Filosofía del Derecho
Unidad:
El positivismo incluyente,
excluyente y el realismo
Docente: Juan Abregú Baez
Logro
Al finalizar la unidad el alumno diferencia las clases de
positivismo como las tesis positivistas siguientes: Separación
conceptual y necesaria entre moral y derecho, la tesis de la
discrecionalidad y la tesis de las fuentes sociales.
Importancia
Esta unidad es importante porque gracias a su estudio los
estudiantes pueden identificar la concepción del derecho que
maneja una autoridad en nuestro mundo contemporáneo y así
poder ejercer una defensa o defender un argumento.
Contenido general
• El positivismo normativista y Kelsen
• El Positivismo metodológico y analítico y Hart
• El positivismo crítico y Ferrajoli
• El Positivismo, el realismo y Alf Ross
El positivismo normativista y Kelsen
¿Cuáles son las tesis de Kelsen?
Tesis kelsenianas
El derecho y la moral están
separados conceptualmente
Normas Normas
del de la
derecho moral
Tesis kelsenianas
El fundamento de las
normas de derecho
La autoridad
Habilitada Por la
Constitución
Tesis de la validez normativa kelseniana
El fundamento de
validez de las normas
El deber ser
normativo
Se origina en la
norma de la razón
Norma fundamental que da validez a la cadena autoritativa
Norma de la razón Se debe respetar
No positiva la constitución
1. Normas positivas
2. Normas
constitucionales
3. Normas legislativas
4. Normas de los
tribunales
5. Normas
contractuales
Cadena autoritativa constitucional kelseniana
Legislativo crear leyes
La
Constitución
autoriza a
Judicial aplicar leyes
Cadena autoritativa crea un orden constitucional
La Constitución autoriza y obliga a
los órganos a normar aplica Constitución
Legislativo
crea Norma general
aplica Norma general
Judicial
crea Norma individual
Ejemplo de validez de la norma jurídica
Un ciudadano
se pregunta
¿Qué diferencia?
La orden del
La orden de órgano
un asaltante recaudador
de impuestos
¿Qué justifica la obligación de cumplir con la orden
del Estado y No la del asaltante?
• no está autorizada por la
La orden del
norma de la razón ni por
asaltante
el orden constitucional
La orden del • si está autorizada por la
recaudador de norma de la razón y la
impuestos Constitución
Síntesis de las tesis kelsenianas
El derecho válido es
la norma válida es la
un orden autoritativo
dada por la autoridad
fundado en la razón y
competente
la constitución
Positivismo normativista y
autoritativo de Kelsen
La condición necesaria
El contenido de la norma
para la validez normativa
no importa, solo la
es la autoridad
autoridad que la creo
competente
Interpretación del criterio
autoritativo
Norma
Es una norma válida
N1
aunque
dada por autoridad
competente
El contenido se interprete
como contrario a los Derechos
Fundamentales
El método jurídico en Kelsen y la
interpretación
Todas las normas son Los jueces tienen
interpretables. Por discrecionalidad para
tanto, es posible interpretar por la
apartarse de los textos vaguedad de los textos
Los jueces están
condenados a
interpretar
Kelsen y la justicia, los valores y el
derecho
Las normas que
La justicia es irracional, contengan valores son
en el sentido de demasiado vagas para
subjetiva ser aplicadas
directamente
El iusnaturalismo se La teoría del derecho
contradice entre sus debe depurarse de la
posturas moral
El Positivismo metodológico
y analítico y Hart
¿Cuáles son las tesis del
positivismo metodológico y Hart?
Tres tesis del positivismo metodológico
La tesis de la separación conceptual entre
1. derecho y moral
2. Tesis de las fuentes sociales
H. L. A. Hart
3. Tesis de la discrecionalidad
La tesis de la separación
conceptual entre derecho y moral
Los presupuestos
En la vía de los hechos el
morales del derecho
derecho tiene
positivo son irrelevantes
eventualmente
para la validez del
presupuestos morales
derecho
La definición de derecho
no admite moralidad
La tesis de las fuentes sociales del
derecho
El derecho no tiene como
El derecho no tiene como fuente la naturaleza
fuente la palabra de dios racional ni la naturaleza
física.
La tesis de las fuentes sociales del derecho
El derecho tiene como
fuente solo la voluntad de
las sociedad de carne y
hueso
La tesis de la discrecionalidad – en
caso de lagunas
La autoridad
aplicadora tiene
libertad de criterio
La autoridad
aplicadora puede
crear derecho
No hay forma de
precisar el criterio
correcto para
solucionar las
lagunas
Las tesis de Hart
El sistema jurídico está
Las reglas tienen un
integrado por reglas
núcleo de claridad y una
positivas primarias y
periferia de borrosidad
secundarias
En casos de lagunas el
uso de principios (no
positivos) sigue siendo
discrecional
Reglas positivas primarias y
secundarias
Primarias Secundarias
no imponen
regulan
sanciones
conductas e
pero
imponen
establecen
sanciones
competencias
Reglas secundarias
• permiten derogar y
De cambio
promulgar otras reglas
• permiten aplicar reglas
De adjudicación
generales a casos concretos
De • permiten identificar qué
reconocimiento norma es válida y cuál no
Las reglas tienen zonas de penumbra gracias a la vaguedad y
textura abierta
Zona de vaguedad
interpretativa
Zona de claridad
interpretativa
La textura abierta implica interpretación
cambiante en relación con los hechos novedosos
EJ. De
término
vago Caso fuera del
VIOLENCIA alcance de violencia
A B C D
Caso de penumbra
de violencia
Caso claro de
violencia Fuentes: http://www.padresonones.es/orden-modales-alimentacion-y-
notas-son-los-principales-temas-de-discusion-familiar
El uso de principios en caso de
lagunas
El uso de las reglas
La justificación del uso de
positivas tendría mayor
principios es discrecional
objetividad
El positivismo
crítico y Ferrajoli
¿Cuáles son las tesis de Ferrajoli?
Tesis de Ferrajoli
Existe una separación conceptual entre moral y
derecho
La moral se ha hecho norma positiva en el Estado
Constitucional
Se comete falacia naturalista al justificar el derecho
válido o vigente en un supuesto derecho justo y
viceversa Imagen extraída de https://goo.gl/qtwS1h
Luigi Ferrajoli
Tesis de la separación conceptual entre derecho y moral
La posible justificación moral del
derecho NO pertenece al derecho
Las normas de la moral y la justicia
no pertenecen al derecho
necesariamente
La moral y el derecho en ocasiones
históricas pueden mezclarse por
coincidencia
Existen valores morales positivisados en las constituciones
contemporáneas
El constitucionalismo ha provocado la inclusión
de valores en las normas jurídicas denominadas
principios
Imagen extraída de https://goo.gl/8ebm1X
Existen valores morales positivisados en las
constituciones contemporáneas
Los principios por Las normas
seguridad jurídica deben constitucionales deben
jerarquizarse para evitar ser más específicas para
que colisionen evitar controversias
Debe evitarse las falacias naturalistas en
la fundamentación del derecho
Derivar de una norma
El derecho vigente
supuestamente justa el
puede ser válido o
derecho válido es
inválido, eficaz o ineficaz
arbitrario y falaz
La validez del derecho
vigente es
independiente de su
justicia
El Positivismo, el
realismo y Alf Ross
¿Cuáles son las tesis del realismo
y de Alf Ross?
Tesis del realismo
El derecho vigente y
válido no solo se
encuentra en la norma
sino también en su
eficacia
Tesis del realismo
El derecho vigente y
válido puede estar
también en la
aceptación psicológica
de las normas
Tesis del realismo
El derecho vigente
incluso puede estar en
las predicciones de las
decisiones judiciales y
en la jurisprudencia
Aporte de Alf Ross al método jurídico
Las normas no son verdaderas ni falsas solo son
enunciados directivos.
La ciencia jurídica si posee enunciados verdaderos o falsos
cuando describe la vigencia de una norma.
Para comprender el significado de una norma vigente se
debe recurrir a las reglas del juego jurídico.
Imagen extraída de https://goo.gl/Vbyqz9
Alf Ross
Aporte de Alf Ross al estudio de la lógica
jurídica y las antinomias
Tipos de antinomias o contradicciones normativas
Total total
Total Parcial
parcial parcial
Antinomia total total
N1= 2005 N2= 2010
Prohibido Permitido
Vender alcohol metílico
Antinomia parcial parcial
N1 N2
Prohibido tomar vino y Permitido tomar vino y
cerveza en las FF.NN. en el pisco en las FF.NN. En el
campus de la UTP campus de la UTP
Antinomia total parcial
N2=Permitido a los
N1=Prohibido
alumnos ingerir alcohol –
A los alumnos ingerir
en caso de peligro de
alcohol
salud por baja de presión
Caso genérico
Caso de
excepción
Conclusiones
• Kelsen sostiene que las normas jurídicas positivas se
fundamentan en una constitución también positiva.
• El ordenamiento se justifica en una norma no
positiva de la razón llamada norma fundamental.
• La validez de una norma positiva es generada por la
autoridad competente, no por su contenido.
• El positivismo metodológico sostiene que existe una
separación conceptual entre derecho y moral.
Conclusiones
• Kelsen sostiene que la voluntad humana da
existencia al derecho, no dios ni la naturaleza.
• Para Kelsen la solución de los defectos del sistema
está dada solo por la discrecionalidad.
• Hart postula que el derecho está integrado por reglas
sancionadoras y no sancionadoras como: las de
cambio, adjudicación y reconocimiento.
• Hart considera que, en casos difíciles, los jueces
pueden recurrir a los principios, pero estos se aplican
de acuerdo a la discrecionalidad.
Conclusiones
• Los casos difíciles se presentan, por ejemplo, por
vaguedad y ésta se resolverá con discrecionalidad.
• Hart postula que la regla de reconocimiento
diferencia lo que es derecho y no es derecho .
• Ferrajoli postula que el derecho no incluye a la
moral, pero se mezcla con ella sin justificarlo.
• Ferrajoli considera que los sistemas contemporáneos
se han constitucionalizado y basado en principios.
Conclusiones
• Ferrajoli postula que para reducir la ambigüedad o
vaguedad de los principios se los debe jerarquizar y
determinar los casos específicos de su aplicación.
• Alf Ross postula un realismo que pone énfasis en la
aceptación de reglas y la predicción de su aplicación.
• Los deberes y los derechos no están determinados
solo en las normas sino en su aceptación y aplicación.
• Alf Ross aportó la siguiente clasificación de
antinomias: total total, parcial parcial y total parcial.
Gracias
Docente: Juan Abregú Baez
