Naciones Unidas E/C.

19/2014/3
Consejo Económico y Social Distr. general
20 de febrero de 2014
Español
Original: inglés

Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas

13º período de sesiones
Nueva York, 12 a 23 de mayo de 2014
Tema 3 del programa provisional*
Tema especial: “Principios de buena gobernanza acordes
con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas: artículos 3 a 6 y 46”

Estudio sobre las consecuencias de la doctrina

del descubrimiento para los pueblos indígenas,
incluidos mecanismos, procesos e instrumentos
de reparación
Nota de la secretaría

De conformidad con una decisión adoptada por el Foro Permanente de las

Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas en su 11º período de sesiones (véase
E/2012/43, párr. 112), un miembro del Foro, Edward John, emprendió un estudio
sobre las consecuencias de la doctrina del descubrimiento para los pueblos
indígenas, incluidos mecanismos, procesos e instrumentos de reparación, con
referencia a la Declaración y, en particular, a los artículos 26 a 28, 32 y 40. Los
resultados del estudio se presentan aquí al Foro Permanente en su 13° período de
sesiones.

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Estudio sobre las consecuencias de la doctrina

del descubrimiento para los pueblos indígenas,
incluidos mecanismos, procesos e instrumentos
de reparación
I. Introducción
1. Los miembros del Foro Permanente examinaron la doctrina del descubrimiento
como tema especial durante su 11° período de sesiones, que incluyó la reunión de un
grupo de expertos internacionales, la preparación de un documento de sesión,
declaraciones de los pueblos indígenas de África, Asia y el Pacífico, el Ártico,
América Central y del Sur y el Caribe y América del Norte 1, y recomendaciones que
figuran en el informe final del Foro sobre el período de sesiones (véase E/2012/43,
cap. III). La doctrina tiene un alcance y unos repercusiones mundiales.
2. Existe un conjunto sustancial de trabajos académicos 2 sobre los fundamentos
históricos de la doctrina y los efectos persistentes sobre los pueblos indígenas en
todo el mundo. Por lo tanto, no es intención del presente estudio repetir esa valiosa
labor, sino más bien basarse en ella a fin de comprender mejor la doctrina y sus
efectos vigentes. El reto es cambiar el paradigma. La doctrina ha sido rechazada por
algunos órganos nacionales e internacionales, pero sigue teniendo vigencia. Su
capacidad de resistencia se debe a su arraigo en las culturas colonizadoras y su
vigencia en las leyes, políticas, negociaciones y posiciones contenciosas de los
Estados.
3. La doctrina del descubrimiento tiene como base inválida la presunción de
superioridad racial de los cristianos europeos 3. Se originó en las bulas papales
promulgadas durante la denominada “era de los descubrimientos” en Europa. Se vio
agravada por los reglamentos, como el Requerimiento, de la realeza en los Estados
cristianos de Europa 4. En todas sus manifestaciones, el “descubrimiento” ha sido
utilizado como marco justificativo para deshumanizar, explotar, esclavizar y
subyugar a los pueblos indígenas y despojarlos de sus derechos más básicos, sus
leyes, su espiritualidad, cosmovisión y gobernanza, así como sus tierras y recursos.
En última instancia, es el fundamento mismo del genocidio 5.

__________________
1 Se puede consultar en [Link].
2 Véase, por ejemplo, Robert J. Miller y otros, Discovering Indigenous Lands: The Doctrine of
Discovery in the English Colonies (Oxford/NuevaYork; Oxford University Press, 2012); Charles
Geisler, “New terra nullius narratives and the gentrification of Africa ’s ‘empty lands’” (2012),
Journal of World Systems Research, vol. 18, núm. 15; Robert A. Williams, Jr., Savage
Anxieties: The Invention of Western Civilization (New York: Palgrave Macmillan, 2012); Robert
J. Miller, “The international law of colonialism: a comparative analysis ”, Lewis & Clark Law
Review, vol. 15 (2011); y Steven T. Newcomb, Pagans in the Promised Land: Decoding the
Doctrine of Christian Discovery (Golden, Colorado, Fulcrum Press, 2008).
3 Steven T. Newcomb, “The evidence of Christian nationalism in federal Indian law: the Doctrine
of Discovery, Johnson v. McIntosh, and Plenary Power”, New York University Review of Law &
Social Change, vol. 20 (1993).
4 Robert J. Miller y otros (véase la anterior nota de pie de página 2).
5 Véase, por ejemplo, Robert A. Williams, Jr., The American Indian in Western Legal Thought
(New York, Oxford Publishing, 1990).

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4. Las doctrinas de superioridad, como la del descubrimiento, han sido

rechazadas por “racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas,
moralmente condenables y socialmente injustas” 6. La prohibición de la
discriminación racial es una norma imperativa 7. El Consejo de Derechos Humanos
“condenó” las doctrinas de superioridad como “incompatibles con la democracia y
con una gobernanza transparente y responsable” (véase A/66/53/Add.1, cap. I).
Tanto para los pueblos indígenas como para los Estados, hay razones de peso para ir
más allá del repudio. Es indispensable sustituir la doctrina colonial del
descubrimiento por las normas internacionales contemporáneas de derechos
humanos y participar en unos procesos de reparación justos y en colaboración. Los
tribunales superiores de varios Estados han desacreditado expresamente las
doctrinas del descubrimiento y de terra nullius, que sustentan el desposeimiento de
facto de las tierras y leyes indígenas 8. Sin embargo, esos mismos Estados siguen
aplicando esas doctrinas, llegando incluso a no respetar ni aplicar las leyes estatales
que afirman y protegen los ordenamientos jurídicos y los derechos territoriales de
los pueblos indígenas. Sigue habiendo grandes “lagunas” entre los compromisos de
los Estados a reconocer los derechos de los pueblos indígenas, de un lado, y su
ejecución y realización plenas y efectivas, de otro.
5. El Secretario General ha afirmado que la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas proporciona un marco de principios
sobre el cual los Estados pueden construir o reconstruir sus relaciones con los
pueblos indígenas 9. La Declaración es un instrumento de derechos humanos de
carácter universal y correctivo. Según la descripción del Mecanismo de Expertos
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en calidad de expresión normativa del
consenso internacional existente respecto de los derechos humanos individuales y
colectivos de los pueblos indígenas, la Declaración proporciona un ma rco para
adoptar medidas encaminadas a la protección y aplicación plenas de los derechos de
los pueblos indígenas 10.
6. La Asamblea General, en el párrafo 1 de su resolución 2621 (XXV), indicó que
la continuación del colonialismo es un crimen que constituye una violación de la
Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional. La doctrina
de la era colonial no puede seguir oprimiendo y empobreciendo a generaciones de
pueblos indígenas, denegándoles la jurisdicción para ejercer sus leyes y
ordenamientos jurídicos indígenas.
7. Es fundamental examinar cómo la soberanía y la titularidad subyacente de la
Corona lograron cristalizarse legítimamente a través del “descubrimiento” de las

__________________
6 Declaración, cuarto párrafo del preámbulo; igualmente, véase la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, preámbulo.
7 Véase el informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre “La
fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y
expansión del derecho internacional” (A/CN.4/L.702), párr. 33; y Antonio Cassese,
International Law (Oxford/Nueva York; Oxford University Press, 2001).
8 Mabo v. State of Queensland (No. 2) (1992), 175 C.L.R. 1 (H.C.), párrs. 28 y 29, 40 y 43 por el
Magistrado Brennan; y Simon v. The Queen [1985] 2 S.C.R. 387.
9 Mensaje del Secretario General con motivo del Día Internacional de los Pueblos Indígenas del
Mundo (23 de julio de 2008).
10 Informe del Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, informe final
del estudio sobre los pueblos indígenas y el derecho a participar en la adopción de decisiones
(A/HRC/18/42), anexo, opinión núm. 2 (2011), párr. 4.

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tierras y los territorios de los pueblos indígenas. La doctrina debe ser

desenmascarada para que sus manifestaciones sean visibles. Como concluyó Tracey
Lindberg, “la soberanía de la Corona no pudo reemplazar a la soberanía de los
pueblos indígenas solo en virtud del asentamiento de pueblos no indígenas en tierras
y territorios indígenas ... se ha de asumir la incapacidad, la ausencia y la
invisibilidad indígenas a fin de concebir la cristalización de la soberanía y la
titularidad superior de la Corona” 11. En las distintas regiones del mundo, las
prerrogativas soberanas “asumidas” siguen siendo objeto de abusos por parte de los
Estados que hallaron su justificación en esas doctrinas. Como subrayó Robert A .
Williams, “esta doctrina jurídica burdamente racista de la era colonial europea sigue
siendo utilizada por los tribunales y los encargados de formular políticas en los
Estados-nación occidentales más avanzados para denegar a los pueblos indígenas
sus derechos humanos básicos garantizados por los principios del derecho
internacional moderno” 12.
8. Todos los Estados Miembros deben respetar y aplicar el principio de igualdad
de derechos y libre determinación de los pueblos consagrado en la Carta de las
Naciones Unidas 13. El recurso del Estado a la doctrina del descubrimiento y la
denegación de la soberanía y la libre determinación de los pueblos indígenas son
incompatibles con los principios de justicia, democracia, respeto de los derechos
humanos, igualdad, no discriminación, buena gobernanza y buena fe, que son los
principios básicos para interpretar y aplicar los derechos de los pueblos indígenas y
las obligaciones conexas de los Estados que se reafirman en la Declaración (art. 46
3)). También aquí, a pesar de la aprobación de la Declaración por la Asamblea
General, las “lagunas” entre los compromisos y la aplicación siguen siendo
considerables.
9. En lo que respecta a las enajenaciones de tierras, las conversiones forzadas de
los no cristianos, la privación de libertad y la esclavización de los pueblos
indígenas, la Santa Sede informó de que “se había llevado a cabo un proceso de
abrogación a lo largo de los siglos” a fin de anular esos actos infames 14. Esas
renuncias papales no son suficientes. Hay una apremiante necesidad de
descolonización en relación con los efectos debilitantes y el legado actual de
denegación por los Estados del derecho inherente de los pueblos indígenas a su
soberanía, sus leyes y la titularidad de sus tierras, territorios y recursos. Al mismo
tiempo, existe una creciente tendencia entre los órganos de base confesional a
repudiar la doctrina del descubrimiento 15. En este contexto, el Consejo Mundial de
__________________
11 Tracey Lindberg, “Contemporary Canadian resonance of an imperial Doctrine” en Robert J.
Miller y otros (véase la anterior nota de pie de página 2). Véase también John Borrows,
“Sovereignty’s alchemy: an analysis of Delgamuukw v British Columbia” (1999), Osgoode Hall
Law Journal, vol. 37, “What alchemy transmutes the basis of Aboriginal possession into the
golden bedrock of Crown title?”.
12 Robert A. Williams, Jr., Savage Anxieties: The Invention of Western Civilization (Nueva York,
Palgrave Macmillan, 2012).
13 Arts. 1 2) y 55 c); véase también la Declaración, párrs. 1 y 2 y arts. 1 a 3 del preámbulo.
14 Declaración ante el Foro Permanente en su noveno período de sesiones del Observador
Permanente de la Santa Sede ante las Naciones Unidas, 27 de abril de 2010.
15 Hasta la fecha, han formulado declaraciones el Consejo Mundial de Iglesias y, entre otras
confesiones religiosas, la episcopaliana/anglicana, la unitaria, la Iglesia Unida del Canadá y la
Sociedad Religiosa de los Amigos (Cuáqueros). Véase, por ejemplo,
[Link]/en/resources/documents/executive-committee/2012-02/statement-on-the-
doctrine-of-discovery-and-its-enduring-impact-on-indigenous-peoples.

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Iglesias y los Cuáqueros del Canadá han hecho hincapié en la soberanía inherente de
los pueblos indígenas y sus problemas de titularidad.

II. Efectos de la doctrina del descubrimiento

10. Los efectos de la doctrina del descubrimiento siguen siendo devastadores, de
gran trascendencia e intergeneracionales. El Relator Especial sobre los derechos de
los pueblos indígenas, James Anaya, llegó en su informe a la conclusión de que la
doctrina del descubrimiento de la era colonial, combinada con las doctrinas conexas
de la conquista y la superioridad racial europea, fue una fuerza impulsora de las
atrocidades cometidas contra los pueblos indígenas a escala mundial, cuyas
consecuencias siguen dejándose sentir (véase A/HRC/21/47, párr. 5).
11. El Foro Permanente, en su informe sobre el 11º período de sesiones, afirmó
que algunos de los efectos adversos persistentes en las comunidades indígenas
guardaban relación con “la salud; el bienestar psicológico y social; la denegación de
los derechos a la tierra y los títulos de propiedad de la tierra; los recursos y los
medicamentos; las formas conceptuales y conductuales de violencia contra la mujer
indígena; el suicidio de los jóvenes; y la desesperanza de muchas personas
pertenecientes a pueblos indígenas, en particular los jóvenes ” (véase E/2012/43-
E/C.19/2012/13, párr. 5). Los efectos visuales del desposeimiento y la opresión,
como condiciones imperantes en muchas comunidades indígenas y los consiguientes
problemas sociales, sirven para perpetuar los estereotipos. El racismo, la
discriminación y los conceptos de superioridad no indígena, ya sea manifiesta o de
otro tipo, se mantendrán siempre que la pobreza severa siga estando presente en las
comunidades.
12. En el preámbulo del documento final de la Conferencia Preparatoria de la
Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas, celebrada
del 8 al 13 de junio de 2013 en Alta (Noruega) (véase A/67/794, anexo), los pueblos
indígenas afirman que los efectos de las doctrinas incluyen la usurpación constante
de las tierras, los territorios y los recursos de los pueblos indígenas, la dest rucción
de las instituciones políticas y jurídicas indígenas, las prácticas discriminatorias
encaminadas a destruir las culturas indígenas; el incumplimiento de los tratados,
acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los pueblos y las nacione s
indígenas; el genocidio, la pérdida de la soberanía alimentaria y los crímenes de lesa
humanidad.
13. El Tribunal Supremo del Canadá ha reconocido la necesidad de conciliar “la
soberanía preexistente de los aborígenes con la soberanía asumida por la Corona ” 16.
El Tribunal Supremo ha tomado conocimiento judicial de “cuestiones tales como el
desplazamiento y los internados del colonialismo” 17, que demuestran cómo las
facultades “asumidas” de soberanía fueron objeto de abusos a lo largo de la historia.
La causa fundamental de ese abuso lleva de nuevo a la doctrina del descubrimiento
y otros conceptos conexos falsos, que por lo tanto deben corregirse.
14. Como se afirma en la Declaración, la denegación permanente por el Estado de
la soberanía de los pueblos indígenas da lugar a una denegación de sus derechos
humanos, entre otros el derecho a la libre determinación, incluido el derecho al
autogobierno a través de sus propias leyes y jurisdicciones (arts. 3, 4, 5, 33 y 34); el
__________________
16 Haida Nation v. British Columbia (Minister of Forests), [2004] 3 S.C.R. 511, párr. 20.
17 R. v. Ipeelee, 2012 S.C.C. 13, párr. 60.

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derecho a poseer, desarrollar y controlar sus tierras, territorios y recursos (art. 26); y
el derecho al desarrollo de conformidad con sus propias prioridades (arts. 20 y 23) y
tratados (art. 37). Como resultado de las doctrinas y políticas coloniales, los pueblos
indígenas se cuentan entre los más marginados y desfavorecidos del mundo. La
Asamblea General hizo suya la declaración siguiente: “La erradicación de la
pobreza es el mayor problema que afronta el mundo en la actualidad y una
condición indispensable del desarrollo sostenible” 18. El Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF) ha declarado que “la pobreza es una negación de
los derechos humanos y la dignidad humana” 19.

III. Reparación: aplicación de un enfoque basado

en los derechos humanos
15. A fin de corregir las continuas consecuencias debilitantes de la doctrina del
descubrimiento, es imperativo adoptar un enfoque basado en los derechos humanos
que afirme que “los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos ” y que
“todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y
culturas” 20. La doctrina del descubrimiento se utilizó como instrumento para
justificar la asunción por los Estados de la “facultad exclusiva de suprimir” los
derechos de los pueblos indígenas de manera continuada 21. La inherente soberanía
preexistente de los pueblos indígenas no se consideró de manera justa. En diferentes
partes del mundo, los tribunales nacionales han ayudado a los Estados no solo
validando esos actos destructivos, sino también suprimiendo los derechos de los
pueblos indígenas mediante sentencias judiciales 22.
16. Los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas son derechos humanos y no
están sujetos a la supresión o la destrucción en su forma o resultado 23. De
conformidad con los órganos creados en virtud de tratados de las Naciones Unidas, la
supresión de los derechos de los pueblos indígenas es incompatible con su derecho a
la libre determinación 24. Además, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales concluyó que “las políticas que infringen las obligaciones establecidas en
los tratados aborígenes y la extinción, conversión o renuncia de los derechos y títulos
aborígenes no deberían aplicarse en ningún caso”25. La Corte Internacional de Justicia
ha dictaminado que debe atribuirse “gran peso” a las interpretaciones adoptadas por
órganos independientes establecidos específicamente para supervisar la aplicación de

__________________
18 Resolución 66/288 de la Asamblea General, anexo, párr. 2.
19 UNICEF, Poverty Reduction Begins with Children, Nueva York, marzo de 2000.
20 Declaración, párrs. 2 y 3 del preámbulo.
21 Johnson v. McIntosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823).
22 Tsilhqot’in Nation v. British Columbia, 2012 B.C.C.A. 285 (las reclamaciones territoriales de
titularidad en sentido amplio son “contrarias al objetivo de reconciliación”). La causa es
actualmente objeto de recurso ante el Tribunal Supremo del Canadá.
23 Los instrumentos de derechos humanos no permiten la destrucción de los derechos humanos.
Véase, por ejemplo, el artículo idéntico 5 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el art. 45
de la Declaración.
24 Véanse, por ejemplo, las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Canadá
(CCPR/C/79/Add.105), párr. 8.
25 Véase E/C.12/1/Add.31, párr. 18.

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los tratados de derechos humanos 26. La Corte añadió que eso mismo es cierto en lo
que respecta a los órganos regionales de supervisión, como la Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Las Naciones Unidas y los órganos regionales están recurriendo cada vez más a la
Declaración para interpretar y aplicar los derechos de los pueblos indígenas y las
obligaciones conexas de los Estados en los tratados vigentes.
17. Los derechos humanos son generalmente de carácter relativo y no absoluto. La
Declaración afirma en el artículo 46, párrafo 2, que el ejercicio de los derechos
incluidos en la Declaración estará “sujeto exclusivamente a las limitaciones ... con
arreglo a las obligaciones internacionales de derechos humanos … y las
estrictamente necesarias con el solo objetivo de garantizar el reconocimiento y
respeto debidos a los derechos … de los demás y para satisfacer las justas y más
apremiantes necesidades de una sociedad democrática” 27. El Relator Especial sobre
los derechos de los pueblos indígenas subrayó en el párrafo 29 de su informe sobre
la situación de los pueblos indígenas en Australia (A/HRC/15/37/Add.4) que la
supresión de los derechos de los pueblos indígenas a la tierra por actos unilaterales
no recompensados es “incompatible con la Declaración, así como con otros
instrumentos internacionales” 28. Con respecto a las tierras, territorios y recursos de
los pueblos indígenas “tomados … o dañados sin su consentimiento libre, previo e
informado”, la Declaración reafirma en el artículo 28 su derecho a la reparación.
Esto incluye la restitución “o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa,
imparcial y equitativa”.
18. La Declaración afirma que los pueblos y las personas indígenas tienen
“derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su
cultura” (art. 8 1)). A este respecto, los Estados tienen la obligación de establecer
mecanismos eficaces para la prevención y reparación de todo acto que tenga por
objeto o consecuencia “privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus
valores culturales” o “de sus tierras, territorios y recursos” (art. 8 2)). El Relator
Especial declaró en el párrafo 45 de su informe (A/64/338) que la Declaración
afirma también que los pueblos indígenas tienen derecho a la integridad cultural,
incluidos los objetos culturales y espirituales, los idiomas y otras expresiones
culturales” 29, que esté estrechamente vinculada a sus tierras, territorios y recursos.
En su opinión número 5 (véase A/HRC/24/50, anexo), el estudio del Mecanismo de
Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas “afirma el derecho a la
integridad de sus tierras y territorios” (arts. 25 a 32), que incluye la protección del
medio ambiente.
19. La Asociación de Derecho Internacional ha concluido que “los pueblos
indígenas tienen derecho a reparación y resarcimiento por los agravios sufridos. Ese
__________________
26 Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), fondo, fallo,
I.C.J. Reports 2010. La Corte indicó que la jurisprudencia de los órganos creados en virtud de
tratados incluiría sus “observaciones generales” y sus observaciones finales sobre los distintos
Estados partes.
27 Véase también Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group
International on behalf of Endorois Welfare Council v. Kenya. Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, comunicación núm. 276/2003, 27º informe de actividad, párrs. 213 a
215, anexo 5.
28 Véase la causa Sawhoyamaxa v. Paraguay, Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(Ser. C) núm. 146 (2006), párr. 128.
29 Véanse arts. 11 a 16 y 31 de la Declaración.

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derecho constituye una norma de derecho internacional consuetudinario en la

medida en que el objetivo es corregir un agravio resultante de una violación de un
derecho que es en sí mismo parte del derecho internacional consuetudinario. De
hecho, el resarcimiento es un elemento esencial para la efectividad de los derechos
humanos 30. Ejemplos de derecho internacional consuetudinario en la Declaració n
incluyen, entre otras cosas, el principio general del derecho internacional de pacta
sunt servanda (“los tratados deben cumplirse”, párr. 14 del preámbulo y art. 37); la
prohibición de la discriminación racial (art. 2); el derecho a la libre determinació n
(art. 3); el derecho a los medios propios de subsistencia (art. 20); y el derecho a no
ser víctima del genocidio (art. 7). La Asociación añade que los Estados deben
cumplir, con arreglo al derecho consuetudinario y, cuando sea aplicable, el derecho
internacional convencional, con la obligación de reconocer, respetar, proteger,
promover y realizar los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y
recursos tradicionales 31.
20. La Asamblea General, en su resolución 67/157, reconoció que la realización
universal del derecho de los pueblos a la libre determinación es un requisito
fundamental para que se garanticen y respeten efectivamente los derechos humanos
y se preserven y promuevan esos derechos.

IV. Procesos y mecanismos de reparación

21. A fin de obtener una reparación en el contexto indígena mundial, serán
necesarios procesos y mecanismos eficaces en los planos internacional, regional y
nacional. En la actualidad, por ejemplo, no hay mecanismos internacionales eficaces
para resarcir de las violaciones estatales de los tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos. La Corte Interamericana ha confirmado que un principio del derecho
internacional es que toda violación de una obligación interna cional que ha causado
perjuicio entrañe la obligación de proporcionar una reparación adecuada 32. Las
reparaciones son medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las
violaciones cometidas 33, en particular medidas tales como la restitución.
22. La Asociación de Derecho Internacional ha llegado a la conclusión de que los
Estados deben cumplir con la obligación, según el derecho consuetudinario y,
cuando proceda, el derecho internacional convencional, de reconocer y hacer
efectivo el derecho de los pueblos indígenas a la reparación y la compensación por
los agravios sufridos, en particular el desposeimiento o el perjuicio de sus tierras sin
su consentimiento libre, previo e informado. Los pueblos indígenas deben tener a su
disposición mecanismos de reparación eficaces y favorables 34, establecidos
conjuntamente con los pueblos interesados. Todas las medidas en curso que se basen
en la doctrina del descubrimiento constituyen una violación de las obligaciones
internacionales de los Estados. La reparación debe incluir procesos de
__________________
30 Asociación de Derecho Internacional, “Rights of indigenous peoples”, informe provisional de la
Conferencia de La Haya (2010).
31 “Rights of indigenous peoples”, informe final de la Conferencia de Sofía (2012) (conclusiones y
recomendaciones).
32 Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sentencia de 31 de agosto de 2001, Ser. C núm. 79 (2001), párr. 163.
33 Caso de la comunidad indígena Yakye Axa, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ser. C
núm. 125 (2001), sentencia de 17 de junio de 2005, párr. 182.
34 Asociación de Derecho Internacional, 2012 (véase la anterior nota de pie de página 31).

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descolonización que restablezcan de manera efectiva la soberanía y jurisdicción de

los pueblos indígenas en contextos contemporáneos y logren una verdadera
reconciliación.
23. En el plano mundial, son necesarios distintos procesos de reparación para
diferentes contextos históricos y políticos. En el marco de las Naciones Unidas, los
territorios no autónomos y en fideicomiso han sido objeto de procesos especiales de
descolonización, que tienen sus propias limitaciones y graves injusticias 35. En
muchas otras situaciones en todo el mundo, los pueblos indígenas están tratando de
lograr una reconciliación efectiva de diversas formas. Dentro de los Estados
actuales, los problemas fundamentales que es necesario resolver urgentemente se
centran en crear un espacio jurisdiccional para la soberanía indígena 36 y en la libre
determinación, incluido el eficaz funcionamiento de ordenamientos jurídicos
específicos de los pueblos indígenas en sus territorios.
24. Según el estudio sobre los derechos de los pueblos indígenas y las comisiones
de la verdad y otros mecanismos de búsqueda de la verdad en el continente
americano (E/C.19/2013/12), las comisiones de la verdad son un instrumento
esencial para determinar las causas de graves violaciones de los derechos humanos,
incluidos los derechos económicos, sociales y culturales, así como las pautas de los
abusos, y evitar la repetición de actos similares. Según el estudio, “si funcionan
adecuadamente, con fuertes garantías de independencia y con un liderazgo íntegro,
las comisiones… pueden fortalecer el reconocimiento de la soberanía, la identidad y
las perspectivas indígenas y el respeto de sus derechos civiles y políticos, sus
derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos a las tierras ancestrales y
a los recursos naturales” (ibid., párr. 71).
25. Muchos Estados siguen haciendo caso omiso de los retos en materia de
derechos humanos para su soberanía “asumida” sobre los pueblos indígenas y sus
territorios. El antiguo Presidente del Tribunal de Apelación de la Columbia
Británica, Lance Finch, puso de relieve que para evitar los desequilibrios y las
injusticias resultantes, debemos concebir la reconciliación, en el contexto jurídico y
desde los puntos de vista político y social, como una calle de doble sentido: al igual
que la preexistencia de sociedades aborígenes debe conciliarse con la soberanía de
la Corona, también debe la Corona, en su afirmación de la soberanía, conciliarse con
la preexistencia de sociedades aborígenes 37.
26. Como se afirma en el artículo 40 de la Declaración, “los pueblos indígenas
tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias
con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversia s, así
como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y
colectivos”. Los derechos de los pueblos indígenas a procedimientos equitativos y
justos y a una reparación efectiva de toda lesión se aplican no solo a los Estados,
__________________
35 Véase, por ejemplo, E/C.19/2013/12.
36 Courtney Jung, “Transitional justice for indigenous people in a non-transitional society”, Centro
Internacional para la Justicia de Transición, octubre de 2009, párr. 3: “ … una de las injusticias
históricas básicas de la identidad indígena es la pérdida de la soberanía. Los pueblos indígenas
se definen en parte por el hecho de que su soberanía no fuera reconocida por las potencias
coloniales que se apropiaron del territorio y la soberanía con arreglo a la doctrina de terra
nullius”.
37 Lance Finch, “The duty to learn: taking account of indigenous legal orders in practice”,
conferencia sobre el derecho consuetudinario y los ordenamientos jurídicos indígenas en la
Sociedad de Formación Jurídica Continua de la Columbia Británica, 15 de novie mbre de 2012.

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sino también a las empresas comerciales y otras terceras partes. En virtud del
derecho internacional, los Estados deben adoptar medidas positivas para garantizar
el derecho de los indígenas a una reparación efectiva no solo contra sus propias
acciones, sino también contra los actos de otras partes dentro de su propio Estado 38.
El Foro Permanente, en su informe sobre el 11° período de sesiones, reiteró que las
normas internacionales de derechos humanos, incluidas las normas sobre igualdad y
no discriminación, exigen que los Estados rectifiquen las injusticias cometidas en el
pasado por esas doctrinas, entre ellas la violación de los derechos de los pueblos
indígenas a la tierra, mediante reformas jurídicas y normativas, la restitución y otras
formas de reparación por la violación de sus derechos a las tierras (E/2012/43-
E/C.19/2012/13, párr. 7).

V. Papel de los tribunales nacionales

27. Aunque algunos tribunales nacionales reconocen los orígenes coloniales de la
soberanía “asumida” del Estado sobre los pueblos indígenas y sus territorios
tradicionales, no han logrado considerar plena y debidamente la soberanía indígena
preexistente 39. La soberanía del Estado no es absoluta 40. En el marco de sus
respectivos países, los tribunales nacionales suelen tener autoridad jurídica y una
responsabilidad constitucional para determinar e imponer limitaciones a la soberanía
del Estado, a fin de garantizar un espacio jurisdiccional para la soberanía, las leyes y
los ordenamientos jurídicos indígenas. Las acciones extraterritoriales de los Estados
también se ven limitadas por sus obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos 41.
28. En la causa Mabo et al. v. State of Queensland [No. 2], para revocar la doctrina
de terra nullius en Australia se sostuvo que, en el mundo de hoy, era imprescindible
que el derecho consuetudinario no estuviera, ni diera la impresión de estar,
congelado en una época de la discriminación racial 42. La misma lógica debe
aplicarse a toda la doctrina del descubrimiento. Al mismo tiempo, hay una
persistente reticencia entre los Estados a eliminar toda dependencia de la doctrina 43.
La soberanía “asumida” del Estado es objeto de abusos en distintas regiones del
mundo, especialmente cuando las tierras, territorios y recursos indígenas están en
juego 44. Por lo tanto, es urgente que los tribunales nacionales repudien las doctrinas

__________________
38 Véase, por ejemplo, CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, párr. 6.1.
39 Véase, por ejemplo, Brian Slattery, “Aboriginal sovereignty and imperial claims”, Osgoode Hall
Law Journal, vol. 29, donde afirma que los pueblos indígenas de América tenían sobera nía y
titularidad sobre los territorios que ocupaban cuando llegaron los europeos, y que este hecho
fundamental transforma nuestro entendimiento de todo lo que vino después.
40 A/47/277, párr. 17: “… ha pasado ya el momento de la soberanía absoluta y exclusiva; su teoría
nunca tuvo asidero en la realidad”.
41 Véase, por ejemplo, A/60/350, párr. 30.
42 Mabo et al. v. State of Queensland [No. 2] (1992) 107 A.L.R. 1 (Tribunal Supremo de
Australia), Brennan J.
43 Por ejemplo, A/HRC/21/47/Add.1, párr. 16: “el uso de conceptos de descubrimiento y conquista
para menoscabar los derechos de los indios y subordinarlos al poder plenario del Congreso está
vinculado a actitudes de la época colonial hacia los pueblos indígenas que solo cabe calificar de
racistas”.
44 Ibid., párr. 34: “la extracción y la explotación de recursos naturales en territorios indígenas o en
sus inmediaciones se habían convertido en una de las principales preocupaciones de los pueblos

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coloniales perjudiciales y ofrezcan vías de reparación, y perfilen un marco judicial

conforme a la Declaración y otras normas internacionales contemporáneas de
derechos humanos. Además, es necesario que las perspectivas de los pueblos
indígenas se tengan en cuenta en la adopción de decisiones judiciales, mediante el
nombramiento de jueces indígenas y el mantenimiento, el apoyo y el desarrollo de
tribunales indígenas con competencia para adoptar decisiones de conformidad con
las leyes y culturas indígenas y las normas internacionales de derechos humanos.

VI. Necesidad de educación en materia de derechos humanos

29. Una verdadera reconciliación no es posible sin una clara comprensión y
sensibilidad respecto de las injusticias, pasadas y presentes, sufridas por los pueblos
indígenas. En vista de las ficciones jurídicas generadas por la doctrina del
descubrimiento y otras doctrinas conexas, existe una necesidad urgente de velar por
que los programas de estudios incluyan la realidad histórica de la fundación de los
Estados-nación modernos. Los estudiantes a todos los niveles deben aprender acerca
de las repercusiones de esas doctrinas y la necesidad de justicia y reparación.
Además, dado que las doctrinas están fuertemente arraigadas, a menudo
inconscientemente, en la cultura política y jurídica del Estado, es necesario educar a
los encargados de formular políticas y adoptar decisiones a nivel estatal.
30. Las instituciones nacionales de derechos humanos pueden desempeñar un
papel en el desarrollo y la promoción de la educación en materia de derechos
humanos a través de materiales apropiados desde el punto de vista cultural. Esos
materiales deben ser elaborados en consulta y cooperación con los pueblos
indígenas. En la Declaración de las Naciones Unidas sobre educación y formación
en materia de derechos humanos (resolución 66/137 de la Asamblea General,
anexo), la Asamblea General reafirmó la importancia de esa educación y
capacitación y las funciones de los Estados y otros agentes en su aplicación. Los
materiales didácticos sobre derechos humanos también deberían ser creados y
distribuidos en el plano internacional por conducto de la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos y los órganos y organismos competentes
de las Naciones Unidas, incluidos el Foro Permanente y el Mecanismo de Expertos
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
31. La Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados,
Gabriela Knaul, subrayó en su informe la necesidad de evitar partir del supuesto
tendencioso o erróneo de que los agentes judiciales han obtenido ya el conocimiento
necesario para desempeñar sus funciones de manera imparcial 45. Debería pedirse a
esos profesionales del derecho que tomen cursos sobre el derecho internacional de los
derechos humanos, incluida la Declaración. Estos cursos deberían ser ampliamente
difundidos, en particular en los colegios de abogados y las universidades.

VII. Conclusiones y recomendaciones

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indígenas en todo el mundo, y posiblemente también en la fuente más generalizada de
obstáculos al pleno ejercicio de sus derechos”.
45 A/HRC/20/20, párr. 94 (conclusiones). Los “agentes judiciales” incluyen a jueces, magistrados,
fiscales, defensores públicos y abogados.

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32. La doctrina del descubrimiento no solo es importante a nivel mundial por los
abusos cometidos en el pasado, sino también por sus consecuencias de gran
trascendencia. Esas doctrinas coloniales no han de primar en la práctica sobre los
derechos humanos, la democracia y el estado de derecho. En este contexto, la laguna
de aplicación debe ser plena y eficazmente colmada a fin de que esas doctrinas sean
totalmente eliminadas. Según Robert J. Miller, la doctrina del descubrimiento es una
peligrosa ficción que, de no atajarse, seguirá socavando los intentos por crear un
futuro mejor de reconciliación entre la Corona y los pueblos indígenas 46.
33. A nivel nacional, los cambios fundamentales deben reflejarse en políticas y
reformas constitucionales y legislativas, y mandatos de negociación
gubernamentales en lo que respecta a los pueblos indígenas. Los gobiernos de los
Estados deben ver limitada la posibilidad de apropiarse ilegalmente de tierras ,
territorios y recursos indígenas sobre la base de esas doctrinas 47.
34. Son necesarios procesos y mecanismos de reparación, así como una
supervisión independiente, en los planos internacional, regional y nacional. Los
procesos de descolonización deben ser elaborados conjuntamente con los pueblos
indígenas afectados y ser compatibles con sus perspectivas y enfoques. Esos
procesos deben ser justos, imparciales, abiertos y transparentes, y atenerse a la
Declaración y otras normas internacionales de derechos humanos.
35. Esos procesos deben promover la paz y las relaciones armoniosas y de
cooperación entre los Estados y los pueblos indígenas. Cuando así lo deseen los
pueblos indígenas, debe garantizarse un espacio constitucional para la soberanía, la
jurisdicción y el ordenamiento jurídico de los pueblos indígenas.
36. En el marco de sus respectivos mandatos, los órganos creados en virtud de
tratados de las Naciones Unidas y los órganos regionales de derechos humanos
tienen un importante papel que desempeñar en el establecimiento de las normas y la
jurisprudencia pertinentes. Del mismo modo, el Foro Permanente, el Mecanismo de
Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y los relatores especiales de
las Naciones Unidas deben desempeñar una función al respecto. El e xamen
periódico universal también debería utilizarse para alentar a los Estados a colaborar
con los pueblos indígenas en los procesos de descolonización.
37. La próxima Conferencia Mundial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
ofrece una oportunidad para seguir examinando el tema. Las Naciones Unidas y los
Estados tendrán en el documento final una ocasión apropiada y oportuna para
rechazar totalmente las doctrinas coloniales y comprometerse con los procesos de
reparación.
38. La historia no se puede borrar. Sin embargo, su curso puede modificarse para
garantizar el bienestar, la dignidad y la supervivencia, presentes y futuros, de los
pueblos indígenas. La dignidad y el respeto de los derechos humanos deben
garantizarse, especialmente a la luz de las vulnerabilidades existentes. Se debe tener
plena y honestamente en cuenta el pasado a fin de evitar que las doctrinas coloniales
continúen perpetuándose. Es fundamental un claro cambio de paradigma para pasar
de las doctrinas coloniales a un marco de principios en materia de derechos
humanos que se ajuste a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas y otras normas internacionales de derechos humanos.
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46 Robert J. Miller y otros (véase la anterior nota de pie de página 2).
47 Véase, por ejemplo, E/C.19/2013/20.

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