatarios y tantos
empresarios privados vinculados con actividades ilícitas. De modo muy especial, los
recursos económicos y redes de contacto con la que cuentan, que hacen posible que
consigan excelentes abogados para su defensa, nos permiten hablar de ellos como
personas poderosas. Finalmente, los que siguen teniendo dudas sobre estos casos (sobre
cómo distinguir entre quién es poderoso y quién no) pueden estar tranquilos: es tal la
distancia que separa a un Pinochet de los cientos de miles de individuos legalmente
desamparados (distancia que se puede comprobar, por ejemplo, por lo que están
dispuestos a pagar por los servicios legales que solicitan), que –en los casos relevantes-
no van a quedar muchas dudas respecto de quién tienen poder y quién no, sino sólo
dudas respecto de quién tiene más poder frente a otro.

“Quien deja el gobierno puede convertirse en un perseguido político.” Una variante del
argumento anterior –una variante que especifica el caso recién presentado y lo
circunscribe a la situación de los políticos que dejan el poder- podría decir lo siguiente.
En países como el nuestro, en donde la política puede desgastar gravemente a quienes
gobiernan, y en donde la justicia aún no goza de niveles de independencia suficientes,
aparece un riesgo especial cuando un gobernante abandona su cargo –un riesgo que se
vincula con formas de la venganza política. En dichas situaciones, puede ocurrir que el
nuevo gobierno aproveche la debilidad del vencido, y los deseos de parte del poder
judicial de congraciarse con el nuevo poder de turno, para cargar contra sus opositores
de modo impiadoso y así ganar en popularidad y autoridad. Un buen abogado, en tales
casos, haría bien en salir en defensa de quien ha pasado a ser, ahora, un perseguido
político.10 El argumento del caso resulta interesante y ofrece, en efecto, algunas buenas
razones para defender al ex gobernante que, tal vez, se haya enriquecido indebidamente.
Sin embargo, presentaría algunas reservas frente al mismo. En primer lugar, la práctica
política de nuestro país tiende a desmentir, antes que a apoyar, dicho reclamo. Es cierto
que han existido intentos aislados por parte de gobiernos recién llegados al poder,
orientados a perseguir a algún funcionario de primer nivel del gobierno saliente. Sin
embargo, tales intentos han sido extremadamente reducidos, en cuanto a su número, y
han fracasado, en su propósitos declarados (“llevar al corrupto tras las rejas”) en la casi
totalidad de los casos. Este resultado se debe, aventuro, a dos razones. Por un lado, la
red de contactos de los funcionarios salientes suele persistir más allá de la hipotética
enemistad que separe a gobernantes “entrantes” de los “salientes”: dicha red suele
permitir, entonces, que por debajo del embate político que alguno pueda recibir,
eventualmente, persistan fuertes mallas de protección (por caso, en esferas legislativas y
judiciales) capaces de amortiguar el impacto real de tal embate. En ese sentido, diría, los
funcionarios poderosos no dejan de ser poderosos luego de que abandonan el gobierno,
por más que pierdan eventualmente el poder de control directo (del presupuesto o del
aparato coercitivo) del que gozaban. En definitiva, el poder no se pierde de un día al
otro (aunque se pierda el “cetro” del poder): perder el gobierno no es lo mismo que
dejar de ser una persona poderosa. Por otro lado, los largos tiempos de la justicia hacen

10
Martín Böhmer fue quien me sugirió este argumento.
que las causas se dilaten y que los deseos hipotéticamente “vengativos” del gobernante
entrante comiencen a diluirse. En otros términos: al gobernante entrante puede
convenirle políticamente mostrar su furia contra el gobierno “corrupto” anterior, y
amenazar con un castigo ejemplar a quienes perdieron su puesto. Pero dicho discurso
oportunista y fundado en la mera conveniencia, tiende a disolverse con el paso del
tiempo, cuando ya no es tan “redituable” perseguir al opositor. Por lo tanto, lo que
tiende finalmente a ocurrir no es ni más ni menos que lo que vemos en la práctica de
nuestro país: luego de algún embate inicial contra “los corruptos” que dejaron el poder,
todo vuelve a su cauce, y las cárceles siguen pobladas de modo casi exclusivo por los
desaventajados de siempre.

“Me interesa dar un mensaje, asentar ciertos principios.” Tal vez la mejor respuesta
frente al problema bajo examen es la que dice que, justamente es en estos casos
paradigmáticos cuando los buenos abogados tienen la oportunidad de demostrar el valor
de ciertos principios. Otros casos, menos notables, menos visibles públicamente,
resultan entonces –por esa misma condición- menos aptos para afirmar el valor de
determinados derechos o garantías. Ésta fue la razón por la cual un caso como
Brandeburg v. Ohio, descripto al comienzo de este texto, pudo ser visto como un éxito:
a pesar de que los beneficiados inmediatos de la decisión judicial fueron algunos
racistas miembros del Ku Klux Klan, la victoria de largo plazo fue la de la libertad de
expresión, que desde entonces adquirió su perfil más robusto. La moraleja parece clara:
a veces, puede ser necesario defender al sujeto más desagradable, con el objeto de
servir al principio más noble. El argumento aquí examinado tiene interés, obviamente,
pero necesitamos reflexionar más detenidamente sobre el mismo. Por un lado, debemos
ser conscientes del caso y el cliente que escogemos, si lo que nos preocupa es la
afirmación de ciertas garantías, y si –a la vez- para ello nos interesa servirnos del valor
simbólico del derecho y el peso de los casos paradigmáticos. Es claro, casos como el de
quien se ha enriquecido indebidamente con el poder resultan paradigmáticos porque
representan o simbolizan, para una mayoría, situaciones de injusticia e impunidad. Es
decir, si al abogado en cuestión le interesa “utilizar” el polémico caso para “comunicar”
algo, el mismo debe medir las implicaciones de lo que hace, en lugar de desentenderse
de las consecuencias inmediatas, palmarias, del caso que tiene frente a sí. Cuando el
abogado en cuestión obtenga, hipotéticamente, la absolución del acusado, la conclusión
a la que va a arribar una mayoría de personas (de un modo no irrazonable) no va a ser
otra que la de: “una vez más, ha ganado la impunidad.” Este hecho –el significado
aparente del caso para el común de la gente- debe ser, cuanto menos, balanceado con los
beneficios de más largo alcance que se quieren obtener con la defensa del mismo. Mi
impresión es que, de modo muy habitual, nos encontramos con (abogados que trabajan
en pos de) absoluciones que implican la impunidad efectiva de los poderosos, a cambio
de una alegada defensa de principios que son irreconocibles en el caso concreto, o
principios que son más bien intrascendentes, más allá del caso en cuestión (principios
que, en todo caso, hubieran aparecido en cualquier otro caso de los que hubieran podido
ser escogidos).

Conclusiones

En los párrafos anteriores procuré examinar un problema específico, vinculado con la

idea habitual conforme a la cual el derecho sirve a la impunidad de los poderosos. Me
interesó decir que, en contextos como el arriba descripto, los/as abogados/as conscientes
de dicha situación, y preocupados por la construcción de un derecho más igualitario,
deberían ser consistentes con esas convicciones a la hora de escoger a sus clientes. Ello
así, de modo más significativo, en países como el nuestro, en donde existen tantas
desigualdades injustificadas; en donde resulta tan común la idea de que “el poderoso no
paga;” en donde son tantos los que están necesitados de ayuda legal; y en donde son tan
numerosos también, y en consecuencia, los sujetos vulnerables que el derecho
selecciona e indebidamente castiga. 11

En nuestro país, como suele ocurrir en los países que permiten y reproducen situaciones
de profunda desigualdad económico-social, los individuos más corruptos pueden
acumular de manera ilícita sumas extraordinarias de dinero. Frente a dicha situación, los
grandes estudios jurídicos y los mejores abogados son los primeros tentados por (y los
primeros en caer en la tentación de) esas recompensas económicas mayúsculas. Quienes
nos sentimos conmovidos por la presencia de ese contexto, y particularmente quienes
leemos a nuestra Constitución desde una perspectiva igualitaria, necesitamos contribuir
a cortar los vínculos hoy existentes entre derecho y dinero12 o, más precisamente, los
vínculos que hoy atan a los mejores abogados con el dinero habido de las peores
formas. Lo que aquí se pide no implica una propuesta dirigida a que se castigue a
poderosos que son inocentes de todo cargo; ni exige dejar a nadie sin su derecho a
defensa; ni postula una sanción disciplinaria para el abogado que escoja defender a los
más aventajados; ni requiere de abogados que se conviertan en mártires. Lo que uno
invoca, en este caso, es un justificado reproche, orientado a favorecer que el derecho
salga de la situación de desprestigio en la que hoy se encuentra. Lo que se pretende,
finalmente, es ayudar a que el derecho vuelva a ir de la mano de la justicia y de la
igualdad, antes que, como hoy, detrás del poder y el dinero.

11
El desgraciado hecho de que en nuestro país la academia legal y el ejercicio de la profesión se
encuentren tan entrelazados (carecemos de una academia jurídica independiente, que pueda vivir de la
investigación, enseñanza y crítica del derecho –algo que contrasta con la situación existente al respecto en
casi todo el mundo occidental, incluyendo a Latinoamérica) torna la situación del caso todavía más grave.
Ello así, porque en dicho contexto resulta más notoria y preocupante la contradicción entre “profesión” y
“cátedra” –es decir, aquí resulta más notable la situación de los profesores que escriben y predican ciertas
ideas, a nivel académico, para luego desmentirlas, una y otra vez, en el propio ejercicio de la profesión.
12
Algunas reflexiones interesantes, al respecto, en Marc Galanter, “Large Law Firms Misery,” 55 Vand.
L. Rev. 969, 99